JI

3** Celui qui a agi ex causa mandatiy par exemple, avec une condictio, ne pourra pas agir, une seconde fois, en employant l'action mandati. Son droit a déjà été déduit; il agirait bis de eadem re (1).

Les termes formels de la loi 9 pr., 12-1 ont singulièrement embarrassé les adversaires d'une condictio certae pecuniae générale. Ce texte, comme on Ta vu, renferme les mots a certi condictio competit ex omni obligatione ex qua certitm peti^ tur, siçe ex certo contracta petatur, sive ex incerto » ; la traduction naturelle est celle-ci : « La condictio certi (certae pecuniae) peut être exercée pour toutes sortes d'obligations, si on en réclame un certum^ même pour une obligation incertaine ». La conséquence de cette proposition est le droit d'évaluation personnelle du demandeur. Les partisans de la condictio spéciale la repoussent et s'efforcent de donner une interprétation différente de la loi 9.

Savigny restreint la portée du texte par une supposition. D'après lui Tassertion d'Ulpien impliquerait la réunion des conditions ordinaires de la condictio. Sa pensée serait celle-ci : lorsque les conditions de la condictio sont remplies et lorsque l'obligation invoquée est certa, il y a lieu a condictio certi; il n'y a point à distinguer suivant le rapport de droit d'où elle est née ; elle peut naître des rapports les plus divers et notamment d'un contractas incertus comme d'un contractas certus. Mais, par contractas incertus^ il ne faut pas entendre un contrat produisant une obligation incertaine; une obligation incertaine ne peut donner lieu qu'à une condictio incerti; le contractas incertus est celui dont la nature est incertaine, qui n'a pas de nom spécial et dont le caractère participe de celui de plusieurs contrats déterminés. Ulpien fait ici allusion à une

division des contrats d'après leur nature et non d'après leur objet (1).

L'explication de Savigny n*est point admissible ; elle dénature complètement la loi 9.

Ainsi :

Elle remplace les mots « ex qua certum petitur » par ceuxci « ex qua certum peti potest ». Le texte dit : il y a condictio certi pour toute obligation en vertu de laquelle on réclame un certum et Savigny dit : il y a condictio certi pour toute obligation ayant pour objet un certum^ c'est-à-dire pour toute obligation certa.

On donne aux mots contractus certus, contractus incertus une signification tout arbitraire. On crée une terminologie qui n'est point dans les textes et Ton classe, contredisant le langage des jurisconsultes romains, la vente parmi les contractus certi (2).

Ulpien termine en disant que la condictio certi compètc etiam ex lege Aquilia^ ex causa furtiva^ ex legati causa. Ce mot etiam indique une application curieuse de la condictio certi qui surprend Ulpien; or il est tout naturel qu'un furtum^ par exemple, engendre une condictio certi, si la chose volée est certaine; l'emploi de cette action n'a pu surprendre Ulpien que si la chose volée est incertaine ; l'action normale serait la condictio incerti; la remarque d'Ulpien, pour être justifiée, doit

(1) Ainsi, dans ce sens, la vente, la stipulation, le prêt, seraient des contrats certi. Les incerti contractus '^evsiieni à peu près ce qu'on appelle les contrats innommés. Quelques glossateurs avaient admis cette acception. Voy. Glose a ex certo » sur la loi 9 pr., 12-1.

(2) Ainsi la loi 1 § 6, 13-5. « Debitum autem ex quacumque causa potest constitui id est, ex quocumque contractu, sive certi, sive incerti; et si ex causa emptionis quis pretium debeat, vel ex causa dotis, vel ex causa tutelae, vel ex quocumque alio contractu » . De même la loi 74, 45-1 divise les stipulations en certaines et incertaines d'après leur objet. D'après Savigny, la stipulation serait toujours un contractus certus.

donc porter sur une condictio employée pour une obligatio furtiva incerta; ainsi comprise elle est évidemment contraire à la conclusion de Savigny.

Savîgny dénature enfin la pensée d'Ulpien relativement a la condictio exercée ex senatusconsulto Trebelliano, D'après lui, la pensée du jurisconsulte serait la suivante.

