Étude sur la nature juridique du hobous

.Pourquoi Ton cherche toujours à rattacher chaque acte juridique à une institution, à une opération type déterminée. — 2. Efforts tentés, dans ce but, à Toccasion de la constitution de hobous. — 3. Controverse à laquelle ils ont donné naissance: le hobous appartient-il au statut réel, — ou rentre-t-il dans le statut successoral? — 4. Intérêts divers de cette controverse. — 5. Comment celle-ci a été résolue par la Cour de cassation de France, les juridictions algériennes^ le tribunal de Tunis, les Cours et tribunaux égyptiens. — 6. La constitution de hobous est une dépendance du statut réel ; c'est là la conclusion à laquelle conduit Tétude du développement historique de cette institution, -r 7. Origine du hobous d'après les jurisconsultes musulmans ; — invraisemblance de leurs affirmations. — 8. Explications proposées par MM. Belin, de Nauphal, Gatteschi, Zeys, Van Berchem ; — leur insuffisance. — 9. Les règles qui gouvernent le hobous présentent la plus grande analogie avec les dispositions du droit byzantin concernant les fondations pieuses ; — raisons qui permettent de penser que c'est à la législation du Bas-Empire qu'ont été empruntées les règles du hobous. — 10. Arguments qu'il est possible de tirer de cette hypothèse historique en faveur de l'opinion qui fait du hobous une dépendance du statut réel. — 11. Objections que soulève cette opinion, et que suggèrent, tant l'élude de l'histoire du hobous, que l'examen de textes empruntés aux jurisconsultes, ou de lois promulguées et dé décisions judiciaires rendues en certains pays musulmans. — 12. Leur réfutation ; — Conclusion.

1. — Lorsqu'on se trouve en présence d'un acte juridique déterminé, Ton cherche toujours à préciser l'institution juridique à laquelle il peut être rattaché, — c'est-à-dire Topératloii type à laquelle il est possible de ramener cet acte (1). Ce n'est qu'à cette condition que l'on est à même de résoudre certaines questions fondamentales, telles que les suivantes : d'après quelles règles, dans le cas où les parties contractantes ne se

(1) Capitant, Introduction 4 l'étude du droit civil, 1" éd., p. 38»

sont pas expliquées, y a-t-il lieu de suppléer à leur silencet — N'est-il pas, à Tinverse, certaines manifestations de volonté qu'il importe d'écarter, parce qu'elles vont à rencontre de prescriptions légales ayant un caractère impératif?

2. —C'est ainsi que les juridictions françaises d'Algérie et de Tunisie, et, après elles, la Cour suprême, ont été amenées, à différentes reprises, à se prononcer sur la question de savoir quelle est la nature Juridique deia constitution de hobouSy — en d'autres termes, à quel type d'opération juridique cette constitution de hobous doit être rattachée? — Or, les juridictions algériennes, souten^ues par la Cour de cassation, sont en complet et persistant désaccord avec le tribunal de Tunis, sur le point de savoir quelle solution il y a lieu de donner à cette difficultér

3. — Et, cependant, si l'on s'en tenait purement et simplement aux définitions que donnent du hobous les jurisconsultes musulmans, cette question de la nature juridique de la constitution de hobous ne paraîtrait pas devoir arrêter bien longtemps. « Le hobous, dit, en effet, Ibn Arfa, est la donation de l'usufruit d'une chose, pour une durée égale à celle de la chose ; la nue propriété reste au donateur, réellement pendant sa vie, et fictivement après sa mort » (1). — Pour Mohammed Elbachir Ettouali, le hobous « est un des actes de libéralité encouragés par la loi » (2). — Charâni y voit un acte d'immobilisation méritoire et qu'approuve la loi (3). — Et le célèbre jurisconsulte Ibrahim Halébi déclare que « les wa^fs ou fondations pieuses sont des biens dont le fidèle donateur ou fondateur, wakif, est censé s'être volontairement dépouillé pour en céder la propriété absolue à Dieu, et l'usufruit ou la jouissance aux hommes » (4).

En softe que la constitution de hobous s'analyse, en somme, dans l'aliénation, dans un but pieux, de Tusufruit d'un bien, suivant les uns, — de la pleine propriété de ce bien, suivant les autres (5). Ce n'est, en fin décompte, que l'affecla-

(1) SidiKhalii, (rad. Seîflfncae, p. 289, .

