III. — coNpicrio

Ici encore, les renseignements nous manquent. En quoi consistait la procédure per condictionem ; quel était le besoin qui avait provoqué sa création ? Telle est la question assez obscure qui se présente à notre examen. |

La legis actio per condictionem avait emprunté son nom à la sommation (condictio id est denuntiatio. — Festus, V° Condictio) faite par le demandeur à son adversaire de se trouver avec lui le trentième jour devant le magistrat pour faire choix d’un juge. Elle avait été introduite par la loi Silia, DB CERTA PEGUNIA CREDITA ; plus tard la loi Calpurnia l’étendit à toute espèce

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d'obligations certaines. Mais ces sortes d'obligations pouvaient être poursuivies par le sacramentum ; pourquoi done introduisit-on cette nouvelle manière de procéder? Gaius se posait déjà la question (IV. $ 20), mais à tort, « Car il ne pouvait être question de combler une lacune qui n'existait pas, mais de perfectionner Ce qui existait » ; le but des deux lois précitées nous paraît donc avoir été de simplifier les formes de la procédure. Ceci nous amène à étudier en quoi consistait précisément la leyis actio per condictionem. L'acte capital de cette forme de procéder était la sommation faite par le demandeur au défendeur de se trouver à jour fixe devant le magistrat pour faire choix d’un juge; cette sommation faisait sans doute connaître l’objet de la demande; on évitait ainsi la première comparution devant le magistrat. Cela 1mphique que la denuntiatio était un acte extrajudiciaire, idée qui nous paraît exacte mais qui n’est pas admise par tout le monde. On objecte en effet que la sommation n’aurait pas fait, dans notre système, partie Intégrante de la legis actio, qu'elle n’en aurait été que le préliminaire, et qu'il serait alors bien étrange qu'elle en eût déterminé le nom (38). Cette observation n’est pas sans réplique. D'abord, pourquoi une procédure n’emprunterait-eile pas son nom à l'acte introductif d'instance ? En second lieu, si la sommation devait se faire èn jure en présencedu magistrat, où se trouvaient la simplification, l’abréviation de délai que recherchaient les lois Siia et Calpurnia? Il y aurait eu

(8°) Accarias, IT, 144; Ortolan, n° 1876.

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comme par le passé deux comparutions, et l’amélioration n’eût pu consister que dans la suppression des paroles solennelles dont la prononciation était imposée aux parties avant la constitution du sacramentum. Or, dans les actions personnelles, ces paroles se réduisaient à fort peu de chose; l'intérêt de l’innovation eût donc été absolument nul.

Supposons des parties éloignées de Rome, elles auraient dù, dans le système que nous combattons, accomplir ce voyage dans le but unique de permettre au demandeur de faire de la denuntiatio une véritable legis actio, c'est-à-dire de la faire en justice, pour s’en retourner après avoir prononcé quelques paroles, et revenir ensuite trente jours après s'occuper en réalité de la cause. D’après notre manière de voir, les parties n'avaient pas à se déplacer et pouvaient se contenter. d'une sommation extrajudiciaire. La coexistence de la condictio avec le sacramentum et la judicis postulatio se trouve ainsi bien expliquée; ajoutons qu'aucun texte ne vient à l'encontre de cette conjecture très vraisemblable (39).

Que se passait-il maintenant après la denuntiatio ? On à prétendu que la Legis actio per condictionem était «une fiction de la loi dont l’effet est de faire tenir pour condamné le défendeur qui ne comparaît pas » (40) On à vu en d’autres termes dans la condictio l'origine des condamnations par défaut. L'argument capital de cette doctrine se trouve dans un passage de