Une personne agit ex senatusconsulto Trebelliano^ lorsqu'elle a recueilli, en vertu de ce sénatusconsulte, une succession fideicommissaire, et exerce une condictio trouvée dans cette succession. — Mais alors l'expression d'Ulpien ex senatusconsulto ne serait pas du tout exacte, car on n'agirait pas ex senatus" consulto; on agirait en vertu de la cause originaire du droit invoqué, mutuum, stipulation etc.; on n'invoquerait pas le Trehellien; le langage d'Ulpien, ne saurait pécher à ce point en précision; si les expressions employées correspondent à sa pensée, elles se réfèrent a l'hypothèse suivante : l'héritier fiduciaire a reconnu devoir restituer au fideicommissaire (1); mais, en fait, la restitution n'a point eu lieu (2) ; par quelle action le fideicommissaire réclamera-t-il l'hérédité ? Par la condictio certiy s'il le veut, en évaluant le montant de la succession. La condictio ici n'a point pour objet, comme le veut Savigny, une chose unique et déterminée, mais l'ensemble des objets de la succession ; l'action est exercée pour la totalité de la succession, car le texte dit : « Si is cui fiduciaria hereditas restituta est, agere çolet » .

On dira peut-être que le fideicommissaire est devenu propriétaire des objets de la successsion ; que, par suite, il a pour les réclamer non pas la condictio, mais une action réelle (3).

(1) L. 37 pr., 36-1.

(3) Par la reconnaissance de Tobligation de restituer, le fiduciaire a rendu le fideicommissaire propriétaire bonitaire (1, 63 pr., 36-1).

Cela est vrai, mais il avait aussi contre le fiduciaire une action personnelle : c'est la condictio. On trouve ici une règle analogue à celle qui permet, sous le droit classique, au légataire de réclamer un legs per nndicationemy au moyen d'une action personnelle au lieu de la remndicatio (1). Ajoutons que le scholiaste Stéphane a compris de cette façon le langage d'Ulpien (2).

Bekker admet le témoignage de la loi 9, admet aussi celui des lois 28 § 4, 12-2, 5, 44-2, 17 § 2, 25-2, n'essaye point de leur échapper par une interprétation subtile, mais ne trouve point cela suffisant pour admettre une condictio certiy abstraite, générale. D'après lui l'existence de cette action doit être rejetée pour les considérations suivantes.

a). Un des contrats les plus fréquents est la vente; la condictio certi y eût trouvé une de ses applications les plus usuelles; cependant nous ne connaissons point de condictio certi exercée pour réclamer le prix à la place de l'action venditi.

Cela est vrai ; sur ce point les textes font défaut, mais cela s'explique. Les actions de bonne foi, avec la précision dans la cause, dégagées d'un certain rigorisme fatalement attaché à une ancienne action de la loi comme la condictio certiy réalisaient un véritable progrès sur celle-ci. Elles ne présentaient point par exemple les dangers de la sponsio tertiae partis si elle avait eu lieu ; leur emploi devait être fréquent ; celui de la condictiOy à leur place, était rare ; il fallait, pour qu'il eût lieu, des circonstances exceptionnelles, comme dans le Pro Roscio comoedo; le silence des textes est donc bien naturel snr l'emploi de la condictio en matière de contrats de bonne foi. Du reste, si ce silence a lieu pour la vente, il n'a point lieu pour le mandat, la gestion d'affaires, la société.

(1) L. 33, 1. 85, 1, de légat., 1 (30).

(2) Heimbach, Basil., t. II, p. 597.

b), Bekker invoque ensuite des textes où les jurisconsultes signalent les causes alléguées dans l'exercice d'une condictio. Il conclut de là à l'absence d'une condictio abstraite et par suite à l'absence d'une condictio certi generalis.

Les fragments cités par Bekker sont relatifs à Venrichis^ sèment considéré comme source d'obligation. Cela détruit toute la portée de son argument. En effet : Les jurisconsultes peuvent très bien indiquer, pour l'exercice à' une condictio y les causes d'enrichissement qui la feront triompher, sans qu'il résulte de là que ces causes fussent renfermées dans la formule. En définitive, on ne peut exercer une action sans la fonder sur une cause quelconque ; seulement on peut l'invoquer, soit dans la formule, comme dans la plupart des actions personnelles, soit devant le juge, m yW/c/o, comme dans la condictio. Or, devant le juge il importait de dégager la cause, en matière d'enrichissement ; les notions juridiques n'étaient point développées à Rome sur cette matière, même parmi les jurisconsultes; le juge avait besoin d'être éclairé, sur l'enrichissement invoqué, par des opinions de jurisconsultes, d'être informé que l'espèce à lui soumise renfermait véritablement une cause d'obligation susceptible de faire triompher le demandeur. On conçoit donc fort bien que dans leurs traités sur la condictio de V enrichissement les jurisconsultes romains s'appliquassent à préciser la cause que l'on pouvait invoquer injudicio et que ce souci se reflète dans les fragments qu'ils nous ont laissés.

