SECTION II

DE LA CONDICTIO CERTAE PECUNIAE OU GEMERALX8

Triple originalité de la condictio certae pecuniae. — Sa formule. — Sponsio poenalis tertiae partis. — Fonction générale de la condictio certae pecuniae. — Droit d'évaluation personnelle. — Preuve de ce droit. — Textes classiques. — Textes du Bas-Empire* — Son origine.

Des trois sortes de condictiones reconnues par le droit classique, certae pecuniae^ triticaria et incerti^ la première est sans conteste la plus importante ; aussi parfois on se borne à la désigner sous le simple nom de condictio. On Tappelle enfeore condictio certi et actio si certum petitur (o\i peta^ tur ou petetur) (1).

l'action praeàcriptis verbis des contrats innommés. N'était-il pas plus simple de sanctionner ces contrats par la condictio? Cela eût été dangereux; le juge eut alors créé le droit. Il n'aurait pas eu à examiner, comme dans la condictio exercée ex lege, si les conditions requises par la loi invoquée pour la formation del'obligation étaient remplies, car aucun texte de loi ne sanctionnait les contrats innommés. Il était nécessaire que le préteur subordonnât sa décision à la constatation de certains faits, et que l'action fût une action praescriptis verbis,

(1) Ces trois expressions condictio certae pecuniae, condictio certi, actio si certum petitur sont équivalentes et désignent indifféremment la condictio ayant pour objet Une somme d'argent, une certa pecunia. Pour la condictio certae pecuniae cela ne fait aucun doute et son nom seul tient lieu de toute démonstration. Pour la condictio certi il en est de même, car les chapitres 21 et 22 de la loi Rubria l'assimilent à la précédente; de même enfin de V actio si certum petitur ; cela résulte : 1<» De la rubrique et du contenu du livre XII, titre 1 du Digeste, Ce titre a pour rubrique : « De rébus creditis, si certum petetur et de condictione ». Il y est parlé presque uniquement de la condictio ayant pour objet de l'argent ; et si, comme il est tout naturel de le croire, le contenu et la rubrique correspondent, l'expression actio si certum petitur s'applique aux demandes de sommes d'argent certaines ; 29 Du titre correspondant au Code (4-1); 3o De la loi 1 pr., 13-3 très formelle : « Qui certam pecuniam numeratam petit, illa actione utitur, si certum petetur qui autem

Elle a pour objet, un certiim, c'est-à-dire, en prenant ce mot dans son sens strict, une pecunia certa. L'expression certuniy en effet, désigne parfois toute chose déterminée au point de çue

ïiïiîia res, per triticariam condictionem petet » ; de plusieurs autres textes enfin moins importants et inutiles à citer.

Mais ces expressions n'ont-elles pas un double sens ? Un sens étroit et un i^ens large ? L*aciio si certum petiiur, par exemple, ne désigneraitelle pas parfois, dans une phraséologie un peu obscure, toute condiclia de omni certa re ? Nous ne le croyons pas, mais on l'a prétendu. On a invoqué tout d'abord la loi 24, 12-1 : « Si quis certum stipulatus fuerit, ex Hlfpulatu actionem non habet, sed illa condicticia actione id persequi débet, por quam certum petitur ». h'actio si certum petitur, dit-on, a donc pour objet, d'après Ulpien, un certum ; or le certum embrasse toute res rerîa ! La réponse est aisée. Le mot certum désigne le plus souvent une peûunia certa , c'est son sens habituel (voy. notamment la loi 6 pr., 42-2) relùlive kVinterrogatio in jure; tel est ici le sens qu'il faut lui donner, sinon on mettrait Ulpien en contradiction avec lui-même, on lui ferait dire le contraire de ce qu'il nous a dit dans la loil pr., 13-3. — On allègue égulement un texte de Callistrate, la loi 1, pr., 11-1. Il s'agit dans cette loi d'un créancier poursuivant par l'action si certum petitur un héritier de son débiteur ; on propose de soumettre le défendeur à une interrogatio in jure afin de savoir pour quelle part il représente le défunt et se trouve débiteur (ex qua parte hères exstitit) et d'éviter au demandeur le risque de la plus petitio. Or il peut y avoir plus petilio dans la cond, de omni certa re, tout comme dans la cond. -de certa pecunia; Callistrate traitant la question à un point de vue général, examinait certainement ces deux cas de plus petitio ; il les confondait donc implicitement dans l'exercice trmie actio si certum petitur ; celle-ci a donc pour objet aussi bien une omnis certa res qu'une certa pecunia. — Cette conséquence, répond Savigny, est moins nécessaire qu'elle ne le paraît au premier abord, h' interrogatio in jure était nécessaire dans la cond, certae pecuniae pour éviter la plus petitio, mais elle ne l'était pas dans la cond. de omni certa re. Par suite, l'on comprend très bien que Callistrate n'eût en vue que la première et ne s'occupât point de la seconde. Que Y interrogatio in jure ne fût point nécessaire dans la cond. de omni certa^ et qu'on pût par un autre moyen y éviter le danger de la plus petitio, on l'imagine facilement. Il suffisait de rédiger Vintentio ainsi : « Si paret, Numerium Negidium fundum Corneliânum, qua ex parte hères est, dare oportere », « de même que l'on )i admettait la revendication pour une quote-part indéterminée quand » rincertitude n'impliquait aucune faute. Pour une stipulation d'argent,

