ÉTUDE SUR hk RlMdR CATONIENNE
créanciers, c'esi un point qui ne saurait Atro contidéré comme se rattachant à Vinitium de rinsUlutiQn, pui«qu'il «'agit d'une érentualité, d'un danger hypothétique, dont Texistence ne s'est pas réalisée. Si Ton s'en tient à cette exigence, qui oonsisle dans la pureté de Vinitium^ elle reçoit satisfaction. Si Toa procède, au contraire, do la sorte : Toutn inUitution^ qui aurait été mutiit en cas de mort immédiate^ doit rester intiiik , il faudrait décider qu'un seul esclave sera libre et héritier.
£7. Nous trourons une solution confomitt à cette doctrioe dans la loi A2, D. De her. inst. Un homme insolvable, ayant deuK esclaves du même nom {duos Àpol{<mios), les avait affranehis et institués l'un et Tautre. Avant Touvarture des tablettes du testament, survient la mort de Tun des Apollonius. Julien décide que le survivant sera héritier nécessaire.— Gujas explique oette décision en invoquant la loi 6, A. r», suivant laquelle la règle Catonienne ne s'applique pas aus kgeenavm, earactàre qui appartiendrait à la loi i£lja Sentia. Nous verrons plus loin que la loi 5 ne concerne que le ju$ capiendi. Julien ne se préoccupait pas de la règle Catonienne, étrangère, nous le savons, aux hérédités. Il examinait seulement si les institutions étaient va< labiés aè initio; et à cette question il répondait judicieusement (mn ineieganter) d'une manière affirmative. La double institution n'était viciée qu'autant qu'elle causerait un dommage aux erélficiers. Or, le dommage disparaît avant que les institutions praduiseot leur effet ^ A cette époque, on se trouve en présence à'w^ institution unique. Elle est valable, puisqu'elle n'occasiojQue qu'un préjudice qui doit être légalement supporté par lea eréaneiers.
28. Nous avons déterminé le domaine de la règle Catonienne , quant au genre de dispositions de dernière volonté qu'elle est appelée à gouverner : les legs lui appartiennent, non les inslitutioQs d'héritiers. D'un autre côté, parmi les legs eux-mêmes, tous ne sont pas assujettis à cette règle. Il ne faut lui aban-
t M. Bachofen (Ausg. Lehr. abhand.,Ti, p. 374) induit avec raison de ce texte que l'acquisition de l'hértdité de la pari de Vhei'f» neeessariw exigeait VaperUtra toMarumt tandis que celte foroMlité était iauiiie ^our investir de rhércdité celui qui éiail hères suus et necessarius, comme le prouvent la loi 3, %l,De her. instit./J), («S-5), et la loi 3, Dejur. deM., C. (6-30).
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dùnWÊ que cou dont U dm cedmi se place à lu oacfft du tostar teur ; mais il taïut lui soustraire ceui dont le dies est postérieur. Nous n'en ayons pas fini avec les retraneheoients que doit su* bîr le territoire propre à cette règle. On lui a souvent attribué ttua eitension qu'elle n'i)i jamais eue^ et nous aurons à constater, %n définitive, qu'en la resserrant dans ses véritables limites, elle u'âTait qu'mi.jeu assee restreint.
29. Les causes d'inutilité d^un legs peuvent être variées. Gelles-Ià seules rentreront sous la règle Gatonienne, à l'égard desquelles il SBra permis de distinguer, suivant que le legs est pur et simple on conditionnel. Toute^i \^^ fois, en effet, que la Buliité est indépendante de la modalité du legs, et qu'il faut re-* jeter une disposition conditionnelle tout aussi bien qu'une dis» position pure et simple, la règle Catonienne n'a rien à faire. La nullité du legs tient alors à un principe supérieur à la volonté du testateur, tandis que l'application de la règle Catonienne.est, nous Tavons dit^ subordonnée à cette volonté^ puisque le disposant est maître de Pécarter, en ajoutant une condition.
