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privilège spécial et indépendamment de toutjugement ou de toute confessio, revêtues de la force exécutoire et sanctionnées par la manus injectio. On peut donc considérer cette legis actio comme une voie d’exécution.

Nous retrouvons ici les caractères généraux du sacramentum, solennité dans les paroles, solennité dans les actes du créancier :quod tumihi judicatus sive damnatus es sestertium decem millia quæ dolo malo non solvisti, ob eam rem ego tibi sestertium decem maillum judicati, MANUS INsICIO. Ce sont les termes mêmes de la loi des XII Tables manus injectio esto; il y avait là une actioipsarum lequm verbis accommodata. La corrélation entre le mode d'établissement du droit et la mise en œuvre de ce droit était moins apparente. Le droit invoqué ressortait du jugement œris debiti jure judicatis. Or, le jugement n’était que l’expression d’une simple opinion, le juge décidait simplement lequel des deux plaideurs avait gagné ou perdu son pari, il ne prononçait aucune condamnation, la sentence ne renfermait aucun ordre, aucune imjonction à la partie perdante. La formule de la manus injectio aurait dû être un simple rappel de la sentence rendue; or, 1l n'en était pas ainsi, elle renfermait l'idée d'une condamnation antérieure. Cette condamnation était celle à laquelle aboutissait la procédure accessoire qui suivait la sentence et que nous avons appelée avec Valerius Probus arbitrium litis œæstimandæ. Cest avec cette procédure dont l'effet était d'établir d’une manière nette et précise le droit du gagnant, que concordait la formule de la manus injectio. Quant aux actes auxquels devait se livrer le

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créancier, c'est la main qui y jouait le plus grand rôle, la main dont on a dit que c’est la partie la plus importante du corps après la langue, organe qui doit agir dans tout acte juridique. La langue annonce la résolution, la main l’exécute, c’est ce qui avait lieu dans notre hypothèse, la main y était le symbole de la puissance juridique.

Le fait de la manus injectio devait-il avoir lieu ir jure; n'était-ce au contraire qu’un acte extrajudiclaire ? On admet généralement la première alternaüve ; on pensequ'avant d'exercer la manus injectio, le demandeur devait conduire son adversaire devant le magistrat et qu'alors seulement intervenaient la mainmise et la prononciation des paroles solennelles. On s'est fondé sur un texte où Gaius nous dit que certains auteurs avaient dénié à la pignoris capio le caractère d’une action de la loi « quod pignoris capio extra jus peragebatur, non apud prætorem... cm alicquin cœæteris actionibus non alter uti possent quam apud prætorem ».

Gaius, IV, 2 29.

Voici le raisonnement qu'on fait : certains jurisconsultes n'avaient pas voulu voir dars la pignoris capio une action de la loi parce qu'elle ne s’accomplissait pas devant le préteur à la différence des autres actions; donc celles-ci, et par conséquent la manus injectro, avaient bien lieu èn jure.

Cette conclusion ne nous parait pas exacte, et nous pensons que l’acte matériel de la manus injectio pouvait parfaitement se passer extra jus, C'est-à-dire hors la présence du magistrat. La preuve qu'il en

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était ainsi nous parait résulter du texte suivant de la loi des XII Tables.

SI CALVITUR PEDEM VE STRUIT MANUM ENDO JACITO, ON supposait dans ce texte une résistance à l'injus vocatio, la manus injectio avait pour but de forcer le defendeur à comparaître in jure ; cela implique le caractère extrajudiciaire. On a alors dit qu'il ne s'agissait pas dans ce texte de la legis actio per manus injectronem, que celle-ci se trouvait désignée par ces mots : in jus ducito, secum ducito, sans y être expressément nommée ; mais alors on se trouverait en présence d’une legis actio, c'est-à-dire suivant Gaius, d’une actio ipsarum lequm verbis accomodata, où les verba legis feraient complètement défaut, qui manquerait même de la plus légère indication dans la loi. « Bien plus, les verba legis existeraient ; mieux encore, l'acte serait désigné par la loi comme manus injectio et la legis actio manquerait! » (42) L’un des caractères les plus essentiels des actions de la loi serait, dans ce système, complètement méconnu.

Le passage de Gaius que l’on nous oppose est loin d'étremconcihable avec l'opinion quenous venons d’émettre. Le fait de la manus injectio (manus injectio stricto sensu) ne constituait pas à lui seul laprocédure, la legis actio de ce nom; il n’était que le préliminaire, l'acte introductif d’une instance ultérieure qui, elle, se déroulait devant le magistat, il pouvait dès lors avoir lieu extrajudiciatrement, sans faire dégénérer pour cela le caractère de la procédure ellemême.

(42) Thering : II, S 56, p 324,

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Dans le sacramentum, la deductio du dernier état du droit, avait indubitablement lieu hors de la salle d'audience ; lors donc que Gaius nous dit que toutes les legis actiones, à l'exception de la pignoris capio avaient lieu devant le préteur, ilne veut parler que des règles fondamentales de la procédure : modi quibus lege agebatur.

Qu'était-ce maintenant que cette procédure à la. quelle présidait le magistrat, quel était son objet, quelles étaient les formes dont elle était entourée? Le procès s'élevait lorsque le débiteur sur lequel la manus injectio avait été pratiquée contestait la validité de cette mesure, c'est-à-dire soit l'existence et le montant de la dette, dans les cas où les règles sur la chose jugée autorisaient cette contestation, soit l’observation des délais légaux. La manus ingectio était donc une forme de procéder purement conditionnelle, elle restait un acte de justice privée, un acte extrajudiciaire dans le cas ou le débiteur ne disait rien et en reconnaissait ainsi le bien fondé; elle devenait procédure dans le cas contraire. Nous repoussons ainsi toute distinction entre des manus 1ngectiones judiciaires et des manus injectiones extrajudiciaires ; il n’y avait, selon nous, qu’une seule manus injectio qui pouvait s’accomplir extra jus et donnait lieu, le cas échéant, à un véritable litige. Le défendeur qui élevait une contestation contre les prétentions du demandeur ne pouvait agir par lui-même, il devait fournir un vindex, c'est-à-dire un représentant. Ce représentant ne pouvait intervenir qu'in jure c'est ce qui explique pourquoi, aussitôt après avoir arrêté