Or, il ne nous paraît point douteux que la constitution

de hobous ne rentre dans le statut réel; —elle ne saurait être

-considérée comme une dépendance du statut successoraU

Telle est, à notre avis, la solution que commande l'étude .du

développement historique de cette institution. .

(1) Terras, op. cit, p. 215 et suiv.

-^ ié: ^-

7. — Les aoteiM'S imisulffiaûs s'ôccor4J€int pour dire ijiiiQ Je habousélaitinconi^u à l'époque préisiamique(l).i.a^pramière eonsiituUon de hobous aurait été faite sur rindication d^i Prophète. Ammar ben el Khattab, devenu propriétaii'e d'une terre à Khaïbar, et désireux d'en faire un usage qui fût agréa* ble à Dieu, aurait sollicité, à cet effet, les conseils de Mahomet çt obtenu la réponse suivante: '< Frappe-la de séquestre, afin qu'elle ne puisse être vendue, ni donnée, ni recueillie en héritage, et affecte ses revenus aux pauvres » (2). — C'est là, du moins, ce qui résulte d'un hadith relaté dans le Sahih ou Çahih de Sidi el Bokhari. — Le hobous serait donc une institution d'origine islamique, imaginée par le Prophète .et don! Mahomet aurait pris soin de préciser les principaux caractères.

Mais, les dires des auteurs musulmans, sur ce points sont difficilement acceptables, car ils apparaissent comme étant -en absolue contradiction avec les faits. C'est ainsi qu'Abou Hanifah ne connaissait pas le hadith relaté plus haut,-— et son disciple AbouYoussef l'ignora tout d'abord (3).— Il est certain, d'autre part, que les jurisconsultes musulmans témoignèren); longtemps d'une vive répugnance à l'égard des constitulionç de hobous, se refusant à en admettre la légalité, ou s'efforçant d'en limiter les conséquences juridiques. Abou HaniXab ne l'autorisait qu'à titre de libéralité testamentaire^— ou d^ donation entre vifs — de l'usufruit d'un bien, consentie pour la durée, tout au plus, de la vie du donateur (4). — Abou YousaeT adopta, sur ce point, la doctrine de son maître, et ce ji'esjt qu'après qu'on lui eût signalé ia réponse du Prophète à la -question d'Ammarben el Khattab, qu'U crut poi^voir modifier son opinion en la matière (5). L'authenticité de cette réponse apparaît, dès lors, comme des plus contestables. Gomment un jurisconsulte, aussi versé, dans la connaissance des baditbs, que rétait Abou Hanifah, aurait-il pu ignorer un haditb d^ cette importance ? — Et, comment, le connaissant, aurait-il

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(1) Sidi Khaiit, tmd. Perrm, t. 2, p. 23.. -r Mobammed ^ftoefatr Eitouati, op. ciL, p. 61, note 1. — El Kharchi, CommeMaire de ^ii4i Khalil, t. VII, p. 78, 2' édil., 1317 H.

(1) Sautayraet Cherbonneau, op. cit., t. il, p. 374, n'838, — Mereler, Le Code du Hobous, p. '1 2 . ' ''

(3) Bourhan Ed Din Ibrahim el Taraboulsi, trad. Benoit Adda st Gkoriioungui. Le wakf ou immobilisation d'après les principes 'du sVte Hanéfite, p. 3,

(4) Eod. loc.t p. 3 el suiv.

(5) Eod. loc.

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songé à élWer d^s prescriptions aussi nettes, aussi catégA^ rîques que celles qu'il édicté î

La vérité, c'est que ce fut dans la seconde moitié du n^ sîè de de THégiro, seulement, qu'a été élaborée la réglementation du hobous(r), — et que les jurisconsultes musulmans s'efforcèrent, tout et *abord, d'entraver le développement de cette institution. xM îis, vraisemblement, en dépit de cette opposi^ tîon, les consUtutions de hobous ne cessèrent de se multiplier ; il fallut, alors, sô résignera admettre ce que l'on ne pouvait empêcher; et c'est, sans doute, dans lebut de légitimer aux yeux des fidèles, les concessions auxquelles elle était acculée, que la doctrine imagina, ou accepta de tenir pour authentique, l'histoire d'Ammar-el-Khattab et de sa terre de Khaïbar. C'est ainsi qu' « Abou Youssef revint sur son opinion, en disant que si ce fait avait été connu de Abou Haiiifa, îl est certain que celui-ci aurait changé d'avis (2) ». • Le hobous aurait donc une origine coutumièrô. --^ Mais quelle est, alors, celte origine?

8. — Celle-ci, d'après M. Belin, « se révèle à l'ouverture du Coran, . . . .chaque sourate contenant un ou plusieurs versets qui exhortent le musulman à consacrer partie ou totalité de sa fortune et même sa personne dans les voies de Dieu (3) ». Le même auteur ajoute que « si la pratique du vakouf n'est pas de prescription divine, c'est-à-dire imposée par le Coran, elle est recommandée par la tradition (4) », — et que, d'ailleurs, « chez la plupart des peuples, la piété a porté des fidèles à se dépouiller en vue de Dieu, d'une partie de leur fortune, et à la consacrer surtout à l'exercice et à l'entretien du culte (5) ».

D'autre part, lesexplications fournies, sur ce point, parM.de Nauphal, ne diffèrent pas sensiblement de celles que donne M. BeHn. « Longtemps, dit cet auteur, avant que les célèbres docteurs de l'Islam se fussent appliqués à régler les institutions des Wakoufs par une législation systématique, ce genre de donation était déjà en usage à Médine et dans les principales localités de l'Arabie. Tout paraît démontrer, cependant, qu'à son origine, le Wakouf tenait, en pratique, du carctère

(1) De Nauphal, La propriété, p, 121 et suiv.

(2) Bourhan Ed Dine Ibrahim el Taraboulsi^ loc, ciL, p. 3.

(3) BeliD, Étude sur la proprUlé foncière en pays musulmans, J. Asiat. 18fl, nM51.

(4) Eod. loc, n* 155,

(5) Eod, loc , n* 159.

de rdumône pur, et simple et qu'il était, par conséquent, soumis aux dispositions, jusqu'alors exclusivement coutumières, qu| régissaient les assistances temporaires susceptibles, dans certains cas, de répétition, c'est-à-dire sans aucun caractère spécial qui le distinguât de la donationentre-vifs(l)... A toutes les époques de la vie religieuse des hommes, partout où il g /allu remettreà certaines personnes choisies, les soins divers 4e célébrer le culte, d'interpréter les dogmes ou de les appli^^ quer, de les propager, de les défendre — en un mot, de mettre •en pratique tous les procédés extérieurs par lesquels se manifeste le sentiment religieux, les fidèles ont éprouvé le besoin de pourvoir, par des. donations volontaires^à l'entrelien des personnes appelées à se vouer à ces sortes de services (2)... Il est donc fort naturel que, dans cette situation, les ministres des cultes usent de leur influence sur l'esprirt des fidèles pour les porter à des actes de libéralité à titre perpétuel et irrévocable. On sait que très souvent la générosité n'est que le résultat fortuit d'un élan momentané. Trouver le moyen de profiter de ce premier mouvement, l'empèchér de réagir sur lui-même en le mettant à l'abi'i de la versatilité humaine et des causes de variations multiples qui pourraient surgir dans la suite, tel fut le problème que les docteurs du deuxième siècle s'étaient posé » (3).