de sa quantité, de sa qualité, de sa nature (1) ; par exemple tel esclave, tant de boisseaux du meilleur blé d'Afrique; c'est son acception la plus large ; mais, d'une façon plus restreinte, il désigne une somme déterminée d'argent; l'argent est de toutes choses la plus déterminée ou la plus facilement déterminable ; c'est le type du certum (2).

Elle se distingue des autres condictiones par sa formule, par une particularité de procédure et par son application générale.

Sa formule était différente de la formule de la condictio triti' caria ou incerti. On l'a reconstituée de la façon suivante :

« Judex esto; si paret N" N"* A® A® X millia dare oportere, » N™ N°* A"* A^ X millia condemna; si non paret, absolve » (3).

lj*intentio de sa formule était donc certa et la condemnatio également certa. Au contraire, dans la formule de la condictio triticaria, Yintentio était cerla et la condemnatio incerta et dans

» cet expédient devenait impossible quand le demandeur voulait profiter » des avantages de la certi condictio, car l'indication précise d'une somme » déterminée était indispensable pour l'exercice de cette action » (Savigny, op. cit,, trad. Guenoux, t. V, pp. 609-610).

(1) « jCertum est, cujus species vel quantitas, quae in obligatione versatur, aut nomine suo aut ea demonstratione quae nominis vice fungitur, qualis quantaque sit ostenditur » (1. 6, 12-1).

« Certum est, quod et ipsa pronunciatione apparet quid quale quantumque sit, ut ecce aurei decem, fundus Tusculanus, homo Stichus, triticî africi optimi modii centum, vini Campani optimi amphorae centum » (L. 74, 45-1), Il n'est pas nécessaire, pour qu'il y ait certum, que la causa soit déterminée.

(2) Cette signification du mot certum résulte de la combinaison de la loi 24, 12-1 et de la loi 1, 13-3. La loi 24 dit : « Si quis certum stipulatus fuerit, ex stipulatu actionem non liabet, sed illa condicticia actione id persequi débet, per quam certum petitur ». Or l'action per quam certum petitur tend à une certa pecunia (L. 1, 13-3). Donc stipuler un certum c'est stipuler une certa pecunia et le certum est une certa pecunia,

(3) Gains (IV, §§ 41, 43). RudorfF (Edict. perp., § 93).

celle de la condictio incertiy intentio et condemnatio étaient éga lement incertae.

La condictio certae pecuniae présentait en outre, dans sa procédure, une particularité que n'offrent point les deux autres. Elle donnait lieu à une sponsio poenalis tertiae partisy quand elle avait pour base un creditiim. Le défendeur, avant que le procès ne fût engagé, devait, par une sponsioy s'obliger à payer, a titre de peine et dans le cas où il succomberait, le tiers en sus de la somme demandée. De son côté, le demandeur s'engageait par une repromissio analogue : il promettait, s'il était repoussé dans sa demande, de payer à titre de peine le tiers de la somme qu'il réclamait (1). Du reste on peut induire d'un mot de Gains (permittitur) que cette sponsio poenalis était facultative ; mais selon toute apparence, si le demandeur l'exigeait, le défendeur ne pouvait s'y soustraire (2)