30. Il est d'abord évident que, si lé testament e^ nul^ par exemple quand il a été f^it par quelqu'un qui n'avait pas la têêiammii factio, Tinutilité des legs qui peuvent y être contenus ne se rattache point è la règle Gatonienne. Ils suivront tous le sort du testament ; les legs conditionnels n'auront pas plus de valeur que les autr^, bien que le testateur ait acquis ensuite la tesimumti factiq. La première eondition, sans laquelle on ne peut songer à un legs d'aucune espèce, c'est qu'il y ait un testament valable. Mais, à l'inverse, là où se rencontre un testament valabla, certaines dispositions aoeessoipes, de^ l^gs notamment, peuvei^f rwft^r «an^ effet. Voyons dans quels cas cett# inefficacité d^vra élire attribuée à la règle Catonipnoe.
3|.. Parmi les légataire^, quelques-i^os sont dépourvus de la te$tamenti façtkh Fdwdra-t-il faire intervenir ici I4 règle Gatonienne, et séparer \^ Jeg« conditionnels des legs purs et «impies? On l'a prétendis quelquefois ; mais aujourd'hui la négative est assez généralement admise, et avec raison. Gelui qui est exclu de la testamenti factio ne peut être absolument gratifié dans un tes* tament. Le paragraphe 24 aux Institutes, De: légat, , énonce cotte idée quant aux legs, sans faire dcréserve pour les legs conditionnels. Il en était de même à l'égard des institutions d'héritier, ce
20 ÉTUDE SUR LA RÈGLE GàTONIENNE
quirésalte^ comme nous raronsfait observer plus haut^ des termes bien précis de la loi 59^ § A, De her, inst. Or, ce texte, après avoir établi la règle en matière d'hérédités, Fétend positivement aux legs etjBiux bonorum possessiones y Telaùvemeni auxquelles la doctrine est confirmée par la loi 6, De bon, poss. cont, tab. Les lois 62, pr. De her. lns^, et 52, De kgat. II, qui ont été longtemps invoquées en faveur de la thèse contraire, pour établir rinutilité de la testamenti factio à Fépoque du testament, relativement aux dispositions conditionnelles, ne présentent plus maintenant une objection embarrassante. Les auteurs modernes s'accordent à ne les appliquer qu'à l'absence du jus capiendi et non au défaut de la testamenti factio * . — Il n'y avait qu'une hypothèse en droit romain où Ton passait par-dessus Tabsence de la testamenti factio pour donner effet à une disposition testamentaire : c'est celle où elle s'adressait à un postume externe. Jusqu'à un sénatus-consulte d'Hadrien, que nous a fait connaître Gaïus, U, 287, une pareille disposition, qui était nulle directement, pouvait être utile par la voie de fidéicoùimis*. Il est vrai que Justinien a fait disparaître l'incapacité dont était frappé le postume externe. Mais toujours est-il qu'en cela il ne s'est point inspiré de l'esprit de la règle Catonienne, puisque^ dans le dernier état du droit, le legs laissé purement à un postume externe est tout aussi valable que le legs conditionnel. On ne doit voir dans la Constitution de Justinien qu'un échec assez considérable subi par la vieille règle, qui exigeait *la capacité chez l'héritier ou le légataire dès la confection du testament.
32. Le legs porte sur un objet extra commercium, sur une chose sacrée, une chose publique, un homme libre, etc. Devrat-on apprécier ce legs d'après la règle Catonienne, et distinguer s'il est pur et simple ou conditionnel, pour né l'annuler que dans la première hypothèse, en le validant dans la seconde, pourvu que l'objet légué soit entré in commercio lors de Pévénement de la condition? Les auteurs sont partagés : M. de Vangerow» en-
r ^ Voir sur ce point notre Etude sur les lois Jnlia et Papia, p. 53 et sufv.
* Nous laissons de côté la difficullé sérieuse que présente la conciliation de ce fragmenl de Galus avec deux passages des Insiitutes, le paragraphe 2S du tilre De legaiis^ et le pr. du titré De hon, possess.
» T. II, § 5«5, obs. 1, m fine, ei § 540, I, I.