(2) Recueil de notions de droit musulman et d'uctes notariés,, Irad, Abribat, p. 61.

(3) Balance de la loi musulmane, trad. Perron, p. 390.

(4) Mouradja d*Ohsson, Tableau général de VEmpire Ottoman, t. 2, p. 437. — Le mot wakfa le même sens que le mot hobous; c'est celui qu'on emploie, de préférence, dans les pays d'Orient.

(5) La consUtiUion de hobous emporte- t-elle cession de lapleine prp^ priété, Qu bien derusufruit seulement, du bien hobousé? -^ C'est là une

lion d'un bien, en propriété ou en jouissance, à un usage pieux ou d'utilité générale. C'est, si Ton attribue à ce mot le sens, gue lui donne le Dictionnaire de Trévoux, la réalisation d'une fondation (i).

Si bien que les « règles qui régissent, les constitutions de hobous sont manifestement une dépendance du statut réel » (2), doivent être classées dans la catégorie des lois relatives aux biens, par opposition aux lois qui se réfèrent à la personne et à celles qui gouvernent la matière des successions, — puisque ces règles ne se réfèrent ni h l'état ni à la capacité des personnes, non plus qu'à la dévolution de leur hérédité (8), ' Mais l'on peut être d'avis que, pour apprécier la nature juri* dique d'un acte déterminé, il faut se garder d'isoler cet acte, tîe le dégager entièrement des circonstances dans lesquelles il a pris naissance, et de faire abstraction complète du but poursuivi par ceux qui y ont été parties. Or, il n'est pas dou^ teux qu'à l'heure actuelle, en fait, les constitutions de hobouèt gont destinées, la plupart du temps, à modifier l'ordre légal des successions, à écarter d'une succession des successibles qui y sont appelés par la loi. Envisagée de cette manière,, cette institution du hobous apparaît, alors, avec « le caractère, d'une transmission à titre successoral » (4), et les règles auxquelles elle obéit semblent, dès lors, une dépendance, non plus du statut réel, mais bien du statut successoral.

On a objecté, il est vrai, que le statut successoral et le . statut réel ne constituent point deux statuts distincts, et qu'ils ne font qu'un par leur nature même, — ce que l'on appelle le statut successoral n'étant qu'un aspect particulijer du statut réel (5). — Nous répondrons que telle n'est point l'opinion des auteurs modernes, — que ceux-ci, pour la

question que nous D*avons pas à discuter ici, parce que la solution qu'elle comporte ne commande, en aucune manière, celle qui peut être donnée à la difficulté qui nous occupe. Elle a été, du reste, complètement élucidée par MM. Clavel et Mercier, aux savantes études de qui nous renvoyons, le lecteur (Clavel, Le Wakf ou Habous; — Mercier, Deuxième étude sur le Hobous ou Ouakof, Ret. Àlg., 1897. 1. 113 ; Le code du Hobous ou Ouakf selon la législation musulmane.

(1) c Fondation se dit d*un fonds assigné pour être employé à perpétuité, conformément à Tintention du fondateur, pour des œuvres de piété ou pour Tutilité publique ».

(2) Tunis, 21 juillet 1893, /. tr.fr . e., 1893, p; 348.

(3) Clavel, op. cit., t. i, p. 77, n' 50.

(4) Civ. cass., 20 novembre 1900, Rev. Àlg., 190!. 2. 2. ; — 12 juin 1903, Reo. Alg., 1903. 2. 45.

(5) Tilloy, Rép. alph., v* Habous, û' 107.