Elle donnait lieu à deux formules accessoires. Le magistrat, après avoir délivré la formule principale sur le fond même du procès, en délivrait deux autres. Elles s'adressaient au juge chargé de l'affaire principale, et leur objet était une condamnation au tiers de la valeur demandée. Dans la première, délivrée au demandeur, cette condamnation était subordonnée à la

(1) On avance généralement que cette sponsio poenalis fut établie en même temps que la condictio par la loi Silia. Mais rien ne le prouve; on est tenté de faire cette supposition lorsqu'on rattache, comme Savigny, l'origine de la condictio au creditum ; en réalité la loi Silia ne s'occupait pas du creditum; elle créait un moyen de procédure et parlait seulement du certum. On peut soutenir que l'origine de la sponsio est dans une loi : l'expression légitima sponsio, employée par Cicéron dans le Pro Roscio le fait tout au moins supposer, mais préciser cette loi n'est pas possible dans l'état actuel de la science du droit romain. Y. Baron, op, cit.f p. 186 et note 2; Savigny, op. cit., t. V, p. 611 ; Keller, Cinlproc^ § 18; Rudorff, i?. Rechtsg^ t. I, § 19, note 16; Karlowa, Civilproc. zurzeit, der leg. act., p. 233; Wieding, Libellarprocess.f]^^. 648-658; Bekker, Jkt. t. I, pp. 259, 260).

(2) Gaius, IV, §§ 13, 171.

Cc/icii^:»nnation du défendeur sur le fond du débat, et dans la secoi::!^^^^ délivrée au défendeur, elle était subordonnée à la uci^xt^ du demandeur. Ainsi, le demandeur perdait-il son procès T^ Jl était débouté de l'action et en outre devait payer la P^^'^^^^:^ à son adversaire; triomphait-il? il avait droit et a la soncx:i:xx« réclamée et au tiers de cette somme.

^^^tte particularité rendait l'emploi de la condictio certae

f^^^^^^iae rigoureuse et les plaideurs circonspects. Elle forçait le

^^^^^xxcîier et le débiteur à ne point agir à la légère, le premier

^^ "*^^C3lamant ce qui ne lui était point dû, le second en niant

^ ^ ^3.ette certaine. Cette condictio était du reste dangereuse à

^ ^^H de son interitio certay car il pouvait très aisément y

^ ^^ j)lus petitio. Aussi dans Tu sage elle n'était point, paraît-il,

^ V^^ée aux femmes ni aux pupilles (1).

^ais le caractère le plus saillant de la condictio certae pecu^ riiae est dans le rôle considérable qu'elle jouait dans la procédure romaine, grâce à la souplesse de sa formule; elle était d'une application universelle et on Ta nommée une condictio generalis. En effet :

Les condictionesj avec leur caractère abstrait, s'appliquaient en principe à toute espèce d'obligation, mais la condictio certae pecuniae à son tour pouvait fonctionner à la place de la co/idictio triticaria ou incerti, et en définitive il n'était point d'action personnelle qu'elle ne pût suppléer (2).

La condictio certae pecuniae pouvait remplacer les deux autres, et sanctionner toute espèce d'obligation même incertaine en vertu de ce qu'on appelle le droit d'éçaluation personnelle par le demandeur.

C'était le droit qu'avait un créancier, avant d'agir, d'estimer

(1) Gaius, IV, § 172.

(2) On conçoit même qu'elle s'appliquât à des obligations incertae auxquelles on n'appliquait point la condictio incerti.

Tobjet de sa demande et de réclamer non cet objet lui-même, mais sa valeur.

Ainsi le créancier d'une chose certaine autre que de l'argent, au lieu de la réclamer purement et simplement et de laisser au juge le soin d'évaluer et de fixer la condamnation, au lieu U*exercer en un mot la condictio triticariay pouvait lui-même estimer son droit, évaluer Tobjet de sa demande, réclamer en place de la chose, sa valeur, et exercer la condictio certae pecu' nîae. Le créancier d'une chose incertaine pouvait également liquider son droit, réclamer une somme fixe et exercer la condictio certae pecuniae au lieu de la condictio incerti.

Cette idée est en harmonie parfaite avec le principe romain que tout droit porté en justice s'analyse en une créance d'argent.