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seigne raffirmative^ qui est repoussée par M. Âmdts K Nous ne f aisoQS aucune difficulté de nous rattacher à cette dernière opinion, qui est celle aussi de M. Ortolan. Les Institutes, § 4, De légat., s'expriment sur ce point d'une manière bien radicale : Nullius momenti legatum est. Ulpien, Beg, XXIV. 9, exclut en pareil cas toute possibilité de legs^ quoniamy dit-il^ dnri non potest; et ail* leurs (1. 38, § 9, De légat., I), il qualifie d'acte insensé une semblable disposition. Nous trouvons une décision analogue, § 2, Instit., De inut. stip. Les choses qui sont absolument hors du commerce [quœ natura suî dominio nostro exempta mnt) ne peuvent en aucune façon être Tobjet d'une stipulation (in obli^ gationem deduci nullo modo possunt). Ici le doute n'est pas permis sur la valeur que pourrait donner à la convention l'adjonction d'une condition. Les Institutes repoussent également la stipulation qui serait faite en vue d'un changement espéré par les parties ; et le molif en est donné dans la loi 83^ § 5, D. De verb, oblig.: Casum, adversamquefortunam spectari homini$ liberi neque civile, neque naturale est. Si l'on ne peut songer même dans l'avenir à la possibilité d'une datio pour de pareilles choses, quand il s'agit d'un contrat, pourquoi en serait-il autrement à l'occasion du legs, dont le but est aussi de conduire à une datio, et de créer une action analogue à celle qu'engendre la stipulation ? Nous sommes donc encore autorisé à dire que la règle Catonienne est étrangère à la nullité qui affecte la disposition.
33. L'influence de cette règle apparaît seulement quand le défaut de commercium n'est pas absolu. C'est ce qui arrive làoîi la chose léguée appartient au légataire. Celui-ci est actuellement incapable d'acquérir ce qui lui est légué; mais il n'y a qu'une incapacité transitoire, de nature à s'évanouir d'unjour à l'autre. Ici s'applique la distinction entre la disposition pure et celle qui est conditionnelle. Cette distinction, du reste, est vraie, qu'il s'agisse d'un legs ou d'une stipulation. De même qu'il n'est pas permis de stipulée* purement sa propre chose (§ 2, Instit., De inut. stip.], tandis que la stipulation sous condition est valable (1. 31, D. />e verb. oblig.), de même un légataire ne peut profiter du legs pur et simple d'une chose qui lui appartient (§ 10,
4 P. ii4.
9H ÉTUDE Stm LA nhMJÈ dAtONIENNE
Ifigtit., De k^M.) ; et eépendaiit iin legs conditioâflAl Mra «(A« ôACê, pourvu qu'à l'événement de la conditioU le légataire idt cessé d'être propriétaire (1. 9i, D. De cond. et dem,). C'est ce que décide également la loi 41, § 2, D. De légat., \, où la règle Ca*tonieune est expressémenjl invoquée, pour rendre compte de la différence de solution : Purum igitUr legàtum Cûtmiûna régula mpediet; eonditionaie non, quia ad conditionalia Catoniana non pêrtiftBt»
34. Ce dernier texte nous fournit une autre application dd la règle Catonienne pour un cas analogue au précédent. U s'agit d'un legs par lequel un testateur a disposé de matériau actuellement joints à un édifice. Un sénatus-consulte, rendu sous Trajan ou Hadrien, défendait de léguer ea quœ œdibus juncta êuntf nous dit le paragraphe 1 de la loi 41. Cette prohibition signalée à l'oc^ casion du legs n'avait rien de spécial à ce sujet ; elle se liait à une mesure générale. Ce qu'avait- voulu le sénat, comme nous l'apprendla loi 52, D. De cont. emt.^ c'était de prévenir la démolition desconstructioUs.Il était interdit aux propriétaires de détruireleurs maisons de ville ou de campagne {domum villamve diruere], et de chercher à tirer meilleur parti de leur chose en vendant les maté« riauxi Par suite^ le legs était déclaré nul^ quand il aurait exigé pour son exécution une démolition au moins partielle. Cependant on n'assimilait point les matériaux dépendant d'un édifice aui choses qui étaient mtura iuî extra eommerdumé II n'en résul*^ tait qu'un obstacle temporaire à l'aliénation^ qui cessait en même temps que l'union de ces objets à un bâtiment. S^il n'était pas permis de démolir, on pouvait néanmoins prévoir utio sépa^ ration qu'amènerait un accident, un incendie^ un écroulement. Dans le cas oti le testateur n'aurait disposé qu'éventuellement» et où la chose léguée ne se trouverait plus (edidus juncta lors de révénement de la condition, le legs était valable. Ulpien traite de la même manière le legs dont nous nous occupons «t celui de la propre chose du légataire. -
35. Les diverses hypothèses que nous avons passées en revue* et dans lesquelles nous avons constaté tantôt que la règle Catonienne était dépourvue d'influence, tantôt^ aucontraire^ qu'elle exerçait son empire, nous amènent à cette conclusion, que, même en matière de legs, il faut encore circonscrire la portée de la règle.