plupart, se refusent è voir dans les lois qui gouvernent la dévolution des successions des règles du statut réel (1), — et que s'ils ne vont pas jusqu'à considérer ces lois comme constituant, dans leur ensemble^ un statut particulier, ils en font, tout au moins, une dépendance du droit de famille, partant du statut personnel (2). L'on peut donc, sans se rendre coupable d'une inelegantéa juris, sans commettre la moindre hérésie juridique, se poser la question de savoir si la constitution dç hobous doit être classée dans le statut successoral ou dans le statut réeL — On est d'autant mieux en droit de le faire, que la législation spéciale à l'Algérie oppose constamment, on le verra par- la suite, le statut réel musulman au régime des successions musulmanes ; — si bien qu'alors même (Jue les lois successorales devraient être tenues; en principe, pour une dépendance du statut réel, l'on est obligé de reconnaîti'e que la législation algérienne a introduit dans un même statut o deux branches auxquelles elle a attribué des conditions diflërentes (3) », et que cette question : les règles qui gouvernent le hobous rentrent-elles dans la catégorie des lois qui ont pour objet direct et principal de fixer la condition juridique des bienSj ou dans celle des lois qui régissent les transmissions héréditaires f, — ne saurait être éludée.

4. — Or, c'est là une question qui présente de l'intérêt à divers points de vue.

A. — Elle en présente, tout d'abord, dans les pays musulmans ayant accepté ou subi, d'une façon plus ou moins complète, l'influence de puissances européennes, — tels que l'Algérie, la Tunisie ou l'Egypte. Dans ces pays, en effet, l'empire de la loi musulmane a été quelque peu restreint ; une législation nouvelle a été élaborée et mise en vigueur, qui procède directement des législations européennes, et qui a limité plus ou moins, suivant les régions, le domaine d'application du droit musulman. En général, le partage s'est établi de la manière suivante: les statuts personnel et successoral restent régis par la loi musulmane, — tandis que celle-ci est écartée plus ou moins complètement en matière de statut réel.

(1) Surville et Arthuys» Cours élémentaire de dr.int. pr., p. 359, n* 336.

(2) Surville et Arthuys, lac. cU. — Weiss, Traité élémentaire de droit int. pr., p. 678 et suiv.

(3) Tilloy, Rép, alph,, V Habous, n* 107,

a. — C'est ainsi qu'en Egypte, lé statut personnel des musulmans et leur régime successoral obéissent encore aux régies du droit musulman, — alors que les biens leur appartenant sont placés sous Tempirede codes mixtes ou indigènes « calqués sur les codes français (i) ».

De même, en Tunisie^ les sujets du Bey ne relèvent, en principe, que de la loi musulmane, et cela, notamment, quant à leurs statuts personnel et successoral. Mais comme, sous Tinfluence de la France, le régime delà propriété foncière a été profondément 'modifié en ce pays, — qu'à côté d'immeubles régis par la loi musulmane, il en est, aujourd'hui, auxquels la loi française du 12 juillet 1885 est seule applicable, — il se peut que des sujets tunisiens se trouvent, le cas échéant, dans l'obligation de respecter le statut réel français.

En Algérie^ enfin, si les musulmans peuvent encore revendiquer l'application intégrale de celles de leurs lois et coutumes qui gouvernent leur statut personnel et leurs successions, il n'en est plus de même pour celles qui régissent leurs biens, l'art. 1" du décret du 17 avril 1889, notamment, soumettant à la loi française les immeubles dont la propriété a été constatée conformément à la loi du 26 juillet 1873 ou par un titre français administratif, notarié ou judiciaire, alors même qu'ils appartiennent à des musulmans.

Dans de telles circonstances, il importe manifestement de savoir si la constitution de hobous est une dépendance du statut réel, ou si elle .appartient, au contraire, au statut successoral. Dans cette dernière hypothèse, en effet, il n'est pas douteux que cette constitution, en Egypte, comme en Algérie ou en Tunisie, est demeurée placée sous l'empire de la loi musulmane, et ne s'est point trouvée supprimée ou modifiée par les réformes législatives réalisées, — Dans le cas contraire, il se peut qu'elle se trouve proscrite ou tout au moins paralysée dans certains de ses effets, partant plus ou moins complètement transformée, dénaturée.

6. — D'autre part, dans ces mêmes pays musulmans,' à côté des anciennes juridictions établies conformément à la loi islamique, ont été instituées des juridictions- nouvelles dont l'organisation ne diffère pas sensiblement de celle des juridictions européennes, et qui ont empiété sur la compétence des juridictions musulmanes. Presque toujours, on a maintenu la connaissance des contestations en matière de statuts personnel et successoral au juge musulman, — mais,

(1) Borelly Bey, La législation égyptienne annjtée, i^ partie, Introduc" tion^ p. XXI. . .