En sorte que, pour M. de Nauplial comme pour M. Belin, le hobous aurait son origine dans la pratique des aumônes, ou des donations pieuses consenties en vue d'assurer le service du culte —pratique dont l'existence se constate chez tous les peuples, pour ainsi dire,— et que les jurisconcultes du deuxième siècle de l'Hégire n'auraient fait que régulariser et réglementer. La théorie du hobous se serait ainsi formée et développée spontanément et naturellement, en quelque sorte, sans qu'il faille aller chercher, dans cette formation et ce développement, la trace d'une influence étrangère ou d'un emprunt à quelque autre législation.

Pour M. Gatteschi (4), au contraire, cette institution du hobous aurait été, comme tant d'autres du droit musulman,

(1) De Nauphal, ap, cit., p. 131. " (2) Eod. loc, p. 128. ' . ■

(3) Eod, /oc, p. 130.

(4) Cette hypothèse aurait été suggérée par M. Gatteschi dans une Etude sur la propriété territoriale, les hypothèques et les wakfs que nous n'avons pu nous procurer. Elle lui est imputée par M. Clavel (op, cit., t.I^ p. 19, n" 12), auquel nous laissons toute la responsabilité de celte attribution.

empruntée aux populations déjà soumises par lôs' Romains; ii.a législation qui gouvjerne le hobous dériverait directement de celle qui régissait les res sacrœ du droit romain, et le$ iJSdes sacrœ des Romains con^espondraient exactement aux anosquées des Musulmans (1). '

r A une époque plus récente, enfin, M. Zeys a insinué que le hobous Burait bien pu pénétrer dans la législation musulmane « à rimitation du séquestre général apposé sur la terre de :Violenc€{2) 9^ -- et M. Van Berchem a soutenu que « rinstitution du waqf, qui forme encore aujourd'hui un des points fondamentaux de la législation musulmane sur la propriété, a ^on point de départ précis dans la transformation opérée à la mort de Mahomet sur la propriété des biens du feî (3) />> :Le Prophète aurait eu, de son vivant, sur les terres annexées par traité de paix (soit à la suite d'un combat, soit après une ^soumission spontanée), et faisant partie da ce que la. loi musulmane appelle le/^i*, — un droit de disposition absolu> j A la mort de Mahomet, ces terres furent revendiquées par ses , héritiers; mais on les déclara saisies, immobilisées au profit de la Communauté musulmane. * Le sol devenait ainsi unp , chose sacrée qui échappait à toute modification juridique; en .un mot, les terres annexées étaient converties ensoaqf. Dès Jors, les successeurs de Mahomet n'en étaient plus que les administrateurs au nom de la Communauté, et n'y avaient aucun droit de propriété (4) ». —Telle serait, pour MM. Zey3 et Van Berchem, l'origine du waqf ou hobous. .

Mais aucune de ces hypothèses ne nous paraît devoir être acceptée; car, si la théorie du hobous n'a pas été empruntée, comme le croirait M. Gatteschi, aux dispositions de la législation romaine concernant les res sacrœ, — nous nous refusons également à y voir une institution d'origine purement .musulmane, — soit née, ainsi que le pensent MM. Belin et de Nàuphal, de la pratique des aumônes religieuses-recommandée parle Prophète ou imaginée par les docteurs du ii® siècle pour exploiter la générosité des fidèles et pousser ceux-ci à des

11) L'analogie existant entre les biens hobous et les res sacrœ avait été affirmée déjà par M. Belin' (/oc. cit.^ n*» i30), mais sans, toutefois, que le savant auteur ait cru pouvoir aller jusqu'à voir, dans cette analogie, la preuve d'un rapport de filiation.

(?) Zeys, Traité élémentaire de droit musulman algérien, t. ii, p. 182, n»628.

(3) Van Berchem, La propnété territoriale et Vimpô.t foncier sous les premiers Califes, p. 12.

(4) Eod. loc, p. 11,

ffctesdelibéfalîté à titre perpétuel et irrévocable, — soît dértmtiïf comme Paflflrment MM. Zeys et Van Bercliem, de la mise efr^waqf des terres annej^ées.

: Tout d'abord, les règles du droit romain concernant tes res sacrœ n'ont rien de commun avec celtes qui, dans la législation musulmane, gouvernent le hobous. C'est ainsi qne ces mots : res sacrœ s'entendent, uniquement et exclusivement-^ des- temples et du matériel du culte, et ne désignent nullement tes biens productifs de revenus appartenant à ces temples ou affectés à leurs besoins (t), — alors que les hobous sont; au contraire, des biens, produetîf&de revenus le plus souvent, et qui, par eux-mêmes ou leurs revenus, sont destinés à assurer le service du culte ou de toute autre institution ayant un caractère pieux ou d'utilité générale. — D'ailleurs, lés res sacrœ ne sont telles qu'en vertu d'une autorisation donnée par une loi ou par un sénatus-consulte, puis, pkis tard, par une constitution impériale ou une décision épiscopale (2) ; la sétit^ volonté d'un simple particulier ne pouvait leur conférer ce caractère (3) ; — tandis que, chez les Malékites, tout au moins la constitution de hobous peut être verbale, et n'implique pas nécessairement, Tintervention d'un représentant de l'autor!té(4). — Enfin, si les œdes sacrœ peuvent avoir un patrimoine, celui-ci est toujours administré, géré par l'Etat (5); — celui qui constitue hobous est toujours libre, au contraire,* dé confier à qui bon lui semble Tadmlnistrationdes biens dont il dispose (6).

D'autre part, si le hobous était une institution d'origine purement musulmane, née, par exemple, de la pratique des aumônes religieuses, ou se rattachant directement à la mise en waqf des terres annexées, —on ne s'expliquerait pas pourquoi l6s jurisconsultes musulmans se sont efforcés d'en entraver le développement, en démontrant qu'elle allait à rencontre des prescriptions du Prophète. C'est ainsi qu'Abou Hanifah rapportait que, 4 lors de la descente de la soura des femmes (chapitre iv du Koran), Ebn Abbas entendit le Prophète dire: • pa» de kabs après la soura des femmes (7)». — et que, d'après un autre hadith : « Aucun acte humain ne saurait

(1) Girard, Manuel èlèmentawe. de droit romain, p. 232.

(2) Accarias, Précis de droit romain, 1 1, d* 194. (3> Girard, toc. cit^

(4) Clavel, op. cit., U i, n* 176.

(5) Girard, loc. eit^

(6) Clavel, op. cit., t. 11, n" 216, 281, 28?.

(7) Bourban Ed Dine Ibrahim el Tarabouisi, op. cit., p. 5,

pr^fllcwa* eonUre ies lois 4e&tteées à régir i'ii^^itiigev^ o»^ ^on ujie âulre version bien plus expUçita : Il est ^ier4ii d'instituer jan usufruit à perpétuité au préjudiCf© des tiérilii&r^, ou a l'encontre des lois de Dieu (1) »•

On ne comprendrait pas davantage l'embarras d^sparUsadgis du hoboufi, pour arriver à en démonlrer la légalité, ni la pau* vreté des arguments invoqués par eux. Si Ton faitabstrao tion, en effet, du hadilh concernant Amar el Khettab ^t s« terre de Khaïbar et dont Tauthenticité, on Ta vu précéde^gament (2), est des plus contestables, -- il paraît bien difflcil^^ de quelque bonne volonté que l'on sojt animé, devoir rorigine et la justification du hobojus dans des faits tels que ceux-ej^ « Mahomet, suivant le rapport de Bokhari, laissa ^n mour^oi; une terre qu'il constitua en sadaqâ « ou aumône »..., et d'aptrès )e même auteur, il conseilla à Saad ibn Abd Ouaqqad d'&a^ ployer le tiers de sa fortune à des œuvres de ce genre ,(3) 9.^^ Selon Anas ibn Malik cité par Bokhari, « à l'époque où le Pwphète vint à Médine, il ordonna l'édification d'une mosquée» et demanda aux ouvriers combien ils voulaient pour ce travail : Rien, répondirent ceux-ci ; c'est de Dieu que nous ré<â<ft^ moxïs notre salaire (4) ». —-Et, «'il fallait admettre qu'il y o récHemeut, dans ce dernier fait, ainsi que le dit M. Belin, « te premier acte constitutif de vakouf religieux », on serait quel* que peu gêné pour retracer les différentes phases qu'a travisr-T ^ées le développement de cette institution, et pour mouU':!^ comment ce fait contenait en germe la théorie du hoboMQ élaborée par les jurisconsultes du Ji® siècle de l'Hégire.