c). Enfin, ajoute Bekker, si on admettait l'application générale de la condictio certi en vertu de la loi 9, on aurait dû l'admettre non seulement à l'époque de Julien (1), mais même déjà au temps de Cicéron, et l'on devrait dire que dans le Pro Roscio

(1) L. 17 § % 25-2 ; déjà citée.

le demandeur a exercé la condictio certi à la place d'une action de bonne foi.

Pour Bekker cette proposition semble invraisemblable et insoutenable. Elle est cependant très naturelle, car le domaine de la condictio alla en se restreignant et non en s'élargissant, avec les progrès du droit romain.

Nous ne saurions passer sous silence une autre interprétation de la loi 9. D'après elle, les mots « ex qua certum petitur » signifieraient « ex qua certa pecunia crédita petitur ». Le passage voudrait dire : il y a lieu à condictio certi toutes les fois qu'on invoque une certa pecunia crédita. En effet, réclamer un certum c'est exercer la condictio si certum petitur (1), et exercer la condictio si certum petitur c'est réclamer une certa pecunia numerata ou crédita (2). Donc, réclamer un certum, c'est invoquer une certa pecunia numerata ou crédita; et il s'agit dans la loi 9 d'une certa pecunia crédita. Les exemples cités par Ulpien à l'appui de son principe sont dans ce sens, car ils se ramènent tous à un mutuum, à l'idée d'un creditum. En résumé, dit-on, « la loi 9 veut dire simplement, la condictio certi peut être intentée à l'occasion de tout fait et de. tout contrat, pourvu qu'il y ait un creditum dont le montant soit certain » (3). Cette explication ne saurait être admise ; elle prête à Ulpien un non sens, car si Ulpien ne dit point que le demandeur ait le choix entre l'action du contrat et la condictio, il dit que la condictio compète partout où elle compète (4).

L'existence d'une condictio certae pecuniae generalis est encore affirmée par des scholiastes des Basiliques, par Cyrille et Stéphane.

(2) L. 1 pp., 13-3.

(3) Hauriou, op, cit.^ pp. 63 et suiv.

(4) Accarias, op. cit., t. II, p. 1167, note 1.

Cyrille et Stéphane vivaient fort longtemps après Justinien. On pourrait en conclure que leur témoignage est sans force pour la législation de ce prince, mais ce serait une erreur. « Ceux » qu'on appelle, dit Baron, les scholiastes des Basiliques sont » pour la plupart des scholiastes de la codification justi- » nienne. Leurs notes ont été faites, pour me servir d'une «expression exacte de RudorfT (1), « pour l'interprétation » officielle des Basiliques », mais elles sont restées liées à » l'œuvre de Justinien ; ainsi elles citent, non le texte des Basili* » ques, mais celui de la compilation de cet empereur etfournis- » sent une preuve complète pour le droit de son époque ».

Les Scholiastes Cyrille et Stéphane constatent l'existence d'une condictio certi gênerai is ; ils posent le principe dans trois scholies relatives k notre loi 9 et à la loi 4 12-1 reproduites aux Basiliques (2). Ils en fournissent ensuite diverses applications pour la stipulatioy le furtum, etc.

Voici le texte des trois premières, les plus importantes : I. « Quod igitur ait ex omni causa, non pertinét ad actiones » in rem sed ad omnem causam sive contrahendi sive donandi » animo quis obligatus sit ; itaque non solum ex quadriga obliga- » tionum : re, verbis, literis etconsensu, certi condictio compe- » tit sed ex quadriga etiam delictorum, idestexfurtô, exdamno, » ex rapina et ex injuria ; licet enitn damnum certum non sit, )) tamen qui passas est, ea aestimat » (3).

(1) Rudorff, i?ôm. Rechtsg., t. I, p. 356.

(2) Basil., 11. 4 et 9, 23-1.