A Rome sous le système formulaire les condamnations étaient pécuniaires; et, quel que fût Tobjet de la demande, le créancier obtenait du juge une condamnation à une somme d'argent. Parfois, il est vrai, le défendeur se libérait en exécutant purement et simplement l'obligation, et la condamnation pécuniaire était subordonné au refus de cette exécution ; mais il n'en reste pus moins vrai que la créance du demandeur s'était transformée, sous la condition de ce refus si Ton veut, en une créance d'argent. Tout droit était donc pécuniaire, en réalité ; et le créancier devait pouvoir le porter en justice sous cette forme. De cette façon, il devançait l'estimation du juge ; il n'y avait que la suppression d'une formalité judiciaire ; au fond l'action restait la même, et le demandeur ne réclamait que son droit.

Cette théorie se base sur des textes. Cependant elle est vivement discutée; elle soulève des objections sérieuses; il convient, avant de l'établir, de procéder à une réfutation :

Savigny trouve dans l'évaluation personnelle du demandeur une nolation de la règle romaine qui défend de réclamer aliud pro alio (1).

(1) Savigny, op. cit,y t. V., p. 583.

Ainsi une personne est créancière d'un travail, dioperae ; elle peut évaluer, s'il lui plaît, ces operae à 100 ; mais le débi* teur ne s'est pas engagé à payer 100. Lui réclamer cette somme, c'est réclamer ce qu'il ne doit pas, c'est demander aliudpro alio. Or, demander aliud pro alio est défendu par les principes romains; le créancier qui engagerait ainsi son action perdrait fatalement son procès (1); le juge serait obligé de le condamner pour se conformer à la formule ; la formule lui donne mission de constater si le demandeur réclame l'objet qui lui est dû, et ici il réclame un objet diflTérent. Cela résulte du sens donné au mot oportere dans la formule, par les jurisconsultes romains. Le juge doit se borner à constater s'il y a un oportere et le mot oportere se réfère à l'existence d'une dette déterminée d'après l'engagement du débiteur^ non point à la dette plus ou moins éleçfée que le juge croira trouç^er à la charge du défendeur dans le fait qui lui est soumis. « Verbum » oportere, dit Paul, non ad facultatem judicis pertinet, qui » potest vel pluris vel minoris condemnare, sed ad veritatem » refertur » (2).

L'objection de Savigny serait sans réponse, si son interprétation du texte de Paul était exacte; mais peu de jurisconsultes l'ont admise. L'idée exprimée par Paul peut être comprise de façons diverses.

Ainsi, on peut traduire avec Keller etKrûger : le mot oportere se réfère non pas à la faculté donnée au juge de condamner à plus ou moins, c'est-à-dire à son appréciation personnelle, subjective, mais au fait considéré en lui-même, objectivement et d'après les principes du droit civil. En d'autres

(1) Mais le procès perdu pourrait être repris; le créancier en réclamant aliud pro alio n'a point déduit son droit en justice ; ce droit reste intact et peut former la base d'une action nouvelle (G., IV, § 55).

Dr. rom. Garr. 8

termes, il y a un oportere lorsqu'une dette existe d*après le droit cm/; il ne dépend point de V appréciation du juge (1).

Avec Bekker, on peut préférer une autre interprétation. On dira : le mot oportere désigne la dette dégagée des diminutions on des augmentations que lui peut faire subir le juge. Ainsi, une dette de cent pourrait être réduite par le juge, en considération de certaines circonstances; par exemple parce que le paiement a été stipulé en un certain lieu et est réclamé en un lieu différent. Le mot oportere se réfère à la dette primitive (2).

Voici maintenant les textes qui confirment notre doctrine et qui impliquent l'existence a Rome, d'un droit d'évaluation personnelle accordé au demandeur; les uns sont au Digeste, les autres sont des fragments dus aux scholiastes des Basiliques.

Les textes du Digeste sont trois textes d'Ulpien, ils appartiennent à son commentaire ad edictum.

l^La loiSpr., 13-1.

2« La loi 72 pr. 45-1.

3«Laloi9pr., 12-1.