Comment, d'ailleurs, si les simples particuU^s qui imwo^ ]:>ilisaient leurs biens dans un but pieux n'avaient eu» *primltivjement, d'autre but que de se conformer à l'exemple de» khaliXes ordonnant, au profit de la Communauté musulmane, la mise en waqf des terres annexées, — ceux qui luttereni pour la légalité du hobous l'auraient-ils ignoré? — Les r.evQUr dications infructueuses des héritiers de Mahomet relative* .ment aux terres faisant partie du /et et la mise en waqf à^ ms terres par les successeurs du Prophète (5) étaient d,es ifaits certains, connus, dont les parlisansdu hobous :n'eu&S|&at pas manqué de tirer des arguments autrement foris ^t Kîoncluants que ceux qu'ils puisèrent dans des hadiths d'une

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(1) De Nauphal, op. cit., p. 132 et 133.

(2) V. sup., n» 7. ...

(3) Belin, loc^ cit., n°155. . .

(4) Eod. loc.y nM58.

(5) Van fiercbein, vp. cit,, p. il.

authenliclté douteuse, ou auxquels ils donnaient une signi-i flcation et une -portée des plus contestables, si, commet Ir'aflfîrme M. Van Bercheiïi, l'institution du waqf avait réelle-' ment « son point de départ précis dans la transformation* opérée à la mort de Mahomet sur la propriété des biens du f^î » (i). —Puis, si la constitution de hobous n'avait été, à' son origine, qu'une adaptation de la mise en waqf des terres annexées, la condition des terres hobousées n'aurait point dû différer sensiblement de celle de ces terres annexées. Or, en dépit de quelques analogies, elle s'en différenciait à divers points àe vue extrêmement importants. C'est ainsi que, à l'origine, le hobous emportait dessaisissement immédiat du fondateur, — tandis que la mise en waqf des terres annexées laissait, au contraire, subsister le droit des habitants à la possession et à la jouissance de leurs terres- — D'autre part, lorsqu'il fut admis que le fondateur pourrait se réservei* l'usufruit du bien hobousé et désigner un certain nombre de bénéficiaires qui recueilleraient cet usufruit à son décès, ces bénéficiaires et ce fondateur ne furent point astreints au paiement d'aucune taxe particulière au profit de la fondation pieuse bénéficiaire définitive ; — or, en terres annexées, le possesseur était soumis à l'acquittement d'un impôt spécial, le kharadjy lequel était ce par quoi se manifestait le droit de domaine éminent de la Communauté musulmane, bénéficiaire de la mise en waqf de ces terres. — Enfin, dans la législation ttiusulmane, la condition juridique de la terre détermine, généralement, le mode d'imposition de celle-ci (2>, en sorte que, d'une différence dans le mode d'imposition on est autorisé à conclure à une différence dans la condition juridique. Or, au point de vue fiscal, les biens hbboUs n'étaient point placés dans la même catégorie que les terres annexées. On ne pouvait hobouser qu'une terre de dîme (3), et cette terre, une fois hobousée restait terre de dîme (4); — - les terres annexées, grevées de waqf au profit de la Communauté musulmane, appartenaient, au contraire, à la catégorie des terres de tribut. — Or, cette différence de régime serait inexplicable, si la pratique du hobous devait être rattachée directement à là •toiâe en waqf des terres annexées. '

' La vérité, c'est que, loin d'avoir été dictées par le désir de se conformer aux prescriptions du Prophète, les premières

(1) Van Berchem, op, cit., p. 39.

(2) Eod. îoc.,p. 12. .^ .

(3) Sidi Khalil, trad. Seignette, art. 1233.

(4) Belin, op. cit., Jourji. as., avril-mai: 186?, p. 272, ni' 383.

constitutions de hobous semblent bien n'avoir eu d'autre but que d'éluder certaines règles de la législation coranique, et d'assurer la survivance de certaines coutunies de Tépoque préislamique. Telle est bien, en effet, la conclusion qui se dégage de toute une série de faits.

Abou Hanifah, par exemple, condamna, tout d'abord, la pratique du hobous (1); et, si plus tard, son opinion se modifia, il ne permit jamais de disposer de ses biens par voie de constitution de habous qu'aux conditions auxquelles et dans la mesure où il est licite de disposer de ses biens par testament (2). On voit, en somme, le grand Imam constamment préoccupé, en la circonstance, d'assurer le respect des lois coraniques en matière de dévolution successorale. Ce qui tendrait à démontrer que, dans sa pensée, les constitutions de hobous n'avaient d'autre but que d'éluder l'application de ces lois.

Il est à remarquer, d'autre part^ que c'est à Médine que ^e manifestèrent les résistances les plus vives et les plus tenaces contre les innovations législatives réalisées par le Prophète, ainsi que l'attachement le plus durable aux traditions de l'époque préislamique. C'est ainsi que Mâlik-ibn-Anas, Je fondateur de l'École malékite, réalisa de nombreux emprunts aux vieilles coutumes médinoises, pour la composition de la Muwatta. 11 «puisait, dit IbnKhaldoun, dans iine autre source dont personne que lui ne s'était servi, je veux dire dans la coutume de Médiné (3) ». Et l'autorité que Mâlik attachait à cette coutume était si grande qu'elle devait, d'après lui, l'emporter, en cas de conflit, sur la solution divergente des hàdiths, même regardés comme sincères (4). — C'est ainsi, également que les réformes réalisées par le Prophète, en matière successorale, furent très vivement combattues par ceux de ses compagnons qui étaient originaires de Médine (5). — Or^si l'on ne peut affirmer, avec une certitude absolue, que c'est à Médine que l'institution du hobous a pris naissance, il faut reconnaître que c'est là, tout au moins, qu'aux premiers siècles de l'Hégire, les constitutions de hobous ont été le plus fréquentes. Ce serait même, en considération du grand nombre et de l'importance de celles-ci que certains juriscon-

(1) Bourhan Ed-Dine Ibrahim el Taraboulsi, op. cU,, p. 3.

(2) lHod. loc, p. 4, 6, 8 et 9.

(3) Ibh Khaldoun, Prolégomènes, trad. de Slane, t. 3, p. 6.

(4) Lambert, La Fonction du droit civil comparé, 1. 1. p. 347.

(5) Marçais^ Des parents ou alliés sibccestibles en droit musulman, p. 35 et 5UÎV,

suites, disciples d*Abou Hanifah, désireux de ne point amener do perturbations dans la situation économique des établissements pieux bénéficiaires de ces fondations, se séparèrent de la doctrine de leur maître et se résignèrent, à reconnaître un caractère de légalité à des pratiques que, jusqu'alors, ils avaient condamnées. « On raconte, en effet, que c'est après un pèlerinage, fait par Abou-Yousouf à Médine, en compagnie de Haroun-ar-raschid, que ce docteur, frappé de Timmense accroissement des biens Wakoufs,' abandonna l'opinion de son maître relativement à la révocabilité des donations pieuses (1) et conçut ridée de les placer sous un régime protecteur (2)».