m imoiT ROMAin. t8
Etl itlf^pfoctiant 1^9 etemples que nous ayons examitiés^ nous arrivons & établir la distinction suivante. Toutes les fois qlié Yufk des éléments essentiels à Tidée d'un legs fait défaut^ la dispo->. sition est nulle absolument, non pas gr&ce à la règle Gatonienne^ que le testateur peut- écarter au moyen d^une condition, mais en vertu dés principes généraux» qui sont au-dessus de la volonté du défunt. Ainsi les Roiùains n'admettaient pas un legs au profit de quiconque n'avait point la testamenti factio ; ils ne le conoo* vaient pas plus dous dondition que pur et simple. Celui qui était pérégrin ail moment de la confection d'un téstanient ne doit ja*mais pouvoir tirer parti d'un acte qui appartient éminemment au jus civile* La position civique leur paraissait quelque ohose de stable^ dont le changement est improbable ; et, par suite, une disposition^ qui dépendrait pour sa validité d'une pareille éventualité, était repoussée péremptoirement, même quand elle était fai(e en vue d'un avenir dont la réalisation ne doit guère'^étre e9péré6: Les Romains pensaient également que les choses entièrement hors du cottimèroe étaient du nombre de celles sur lesquelled un mourant ne peut pas étendre ses dispositions der^ nièresi et dicter la loi à seshéritiers* Il n'est pas déoent, disaienti]«, de supposer qu^un homme libre tombera en eaolavage, qu'une chose sacrée deviendra profane, etc. «— Au contraire, quand ri0] possibilité déléguer tient à une circonstance d'une nature ordinairement transitoire, quand robstaclo est susceptible de disparaître facilement, il n'y a nul inconvénient à prévoir que ce qui n'est point praticable maintenant le sera plus tard. La règle Catonienne trouvait alors son jeu légitime, et il fallait séparer Tes dispositions conditionnelles de celles qui étaient pures et simples. L'inaptitude, par exemple, à acquérir une chose dont on est actuellement propriétaire a un caractère éphémère, qui s'efface par une aliénation, c'est-à-dire par un événement fort simple, qui se produit tous les jours, et dont l'expectative n'a rien de déraisonnable. On plaçait'^ nous l'avons vu, sur la même ligne^ bien qu'il y eût peut-être un peu d'indulgence à cet égard, la prohibition d'aliéner les matériaux faisant partie intégrante d'un édifice.
36. En dehors de ces deux hypothèses, legs d'une res propria legatariii legs d'une res œdibus Juncia, la règle Catonienne était encore applicable quant aux legs s' adressant à des individus
qui^ par leurs rapports avec la personne grevée du legs, étaient Qmpéchés de recueillir le bénéfice de la libéralité qui leur était faite. Ces rapports étaient aisément variables ; rien de plus fréquent qu'un changement de position qui remplace l'incapacité de la veille par la capacité d'aujourd'hui. Dès lors, une disposition conditionnelle était autorisée comme n'ayant rien qui répugnât aux probabilités que réserve Tavenir. C'est, en effet, relativement aux legs faits aux esclaves de l'héritier ou du testateur que l'on voit habituellement intervenir la règle Catonienne. Les jurisconsultes s'en occupent surtout à ce propos. Nous allons examiner comment elle opérait en cette occurrence ; et ici encore nous aurons à reconnaître que les jurisconsultes sont arrivés à discerner ce qui était indispensable pour asseoir Tidée d'un legs, pour qu'il pût consisterez suivant l'expression romaine,
37. Occupons-nous d'abord du cas où un legs est laissé à Tes^ clave de celui qui est institué héritier. Dn passage fort connu des Institutes de Justinien, le paragraphe 32; De légat, ^ prévoit l'espèce, et résout la question par une distinction conforme à la règle Catonienne. Si le legs esl pur et simple, il est condamné à priori. En vain, le légataire sortirait-il vivo testatore du pouvoir de l'héritier. Le legs devant être nul, si le testateur fût mort de suite, la règle Catonienne empêche sa confirmation. S'agit-il, au contraire, d'un legs conditionnel, sa validité dépendra de l'état du légataire lors du dies cedens,
38 . Si nous rapprochons les Institutes de Gaïus de celles de Justinien, nous voyons que ce point avait divisé les jurisconsultes. Gaïus (II, 244) nous fait connaître trois opinions différentes. Servius admettait indistinctement la possibilité du legs ; il voulait qu'on attendît toujours le dies cedens. Les Proculéiens s'arrêtaient à une solution diamétralement opposée; ils n'épargnaient pas plus île legs conditionnel que le legs pur et simple. Enfin, les Sabiniens enseignaient la doctrine exposée par les rédacteurs des Institutes, suivant laquelle on doit tenir compte de la nature du legs.
