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nier doit suivre le même sort (1) >». Demolombe (2), malgré quelques scrupules devant les conséquences de cette affirmation, se range à cet avis. Plus récemment, M. Henri Capitant (3) a exprimé, avec la plus grande précision, cette idée : il déclare que dans les donations qui poursuivent un certain but (comme par exemple les donations avec charge) l’animus donandi est en relation intime avec le but poursuivi, de sorte que si ce but ne se réalise pas, la donation ne pourra avoir lieu. L'application de cette théorie aux donations mutuelles l’amène à s'exprimer ainsi : « Il est bien évident, dit-il, que dans ces donations chaque disposant à en vue la libéralité qui lui est adressée par l’autre. La cause qui le détermine à donner à autre est la donation que ce dernier lui fait. Il s’agit . vraiment ici d’un contrat synallagmatique. »

Cette façon de voir ne saurait cependant être approuvée. Comment peut-on la justifier? Si l’on suppose que les deux donations sont de même valeur et que l’une est cause de l’autre, 3mment peut-on parle: d'acte gratuit? Comment peut-on trcuv-s qu’un te acte puisse procurer un avantage à l’une des parties! Cherchons les explications qu’on peut donner. Ou bien les auteurs soutiennent que l'intention libérale suffit à elle seule pour assurer la gratuité de l’acte sans que l'existence d’un avantage soit nécessaire, mais ils aboutissent alors à la contradiction suivante: l'intention libérale, qui est l'affirmation par les parties de la volonté de créer un avantage au profit de

(4) Aubry et Rau, t. XF, n° 703 et nole 3.

(2) Denvolombhe, Traité des Donations et T'estaments, L. ITE, n° 53, 587-588-589. — Idem Toullier, {. V, n°° 2n6 et 307.

(3) Capitant, La Cause dans les Obligations, p 86. n° 37.

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l’une d’entre elles, pourrait exister sans l'existence de ce dernier. Les parties ne peuvent évidemment vouloir à la fois l’une et l’autre chose. Ou bien, deuxième explication, et en apparence la plus solide, les auteurs ne nient pas la nécessité de l'existence d’un avantage pour assurer la gratuité de l’acte, mais ils prétendent que ce dernier peut être reconnu par les parties dans un cas où la société le nie. Ils prétendent que les parties peuvent le définir subjectivement, mais nous avons déjà indiqué plus haut toutes les raisons qui s'opposent à cette conception (chapitre I, n° IV). Si on l’adopte, n'est-il pas évident que l'intention des parties fait tout en la matière; qu’un acte qui, normalement, passerait pour onéreux, peut être qualifié par les parties de gratuit? Or, n’est-il pas étonnant que les auteurs qui ne reculent pas devant cette affirmation à propos des donations mutuelles, n’aient jamais osé la faire à propos des donations avec charge en faveur du donateur? Si ce dernier impose au donataire une charge en sa faveur d’une valeur égale à la donation, personne ne déclarera l'acte gratuit et pourtant, malgré l’égalité objective de la charge et de la donation (cause l’une de l’autre), l'intention des parties a bien été de faire un acte gratuit puisque le donateur a exprimé ce désir et que le donataire a accepté de voir les choses ainsi. En réalité, on suppose que le donataire n’accepte pas l’opération en tant que donation, parce que la disparition d’un avantage objectif détruit l'intention libérale, mais si on admet qu’un simple avantage subjectif suffit pour assurer la gratuité d’un acte, quelle raison a-t-on de suposer que l'intention exprimée par le donataire grevé n’est pas sa véritable intention? Pourquoi, dans un cas,