Si Ton observe, enfin, que, pendant de longues années, le caractère licite de la constitution du habous a été discuté, — que, si la doctrine a fini par admettre la légalité de cette institution, les jurisconcul tes musulmans, à quelque rite qu'ils aient appartenu, ne Ton fait qu'à regret, en quelque sorte, et à leur corps défendant, et qu'ils n'ont consenti à sanctionner la volonté des constituants (dans une mesure qui varie, du reste, avec les Écoles) que dans le but de ne point priver, d'une partie importante de leurs revenus, certaines fondations pieuses et certains établissements d'utilité générale, et entraver leur fonctionnement, — on est amené fatalement à cette conclusion que cette institution du hobous : possède ce que M. Mercier appelle une « faible légalité intrinsèque (3) », qu'elle a été simplement tolérée, et qu'elle ne l'a été qu'à raison des considérations religieuses ou humanitaires qui commandaient de n'en point empêcher le fonctionnement ou le développement, — parce qu'on a pris le parti de ne voir en elle qu'une institution d'intérêt général, propre à servir les intérêts de la Communauté musulmane ou de la religion.

Si bien que l'on est en droit d'affirmer qu'en fait, le hobous n'a été, dès son origine,, qu'un expédient imaginé pour écarter certaines des prescriptions de la loi islamique.

9. — Mais, alors, où les premiers Musulmans ont-ils puisé l'idée de cet expédient ?

Lorsqu'on étudie les règles du droit byzantin concernant les fondations pieuses, on est frappé des analogies qu'elles présentent avec la législation des hobous.

(2) Abou-Hanifah ne validait,' on Ta vu plus haut, ces fondations pieuses qu*à titre de libéralités testamentaires.

(3) De Nauphal, op. cit., p. 133..

(4) Mercier, op. ciL^ p. 14. . »

a.— Au Bas-Empire^ en effet, la personnalité juridique est reconnue aux églises, aux couvents, aux établissements de bienfaisance organisés au profit des pauvres, vieillards, malades, enfants abandonnés (1). Il semble bien aussi qu'elle le soit « aux masses de biens directement affectés à un office déterminé sans établissement grevé quelconque, qui sont les fondations au sens le plus étroit du mol (2) », après autorisation de rÉtat, suivant les uns, — même sans cette autorisation, suivant les autres (3). — On peut, dès lors, consentir des libéralités aux églises, couvents, monastères, — de même que l'on peut créer une personne juridique, en affectant un bien à la réalisation d'un but déterminé.

6. — Aucune limitation n'est apportée à la faculté de disposer de ses biens dans un but pieux. On peut disposer de l'intégralité de sa fortune au profit d'une église ou d'un monastère (4).

c. — Le donateur peut confier à qui bon lui semble l'administration de la fondation créée par lui (5). — Il possède, en outre, la faculté de différer, comme il lui plaît, l'entrée en possession du bénéficiaire, et de stipuler que celle-ci n'aura lieu qu'au décès de ses héritiers (6); il est donc libre de réserver à ses héritiers, aussi bien qu'à lui-même, la jouissance des biens compris dans la, fondation.

d. — Les biens donnés aux institutions pieuses ne doivent pas être aliénés (7) ; — ils ne peuvent être donnés à bail pour plus de vingt ans (8).

€. — Les règles ordinaires de la prescription ne sont pas applicables à l'action qui compète aux institutions pieuses, en exécution des libéralités qui leur sont faites, ou en restitution des biens qui leur appartiennent. La prescription ne peut être invoquée, à rencontre de ces institutions, qu'au bout de quarante ans (9).

(1) Girard, op. ciL, p. 226,

(2) Eod. loc.

(3) Gapitant, op. cU», 2' ëdit., p. 154, notes 1 et ^.

(4) C. 4,C. Th., XVI, 2; — Q. 1, G. J., i, 2; — G. 13, eodtit. ; —G. 28, 46, 49, G. J., I, 3 ; - Nov. 131, ch. 12.

(7) G. 14, G. 17, G. 24, G. J., i, 2 ; - Esmein, Ifétongics, p. 401 et 402; — Bréhier, Le schisme oriental du Xr siècle, p. 170.

(9) Nov. 111; nov. 131, ch. 6.

De même : a. — La loi musulmane accorde la personnalité juridique à tous les établissements pieux ou d'utilité générale et autorise la création de fondations au sens le plus étroit du mot. C'est pourquoi il est permis de hobouser des biens au profit d*une mosquée, d'une zaouïa, des pauvres, de même que l'on peut, par voie de constitution de hobous, affecter des biens à la construction et à l'entretien d'une mosquée, d'une jgaouta, d'une fontaine, d'un pont, à la création d'un cimetière et à l'ensevelissement des morts (i); — et cela sans qu'il soit besoin de l'intervention des pouvoirs publics, soit pour autoriser le bénéficiaire à accepter, soit même pour approuver la création de la fondation, car « la personnalité moraleet l'aptitude à être propriétaire naissant d'elles-mêmes (2) », parla seule volonté du fondateur, l'œuvre créée se trouve, du même coup, exister et posséder.

6. — L'on peut disposer, par voie de hobous, de l'intégralfté des biens dont on est propriétaire. Ce n'est que dans le cas particulier où le hobous aurait été constitué au cours de la dernière maladie du fondateur, que les héritiers de celui-ci auraient le droit d'exiger que la constitution fût annulée pour tout ce dont sa valeur dépasserait le tiers du patrimoine du constituantes).

c. — Chez les Hanéfiteset les Hambalites, tout au moins, le constituant peut se conférer l'administration du bien hobousé, de même qu'il lui est possible de s'en réserver, à lui ainsi qu'à ses héritiers, la jouissance (4).

d. — Il est admis, dans tous les rites, sans distinction, que Jes biens grevés de hobous sont inaliénables (5).— D'autre part 8i les jurisconsultes des divers rites ne s'entendent pas sur la durée des baux que l'administrateur d'un hobous peut consentir, ils s'accordent tous pour décider que ces baux ne peuvent être que de courte durée (6).

e. — L'action en délaissement qui compète aux bénéficiaires

(1) Bourhan EdDine Ibrahim el Taraboulsi, op. cit., p. 10.

(2) Meyer, Les Associations musulmanes Ann. de TÉc. 1. des Se pol., 1886, p. 3C0.

(3) Bourhan Ed Dine Ibrahim el Taraboulsi, op. cit., p. 7.

(4) Ebn Abdine, trad. Adda et Ghaliounghi, p. 42, n" 95 ; — Charani, Balance de la loi musulmane, trad. Perron, p. 3Ô2.

(5) Sidi Khalil, trad. Seignette, art. 1267; — Bourhan EdDine Ibrahim el Taraboulsi, op. cit., p, 6.

(6) Sidi Khalil, trad. Seignelte, art. 1278; —Ebn Abdine, op. cit., n* 267 ; — V. en outre Clavel, op. cit., t. ii, n~ 292 «t suiv.

d*un bienyhobousé et qur, normalement, devrait être éteintespar la prescription au bout de dix ou quinze ans, suivant les rites^ — ne se prescrit que par trente-trois ans (l).