39. De ces trois opinions, la première ne paraît pas avoir trouvé d'écho. Elle parlait de ce point de vue, que, pour un legs pur et simple, Vinïtium n'est pas antérieur au décès du testateur^ et contredisait ouvertement la doctrine formulée par la
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rè^le Catonienne. Nous pouvons seulement conclure de ce que nous apprend Gaïus que, plus d'un siècle encore après Caton, il y avait des esprits qui résistaient à admettre la règle à laquelle ce juriscousulte a attaché son nom. — La seconde opinion exagérait les conséquences qui devaient se produire en cas de mort immédiate, supposition d'après laquelle doit être apprécié un legs. Les Proculéiens disaient qu'il se formerait dès lors un rapport de dette, un debere subconditione, entre deux personnes, dont Fune était sous la dépendance de Vautre, rapport qui était impossible. Cette manière d'envisager un legs conditionnel, pendente ctmditime, ne fut pas celle qui prévalut. On décida, au contraire, que, pendant l'incertitude, le légataire ne pouvait pas être considéré comme ayant acquis même une espérance, quelque chose qui fût entré dans son patrimoine. Aussi ne transmettait-il rien à ses héritiers, s'il venait à mourir tandis que la condition était en suspens. Sous ce rapport, la stipulation conditionnelle différait du legs conditionnel, ce qui est exprimé par Ulpien dans la loi 42, pr. D. De obligat, et act, , où il qualifie de créancier pendente conditione celui qui a stipulé sous condition, tandis qu'il refuse ce titre au légataire sous condition. — L'opinion des Sabiniens obint sans doute de bonne heure la préférence. Nous la trouvons énoncée dans les Regulœ d' Ulpien, tit. XXIV, § 23. Le jurisconsulte n'admet que sous la modalité d'une condition la possibilité d'un legs au profit de celui qui est d'une façon quelconque soumis à la puissance de l'institué*.
40. Dans l'hypothèse inverse, c'est-à-dire quand il y avait institution d'une personne alienijuris, et legs en faveur de celui qui avait l'institué sous sa puissance, les jurisconsultes étaient d'accord pour admettre la validité au moins éveatuelle du legs môme pur et simple. Gaïus, II, 245, nous dit que c'est un point constant (constat). Suivant Justinien, Instit., § 33, De légat. ^ il
1 Ei qui in potestate, manu, mandpiove est scripti heredis sub conditione legari poiest, ut requiratur, quo tempore aies legati çedit, in potestate heredis non sit, — L€s jurisconsultes de l'époque classique ne faisaient aucune dis-tinction, quelle que fût Tespèce de puissance sous laquelle se trouvait le légataire par rapport à Tinslitué. Sous Justinien, il n^est plus question qiÉe de la dominica poteétas, la manus et le mandpium ayant disparu, et la patHa potestas ne faisant plus obstacle à ce que le fils de famille puisse acqu^/rir pour son compte tout ce qui ne provient pas ex re patris.