1® Loi 8 pr., 13-1. « In re furtiva, condictio ipsorum cor- » porum competit; sed utrum tamdiu quamdiu exstent an » vero, etsi desierint esse in rébus humanis? Et si quidem )) obtulit fur, sine dubio nulla erit condictio; si non obtulit, » durât condictio aestimationis ejus, corpus enim ipsum prae- » stari non potest ».

Le mot à signaler est durât.

Une chose a été volée; elle disparait; le voleur ne peut la restituer. On aura contre lui une condictio et dans cette eo/idictio on lui réclamera non pas la chose, mais sa valeur. Le

(1) Keller, Hall, Lit. Zeitg., 1846, t. II, p. 255. — Voyez son opinion et celle de Krûger rapportées dans Baron, op. cit., p. 90, note 3.

(2) Bekker, Aktionen, t. I, p. 327.

de ma odeur pouvait donc faire lui-même T estimation de son droit, lorsque l'objet de ce droit avait péri.

On peut également induire du texte que ce droit d'estimation existait avant la perte ; le demandeur pouvait à son choix ou réclamer la chose volée, ou Testimer et en réclamer la valeur. Cela résulte du mot durât. Il signifie : la condictio tendant à l'estimation existe après la perte comme elle existait auparavant. Si elle naissait seulement au moment de la perte même et succédait à une condictio de la choses le jurisconsulte aurait dit : « Erit condictio aestiinationis ejus » (1).

2** Loi 72 pr., 45-1. « Stipulationes non dividuntur earum » rerum, quae divisionem non recipiunt, veluti viae itineris » nctus aquaeductus ceterarumque servitutum ; item puto et si » quis faciendum aliquid stipulatus sit, ut puta fundum tradi » vel fossam fodiri... Celsus tamen refert Tuberonem existi- » masse, ubi quid fieri stipulemur, si non fuerit factum, pecu- » niam dari oportere ideoque etiam in hoc génère dividi stipu- » lationem : secundum quem Celsus ait posse dici justa aesti» » m atione facti dan da m esse y; etitioneni » .

Ce texte a été Tobjet d'une discussion assez vive entre les romanistes. Ulpien y déclare indivisibles les stipulations d'une servitude et d'un opus. En même temps, il rapporte sur la question une opinion curieuse de Tubéron et de Celsus, relative à la stipulation d'un opus ; d'après ces deux jurisconsultes, si la stipulation d'un opus n'avait été exécutée qu'en partie, on devait tenir compte dans la condamnation des travaux accomplis et permettre au créancier d'estimer le travail restant

(1) Il s'agit ici d'une condictio ex causa furtiva née d'un vol, mais elle était certae pecuniae; on réclamait aestimatione facta^ dans VintentiOy une somme d'argent; et du reste, comme dit la loi 9, 12-1 : « Et ex causa furtiva per hanc actionem (condictionem certi) condicitur ». Ce texte peut donc être invoqué en faveur de l'estimation personnelle dans la co/idictio certae pecuniae.

- no —

encore à exécuter et d'en réclamer la valeur. Ainsi le demandeur avait le choix ou bien d'exercer Faction ejc stipnlatu et demander rachèvement du travail, ou bien d'apprécier cet achèçement et exercer la condictio certi pour en réclamer la {>aleur.

L'argument, dira-t-on peut-être, n'est pas concluant. Si le texte posait le principe de l'estimation personnelle, il rétablirait pour la demande d'une servitude comme pour la demande d'un opus. Or, il l'établit seulement pour cette dernière. En réalité, le texte veut dire ceci : l'obligation à une servitude et Tobligation de faire un ouvrage, sont indivisibles ; par exception, comme le fait remarquer Ulpien après Celsus et Tubéron, l'obligation de faire un ouvrage, lorsque le délai de construction est écoulé, se transforme en une dette d'argent, devient divisible, et si une partie de cet ouvrage a été accomplie, le créancier doit se borner à réclamer en argent, à titre de dommages-intérêts, la valeur du surplus. Mais il ne s'agit point là du droit d'évaluation personnelle. — Cette interprétation donnée par Doneau, pour mettre d'accord l'assertion d'Ulpien qui admet l'indivisibilité de l'obligation de faire, et la doctrine de Tubéron et de Celsus qui en admettent la divisibilité, cette distinction arbitraire entre l'obligation de faire, indivisible en principe, et l'obligation de faire, se transformant on dette d'argent par l'écoulement d'un certain délai, ont été réfutées déjà par Savigny (l). Du reste il nous suffît de constater que Celsus ne dénie pas le droit d'évaluation au créancier d'une servitude, il se borne à n'en point parler et cela est naturel ; son but n'était point d'étudier les deux obligations au point de vue du droit d'évaluation, mais au point de vue de leur caractère divisible ou indivisible ; de décider que le créancier d'une