(3) Texte grec :

( 'Aîcb Tràaïi; aiT^aç) tJ> ouv ex TcàdTjç aiT^aç eTpïjTai, ou eiTCpbçTaç tv

^i)x^ àXXi TTpbç TTOcdav atr^av eTtê xovTpaévSt êTtê BovàvSi àv^jAw xaTédTT^ tiç htoyo^, *'û<rce ou [x^vov aTcb twv Tedaàpwv evoy^wv, ttJ; ^ê ttJç p£p6i; ttJç X^Teptç xal T^ç xovdévaou xiveïrat 6 Tcapwv xovSixt^xioç, àXXi ex twv l<jap^O(X(ov TOtuTaiç èvo^^ûv, TOUTédTiv aTcb xXoTCTjÇjàTrb Ç7i[x^a;, aTcb àpTrayTiç,

Il « Observa enim, quo modo lex indistincte dicat : ex omni » contractu licet nobis certnm condicere. Theophilus tamen » beatae memoriae ait, nec pro stipulatione, quae in faciendo » consistit, nec pro actione ex enito, qua emtor uti potest, con- )> dictionem intendi posse, quatenus stipulatio, quae in faciendo )> consistit, incerta est. Contractuum enim quosdam secundum » naturam incertos esse ait, ut stipulationes in faciendo; quos- » dam propter contrahentium ignorantiam, ut cum quis stipu- )> latur quae in arca sunt. Et in his quidem, qui secundum naturam » incerti sunt, ait cessare condictionem ; in his autem, qui non » secundum naturam sed propter contrahentium ignorantiam » incerti sunt, ait condictionem intendi. In actione autem ex » emto emtor (non) recte dicit : siparet dare; nequeenim vendi- » tor necesse habet, emtorem dominum facere, sed tantum rem » venditam traderecompellituretevictioiïisnomine duplam pro- » mittere. Haec ut dixi Theophilus beatae memoriae. Manifestum » autem est, eum, quifactumstipulatusest, non posse specialiter » factum ipsumper condictionem petere ; neque emtor remipsam » vel quod ejus interest per condictionem a venditore petit; » si tamen utrunique aeslimaçerity recte certi condictionem » intendit; generaliter enim et indistincte Ulpianus ait, ex « omni contractu certo et incerto posse nos certi condictione » agere. Ceterum in plus petitionis periculum incidit tam qui » factum stipulatus est quam emtor » (1).

xal àirb uppeu);. Kîv yip oux l<rTlv y; Ç7jîi.ià Bt^Xtj, 6'|xu)ç StaTifxaTat TaOra

Scholie de Cyrille sur les mots ex omni causa de la loi 9, 23-1, de rébus creditisy d'Ulpien, aux Basiliques. V. Heimbach, j8asi7. , t, II, pp. 594 et 595.

(1) Texte grec :

(Kal àSTjXov (iuvaXXdcY[xaTOç) pXeTce yip tcwç àSiadT^XTO); h vofjioc

eTTicpipei X£ya)v, aTcb Tcavtbç çuvaXXdcY|xaTOç eÇecrriv Tjixtv xépTwç xtvetv. 0e<$(piXoç [xàv 6 |xaxap^T7|; çTfjd^v, |jLi^Te àvTÎ tt); Iv çaxiévSo èicepcDTi^dÊCDÇ, [jLTrjTe àvTl ttJç i\ e(X7CT0, tJv 6 àyopadririç SuvaTOti xivelv, xtveïdôai t^v

III. «Cum enimpraesens condiciio generalis sii et compleclatur » condictionem indebiti et quae ad eam referuntur, id est condic- » tionem causa data causa non secuta, condictionem ob turpem » vel ob injustam causam et praeterea generalissimam indebiti, » condictionem scilicet sine causa, etfurtivam, quandointenditur » secundum naturam ejus et proprietatem, et proprie condictio- » nem ex stipulatione certa ; nam cum nulla alia ex ipsa sti- » pulatione certa oriatur, statim certi condictio generalis » nascitur, ut ait Ulpianus, Dig. 24, h. t. Nam ex aliis quidem » contractibus et causis alia quaedam nascitur actio prior, ut » puta ex emto locato, condictio ex mutuo, act. commodati, » depositi, et, nihilominus ex iisdem certi condictio generalis » induens actionem jam dictam velut genus intenditur ; ex certa » autem stipulatione nulla actio nascitur praeter solam gene- » ralem certi condictionem » (1).