ne reconnaît-on l’avantage que s’il a une valeur vérifiable par la société et pourquoi, dans l’autre, dit-on que la simple affimation par parties de son existence suffit ? Cela est évidemment inexplicable. Enfin. troisième essai d’explication, les auteurs peuvent prétendre que l’avantage dans sa réalité objective existe, mais alors ils ne peuvent appuyer cette affirmation que sur un procédé artificiel et sans valeur. Raisonnons : si ces deux donations constituaient les deux prestations d’un acte à titre onéreux, elles s’annuleraïent lune l’autre pour laisser les parties dans une situation inchangée, ici par le seul fait de lintention libérale, elles constituent un enrichissement pour chacune d’elles. Et cela a lieu parce que, tout en considérant que l’une des donations est la cause de l’autre, on veut les considérer au point de vue de l’enrichissement comme ne l’étant point. Après avoir établi le lien de causalité, on le supprime ou, plus exactement, quand. il s’agira de consentement, de révocation, on le supposera existant et quand il s'agira d’enrichissement, on niera son existence. C’est la contradiction à laquelle n’échappent pas les auteurs que nous avons cités et celle-ci suffit pour ruiner leur système. Demolombe (1) avait du reste bien senti le danger que présente le fait d’affirmer la gratuité des donations mutuelles, en prétendant qu’elles sont cause l’une de l’autre (2), c’est pour cela qu’il dit qu’elles ne sont pas véritablement cause, mais condition l’une de l’autre. Ce changement de mot ne saurait, malheureusement pour notre auteur, changer l’idée dont les conséquences sont identiques.

(1) Demolombe, réf, citée.

(2) La théorie des donations mutuelles, cause l’une de l’autre, est réfutée par Laurent, v. & XII, n°° 16 et 73; t. XII, n° 342,

Pour toutes ces raisons, on ne saurait admettre la théorie qui crée entre les donations mutuelles un lien de réciprocité, qu’on l’appelle cause ou condition, lien dont dépendrait leur mutuelle existence. Ceci serait en outre contraire à la volonté des parties, telle qu’elle s'affirme dans l'acte.

On pourra alors objecter qu’il ne faut pas s’en tenir à cette volonté officielle, qu’il est nécessaire de fouiller l'intention des parties pour voir si sous le manteau fallacieux d’une qualification, ils ne cachent pas un acte d’un caractère différent. Cette remarque est exacte, on doit en tenir compte. Pour cette recherche, il faut interroger attentivement la cause : suivant les circonstances où se présente l’acte, on peut en effet s’'apercevoir que l’une des donations est faite en vue de l’autre. Seulement, en cas de découverte de ce genre, si les donations sont de valeur égale, l’acte ne sera plus un acte à titre gratuit, mais un acte à titre onéreux. Non seulement la qualification inexacte donnée par les parties disparaîtra, mais les deux actes se fondront en un seul, les deux donations deviendront les deux prestations d’un acte unique. Voici un exemple fourni par Toullier (1). Cet auteur examine le cas de deux propriétaires fonciers qui, pour obtenir une répartition plus commode de leurs terres, se font mutuellement donation d’un certain nombre de celles-ci. Dans ce cas, si nous interrogeons la cause, nous voyons que « le fait de l’autre partie » est au fond l’attente par le donateur d’une donation semblable. Le but commun poursuivi par les parties, regrouper leurs terres, ne peut être atteint que par l'exécution des deux donations. L’une est la cause de

(1) Toullier, t. V, n° 306.

l’autre. Toullier, qui admet que les donations mutuelles peuvent être la cause l’une de l’autre en restant des actes à titre gratuit et qui décide que l’intention des parties fait tout en la matière, reste perplexe devant le cas que lui-même propose. Cette perplexité, nous n'avons pas à l’avoir : les donations étant, par hypothèses, égales, le fait que l’une est cause de l’autre détruit l’avantage, l’acte est un acte à titre onéreux, un échange. Il est à noter que l’acte pourrait être un acte à titre gratuit dans l'hypothèse où l’une des donations serait plus forte que l’autre. L'acte est unique, puisque l’une des opérations est la cause de l'autre, mais l’intention libérale existe, puisque les parties l’ont exprimée et, de plus, un avantage réel peut exister pour l’une des parties si elle recoit un don supérieur au sien propre. L’acte apparaît comme une sorte d'échange auquel s'ajoute une donation ou plus exactement, sa nature est celle d’une donation avec charge (voir Troisième Partie, n° XII). L’intention libérale disparaît pour la part des dons qui s’annulent en valeur, car elle ne peut pas exister sans un enrichissement du gratifié, mais elle garde son existence dans la mesure où celui-ci se réalise. L’avantage sera donc encore ici le grand déterminateur de la gratuité de l’acte.