■ (1) Savigny, Das Obligationenrecht, Leipzig, 1851, 2 vol., t. I, p. 361, note 8.

servitude peut agir pour le tout si uu des débiteurs a seul exécuté son obligation, tandis que le créancier d'une obligation de faire doit tenir compte dans sa demande de Vopus exécuté.

3® Loi 9 pr., 12-1. Ce texte célèbre est encore d'Ulpien; il faisait partie du livre 26 de son ouvirage ad edictumy il a été écrit sans doute de 212 a 217 ; il est très connu à cause des discussions qu'il a soulevées et des difficultés qu'il offre aux commentateurs.

« Certi condictio, dit Ulpien, competit ex omni causa, ex » omni obligatione ex qua certum petitur, sive ex certo con- » tractu petatur sive ex incerto : licet enim nobis ex omni » contractu certum condicere, dummodo praesens sit obligatio: » ceterum si in diem sit vel sub conditione obligatio, ante » diem, vel conditionem non potero agerc ».

Dans le même sens on rencontre encore au Digeste un texte de Paul, la loi 28 § 4, 12-2, et deux autres textes d'Ulpien, les lois 5, 44-2 et 17 § 2, 25-2.

« Exceptio jurisjurandi, dit Paul, non tantum si ea actione » quis utatur, cujus nomine exegit jusjurandum, opponi débet, » sed etiam si alia, si modo eadem quaestio in hoc judicium » deducatur, forte si ob actionem mandati, negotiorum gesto- » rum, societatis, caeterasque similes jusjurandum exactum sit, » deinde ex iisdem causis certum condicatur, quia per alteram » actionem altéra quoque consumitur » (1).

« De eadem re agere videtur et qui non eadem actione agat, » qua ab initio agebat, sed etiam si alia experiatur, de » eadem tamen re : ut puta si quis mandati acturus, cum ei » adversarius judicio sistendi causa promisisset, propter » eamdem rem agat negotiorum gestorum vel condicat, de » eadem re agit » (2).

— il8 —

« Non solum eas res, quae exstant, in rerum amotarum judi- » cium venire Julianus ait, verum etiam quae in rerum natura )) esse desierunt : simili modo etiam certi condici eas posse » ait » (1).

Ces quatre lois renferment sur le droit d'évaluation personnelle une théorie complète, comprenant le principe et des applications.

Le principe est dans la loi 9. On peut exercer la condictio' certi pour toutes sortes de droits (certi condictio competit ex omni causa)y à raison de tout contrat (ex omni contractujy même si l'obligation est indéterminée (sive ex incerto petatur), à la condition de réclamer un certum (ex qua certum petitur) (2).

Les jurisconsultes signalent des applications de ce principe. Ainsi :

1® La condictio étant exercée ex omni causa, on l'exercera soit pour les obligations contractuelles, soit pour les quasicontractuelles, soit pour les délictuelles. Elle pourra par exemple être exercée à la place d'une action de mandat, de l'action ex testamento, de l'action legis Aquiliae (3).

2® La condictio certae pecuniae étant exercée, grâce au droit d'évaluation, même ex incerta causa, on pourra l'employer h la place d'actions où l'on réclamerait un incertum, à la place des actions pro socio, rerum amotarum, etc. qui peuvent être incertaines (4).

(2) On pourrait peut-être dire : la loi 9, 12-1 montre bien que la condictio certae pecuniae était abstraite ; mais on peut en tirer, à contrario^ que les autres ne l'étaient pas. Cette observation ne mérite pas d'être réfutée, après l'exposition de notre théorie sur la condictio. Du reste la nature de cette action devait être unique ; si elle était abstraite quand son objet était une pecunia certa, elle devait être aussi abstraite quand cet objet était une alla certa res ou une res incerta.

(3) L. 28 § 4, 12-2; 1. 9 pr., U-l ; 1. 5, 44-2; 1. 17 § 2, 25-2.