xov^ixtIxiov, xa6 * 6 7] (xàv tv çaxtévSo ETcepwTTjdiç xari cpùcrtv îvxepra ècrrl. Ta)v yotû (iuvaXXaY[Ji.aT(ov Ta (xev xari çudiv tvxépxa etvat çifidt, <5)ç Totç tv çpax^evSo eicepwT'j^cret;, ri 8à Sii tyjv duvaXXadàvTwv àyvoiav, (oç evOa tiç èiceptoTa ri èv 'zf[ xtêwTÔ • xal ItA (xàv tôv xati çudiv tvxeptwv ou çp7|dt xtveïdôat T^v xovBtXT^xtov ' ïtA 8à twv Sct. [xit) xaroc cpudtv, àXXoc 8ti ttqv ayvotav tûv duvaXXadcJvTwv edrlv Ty^tepTa, xivetdOal (pTjdi xbv xovSixt^xiov • èTtet^irj 6 àyopadTirjç xaXcoç Xiy^^ ^^ TTctpet Sipe. Ourê yip ivày/^ "^^^ TrpàTTfjv SedTc^TYjv Tcoteïv t^v àyopaoTYiv, àXXà {xdvov aûrcS TpaStTeuetv àvay^^àÇeTai T^v TceTTpàjxevov, xal eTtepwTadôat Tirjv Trepl exvix'j^dea); SouTtXav. Taura (xàv ouv, wç cÎtcov, 06^cpiXoç 6 |jLaxap^Tïiç. AyJXov 8à, ô'ti 6 çàxTOv eirepcDTiQda; ou Suvaxat 8ti tou xovBixtix^ou aurb t^ Trpayixa r^TOi zh Btaçépov Six tou xovSiXTix^ou T^v TcpaTTfjv aTcaiTÊÏ • exarepov |jl£vtoi auTÛv . 8taTe(x7|dàjxevoç xaXcoç tbv xépTov xivet xovBixt^xiov • revtxûç y*? '^^^ àSiadT^XTwç cp7|dlv 6 OùXictavdç, àirb TcavTbç duvaXXàyfxaTOÇ xéprou tê xai eyxépxou SuvadOaî >)[xa; tbv xovBiXT^xtov xépTOv xiveTv. Erépo) 8à X^ya> t^v ttj; TcXoùç icetiT^ovoç x^vSuvov éauT(o TcapaTiÔTfjdiv 6'ti t^ cpàxtov gTcepwTi^daç, xal 6 àyopadTTQç.

Scholie de Stéphane, sur les mots swe ex incerio de la même loi.

(1) Texte grec :

(KaTa pXïjOivTOç tou j^péouç) ysvtj^bç yap ôiv 6 Ttapwv xovSixTtx^o;

Xes scholies nous apprennent que Théophile interprétait d'une manière étroite la loi d'Ulpien; d'après lui la condictio certi n'aurait pas eu lieu pour faire valoir la stipulatio incertay ni pour remplacer l'action ex emto. Le scholiaste Stéphane repousse cette interprétation ou plutôt accorde la pensée de Théophile et celle d'Ulpien.

Il est exact, en effet, de dire, avec Théophile, qu'on ne peut exercer la condictio certi dans le même but que l'action ex emto; l'action ex emto tend à un tradere çacuam possession nem de la chose vendue ; la condictio certi tend à un dare d'une somme d'argent ; elles ne sauraient donc fonctionner, k vrai dire, l'une à la place de l'autre. Mais, Ulpien a aussi raison de dire que le créancier peut évaluer son droit et exercer la condictio certi et que la condictio certi peut être exercée à la place de l'action ex emto.

Ces scholies nous apprennent, en second lieu, que la condictio certi était appelée genera/is, Xoyoç yevtxoç, pour employer l'expression grecque des scholiastes et qu'elle s'appliquait à toute cause d'obligation, non seulement aux quatre espèces

xal 7rept£}^a)V xh tvSéêtTOv xal touç uTrb xbv tvSéêiTOV àvayotxévouç, ïjTot T^v xaudA Sdcra vbv dcxolÎTa, tIv o6 TOupiie(x peX tv^oudtajx xaudajx xal TTpbç TOUTOiç xal T^v yevixwTaTOv toO IvSeê^TOu, Xéyw 8à xbv d^vs xauda xovBiXT^xiov, xal xbv cpoupxiêov, ev6a [xàv xtveÏTat xarà ttqv aùxou <pu<rtv xal IB^OTTjTa xal xuptioç àicb xéptTj; èTrepcoTïjdewç • |X7|8evo; yàp êrepou TiXTO(x£vou eÇ auTYj; tt^ç xépra; e7repa)T7|d6a); auTOÔi 6 xépToç y^^'^^Ç T^XTETat xovSixT^xtoç, wç 6 OuXTctavbç èv tû x8 ' Aty. tou icapdvTOç tit. «pT^div. *A7ib [xàv yàp tûv àXXwv duvaXXayjxàTCDv xal atticiv àXXïi rtç TTpoT^xTeTat TcpoTépa à-fwyT^, oîov èÇ £|X7tT0, Xoxàto, 8etveta;^J>ç xouvSixt^xio;, BsTcod^TOu, xo(X|xo8àTOu, xal oùSàv i^ttov aie ' auTÔv 6 xéproç yevtxi; xovSixT^xioç àva8u(J[x6vo; TYjv "^Sti Xej^Oeïdav àywyj^v, wç yàvoç xtvelÎTaf ànb Sàxép TTjç ETcepcDT'j^dea); oùSàv eTspov Tixterai iÇ [xdvoç 6 xéproç yevtx^ç