La recherche sur la cause réelle des donations mutuelles peut être assez compliquée; il en est cependant certaines où la réciprocité de la cause y apparait d’une façon éclatante : ce sont les donations multuelles ,aléatoires. Ces opérations sont fort répandues. En voici plusieurs exemples. Il s’agit de deux conjoints, mariés sous le régime de la communauté, qui ont constitué ensemble une rente reversible sur la

tête du survivant : le survivant pourra jouir de la rente en tant que libéralité, car on peut dire que les conjoints se sont mutuellement fait donation du prix de la reversibilité. Deuxième exemple : il s’agit d’assurances conjointes constituées sur la tête du survivant par le même procédé, les époux se font mutuellement don .des primes qu’a dû payer la communauté (1). Autre exemple qui nous est donné par un cas qui a sollicité récemment l’attention de la Cour de cassation : deux ménages achètent un domaine à frais communs et insèrent, dans l’acte, une clause suivant laquelle la part des prémourants accroîtra celle des survivants (2). Cette opération peut-elle se réaliser par le moyen de donations mutuelles ou constitue-t-elle nécessairement un acte à titre onéreux? Telle est la question à laquelle la Cour suprême dut répondre.

Les auteurs ont répondu d’une facon diverse à celle-ci. Pothier voit une donation dans le don mutuel entre époux fait au profit du survivant (3). Pour Demolombe, ce cas lui paraît moins complexe que celui des donations mutuelles ordinaires, car l’enrichissement au profit d’un seul est alors visible. Pour

(1) M. Nast, Les Régimes malrimoniaux, première partie, n°. 206, 207, 214. (Traité pratique de Droit civil français, par Planiol et Ripert, t. VITE)

Pour le cas de deux époux qui constituent ensemble une rente reversible sur la tête du survivant, voir : Rennes, 3 jan-

vier 1861, S. 64.2.591. — Rouen, 10 février .1909, D. 11.24, note Capitant, $. 10.2.81, note Dalmbert. — V. aussi D. 65.2.73, note Mourlon. — Planiol, Traité, L. II, n° 1323.

(2) Ch. des Req, 24 janv. 1928, D. 28.1.157, rapport de M. le

Conseiller Célice.

(3) Pothier, Traité des donations entre vifs, n° 148,

savoir, dit-il, s’il y a donations mutuelles ou échange « il faudra tenir compte de la qualité des parties, des liens qui les unissent, de la circonstance surtout que la convention réciproque d'abandon devait avoir son effet actuellement au profit de chacune d’elles (ce qui semblerait imprimer à l’acte le caractère d’un échange plutôt que d’une donation) ou qu’il ne devait, au contraire, se réaliser qu’au profit du survivant (ce qui semblerait imprimer le caractère d’une donation plutôt que d’un échange sel):

Cependant, la plupart des auteurs et la jurisprudence adoptent, avec juste raison, une solution contraire. Ils déclarent, en effet, que cette opération est un contrat aléatoire à titre onéreux. Pour justifier cette qualification, ils font remarquer que l’équivalence des prestations se réalise dans l’équivalence des risques, chaque partie acquérant le droit éventuel à un avantage moyennant une renonciation également éventuelle à cet avantage. Troplong (2) déclare : «Il n’y a pas de donation, c’est un pacte de société, ayant tous les caractères d’un contrat aléatoire, dont les avantages sont réciproques et soumis à la même égalité de chance ». P. Pont (3) ne tient pas un aure langage : « C’est, dit-il, une convention aléatoire qui présente une analogie frappante avec la convention con-

(1) Demolombe, 7Trailé dés donations et des testaments, n° 53,

(2) Troplong, Du contrat de mariage, t. I, cité par Mourlon dans sa note. La déclarafion de Treplong est d'autant plus curieuse qu'il reconnaît le caractère de cause réciproque entre les deux donations d’une donation mutuelle qui, malgré cela, reste un acte à titre gratuit (v. t. III, n° 1395). Comment cet auteur explique-t-il une telle contradiction ?