39. Keller, loc. cit., p.73. Ihering , S 56, p. 324. 40. Latretlle, 187.

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Cicéron (Pro Roscio, 10): « Pecunia, disait l’orateur à son adversaire, ibi debebatur certa, quæ NuNC petitur per judicem.» À ce moment done, c'est-à-dire à une époque où les actions de la loi avaient été abrogées par laloi Aebutia, la pecunia certa était demandée en justiceau moyen de la nomination d’un juge ; donc avant cette époque et sous le régime des actions de la lot, la condictio qui avait pour objet la demande d’une somme déterminée ne s’exerçait pas per judicem. Sans doute Gaius, au 218 du Commentaire IV, nous dit que: actoradversario denuntiabatut ad judicem capiendum die XXX adesset. Mais la contradiction avec le passage précité de Cicéron n’est qu’apparente. Le demandeur sommait son adversaire de se présenter pour faire choix d’un juge, c'était là l’acte essentiel de la condictio, mais le défendeur pouvait ne pas obtempérer à cet ordre, il y avait alors absence de juge, condamnation par défaut ; c’est le cas auquel Etroie fait allusion etauquels’appliquait la condictio. Si au contraire le défendeur déférait à la denuntiatio et se présentait au jour fixé devant le magistrat, 1l était procédé dans la forme ordinaire à la nomination d’un juge, mais on retombait alors dans la ?udicrs postulatio. Cette théorie est très ingénieuse, elle ne nous paraît pas cependant devoir être admise ; elle est trop contraire au texte de Gaius qui ne fait aucune distinction et semble au contraire, regarder la nomination du juge comme essentielle à la marche de la legis actio, sans faire aucune allusion à une condamnation feinte. L'argument « contrario tiré de Cicéron est loin d’être décisif, il nous amènerait à un résultat trop contraire aux principes les plus certains de la procédure

romaine, savoir que la condamnation ne pouvait intervenir qu’à la suite du contrat judiciaire formé par la litis contestatio.

L'absence systématique de l'adversaire ne pouvait sans doute paralyser les droits du demandeur ; mais que résultait-il de là ? C’est que le débiteur était considéré comme confessus ; c'est à ce titre seul que les voies d'exécution pouvaient être exercées contre lui.

Les parties devaient donc comparaitre en personne devantle magistrat. Quelsétaientalorsles actes qu’elles devaient accomplir dans cette comparution unique ? N’yavait-il pas un élément destiné à fournir au futur judicium sa direction, destiné particulièrement à en fixer l’objet età remplacer ainsi la première comparution qui avait lieu dans l’action sacramenti, comparution consacrée, nous le savons, à l’énonciation de la prétention du demandeur, à la contradiction de l'adversaire et à la constitution du sacramentum? L'’affirmative n’est pas douteuse. Il intervenait très probiblement, ce la part des parties dans la condictio e lege Siliàä, une sponsio etune restipulatio tertiæ partis c'est à dire un pari, mais dont le montant, à la différence de ce-qui avait lieu dans le sacramentum, était attribué à la partie qui avait obtenu gain de cause (41). Nous ne trouvons, 1l est vrai, aucun texte formel à l'appui de cette opinion mais elle peut s’induire de ce que la sponsio existait très certainement dans l’action de certä credità pecuniä quiremplaca la legisactio per

(41) Cette sponsio avait aussi sur le sacramentum cet avantage que la somme à payer par la partie qui succombait, était proportionnée à l’importance du litige et variait avec elle.

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condiclionem. Son passage de l’ane à l’autre est donc très probable. Quant à la condictio lege Calpumia il n est question ni directement ni indirectement d’une sponsio penalis qui aurait servi à établir le passage entre la procédure in jure et la procédure x judicio, et Cependant, si une pareille sponsio eût existé, elle aurait Certainement laissé des traces dans les textes. Ce passage se faisait, croyons-nous, par quelque chose d'analogue à la formule des temps postérieurs, par une déclaration verbale ou écrite du magistrat, déclaration précisant la mission du juge. Cette conjecture explique fort bien un passage où Gaius nous dit qu'il ne fut, sous le système formulaire, composé aucune formule act condictionis fictionem, c’est-à-dire qu'il ne fut composé aucune formule s'appuyant sur la fiction d’une legis actio per condictionem, supposant l’accomplissement de cette /egis aclio pour en admettre plus ou moins les effets.

Gaius, IV, $ 33.

S'1l en était ainsi, c'était par une raison bien simple, parce que la formule existait déjà.