Dès lors, si Ton réfléchit que chez les Chrétiens d'Orient, les fondations pieuses, si elles ne faisaient pas bénéficier d'une • complète immunité fiscale les fondateurs qui s'étaient réservé la jouissance des biens donnés (2), n'avalent, le plus souvent, d'autre but que d'assurer à ces fondateurs la protection de l'Église contre les abus de pouvoir et les exactions fiscales (3), — de même que chez les premiers Musulmans, les hobous, s'ils ne dispensaient pas le constituant et les bénéficiaires intermédiaires du paiement de la dime (4), pror cédèrent, tout d'abord, du désir d'arriver à éluder, sous le couvert d'une intention charitable ou d'un hommage à la religion du Prophète, certaines prescriptions de la loi islamique, puis, plus tard, on le verra tout à l'heure (5), eurent fr-équemment pour but d'éviter aux constituants les confiscations arbitraires pratiquées par les souverains, — qu'en conséquence, pour les uns comme pour les autres, la pratique des fondations pieuses n'a été qu'un prétexte et un expédient,. — on est amené, tout naturellement, à cel te -conclusion, — étant donné les analogies qui viennent d'être relevées, — que cet expédient, c'est à la législation du Bas-Empire que. les. ^ Musulsulmans en ont fait l'emprunt.

Cette conclusion est d'autant plus acceptable que les relations entre Musulmans et Chrétiens du VI1« siècle étaient fréquentes. « Le christianisme comptait en Arabie de nombreux adhérents : il dominait le nord par les rois de Hira et de . Gassân, le centre par Yathrib, la future Médine, le sud par l'évéché de Nedjraâ et les autres communautésdu Yèmen(6) ».

(!) Ebn Abdine, op. cit., n!" 71.

(2) Constantin dispensa le fermier perpetuarius des biens d*église de payer Timpôt foncier ; mais Constance II lui retira ce privilège (C. 1, C. Th., XI, 1 ; — C. 15, C. Th., xvi, 2; — Garsonnet, Histoire des loca' tions peiyétuelles et des baux à longue durée, p. 117.

(3) De même, aussi, chez les Chrétiens d'occident, la pratique de la recommandation ou de la precaria oblala s'inspirait souvent du désir d'assurer sa sécurité, plutôt que d'une véritable piété (Fabre, Etude -sur Liber Censuum, p. 29 et suiv.;— Wiart, Essai sur la Precaria^ p. 234 et s.).

.(4) Belin, op, cit., J. As., avril-mai 1862, p 27*2, n« 383. — Garsonnet, affirme, cependant, mais sans justifier son assertion, que les hobous étaient exempts d'impôts (op. cit., p. 613).

.(5) V. infra, p. 28.

(6) Derenbourg, La Science des religions et VislamismCyRev. de Vhïsi^ des Rel. t. xiv p. 310.

-^11 y avait des Chrétiens jusque dans la famille de Khadidja,' là première femme du Prophète (1). —Celui-ci prescrivit, d'autre part, d'user, à l'égard des Chrétiens d'une grande tolérance ; s'il ne leur fut pas permis de bâtir des églises, des chapelles ou des couvents nouveaux, ils purent conserver ceux qu'ils possédaient déjà, et ne furent pas sérieusement inquiétés dans la pratique de leur religion (2). Or, « la Syrie était couverte d'églises et de couvents » (3) que les musulmans ne craignaient point de visiter. 11 en était de même de l'Arabie; les couvents y étaient nombreux. Ce sont, d'ailleurs^ les moines qui y ont introduit le christianisme, « et depuis l'Islam surtout, grâce au respect qu'imposait aux nomades leur genre dévie, ils en demeurèrent les plus fermes et les uniques soutiens(4) ». — Il est à ramarquer en outre que le premier médecin du Khalife Oméïade Abd-el-Malik «était chrétien; chrétien, également, son ministre des finances, le père de St-Jean Damascène, l'illustre Sergius, ou, comme on l'appelait familièrement Sargoûn^ le petit Sergius, en accolant à son nom le diminutif syriaque oûn. Un autre chrétien, Athanase, riche n/3table d'Edesse, présidait à l'éducation d'Abdel Aziz, frère, du Calife (5) ». —Il y eut, enfin, à difl'érentes reprises^ en présence des Khalifes, des conférences où évêques et membres du clergé niusulman dissertaient sur les mérites de leurs religions respectives (6). — Toujours est-il qu'il exista, entre Arabes et Chrétiens, à la cour desOméiades de Damas, principalement, des rapports fréquents qui, sans aucun doute, lïiîrent les Musulmans en relalion avec les théories du droit romain de l'époque de Justinien, qui avait survécu, chez les Chrétiens, à la conquête musulmane (7).

Dans de telles circonstances, il est peu vraisemblable que les premiers Musulmans aient pu ignorer la pratique des fondations pieuses, chez les Chrétiens, et le but réel auquel tendait, la plupart du temps, cette pratique; ils ont vu quelles facilités elle offrait pour tourner certaines prescriptions légales, et,

(1) El Bokhàri, Les traditions islamiques, tr. Houdas et Marçais, 1. 1 p. 3.

(2) Dozy, Essai sur Vhistoire de [Vlslamisme , trad. Chauvin, p. 183 et 8uiv.

(3) Huart, Littérature arabe, p. 28.

(4) Lammens, Un poète royal à la Cour des Omîades de Damas, Rev. de rOr. Chr. 1903, p, 332.

(5) Lammens, loc. cit,, p. 326;

(6; Blocbet, Le livre intitulé : Oulama el islam, Rev. de FHist. des Rel. t.xiv, p. 32 etsuiv.) (7) Huart, op. cit., p. 233.

tout nalùpellernent, ils ont eii ridée d'y recourir pour se sous-.? traire, eux aussi, à l'observation de certaines innovations coraniques qui se heurtaient à des traditions qui leur étaient • chères, lis ont, ainsi, emprunté au droit romain du Bas-Empire ' sa réglementation des fondations pieuses, — de même que, bien plus tard. Ton verra des Chrétiens d'Orient, en Egypte, ; notamment, emprunter la forme du waqf, pour consentir des libéralités à leurs églises (1). — Et, de même que Ton retrouve • dès traces d'influences chrétiennes dans la littérature reli- • gieuse de l'Islam (2), de même, aussi, l'on eii "rencontre dans ' sa législation.

10. — Au reste, quelle que soit l'hypothèse historique à laquelle on se rallie, il est un point qui ne saurait être contesté: les docteurs de l'Islam ont vu, tout d'abord, avec beaucoup de défaveur les constitutions de hobous; ils les jugeaient en opposition avec la législation islamique; et si, plus tard, ils se sont relâchés progressivement, — ceux de l'École hanéflte^ principalement,— de leur sévérité primitive, ils n'ont consenti à sanctionner la volonté des fondateurs qu'à raison des avantages et des profils que les institutions pieuses ou d'Utilité générale pouvaient retirer de leurs dispositions.

Les jurisconsultes du u® siècle de l'Hégire n'ont donc vu ou voulu voir dans la constitution de hobous que son carac-. tère de libéralité pieuse ou charitable. Ils n'y ont vu ou voulu voir qn'un acte de fondation. C'est là, d'ailleurs^ un point sur lequel on s'accorde généralement.

Mais il ne faudrait pas conclure de là que la discussion qui précède n'a qu'une importance historique et se trouve, partant, dépourvue de toute espèce d'intérêt pratique. C'est qu'en effet, il est des auteurs qui ont raisonné de la façon suivante: si le hobous apparaît, à l'origine, comme un acte de fondation, c'est que les premiers hobous ont bien été des libéralités pieuses, inspiréesuniquementparle désir, chez les constituants, d'être agréables à Dieu, de se rapprocher delui (3). Mais, s*il en fut ainsi à l'origine, il n'en a plus été de même par la suite. Les constituants continuèrent, il est vrai, par la dési^ gnation, à titre de bénéficiaire définitif, d'une institution pieuse ou d'utilité générale, à affirmer leur intention pieuse

(1) Belin, op. oit., J. as. 1861, p. 514, n« 170.

(2) Goidziher, Influences chrétiennes dans la littérature religieuse de V Islam, Rev. de Tbistoire des Rel., t. xii, p, 380 et suiv.