M ÉTUDE SUR LA jàaïIB GâTONIENNE
n'y a pad de doute ^r celte question {non dubitatur). Eft Tàifi> fera-t-on observer que le maîtfe acquerrait itamédiat^meat le Mnéfîoô du legs, si le testateur mourait de suite. Cette mort^ en fixant le legs sur la tête du légataire, ne lui assurerait pas l'hérédité pour laquelle le préalable d'une adition jwsu domini est ftéôessaire; Or, il se pourrait que le légataire, avant de donner cet ordi^e, perdît tout droit sur l'ésolave institué, paroô qu'il l'aliénerait ou l'aflranchiralt. Dès lors, rien n'empêcherait le legs d'être efficace, puisqu'il y aurait u» héritier autre que le légataire. Il faut donc attendre que l'adition se soi» réalisée* pour décider le sort du legs. Telle était la doctrine comnaune auivié par Julien, 1* 17, in fine, D. Quand, dies hg.^ei\.9lj pt. D. De légat., I ; par Paul, 1. 25, D. dict. tit.i ei par Ulpien, HegiXXIYi 24'.
41. Avant d'examiner les difficultés auxquelles peut donner lieu la doctrine exposée aux Institutes, § 32, De légat., û n'est pas sans utilité de bien préciser la portée de cette doctrine. Elle consiste à déclarer nul ab initio un legs pur et simple^ quand il s'adresse à l'esclave de celui qui est institué. Cette nullité devra être admise 'sans réserve, toutes les fois que le maître est héritier unique eœ asse, à raison de l'incompatibilité qui existe entre la qualité d'héritier et celle de légataire. Ou ne peut pas se devoir à soi-même, s'il s'agit d'un legs per damnationem; on ne peut pas acquérir à la fois comme héritier et comme légataire, s'il s'agit d'un legs per vindicationem. Mais cette incompatibilité ne dépa^^e point la part héréditaire de celui qui est en môme temps légataire. De même que le legs fait à l'héritier personnellement est valable pour ce qui grève les autres portions
1 lu négaiion qui se irouvô dans le maniiscrit d'Ulplen doit évidemment Mre effacée, coififne Ta fait obseCVôt Cujal (Obs. VI-37). — Dans )a Itrf 4»^ Paul ajoute que, si le fils fait adition sur tordre du père, la valeur du legs laisRé à ce dernier devra être jraputée sur Je quart qui doit reRier à rhérilier, en vertu de la loi Falcidie (imputaùtur ei in Falcidiam). Celte proposition était exacte à répoque où écrivait Pauf. Le legs devenait alors inuti^. le père recueillant par son fils l'éraolunûenl de Thérédité. C'est par iuadveriance que les compilaieurs des PandecU's ont conservé cette dernière phrase de Paul. Sous Jusiinien, le fils de famille acquiert rhérédité pour lui, et il est juste qu'il ait le quart entier de la succession, abstraction faite du legs, dont le bénc^-fice lui échappe pour rester au père.
EN DKOlt ROilAm. il
hiréditaiMs, do ihétne le legs laissé à l'esclave de celui qui ti'est institué que pottr partie peut être valable en ce qui concerne les fractions du legs incombant à la charge des héritiers autres que son maître. On devra appliquer ici la distinction faite au cas du pfiÊlegatum par le jurisconsulte Florentinus, dans la loi 116, %liDe kgat. I, suivant cette règle : Heredi a semetipso legûtum dari non poUst^ a cohêredê potest.