(3) P. Pont, Petits Contrats, t. I, n° 698.

nue sous le nom de tontine. » Mourlon (1), dans une note, résume d’une façon excellente cette thèse

« Les parties ont fait entre elles un contrat unique, par lequel chacune d’elles a stipulé en vue de sa propre personne ou de son intérêt personnel, un certain avantage en retour de l’avantage qu’elle a promis. Or, si chacune d’elles a entendu recevoir l’équivalent de l’avantage promis, comment ne pas voir dans leur traité les signes essentiels et tout à fait caractéristiques de Pacte à titre onéreux. » MM. Nast, Savatier, Vialleton, qui ont étudiés le plus récemment la question, aboutissent à la même conclusion, et c’est celle-ci qu’adopte également les derniers arrêts des tribunaux (2).

(1) Mourlon, note citée. Dans sa note, M. Mourlon envisage le cas de deux époux qui se sont fait une donation mutuelle aléatoire, dans le fragment cité dans notre texte nous avons remplacé le mot époux par le mot partie. — Capitant, note citée.

(2) Cette étude s’est présentée à propos de la qualification à donner à l'acte par lequel plusieurs personnes achètent, à frais communs, un immeuble, en décidant que la part des prémourants accroîtra celle des survivants jusqu'à ce que le dernier survivant soit propriétaire du tout, La jurisprudence refusa d'analyser l'acte comme étant constitué de donations mutuelles. Une consultation de M. César-Bru, à propos d’une espèce de ce genre, avait pourtant admis cette analyse. Cette consultation fut produite devant la Cour de Toulouse, qui dans un arrêt du 24 décembre 1924 (que nous n'avons pu, hélas, frouver dans les recucils) en repoussa les conclusions. Un arrêt de cassation confirma le caractère onéreux de l'acte. Ch. des Req. 24 janv. 1928, avec un rapport de M. le Conseiller Célice, D. 28. 1, 157. — $S. 1929. 1. 237, note de M. Vialleton. Dans le même sens, Dijon, 23 mai 1929, D. H° 1929, p. 419; idem. Colmar, 10 déc. 1929, D. 30. 2. 81, avec une note de M. Nast. — V. également Savatier, Rev. Trim. 1928, p. 465.

Pour une étude détaillée de la clause, v. M. Nast, Réperloire général pratique du Notariat et de l’'Enregistrement, 1928, art 27.159, p:41ret Suiv:

Contrairement à la majorité des auteurs, M. Trasbot (Rev. crit., n° 9-10, 1929, commentaire de l'arrêt de Cass. cité plus haut), reconnaît un caractère gratuit à l'acte.

Cette dernière qualification nous paraît exacte. Ici les deux donations sont cause l’une de lPautre. Si l’une des parties donne, n’est-ce pas essentiellement parce qu’il est convenu que Vautre en fera autant? L’exécution réciproque des deux donations est indispensable pour que le but commun poursuivi par les parties puisse se réaliser. Le fait que la donation mutuelle entre époux doit se faire dans deux actes séparés, ninfirme nullement, comme le croit Bugnet (1) le lien de réciprocité qui les unit, une séparation matérielle ne supprime pas un lien psychologique. Ces deux donations ne sont donc en réalité que les deux prestations d’un seul acte. Cet acte sera-t-il un acte à titre onéreux? Pour le savoir, il suffit de rechercher si les prestations sont égales, dans ce cas elles s’annulent l’une l’autre. L'égalité est ici de rigueur, car l'intention libérale est exprimée par les parties, ce qui redonnerait valeur d’avantage à la différence qui existerait entre elles. Pour résoudre cette question, le Code vient à notre secours. L'article 1101, alinéa 2, range les contrats aléatoires parmi les actes à titre onéreux, parce que « une chance de perte ou de gain » pour chacune des parties crée une équivalence (2). L’équivalence se trouve dans le

(1) V. note de Bugnet, sous le n° 148 du Traité des donations, de Pothier.