-r 6 -rr.

celui-ci a perdu, plus ou moins complètement, sa compétence en matière réelle immobilière.

.En Egypte, par exemple, « les questions relatives à Tétat et à la capacité des personnes et au statut matrimonial, aux droits de succession naturelle et testamentaire, aux tutelles et . curatelles » sont restées de la compétence du juge du statut personnel (1), et, par conséquent, pour les musulmans, des mekhémés, des tribunaux religieux présidés par les cadis et jugeant d'après la loi musulmane; — mais il en est tout autrement, même à Tégard des musulmans, des contestatipns en matière réelle imniobilière, lesquelles doivent être pprtées, soit devant les nouveaux tribunaux indigènes, soit devant les tribunaux mixtes (2).

En Tunisie, le règlement des questions relatives au statut personnel ou au statut successoral des sujets tunisiens appartient aux tribunaux religieux (3), alors même qu'elles seraient soulevées à l'occasion d'un procès pour lequel le juge français serait compétent ; — s'il s'agit, au contraire, d'une contestation en matière réelle immobilière, se référant à un immeuble dont la propriété a été établie conformément à.la loi française du 12 juillet 1885, le juge français a seul qualité pour statuer, même au. cas où, seuls, des tunisiens: seraient en cause (4).

,Et, pour ce qui est de V Algérie, si les cadis peuvent encore dans les territoires auxquels s'applique le décret du 17 avril 1Ç89, statuer, entre musulmans, sur les contestations relatives au statut personnel et aux successions, -^ toute compétence, en matière réelle immobilière, leur a été retirée (5).

Si bien, qu'ici encore, Tintérêt qu'il peut y avoir à se prononcer sur la question de savoir si le hobous rentre dans le . statut successoral ou dans le statut réel, est évident, — puisque, suivant le parti adopté, l'on est amené à reconnaître oii à refuser, au juge musulman qualité pour juger les litiges en matière de hobous.

c. — Enfin, en Algérie, tout au moins, à côté des officiers

(1 et 2) Art. 9 du règlement d'organisation judiciaire, pour les procès mixtes en Egypte ; — art. 4 et 5 du Code civil mixte ; — art. 16 du décret portant réorganisation des tribunaux indigènes; — Borelli- Bey, op. d^., Introduction, p. xxii.

(3) Art. 2 du décret du 31 juillet 1884.

(4) Foucher, De révolution du protectorat de la France sur la Tunisie, p; 280 ; — Lescure, Du double régime foncier de la Tunisie, p. 166 et suiv.

(5) Décret du 17 avril 1889, art. 7.

ministériels musulmans, ont été institués des officiers ministériels français, dont Tintervention est exclusive de celle des officiers ministériels musulmans, dès l'instant où il s'agit de recevoir un acte régi, quant à la forme et quant au fond, ou quanta la forme seulement (1), par le droit français, et cela quand bien même cet acte n'intéresserait que des musulmans. — Si donc, la constitution de hobous est une dépendance du statut réel, le notaire français est, seul, qualifié pour recevoir un acte de hobous se référant à un immeuble francisé, cet immeuble se trouvant, irrévocablement, soumis au statut réel français. — Que si, par contre, le hobous doit être rattaché au statut successoral, le cadi peut instrumenter, — le régime successoral musulman ayant été maintenu, en Algérie, dans son intégralité, et le cadi pouvant, en conséquence, recevoir le testament d'un musulman, alors même qu'il porterait disposition d'immeubles régis par la loi française.

B. — Mais cette controverse relative à la nature juridique de la constitution de hobous présente également de l'intérêt au point de vue du droit musulman pur, car elle intervient dans la discussion de questions dont la solution ne doit être cherchée que dans la loi musulmane. Elle a donc de l'importance, même pour les juristes des pays musulmans qui ont conservé leur complète indépendance, dans lesquels le juge possède encore la plénitude de la juridiction, en même temps que la liberté de ne juger que conformément à la loi islamique.