4a* Supposons deux héritiers^ Primus et Seeundus, institués pour parts égales^ et un legs per vindicationem au profit de Stiohus, esclave de Primus. Rien ne fait obstacle à la validité de ce legs jusqu'à concun^ence de moitié, puisqu'il y a une moitié qui diminue e«elusivement la part de Secundus. Réduit à cette mesurOi le legs ne porte aucune atteinte à la part héréditaire de Primus^ et ne met pas en rapport l'esclave légataire avec son maitre héritier. Le même résultat se produira au cas d^un legs per damnatiùfiem, si le testateur, comtae il arrivait quelquefois, avait grevé du legs indistinctement tous les héritiers^ en disant : Quisquis miki kêre$ damnas esta. Il se pourrait même que le legs per damnationem fût valable en totalité^ ce qui aurait lieu dans rhypothèse où le testateur aurait fait peser ce legs uniquement sur la part héréditaire de Secundus, en léguant nomimtitn ab eo. Les choses se passeront de la même manière que si un legs avait été imposé spécialement à Secundus en faveur de Primus, son cohéritier, coquine constituerait pas un prélegs proprement dit^ et n'exposerait Primus à subir aucun retranchement comme légataire*
43. Ecartons cette distinction, à Taide de laquelle le legs dont nous nous occupons pourra quelquefois être sauvé du moins en partie, et plaçons-nous en présence d'un legs qui serait entière*ment nul, parce qu'il serait entièrement à la charge du maître. Comment cette doctrine peut-elle se concilier avec là personnalité que le droit romain reconnaît à Fesclave en matière de dispositions testamentaires, notamment en matière de legs? Le texte le plus important à ce sujet est la loi 82, § 2, D. De légat, II. Paul y établît très-nettement la théorie suivante : Quand un esclave est gratifié d'un legs, on ne doit, dit-il, s'inquiéter du dominus que sur un point, afin de savoir si ce dernier avait la testamenti factio, Cumenim,serve aheno aliquidintestamenîodamuSy domini
18 ÉTUDE sua LA RÈGLE CAXONIERME
persana ad hoc tantum mspicitur ut sit cum eo testamenti faetio. Hors de là, c'est la personne de Fesclave qu'il faut considérer : cœterum ex persona servi consistit kgatum. Julien est cité comme admettant la même règle ; il en concluait que le legs n^était valable qu'autant que Fesclave pourrait en profiter s'il était libre. Peu importe que le maître fût en position de tirer parti du legs ; ce n'est pas lui, c'est l'esclave qui est légataire. La règle avait été, il est vrai, attaquée par certains esprits ; mats Paul la maintient, en faisant justice des critiques dont elle avait été l'objet. Nous trouvons une application frappante de ces principes dans un fragment de Papinien, la loi 5, D. De servit, leg. Le jurisconsulte y déclare nul le legs fait à un esclave d'une servitude prédiale au profit du fundus domini ; et il explique cette nullité en disant que si l'esclave, pour être apte à un legs^ emprunte au maître la testamenti faetio, néanmoins le legs n'est valable qu'à cette condition que l'esclave, étant libre, se trouverait en mesure de recueillir le bénéfice de la disposition, ce qui, dans l'espèce, serait impossible, pçirce que la liberté acquise par l'esclave ne lui procurerait pas la propriété du fonds qui doit être dominant^.
44. La loi 82 , § 2 , nous fournit une autre conséquence, en sens inverse, de ce point de vue qui consiste à apprécier le legs ex persona servi. Le jurisconsulte Valons en avait induit, et Paul approuve cette induction , qu'il était possible de léguer à un esclave ce qui appartenait à son maître, ou ce qui était dû purement et simplement^ à ce dernier, bien que, dans les deux cas, le legs eût été inutile, s'il se fût adressé au dominus , ainsi que
' Le paragraphe 56, Vai. fragm., contient la même décision, et met eu opposition, avec les principes suivis à l'occasion des legs ceux qui gouvernaient les stipulations, pour lesquelles on appliquait au contraire celte règle : Servus ex persona domini jus stipulandi hahet, Inslit., pr. De sUp, serv. Il faut cependant remarquer que le legs d'une servitude prédiale était valable, quand elle devait s'attacher à un fonds faisant partie du pécule de Tesclave, comme nous l'apprend la loi 17, g 1, D. Del^gaU, III. Le pécule, en effet, constituait pour Tesclavc une espèce de patrimoine, qui lui était ordinairement légué quand il était affranchi par testament, et qu'il conservait tacitement, si le maître, en Taffranchissant entre-vifs, ue Fen dépouillait pas.
* On doit lire avec Gujas, dans la loi 82 : pwre, au lieu de : jure, correction qai est confirmée par le texte des Basiliqaes.
EN DROIT aOMAIN. 29
l'établissent, pour la pretpjère hypothèse, le paragraphe 10^ Instit., De kgat,^ et, pour la seconde, le paragraphe 14, eod. Ht. Mais cette double décision n'est-elle pas en contradiction flagrante avec la règle Catonienne? Si Ton suppose, en effet, comme on doit le faire, que le testateur est décédé aussitôt après avoir testé, le legs ne doit-il pas être déclaré inutile dès l'origine, comme il le sera au cas oii le légataire serait resté dans la même position jusqu'au décès, ce que reconnaît H. de Vangerow *. Or, la règle Catonienne veut l^u'on transporte au moment du décès rétat de choses existant lors du testament ; elle supprime Pintervalle entre ces deux époques. Il semble, dès lors, que le résultat doit être le même que si le dominas était le légataire; car, advenant la mort immédiate du testateur^ le legs se ûxerait au profit du dominas, Tacquisition ne devant pas s'arrêter un seul instant sur la tête de Tesclave^ aux termes de la loi 79, D. De acq. vel omitt. hered.