XOvSlXT^XlOÇ.

Scholie de Stéphane sur les mots soluto debito de la loi 4,23-1, de rébus creditis d'Ulpien aux Basiliques. V. Heimbach, Basil, ^ t. II, pp. 590 et 591.

d'obligations contractuelles, re, çerbis, lUteris et consensu, mai» aussi aux quatre espèces d'obligations délictuelles ex furto, ex damnOy ex rapina et ex injuria; qu'elle s'y appliquait même si l'objet était incertain, grâce au droit d'évaluation.

En résumé, d'après Cyrille et Stéphane la condictio certi était le seul mode jsanctionnateur propre à certaines obligations comme celle de la stipulatio certa, mais en outre elle sanctionnait, électivement, avec d'autres actions, les autres obligations.

Le principe ainsi posé est très net. Il est encore mis en lumière dans des applications à divers contrats, soit par les scholies que nous venons de citer, soit par d'autres. Ainsi l'on pourra se servir de la condictio certi pour les causes suivantes d'obligation :

1** La stipulatio incerta ou in faciendo, — La condictio doublait ici l'action ex stipulatu : « Est et in faciendo stipulatio ; pos- » sum autem et ejus aestimatione facta certum condicere » (1).

2® La vente. — Elle doublait l'action ex emto : « Neque » emtor rem ipsam vel quod interest per condictionem a ven- » ditore petit; si tamen utrumque aestimaverit, recte certi » condictionem intendit » (2).

3® Le legs.^ — « Haec (legata) si quidem in pecuniaconsistunt, » per certi condictionem haud dubio peto ; si vero in aliis spe-^

(1) Texte grec :

.....ecTTi 8à xal Iv (paxtivBo, TOUTSffTtv ev TcoiT^ffei sTcepwTTqfft; • aXXi Suvafxai StaTt(xa)jx6voç xal auTVjv ^avep6v Tt xal â)(xoXoY7|(Aévov àTcatxelîv.

Scholie de Stéphane sur les mots ex causa legati de la loi 9, 23-1 d'Ulpien, aux Basiliques. Heimbach, Basil. y t. II, p. 597.

(2) Texte grec :

.....0UT6 Y*P àYopacTTjç aurJ) xb irpayixa i^TOt t^ 8ta(pépov 8ta tou xovStXT^xtou tJ)v '7rpGtT7|V aTcatTeK * éxdtTepov (xévtoi auTÔv 8taTt(XTq<rà(ji.evoç xaXûç tJ)v xepxov xtvet xovBiXTixtov.

Scholie de Stéphane, déjà citée sur la loi 9 aux motssiVe ex incerto. Dr. rom. Garr, 9

» ciebus, possumus per nos rei aestimatione facta eadem certi » condictionem agere » (1).

4® Le damnum injuria datum, A la place de V action legis Aquiliae : <i Certum est autem, eam competere, quatenus damn » dati laesus per se aestimationem fecit et certum petit ; puta » si quis servum meum occiderit dignum nummis decem, certi » condictionem intendam ad petitionem nummorum (2).

5® Le furtum. — « Sive quae subtracta sunt pecuniae sint, » citra controversiam certa quantitas condicitur, sive alia res » est, quae subrepta est, qui furtum passus est, rei per sis » aestimatione facta certum çondicere potest vel triticaria uti, » ut jam supra tibi traditum est ; non solum igitur per condic- » tionem furtivam res subtractas petere possum sed et per certi » condictionem, cum certa scilicet pecunia sit » (3).