C'est, qu'en effet, les règles qui, en droit musulman, gouvernent les libéralités entre vifs, différent très notablement, à de nombreux points de vue, de celles qui ont été édictées pour les libéralités testamentaires. —C'est ainsi que l'interdit pour causé de minorité ou de prodigalité ne peut consentir de donation entre vifs (2); — que la femme mariée malékite ne peut disposer, par voie de donation, de plus du tiers de ses biens sans l'autorisation de son mari (3) ; — que l'on ne peut consentir de donation valable, si l'on est en état de maladie grave, ou si l'on est atteint de la maladie dont on doit mourir (4); — mais que l'on peut disposer librement de l'intégralité de sa fortune par voie de libéralités entre vifs, sans que

(1) V. art. 32 du décret du 17 avril 1889.

(2) Ebn Acem, Tohfat^ trad. Houdas et Martel, vers 1355*

(3) Sidi Khalil, trad Seignette^ art. 521 et 524.

(4) Eod. ioc, art. 1296,

les donations alnst consenties puissent être réduites (1>; — de même que Ton a la faculté d'avantager, de cette façon, son héritier éventuel, sans même que celui-ci soit soumis, plus tard, à Tobligation du rapport (2).

Les interdits pour cause de minorité ou de prodigalité peuvent, au contraire, tester valablement, s'ils sont pourvus de discernement (3) ; — la femme mariée malékite, pour disposer de ses biens par testament, n'a pas à se munir de l'autorisation maritale (4) ;-— on peut faire un testament valable alors même qu'on est en état de maladie grave, ou atteint de la maladie dont on doit mourir (5) ; — les libéralités testamentaires ne peuvent jamais, quels que soient les bénéficiaires, excéder le tiers des biens laissés par le testateur (6); — on ne peut, enfin, même dans la limite du disponible, avantager l'un de ses héritiers, le gratifier d'un legs, les qualités d'héritier et de légataire ne se cumulant pas (7),

Dès lors, suivant le point de vue auquel on se place, suivant

Xi) « Chacun est maître de faire donation de ce qu'il possède, même de tous ses biens » (Mouradja d'Ohsson, op. cit., t. 5, p. 290).

(2) Sautayra et Cherbonneau, op. cit.^ t. 2, p. 365, n*881; V. en outre, art. 503, C. st. pers. égypt.

(3) Sidi Khalil, trad. Seignette, art. 498.

(4) Sautayra et Cherbonneau, op. cit., t. 2, p. 321, n* 317. — C'est là une constatation qu'on pourrait être tenté, au premier abords de considérer comme dépourvue d'intérêt pratique. Le rite malékite, en effet, à la différence du rite hanéfite (Mouradja dOhsson, op. cit., t. .5, p. 295; — art. 534 C. st. pers. égypt.)» fixe, invariablement au tiers des biens laissés par le délunt, le montant du disponible ; si bien qu'il semble que laJemme mariée malékite ne peut jamais léguer que ce dont elle est capable de disposer, sans l'autorisation maritale, par voie de donation entre vifs.— Il y a cependant grand intérêt à savoir si l'acte accompli par cette femme, seule, et portant disposition de plus du tiers de ses biens est une donation ou un legs ; au premier cas, en effet, l'acte est susceptible d'être annulé dans son entier (Sidi Khalil, trad. Seignette, art. 524) ; — dans le second, il est simplement passible de réduction (eod. loc, art. 2111 et suiv.). — De même, s'il s'agit d'une donation de plus du tiers, le mari, seul et en sa seule qualité de mari, peut la critiquer ; et il doit le faire avant la dissolution du mariage (Sidi Khalil. trad. Seignette, art. 521) ; — s'agit-il, au contraire, d'un legs, le droit de réclamer la réduction n'appartient qu'aux héritiers, et c'est à ce dernier titre, seulement, la femme étant prédécédée, que le mari peut l'invoquer.

(5) Sidi Khalil exige, simplement, que le testateur soit pourvu de discernement ; V. trad. SeignettCfdiri. 2047 ; — Sautayra et Cherbonneau, op. cit., t. 2, p. 319, nH17.

(6) Sidi Khalil, trad, Seignette, art. 2062.