(3) Bourhan Eddine Ibrahim el Taraboulsi, op, cit.; p. 35. ^

ou charitable; maie les libéralités ainsi conseaftieis n'eurôiH / plus que l'apparence de fondations pieuses^ caf les fondateurs: se réservaient leur vie durant la jouissance des biens hdbouses, en même temps qu'ils désignaient un certain nombre de dévolutalres intermédiaires appelés à jouir, eux aussi, de ces biens avant qu'ils ne parvinssent au bénéficiaire définitif. Tantôt ils se proposaient de régler arbitrairement la dévolulion de leurs biens et d'écarter de leur succession certains héritiers, tels que les femmes, qui y étaient appelés par la loi coranique (1). — Tantôt ils s'efforçaient, par l'inaliénabilité qui frappait les biens hobousés, de mettre leur postéritédans l'impossibilité de dissiper l'héritage àelledévolu (2).— Tantôt, enfin, ils cherchaient, en plaçant leurs biens sous la protection d'une institutionpieuse,à se prémunir, eux et leur descen* dance, contre l'éventualité d'une confiscation (3). — Toujours est-il que, dans tous les cas. Ton ne poursuivit bientôt plus, par les constitutions de hobous, que l'un des buts suivants : assurer la transmission de sa succession à ses héritiers ou régler d'une certaine façon celte transmission. Et ainsi s'introduisit, à côté du hobous primitirdu « wakf schery, véritable donation sui generiSy actuelle et irrévocable, dans laquelle le constituant, mû uniquement par un sentiment pieux, se dépouille de la pleine propriété de la chose, au profit d'une œuvre religieuse ou charitable ïnperpetUum{A) »,— un nouveau hobous, le « v^aqf adi ou coutumier (5) », dont le but principal « est d'échapper aux règles de la loi successorale fixées • par leKoran, d'écarter les conjoints et les femmes de l'hérédité, et d'avantager des personnes en écartant les autres de la succession (6)».

Les docteurs deTIslam, il est vrai, ont combattu ce waqf adi, ou, tout au moins, se sont efforcés d'en enrayer le développement, et, cela, sans distinction de rites. Il n'en' est pas nioins certain qu'un disciple d'Abou-Hanifa, Abou Youssof Yacoub, « frappé de l'immense accroissement des biens wa-

(1) Sautayra et Cherbonneau, op. cit., t. II, p, 375, n' 889 ;'-- Clavel, op. ciL, t, I, p, 27, n* 17 ; — Mercier, Deuxième étude sur le hobous ou ouakof, Rev. Alg., 1897, 1, 121 ; — Terras, op. cit., p. 15.

(2) Mouradja d'Ohsson, op. cit., i. II, p. 530.

(3) Mouradja d'Ohsson, loc. cit., ; — Zeys, loc. cit., t. II, p. 182, n' 628 ; — Simaika, Compétence des tribunaux mixtes d'Egypte, p. 96 ; — Clavel op. cit., i. I, p. 28, n» 17 ; — Terras, op. ci/!., p. 16 et jsuiv.

(4) Clavel, op. cit., i. I, p. 39, n* 18.

(5) Clavel, loc. cit., p, 27, nM7. .

(6) Mercier, toc. ci^

koufs » (l), et mù par le désir de ne pas provoquer « de grandes perturbations dans la situation économique des établissements de bienfaisance qui existaient déjà » (2), fut d'avis de sanctionner la volonté des constituants. Et, il arriva que « l'avis d'un seul docteur triompha, en dépit des protestations de tous les autres, avec la complicité ou la faiblesse des cadis, et finit par être toléré dans la jurisprudence >» (3). Les solutions admises par Abou Youssof furent considérées comme la véritable expression de la doctrine lianéflte en la matière, et comme « à aucune époque de l'Islamisme, les grands ulémas ou hauts légistes n'ont inculpé le changement de rite, au point de vu3 de l'application » (4), ceux qui constituent hobous ont toujours soin de stipuler que leurs dispositions seront régies par les prescriptions du rite hanéflte. C'est ainsi qu'en Algérie, où les Hanéfites ne se rencontrent plus qu'en très petit nombre, il n'est à proprement parler que des hobous hanéfites (5),

Si bien qu'à l'heure actuelle, en somme, le «v^aqfadiou coutumier » est le seul pratiqué. L'on est dès lors autorisé à dire que le hobous a toujours, en réalité, pour but le règlement de la dévolution héréditaire du constituant. — Dans de telles circonstances, le hobous ne saurait être classé que dans le statut successoral (6).

C'est là, d'ailleurs, une manière de voir dont l'on trouve la confirmation tant dans les écrits des jurisconsultes musul* mans, que dans certains règlements élaborés en pays islamique, ou certaines décisions émanant de juridictions musulmanes.

11 est, en effet, certains jurisconsultes musulmans pour qui les constitutions de hobous ne sont autre chose que des libéralités testamentaires. D'après Chouraïh, notamment, « il ne peut pas y avoir de hobous en contravention à la loi successorale établie par Dieu » ; ce qui veut dire, déclare Ibn Younès, « que la chose hobousée doit entrer dans l'actif de la succession » (7). D'où il résulte que, dans la pensée de Chouraïh comme dans celle d'Ibn Younès, le hobous ne peut valoir

(1 et 2) De Nauphal, op, cit., p. 13a.

(3) Mercier, loc, cit,, p. 120.

(4) Charâni, op, cit. y p. 61.

(5) Alger, 9 avril 1884, BuL jud. Alg., 188i, p. 131 ; — 16 décembre 1890, Rev. Aly., 1892, 2, 54 ; — 3 juin 1897 ; Rtv, Alg,, 1898, 2, 1 ; — 22 octobre 1901; Rev.Alg., 1901, 2, 438.

(6) Cass. civ., rej., 20 novembre 1900, Rev. Alg., 1901, 2, 1.

(7) Zeys, op, cit., t. ii, p. 181, note 2,

qu'autant qu1l est constitué en conformité de la loi successorale, en conformité, notamment, des prescriptions de cette loi qui régissentles libéralités testamentaires,— partant, qu'ilobéit aux règles qui gouvernent la matière des testaments. — Ebn Abdine est plus formel encore, car, à deux reprises, il affirme que « le wakf reçoit ses principes de ceux du testament • (i)-. D'autre part, l'article 34 du Code égyptien mixte porte que : « il est permis de donner par testament la. nue propriété à un établissement dépendant du ministère des wakfs et l'usufruit à une ou plusieurs personnes et à leurs héritiers en ligne directe, auquel cas la toute propriété revient à cet établisse^ ment seulement après le décès de tous les membres de la famille usufruitière». Or, c'est là un texte qui, semble-t-il, permet d'affirmer que, dans l'esprit de son auteur, le wakf n'est qu'un aspect particulier de la succession testamentaire. — D'ailleurs, l'article 77 du même code dispose que «les successions sont réglées d'après les lois de la nation à laquelle appartient le défunt. Toutefois, le droit de succession à l'usufruit des biens wakfs est réglé d'après la loi locale » ; ce qui implique que, réserve faite de certains points qui ont pu faire l'objet d'une réglementation particulière^ la transmission de l'usufruit des biens wakfs obéit, en principe, aux règles du droit successoral, est soumise aux lois qui gouvernent la dévolution des successions.

. Enfin, la Cour mixte d'Alexandrie a jugé, le 1« juin 1892, que « la fixation de la quotité du droit de chacun des bénéficiaires implique l'interprétation des clauses de l'acte constitutif du wakf et soulèce une question de droit successoral dépendant, exclusivement du statut personnel » (2).