(2) Il est vrai qu’on pourrait opposer au (exte de Part. 1104, l'art. 1964 dont la rédaction est équivoque et l’art. 1969, qui compte la rente viagère constituée à Litre gratuit parmi les actes aléaloires. L'art. 1964 dit : « Le contral aléaloire est une convention réciproque dont les effets, quant aux avantages et aux pertes, soif pour toutes les parties, soit pour l'une ou plusieurs d’entre eires, dépendent d'un événement incertain ». On pourrait tirer de cette rédaction un peu trouble qu'un contrat peut être aléatoire s'il comporte un risque, non pas consistant dans un avantage ou une perte, mais dans le mon-

risque (1). C’est donc bien la suppression de l'avantage qui rend l'acte à titre onéreux. Il faut noter, toutefois, comme nous venons de le dire, que l'égalité dans la chance de perte ou de gain, n'existe réellement que si les objets sur lesquels porte le risque sont égaux. Sans cela, l’une des parties peut gagner en n'ayant jamais couru que le risque de supporter une perte inférieure à son gain. Dans cette hypothèse, celle des parties, dont la donation est la plus forte, fera bien, quant à la différence des prestations, une libéralité à l’autre : l'intention libérale existe ainsi qu’un avantage réel, bien que conditionnel, pour l’une des parties (2).

Comment se fait-il que de nombreux auteurs puissent admettre le lien de causalité réciproque qui relie

tant d'une perte où d’un avantage qui, lui-même, est certain. L’aléa consisterait dans l’arrivée d’un terme incertain qui déciderait du montant de l'opération. Ainsi, dans le cas de rente viagère constituée à titre gratuit, prévu par l'art. 1969, la perte est certaine pour le donateur, son montant seul est incertain : l’aléa serait dans cette incertitude. Mais, raisonner ainsi, serait solliciter le texte de l’art. 1964, quand celui-ci dit : le contrat aléatoire est une convention « réciproque », il n’entend pas parler de l'accord de volontés, ce que le seul mot de convention implique déjà, mais de la réciprocité des prestations, et par là il renvoie à l’art. 1104. C'est donc par pure inadvertance que le législateuf de 1804 à rangé la constitu- {ion de rente viagère à titre gratuit parmi les contrats aléatoires. Donc, suivant les textes du Code, un contrat aléatoire est un acle à titre onéreux.

(1) Cette solution était déjà celle de Ricard, Traité du don mutuel, n° 5,

(2) On peut également envisager le cas où le risque n’est pas égal, exemple: une donation mutuelle aléatoire, à condition ce survie, dont l’un des Gonateurs est un vieillard. Dans ce cas, Ricard déclare qu'il y a présomption de donation. Op. cit, n°613 ï

deux donations égales, tout en en maintenant le caractère gratuit? Cela tient à ce que ces auteurs voient, dans l'intention libérale, l’élément essentiel suivant lequel on distingue un acte gratuit d’un acte onéreux. Pothier (1) s'exprime à ce sujet avec sa précision coutumière. Pourquoi, se demande cet auteur, un pari est un acte onéreux et une donation mutuelle aléatoire faite entre époux un acte gratuit, bien que le résultat matériel soit le même ? La réponse est la suivante |

« C’est l’affection réciproque des parties (ici des époux) qui les a portés à faire ce don mutuel; il renferme donc, suivant l'intention qu'ont eue les parties. des donations que chacune d’elles a eu l’intention de faire à l’autre. Quoiqu’elles soient mutuelles, quoique chacune des parties recoive de l’autre autant qu'elle lui donne, elles ne sont pas moins de véritables libéralités, ad quas se mutis affectionibus provocaverunt, puisqu'elles ont pour principe la bienfaisance, qui fait le caractère des donations. >» Demolombe (2) dit avec véhémence ce que Pothier dit avec calme, avec d’autant plus de véhémence que ses scrupules sont plus forts : « Notre Code a vu, dans les donations mutuelles, de véritables donations. Et très justement! Car la mutualité des donations n’est certes point exclusive de l'esprit de libéralité! Ce qu’elle atteste, au contraire, c’est un esprit de mutuelle bienfaisance et d’amitié réciproque, et c’est en dénaturer le caractère, c’est la méconnaître et la ravaler que de la vouloir faire descendre au rang des contrats qui ne sont