(7) Eod. toc, art. 2100 et 2101.

qu'on voit dans la constitution de hobous une sorte de testament, un acte par lequel le constituant règle, d'une certaine façon, la dévolution de sa succession, partant une institution rentrant dans le statut successoral, — ou suivant qu'on l'envisage comme un acte de disposition, d'aliénation entre vifs et à titre gratuit, portant sur l'usufruit ou la pleine propriété d'un bien, — rentrant, par conséquent, dans le statut réel,— on est amené, dans les différentes hypothèses qui viennent d'être signalées, à formuler des solutions diamétralement opposées.

5. — Pour ce qui est des juridictions égyptiennes, la Cour mixte d'Alexandrie a jugé, par arrêt en date du 1« juin 1892, que « la fixation de la quotité du droit de chacun des bénéficiaires implique l'interprétation des clauses de Pacte constitutif du wakf et soulève une question de droit successoral dépendant du statut personnel (1) ». D'où l'on est en droit de . conclure que, dans la pensée des magistrats de cette Cour, la matière du wakf rentre dans le statut successoral. — Mais, cette décision est, à notre connaissance, tout au moins, la seule, émanant d'une juridiction égyptienne, qui ait statué sur cette question delà nature juridique de la constitution de hobous.— D'où provient cette pénurie de décisions judiciaires sur le point spécial qui nous occupe ? — Vraisemblablement, de ce que c'est, le plus souvent, à Toccasion d'un règlement de compétence judiciaire ou notariale, que se pose notre question, et qu'en Egypte, ce règlement de compétence ne soulève pas, à proprement parler, de difficultés sérieuses, celles-ci se trouvant tranchées par des textes formels de lois ou de décrets. C'est ainsiqueParticle 12 durèglement d'organisation judiciaire des tribunaux mixtes décide que : « ne seront pas soumises à ces tribunaux les demandes des étrangers contre un établissement pieux, en revendication de la propriété d'immeubles possédés par cet établissement... » ; — l'article 8 du Code civil mixte reproduit cette disposition, et Tarlicle 16 du décret portant réorganisation des tribunaux indigènes porte que ces tribunaux « ne pourront connaître des contestations relatives à la constitution deswakfs... », cette connaissance étant réservée aux juges du statut personnel, c'est-à-dire aux cadis des mékhémés. — De même, enfin, le décret khédivial du 6 zilheggé 1283 donne compétence aux cadis pour dresser les actes de wakf, les valider et les transcrire sur des registres spéciaux (2).

(1) But. lèg. et jur. égypL, iv, 252.

(2) Clavel, op, cit., t. i, p. 279, n* 180,

. Les juridictions égyptiennes se sont, dès lors, trouvées en présence de textes formels ; et elles les ont appliqués sans qu'il leur fût nécessaire d'aller chercher, dans un principe de droit, la justification de leurs décisions. Toutefois, si ces juridictions sont liées par les textes, il n'est pas interdit de se demander quel est l'esprit de ces derniers. Or, l'on a prétendu que les solutions consacrées par eux impliquaient que, dans la pensée de leurs rédacteurs, le hobous devait être tenu pour un institution dépendant du statut successoral. Mais, c'est là une opinion sur laquelle nous aurons à revenir, et que nous discuterons par la suite (1).

Si les tribunaux égyptiens n'ont pas eu à se prononcer, ou ont pu éviter de le faire, sur la controverse qui nous occupe, il n'en a pas été de même des juridictions françaises d'Algérie et de Tunisie.

C'est que si, en ces pays, les lois en vigueur établissent, à divers points de vue, une distinction très nette entre le statut réel et le statut successoral, elles ne disent pas auquel de ces deux statuts appartiennent les règles du hobous, — de même qu'elles ne renferment pas de décisions, ni de principe ni d'espèce, au sujet des différentes difficultés dont la solution dépend de celle à donner à notre question de la nature juridique de la constitution de hobous, — si bien que cette question, les juridictions algériennes et tunisiennes n'ont pu l'éluder, et elles ont dû prendre parti.

Pour ce qui est des tribunaux de Tunisie, ils considèrent que « les règles qui régissent les constitutions de hobous sont manifestement une dépendance du statut réel » (2). — Ils reconnaissent, il est vrai, qu'il est des contestations, en matière de hobous, qui peuvent ne soulever que des questions de règlement et de liquidation de succession, partant n'être que des contestations en matière successorale.— Mais, ils maintiennent, qu'en principe, le hobous est une institution rentrant dans le statut réel. — Aussi, ont-ils jugé que, si un tribunal français de Tunisie doit se déclarer incompétentpour connaître d'une contestation relative à un bien hobous lorsqu'il s'agit d'un litige entre Tunisiens, ne soulevant que des questions de droit successorales), et que sa compétence a été déclinée in limine Utis{A)^ — parce que le décret beylical

(!) V. infrà, n" 11 et 12.