12.— Or, il résulte des renseignements historiques que nous avons produits relativement à l'origine du hobous, qu'à l'époque où s'est élaborée la théorie juridique du hobous, les fondations pieuses paraissent n'avoir eu d'autre but, dans la pensée des fondateurs, que d'écarter l'application des règles du droit islamique en matière successorale. On ne saurait, dèS-lors,.excipei* d'un prétendu changement dans la volonté

(1) loc. cit., p. 225, n' 430, et p. 290, n* 602.

(2) Bul, de lég. etjur, égypt, ,iy, 252.— Nous nous abstenons, à dessein, de içentionnei> les décisions intervenues dans des pays musulmans soumis, tels que TÂlgérie, à une puissance européenne, alors même qu'elles émanent de juges statuant au musulman ; en ces pays, en effet, le hobous a, presque toujours, fait Tobjet d'une réglementation spéciale que ne peuvent méconnaître même les juges indigènes, et qui en a plus ou moins altéré le caractère.

-aides constituants, pour conclure à une modification dans la nature juridique des actes consentis par eux.

Et si, d'ailleurs^ c'est d'après cette volonté réelle des constituants que se doit déterminer le caractère juridique de Tacte intervenu, — c'est, dès l'origine, qu'il aurait fallu voir dans le hobous, une institution rentrant dans le statut successoral, puisque, dès l'origine, les fondations pieuses ont été destinées à modifier l'ordre légal des successions. — Et tel était bien la manière de voir d'Abou Hanifah, qui « n'admettait le wakf que dans le sens de testament » (I).

Mais l'on eût alors été amené à ne valider le hobous que dans les cas et sous les conditions où un testament aurait pu être tenu pour valable; si bien qu'il n'eût, alors, été possible de déroger à la loi successorale par voie de constitution du hobous, que dans la mesure où, par testament, il était possible de le faire, •— que l'on n'aurait pu, notamment, disposer, de cette façon, que jusqu'à concurrence du tiers de ses biens, ainsi que l'enseignait Abou Hanifah (2).

Or, c'est là, justement, ce que voulaient éviter les constituants. C'est afin que l'acte consenti par eux ne pût être traité comme une disposition testamentaire, qu'ils dissimulaient leur intention réelle sous le couvert d'une fondation pieuse. Et c'est en ignorant cette volonté réelle, pour s'en tenir à l'intention manifestée et apparente, que les jurisconsultes musulmans, qui ont édifié la théorie juridique du hobous, ont pu sanctionner cette volonté réelle.

Ils ne l'ont fait, tout d'abord, que dans des hypothèses où la contradiction entre l'apparence et la réalité n'était pas par trop manifeste, lorsque, par exemple, il y avait dessaisissement immédiat du constituant. Et si, par la suite, l'on en est arrivé, avec Abou Youssef, à valider le hobous dans des cas où celte contradiction ne peut être dissimulée,— c'est en niant l'évidence, la réalité, que l'on a pu le faire,— en ne voulant voir dans l'acte intervenu qu'une fondation pieuse. Et ce qui montre bien qu'il en est ainsi, c'est que la désignation, comme bénéficiaire définitif, d'une institution pieuse ou d'un établissement d'utilité générale, a toujours été requise comme une condition essentielle de la validité du hobous, et cela même par des jurisconsultes des 16® et 17® siècles (3), qui cependant ne pouvaient plus, étant donné l'époque à laquelle ils vivaient, se faire la moindre illusion sur le but réel poursuivi par les^

(1) BourbanEdDin Ibrahim ei Taraboulsi, op. cit., p. 3.

(2) Eod. loc, p. 9.

(3) Mercier, op. cit., Rev. Alg., 1895, 1, 179.. . .

constituants. « Le caractère et le but du hobous, dit M. Mercier, sont tellement liés à la religion que, si le fondateur abandonne Pislamisme, son hobous devient caduc de ce fait et ce qui le compose reprend les caractères de propriété particulière; si, plus tard, il rentre dans la religion musulmane, le hobous n'en est pas moins détruit »(t). Ce caractère de fondation pieuse est donc bien Tun des caractères essentiels de cette institution; c'est lui qui explique toutes les particularités de celte dernière; c'est en le mettant au premier plan, en présentant le hobous comme un acte destiné, avant tout, à servir les intérêts de la religion ou delà Communauté musulmane^ que l'on a pu autoriser les constituants à se soustraire à l'observation d'un certain nombre de prescriptions de la législation islamique.

On objecte, il est vrai, qu'il importe de distinguer deux sortes de hobous ou de waqfs, le waqf schery et le waqf adi,— le hobous pieux et le hobous coutumier, — le premier dicté réellement par une intention pieuse, le second destiné à la réalisation d'un but qui n'a rien de pieux, tel qu'une modification aux prescriptions du droit successoral (2),— le premier, le hobous primitif, le second, un hobous plus moderne, et le seul pratiqué, en fait, à l'heure actuelle, — lesquels n'auraient point été l'objet d'une réglementation identique. — Et, il n'est pas douteux que si cela était exact, on pourrait soutenir, avec quelque apparence de raison, que si, à l'origine, le hobous se trouvait exclu du statut successoral, il n'en peut plus être de même aujourd'hui.

Mais, s'il est des auteurs ou des commentateurs sous la plume desquels se rencontre cette distinction, celle ci n'a, dans leur esprit, qu'un intérêt purement théorique, et n'implique nullement, de leur part, croyance à l'existence d'une double institution, dont chacune se trouverait régie par des règles qui lui seraient propres. Ce qu'ont voulu ces auteurs et ces commentateurs, c'est donner une classification des hypothèses dans lesquelles le hobous peut intervenir, — mais non des institutions désignées sous ce vocable de hobous. Ainsi que le dit M. Mercier, « cela peut constituer, en fait, une catégorie spéciale de hobous, non en droit; les principes restent les mêmes (3) » ; et comme l'observe très justement M. Terras, « cette division ne touche pas au fond des choses (4) » .

(1) Mercier, op. cit,, Rev, Alg,, 1895, i, 179.

(2) Clavel, op. cit., t. i, p. 20, note 1, et p. 28, n» 17.

(3) Mercier, op. cit., Rev. Alg., 1895, 1, p. 219 et 220.

(4) Terras, op. cit , p. 19,

. Si bien que, quelles que soient les circonstances dans les-* quelles, en fait, il est constitué, le hobous est toujours, en droit, et ne peut être, en droit, qu'un acte de disposition dans un but pieux, une fondation pieuse. Partant, il semble, impossible d'en faire, légalement, une dépendance du statut successoral.

Et, cependant, ainsi qu'il a été dit plus haut, certains jurisconsultes musulmans sont d'un avis contraire^ car ils déclarent applicables, en principe, au hobous les règles' reçues en matière de testament. Tel est, notamment, le cas, on Ta vu précédemment, du jurisconsulte Ebn Abdine. — Mais l'assertion d'Ebn Abdine doit-elle être considérée comme la manifestation d'une opinion isolée?— Ou peut-elle être regardée comme l'expression de la doctrine musulmane la plus communément adoptée?-— En réalité, Ebn Abdine n'a fait que s'approprier et reproduire une opinion propre à Abou Hanifah, malgré que, depuis longtemps déjà, les disciples eux-mêmes du grand Imam l'eussent répudiée. D'ailleurs, comme le fait observer Glavel, « l'ouvrage entier du même jurisconsulte proteste contre une assertion aussi antijuridique, et bien peu des principes qu'il admet en matière de wakf ne pourraient se retrouver dans un testament sans entraîner l'absolue nullité de ce dernier acte» (1). En sorte que l'auteur semble, dans la circonstance, n'avoir fait que reproduire une règle énoncée par un grand jurisconsulte, impressionné par l'autorité de celui qui l'avait formulée, sans s'apercevoir que cette règle se trouvait être en contradiction avec des solutions communément admises et acceptées par lui.