(1) Texte grec :

xi TOtauTa (tout' ÈcttIv XeydtTa), et |jlIv àpyopia elffi, Sti tou

'reapovTOç xovSiXT^xiov aTcaiTw àva{jLcpt6<iX(o;. El 8à ev STépotç e'iSecxi, 8uva- [xeOa 8iaTi(X7|<ràjJLevot t^ Tupayfxa xaô ' eauToùç Tbv toioîjtov xepTOv xivtïv

XOvBlXT^XtOV.

Scholie de Stéphane, sur les mots ex causa legati de la loi 9, 23-1 aux Basiliques. Heimbach, Basil, y t. II, p. 597.

(2) Texte grec :

(Kal ÇTjtjL^a;) SïiXov 8à, 6Tt ev (î> 8taTt(ji.Tq(xà[xevoç xaô ' eauTiv ttjv yevo- [«éviriv Ç7|(ji.tav h pXaêelç xxl xipTWç xtveï. T^ y^P» ^"^^ Ê<poveu<ré Ttç tI>v SouXov (jLOu àÇiov SvTa 8éxa. KtviQdCD x£pTov xovSixTtxtov etç aTcatTYidiv t(ov vou{jL{jLa)v.

(3) Texte grec.

EtTe àpYupta etcxt Ta xXaTclvTa, xtveKTai k\i.é./ijùq ïià xépTTjç TtocàTt^TO^ 6 Trapwv xovStXT^xtoç, eits TrpayfAa eîi^ eTspov tJ) xXaicév, BuvqiTai StaTi(X(o- [xevdç auT^) xaô ' eauT<5v 6 xXaTrelç xépTwç t^v TrapbvTa xtveïv xovBtXT^xtov y\ T^v TptT^xaptov, <bç àvwTépo) (xot 'jrapaSéSwxev • ou (xdvov oùv 8ii toîî çpoupT^êou xovStxT^xtou Ta xXaTràvTa 8uva(ji.at |JLTiôo8£ue<rôai, àXXa 8ti toîJ 7rap6vTo; xovBixt^xiov, xépTOv BiqXovdTt xivouvtoç tou àpyup^ou.

Même scholie.

Voyez aussi scholie de Cyrille sur les mois omni causa, de la loi 9, 23-1, aux Basiliques. Heimbach, Basil, t. II, p. 595.

6° \j€. fuieicoininis universel. — « Nain pro utilibiis actioni- » bus fïdeicommissarius certi condîctionem intendere potesl, î> aestirnîUione rei per se facta, contra heredem ; nani pro Trej> bellumo Senatus consulto aestimatione per se facta fidcicoinî* missi CMVÛ condictionem contra heredem movere potest ; >i fïdeicommissarius enim Trebellianum habet adversus hereî> dcm » (l).

7* Enfin le commodat, le louage, le dépôt. — « Nam ex aliis îi qiiidrm contractibus et causis alia quaedam nascitur actio » piior, ut puta ex cmto, locato, condictio ex mutuo, act. com- >i modati, depositi, et nihilominus ex iisdem certi condictio » gcneralis induens actionem jam dictam velut genus intendiï> tur ïJ (2).

On peut se demander si les Scboliastes soupçonnaient l'origine de cette application générale de la condictio certae pecu^ niaû. El If provenait de deux idées : l'idée d'évaluation en iirgent accordée au demandeur pour toute espèce de droit, et l'idée d*absence de cause dans la condictio. La première est propre à lu condictio certiy les Scboliastes la signalent; la seconde est commune aux condictiones et les Scboliastes l'ignoraient peut-être; la procédure formulaire avait en effet depuis longtemps disparu; il n'était plus question d'intentio ni de condemnaiio dans la formule, il n'y avait plus à distinguer les

(1) Texte grec.

{Kxï Kx9 ' 6|jLàoa cpiBsixoixi'aaou) àvTt yxp tûv oÙTtXtwv àYwywv Buvaxat o i^t5et>couLt(j(yàpto; tIv xectov, xiveïv xovBixT^xiov, StxTiiJLYjcyàjjLsvoç xa6 ' iiuTov rh TrpaYJAa, xatx xXïipov^jjLou. *AvtI yxo tou TpeêsXXiàvou Soyîxa- Toç Su'jxT^i xaO ' eauTOv SiaTitxT^rriasvo; to cptâetxojJLiffcyov xtveïv tov xÉpTOV x^vorxTixiûv ■ 6 yip cpt$£ixo|JLt(xaràptO(; zh TpeêeXXixveiov s/ei xari tou