(2) Tunis, 21 juiUet 1893, /. tr. fr. tun., m\ p. 348.

(3) Tunis, 6 janvier 1896, J. ti\ fr. tun„ 1896, p. 486.

(4) Tunis, 19 mai 1893, J. tr. fr. lun., 1833. p. 313. — Le tribunal'de Tunis considère, en effet, que son incompétence, à regard des Tunisiens,

du 31 juillet 1884 réserve expressément, dans son article 2, aux tribunaux religieux le règlement des contestations relatives au statut personnel ou aux successions des sujets tunisiens, musulmans ou Israélites, — rien ne s'oppose plus à ce quece tribunal prononce sur toutes autres difficultés, en matière de hobous, non seulement entre Européens ou protégés européens, — mais aussi entre Tunisiens et Européens, lorsque sa compétence n'a pas été déclinée in limine litis^ et quand bien même ces difficultés se référeraient à un immeuble non immatriculé conformément ù la loi du 12 juillet 1885; — et voire même, entre Tunisiens, au cas d'immeuble immatriculé. —C'est, qu'en effet, les tribunaux français de la Régenèe ont qualité pour connaître de tous procès en matière réelle immobilière, entre Européens ou protégés européens (1), — quand même ils se référeraient à des immeubles non immatriculés, — et de tous procès, en matière réelle immobilière, entre toutes personnes, même entre Tunisiens, s'ils concernent des immeubles immatriculés (2). — Et ces tribunaux affirment, en outre, leur compétence à l'égard des contestalions entre Européens et Tunisiens, même relatives à des immeubles non immatriculés, lorsque les parties tunisiennes n'ont pas décliné cette compétence dès le début du litige, ^ l'incompétence de la juridiction française étant, ici, purement rçlative (3).

En somme, pour les juges français de Tunisie, s'il peut arriver, le cas échéant, qu'un procès relatif à un bienhobousé ne soulève que des questions de droit successoral, -— il n'en est pas moins vrai, qu'en principe, toute contestation, en matière de hobous, doit être tenue par une contestation en matière réelle immobilière, parce que le hobous est une dépendance du statut réel.

Et c'est bien en ce sens qu'à une certaine époque s'est prononcée la Cour d'appel d'Alger, car, le 20 mars 1861, elle ne reconnaissait aux cadis le droit de statuer sur les litiges se référante des biens hobousés qu'autant que ces litiges ne seraient point étrangers aux liquidations de succession (i).— Mais elle s'est déjugée, par la suite, et sa jurisprudence, à laquelle se sont ralliés, sur ce point, les tribunaux de première

est purement relative. V. Terras, Essai sur les biens habous en Algérie et en Tunisie, p. 240 et suiv.

(1) Loi du 27 mars 1883.

: (2) Loi du 12 juillet 1885, art. 20.

(3) V. Terras, loc. ciL

(4) Estoublon, Jur. Àlg., 1861, p. 20,

Instance d'Algérie, n'a plus varié (1) ; et elle a posé en principe que la constitution de hobous n'est, au fond, qu'un mode particulier de transmission à titre successoral. En conséquence il a été jugé: a) que la loi du 26 juillet 1873, en abolissant tous droits réels, servitudes, ou causes de résolution quelconques fondés sur la loi musulmane, qui seraient contraires à la loi française, n'a pas porté atteinte au principe du hobous (2) ;— 6; Qu'un immeuble francisé peut faire l'objet d'une constitution de hobous (3) ; — c) que les juges indi- . gènes sont, en principe, compétents pour statuer sur les con- - lestalions relatives aux hobous, — pour statuer, notamment, sur la demande en nullité d'un hobous, encore que le bien hobousé aurait été francisé (4); — d) qu'un cadi peut dresser un acte de hobous se référant à un immeuble francisé (5).