Mais; alors même qu'il en serait autrement, et quand bien mênie ce serait après en avoir pesé toutes les conséquences qu'Ebn Abdine se serait laissé aller à formuler cette assertion que le waqf reçoit ses principes de ceux du testament, -^ celle-ci ne s'en trouverait pas moins la manifestation d'une opinion isolée (2). Malgré qu'en la matière, en effet, règne une assez grande confusion et que l'on voit, souvent, acceptées par les jurisconsultes musulmans, des décisions quelque peu

(1) Clavel, op. cit., t. i, p. 53, n" 32.

(2) Ce n'est pas seulement, en cette matière, que se peut constater cette survivance d'opinions presque universellement condamnées. C'est ainsi que « Topinion qui limitait le monopole de l'infaillibilité à cette première variété de Vidjmâ, l'entente des compagnons, a conservé pendant plusieurs siècles quelques représentants parmi les savants musulmans et il en est resté des traces jusqu'à nos jours dans la doctrine de quelques rares écoles ultra-hambalites » (Lambert^ op. cit., p. 333 et 334).

contradictoires (1), il n'en est pas moins vrai que, d*ùne manière générale, les règles communément reçues, en matière de hobous, excluent Tidée que le hobous obéit, en principe, aux règles du testament.

. C'est ainsi que les textes ne nous disent point que, pour constituer hobous, il faut avoir la capacité de tester; — mais

ils portent que le fondateur doit être p ^' J*' (2), c'est-à-dire

capable de consentir une donation spontanée, une aumône ; ils renvoient, par conséquent, aux règles de capacité reçues en matière, non de testament, mais de donation. — Aussi, l'interdit pour cause de minorité ou de prodigalité ne pourraitil constituer hobous (3), alors qu'il lui est permis détester dès l'instant où il est en état de discernement (4). — De même, le mari de la femme malékite qui a hobousé plus du tiers de ses biens, peut obtenir, comme au cas de donation, la nullité de la constitution pour défaut d'autorisation maritale, mais il doit la demander avant la dissolution du mariage (5); — alors qu'au cas de legs, il n'aurait pu qu'agir en réduction comme héritier, et après l'ouverture de la succession de la testatrice.

— Tandis qu'ail est possible de tester valablement, lorsqu'on est atteint de maladie grave, voire même de la maladie dont on doit mourir (6), on ne peut, dans les mêmes circonstances, consentir de donation (7) ; or, Sidi Khalil nous apprend qu'on ne peut hobouser valablement au cours de sa dernière maladie, que la fondation ainsi consentie ne saurait valoir qu'autant qu'elle obéit aux règles des testaments, que notamment elle ne porte pas disposition de plus du tiers des biens,

— et qu'elle vaut alors, non pas en tant que fondation, mais comme libéralité testamentaire (8). — Enfin, il n'est pas per^ mis d'avantager l'un de ses héritiers par testament; les qualités d'héritier et de légataire ne se cumulent pas (9) ; — au contraire, on peut disposer librement de ses biens par

(l) Clavel, op. cit., t. i, p. 22, n' 13.

. (2) Moliamined El Bachir Ettouati, op. cit»^ p. 38 ;— Minhadj atlalibin» texte arabe avec traduction et annotation publié par Van den Berg, t. II, p. 182.

(3) Ebn Acem, op. cit., vers 1355.

(4) Sidi Kbalil, trad, Seignette, art. 498.

(5) Tunis, 15 mai 1901, Rev. Alg., 1901, 2. 394.

(6) Sidi Khalil, trad. Seignette, art. 2045.

(7) Eod. loc, art. 1296.

(8) Eod. loc, art. 1242 et 1243.

(9) Eod. Zoc, art. 2100 et 2101.

vole de donâlioti entre vifs au profit d'un héritier éventuel (l)j — et Ton peut aussi, au cas de constitution de hobous, désigner (et la règle, chez les Hanéfites, ne comporte pas d'exception) comme bénéficiaires intermédiaires, Tun quelconque de ses héritiers à l'exclusion des autres (2).

Ainsi, en réalité, le hobous reçoit ses principes, non du testament, mais de la donation entre vifs.

Mais, comment expliquer, alors, le$ dispositions contenues dans les art. 34 et 77 du Code mixte égyptien, qui donnent la transmission en matière de waqf comme un aspect particulier de la dévolution successorale?— Par ce fait que le code mixte est « Tœuvre d'un européen qui n'avait pas fait de la matière du waqf une étude suffisante (3) », lequel s'est laissé aller à un « choix malheureux d'expressions (4)» et dont les erreurs de principes ne sauraient modifier, à elles seules, la nature d'une institution (5), —D'autre part, le gouvernement égyptien a fait procéder à la rédaction, puis à la publication, en 1875, d'un code du statut personnel et des successions, d'après le rite hanéfite. Or, si, dans ce code, la matière des successions testamentaires a fait l'objet d'une réglementation minutieuse, il en est autrement de la matière du wakf, sur laquelle il garde le silence (6); ce qui montre bien que, dans l'esprit des rédacteurs de ce code, le v^aqf n'est nullement une dépendance du statut successoral.

Enfin, si la Cour d'Alexandrie a déclaré, le !« juin 1892, que l'interprétation des clauses de l'acte constitutif d'un v^akf soulève une question de droit successoral, — cette décision constitue un fait isolé, partant négligeable; car c'est, à notre connaissance, la seule où une pareille théorie se trouve consacrée. Assez fréquemment, en effet, les juridictions mixtes d'Egypte^ comme les tribunaux indigènes, ont proclamé leur incompétence en matière de waqf, et au lieu de justifier celleci par l'idée que le waqf rentre dans le statut successoral, les décisions, ainsi intervenues, l'expliquent uniquement par ce fait qu'il s'agit de contestations dont la connaissance a été réservée expressément, par des textes, aux cadis des mekhémès(7).

(1) Art. 503, G. stat. pers. égypl.

(2) Le fondateur^ dit Ibrahim Halébi, « est absolument le maître de disposer à son gré de Tusufruit de ses biens » ; — Sautayra et Cherbonneau, op, cit., L I, p. 403, n' 938.

. (3, 4, .5) Clavel, op. cit.,i. i, p. 52, n» 31.

(6) Clavel, op. cit., t. i, p. 53, n' 33.

(7) G. d'appel mixte d'Alexandrie, 18 mars 1891, Bul, de lig. et de jur^

, Ainsi, dans rophiion communément reçue, le hobous tîpo .ses principes de la donation entre-vifs et non du testament ; c'est un acte de disposition, d'aliénation, consenti au profit d'un établissement pieux ou d'utilité générale, et les jurisconsultes musulmans n'y voient et ne veulent y voir qu'un acte de fondation (1). Tel est légalement le caractère du hobous^ — et, légalement, le hobous n'en peut avoir d'autre.

Dans de telles circonstances, on ne peut en faire une dépen • dance du statut successoral ; — on ne peut que le classer dans le statut réel, soit parce que les règles qui le gouvernent rentrent dans la catégorie de celles qui ont, pour objet direct et principal, l'organisation du régime des biens, — soit parce que tout ce qui concerne les fondations et les biens de mainmorte intéresse, au plus haut degré. Tordre public, et doit être souverainement régi par la loi territoriale.

égypL, m, 236; — Cass , 13 mars 1894, Lantz, Rép. gén. de jur. ég. mixte et ind.', 1897, p. 783, — 29 mars 1894, eod. loc,, p, 789;— Tr. ind. Alexandrie, 18 avril! 895, cod ioc. .

/i) Y.sup.n'd,, . :

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