)PPothrer TI ns 0 n-2106

(4 (2) PBemolombe, t&. XX, n° 587. È

inspirés que par une pensée de spéculation! ». M. Trasbot, se référant à la thèse de Valloir, intérime lPidée comme si elle ne pouvait plus donner lieu discussion : « ..il ne s’agit donc pas, pour déterminer la nature du contrat, de faire une recherche objective, mais de préciser l'intention des parties. seul critère entre l’acte à titre gratuit et l’acte à titre onéreux » (1). On ne peut être plus net. Si l’on se place uniquement sur le terrain psychologique, Pothier et Demolombe ont raison. Il est évident (du moins dans l’immense majorité des cas) que si deux époux se font un don mutuel aléatoire au profit du survivant, ils ne spéculent pas réciproquement sur leur mort. Ce qu'ils veulent, c’est assurer au survivant, quel qu’il soit, une certaine aisance. Cette aisance, chacune des parties la veut pour l’autre dans le cas où la condition à laquelle est soumise l’opération se prononcerait en sà faveur, l’idée de gain est exclue: Mais ceci montre seulement qu’il y a des actes à titre onéreux qui ne sont point guidés par l'intérêt, nous en avons cité d’autres exemples, ainsi celui d’un père vendant une ferme à son fils pour lui permettre de se « caser ». La nécessité de l’existence de l’avantage, existence qui doit pouvoir se vérifier objectivement, nous conduit à cela. Peut-on s’en étonner? Nous avons déjà dit que la notion juridique de la gratuité peut ne pas correspondre exactement à la notion psychologique ou morale qu’on en peut avoir. Le droit exige, pour qu’un acte puisse recevoir cette qualification, la présence d’un avantage que l’on peut vérifier suivant un critère objectif. L'article 1105, alinéa 2, l’af-

(4) Revue critique, 1928. Commentaire de l'arrêt de la Ch. des Reg. du 24 janv. 1928, D. 29. 1. 157.

firme d’une façon très nette en déclarant que deux risques égaux (1) s’annulent et ne peuvent, de toute manière, donner lieu à un profit. Dans ce cas, le législateur semble bien, par le choix d’un critère simple et précis, vouloir éviter des recherches trop subtiles et trop incertaines. Peut-on dire qu’il aboutit ainsi à une véritable mutilation de la notion de « gratuité » ? Ce reproche serait injuste : la précision et la clarté de la notion juridique importent plus, nous semble-t-il, qu’une souplesse trop grande qui en rendrait le contrôle incertain, si ce n’est souvent-impossible. Et pourtant, ce contrôle s’impose. En établissant les qualifications juridiques, le droit a entendu leur donner une valeur objective et non s’en remettre sur ce point à la volonté toute puissante des parties. La qualification de lacte ne touche pas seulement les parties, dans le cas de Ia donation, le législateur a établi, en faveur de lopération, un régime anormal fort dangereux pour les tiers : révocation rétroactive par suite du rapport, réduction, révocation pour survenance d’enfant, etc. Il n'aurait, certes, pas

(1) Ce fait que, dans le contrat aléatoire, l'équivalence des prestations subsiste, est exprimé d'une façon assez paradoxale par Laurent, qui considère le contrat aléaloire comme une variété du contrat commultatif, «.… le contrat aléatoire est un contrat à titre onéreux; on peut lui appliquer la définition que l’art. 1104 donne du contrat commutatif dont il est l’espèce; quand l'équivalent consiste dans une chance de gain eu de perte, le contrat commutatif prend le nom de contrat aléatoire. Laurent, CeXXVIP n°256:

La jurisprudence n’à-{ ele pas fait le même raisonnement? Il n'est pas rare de voir des arrêts qualifier de contrat commulatif, des contrats franchement aiéaloires. Voir Req. 28 avr. 1886, S. 89. 1, 331.

Reg. 24 anv.1928/Dh20 187720 :

Lyon, 26 mars -891, $. C2, 2. 289.