Et la Cour de cassation, chambre civile, s'est ralliée a cette jurisprudence. A différentes reprises, en efifet, elle, à décidé que la constitution de hobous availle caractère de transmission à titre successoral (6). — La chambre des Requêtes, toutefois, paraît vouloir faire du hobous une dépendance du statut réel, car elle a admis, par arrêts du 3 novembre 1897(7), les pourvois formés contre deux arrêts de la Cour d^Alger du 28 janvier 1895 et du 8 juin 1895, qui, conformément à la jurisprudence de la chambre civile, avaient jugé que les tribunaux français de Tunisie doivent, même entre Européens, renvoyer devant un tribunal tunisien pour être statué sur la question de savoir si un immeuble litigieux est ou non hobous.

On a fait observer, il est vrai, que cette décision de la chambre des Requêtes n'allait pas à l'encontrede la jurisprudence de la chambre civile de la Cour suprême,* et qu'elle se

(1) Le tribunal d'Alger a, cependant, jugé le 1" avril 1901 (Rev. Àlg., 1901. 2. 318) que le hobous est nul quand il a été créé pendant la maladie dont est mort le constituant; il a ainsi appliiqué les règles admises en matière de donations entre-vifs, et écarté celles reçues en matière de testaments.

(2) Alger, 23 mars 1874 ; Estoublon, Jur. Alg,, 1874, p. 18. — Constantine, 22 janvier 1895, Rev. Alg., 1897. 2. 53.

(3; Bône, 13 février 1900 ; Rev. Àlg,, 1901. 2. 33.

(4) Alger, 8 juin 1895; «ce. Àlg., 1896. 2. 1 ; — 28 décembre 1898; J. Robe, 1899, p. 164.

(5) Alger, 29 juin 1897 ; Rev. Àlg,, 1898. 2. 8.

(6) 4 avrU 1882, BuL jud, Alg., .1882, p. 258; — 20 novembre 1^00; Rev. Alg., 1901. 2. 1.

(') /. tr. fr. iun., 1898, p. 21.

pouvait très aisément concilier avec elle (l). Dans Tes deux espèces, il s'agissait d'arrêts de la Cour d'Alger réformant des jugements du tribunal de Tunis pour avoir écarté cette idée que le hobous est une dépendance du statut successoral, pr, ce qui est vrai de l'Algérie ne l'est pas de la Tunisie. En Algérie, en effet, le bien hobousé est devenu aliénable; le hobous n'est plus, dès lors, qu'une sorte de testament; mais, en Tunisie, il est resté une institution purement musulmane. On conçoit donc, très bien, que la Cour de cassation déclare, avec la Cour d'Alger, que le hobous algérien a le caractère de transmission successorale, et qu'elle décide, cependant, avec le tribunal de Tunis, que le hobous tunisien est une institution rentrant dans lé statut réel.

Mais, il importe de remarquer que l'inaliénabilité n'est pas une condition essentielle de la validité du hobous, — qu'elle ne constitue pas l'un des caractères distinctifs de cette institution, — que ce n'est pas elle qui lui donne sa véritable phy-^ sionomie. Le hobous, on le verra par la suite, c'est l'affectation des revenus d'un bien à un but pieux, et l'inaliénabilité de ce bien est simplement destinée à assurer la réalisation de ce but. D'ailleurs, la loi musulmane (le rite hanéfite principalement), autorise, dans un assez grand nombre de cas, l'aliénation du bien hobousé, et elle ne considère point que, dans ces différentes hypothèses où l'aliénation est possible, la nature juridique de l'institution se trouve modifiée. — On ne saurait, dès lors, tirer argument de ce fait, qu'en Algérie, les règles du droit musulman, touchant l'inaliénabilité du hobous, ne s'appliquent plus avec la même rigueur, pour prétendre que le hobous tunisien et le hobous algérien ne peuvent plus être rattachés au môme type d'opération juridique.

Au reste, quelles que soient les transformations que la législation spéciale à l'Algérie a pu faire subir à cette institution; ce qu'il importe de préciser, ici, c'estla nature juridique de la constitution du hobous, d'après le droit musulman pur, et non d'après la loi musulmane, plus ou moins altérée, en •vigueur dans les pays musulmans soumis à une puissance européenne.