Schiilîe de Stéphane sur les mots et fideicommissl unis'ersalis de la loi 9. 23-1, îiu 31 Basiliques. Heimbacli, Basil., t. II, p. 597.

|2} Voyez la scholie déjà citée de Stéphane sur les mots soluto debito de la loi 9, 23-1.

instances in jure et injudicio, les actions concrètes et abstraites (1). Mais cela importe peu; les Scholiastes pouvaient se méprendre sur Torigine de l'application générale de la condictio certi; il n'en reste pas moins acquis que celle-ci s'exerçait pour tous les droits même incertains et qu'on trouve dans les Scholiastes la preuve que ce résultat était obtenu au moyen de la transformation que faisait le créancier de son droit en un droit à une somme fixe d'argent.

Telle est la condictio cerli dite generalis. Malgré les témoignages formels des textes, son existence a été fortement contestée ; cela du reste ne doit pas surprendre. Si on ne considère point la condictio comme une action abstraite, cette application générale devient une anomalie, et est inexplicable. Savigny, Bethmann-Hollweg, Vangerow sont logiques en la contestant. Keller, RudorlF forcés de l'admettre en présence des textes que nous avons cités, sont obligés d'y voir une altération des caractères primitifs de la procédure formulaire romaine, et le produit d'une tardive évolution. Toute difficulté s'évanouit, en regardant, avec Baron, la co/zr/R'^/o comme une action abstraite; ce qui paraissait inexplicable devient une conséquence logique de la nature de cette action.

Le droit d'évaluation ainsi établi, on peut se demander a quelle époque il fut introduit, ou tout au moins s'il existait h l'époque de Cicéron.

Le droit d'évaluation ne se développa point sans doute aussitôt après l'innovation de la loi Silia ; mais son apparition ne dut point tarder et elle se produisit, selon toute apparence, avant l'introduction du système formulaire, sous le système des actions de la loi. On ne saurait à cet égard tirer objection du passage où Gaius (2) déclare que le juge devait, dans la legis

(1) Voyez à cet égard C. 3, 7-4.

(2) Gains, IV, § 48.

actiOf condamner flrf rem ipsani; cette phrase signifie seulement que le juge ne pouvait transformer la prétention du demandeur et condamner le défendeur à de l'argent, quand il était réclamé autre chose. Elle ne s'élève en aucune façon contre le droit du demandeur de transformer lui-même sa prétention et de réclamer, au lieu de l'objet dû, sa valeur.

Oïl peut, au contraire, voir une preuve du droit d'évaluation accordé au créancier sous le système des actions de la loi dans ce que Valerius Probus appelle Varbitrium litis aesti" mundae. On sait que la procédure du sacramentum aboutissait à une décision sur la justesse du sacramentum. Le juge se bornait à déclarer que le sacramentum de l'une ou l'autre des piuties était yws^^^/«; il ne statuait pas sur le fond même du droit (1) ; aussi le demandeur triomphant n'obtenait pas, par cette voie, une satisfaction complète. Pour obtenir une condamnadou sur le fond même de sa réclamation, il devait recourir a un moyen de procédure accessoire, appelé arbitrium litis estimandae. Or, comme le juge devait condamner ad rem ijjsamj et ne pouvait faire une estimation, cette estimation devait nécessairement appartenir au demandeur seul, sinon, cette expression litis aestimandae serait impropre.

On peut aussi considérer le principe de la plus petitio comme issu de ce droit d'évaluation; logiquement, il résulte de ce fait que le créancier fait de son droit une estimation exagérée, partant coupable, et qu'il doit en être puni par la perte totale de sa prétendue créance. Cette considération s'appuie fortement sur ce fait, que la condictio incerti n'appartient point au système des actions de la loi, mais fut créée plus tard. Elle nous apparaît comme un moyen mis a la disposition des plaideurs d'éviter les dangers de Isl plus petitio, danger qui se manifestait sous le système des actions de la loi, dans l'emploi

(IJ Cic, Pro Caecinuy § 33, Pro domo, § 27. De oratore, I, 10.

de la vondictio et justement parce que le demandeur, en évaluant son droit, ne pouvait réclamer qu'une res certa.

Enfiuj si le témoignage du Pro Roscio comoedo n'est pas formel, pour établir, a l'époque de Cicéron, l'existence du droit d'évaluation, on peut faire valoir que ce droit explique, à merveille, bien des passages obscurs de ce discours.

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