45. Cette difficulté, flont nous avons vainement cherché la solution dans les auteurs^ nous apparaît comme très-sérieuse, et nous sommes surpris qu'elle ait échappé jusqu'à ce jour à tous les commentateurs. Nous avouons qu'elle nous a fort embarrassé ; aussi n'est-ce pas sans hésiter que nous proposons l'explication suivante.
46. Q nous semble impossible de rendre compte de la validité du legs reconnue par la loi 82 y si Ton n'admet pas que les jurisconsultes romains distinguaient ces deux points : 1° appréciation de ce qui est nécessaire pour constituer un legs ; 2<» détermination de la personne qui profitera du legs.
47. Sur le premier point, la validité ab initio du legs fait à un esclave dépendait seulement d'une double condition. D'abord, l'esclave légataire devait appartenir, lors du testament, à un maître jouissant de la testamenti faclio; en second lieu, l'esclave, s^il eût été libre, devait pouvoir recueillir le legs. Il est évident que, sur ces deux questions, la réponse doit être affirmative, soit qu'on ait légué à un esclave la res domini, soit qu'on lui ait légué ce qui est dû purement au maître. Le légataire, nous le supposons, est Pesclave d'un citoyen romain. S'il était libre, il
« Lerh., t. II, S 525, obs. I, no 4.
30 ÉTUDE SW LÀ Rtel<£ CATONIENNE
serait apte à acquérir ce qui ne lui appartient pas, et rîoa ne Fempécherait d'exiger de rbéritier ex testamento ce que celui-ci devrait à une autre personne ex alia causa^ la même chose pouvaut être due plusieurs fois à divers eréaaoiefs^ ce qui oonstitue des créances distiuctes, dont Tune ne se confond pas avec l'autre. Du moment où il y a satisfaction à ces deu^ cooditioiis, le legs est valable ab initia^ puisque c'est ex persam servi que le legs consista, prend son assiette, si nous pouvons nous servir de cette expression.
48. Quant au deuxième point, c'est-à-dire quant à savoir qui profitera du l^gs, les jurisconsultes n'y voyaient qu'une quMtioa d'avenir, étrangère à Vinitium, et pour la solution de laquelle il fallait attendre le dies cedens effectif. Remarquons que celui qui lègue môme purement à un esclave lègue effecfu à un bénéficiaire qu'il ne peut pas connaître à priori, puisque ce sera le maître du jour réel du décès. En droit , il n'y a pas legs à une persona incerta, parce qu'il est fait à la personne de Tesclave qui est certa. Quant à la personne du maître, elle ne doit eatrer en jeu qu'à la mort du testateur. C'est à cette époque que Tacquîsition du legs se réalisera pour celui qui se trouvera alors propriétaire du servus. Le maître n'acquiert d'ailleurs que de seoondo main, d'une manière consécutive. Ce qui est acquis, en effet, par un esclave passe par celui-ci avant d'arriver au maître, à tel point que le bénéfice d'une stipulation ne va pas quelquefois, quant à l'exercice du droit, plus loin que la personne de l'esclave qui a interrogé, par exemple, quand il s'agit d'un fait, ( omni modo persona stipulaniis continetur, Inst. , § 2 , Z>e stip, serv,), parce que, aux yeux des Romains, il y avait là un droit qui n'était pas susceptible de se transmettre, [quçe facti sunt non transeunt ad dominum, 1. M, pr. De cond, etdem.]. Il était, par conséquent, assez naturel de ne point s'inquiéter du bénéficiaire définitif, avant l'époque où cet individu indéterminé jusqu'alors pouvait être connu.
49. Sans doute , en raisonnant de la sorte, les jurisconsultes ne s'étaient pas montrés scrupuleux observateurs de la règle Catouienne, qui, appliquée rigoureusement, aurait dû con^Juire à un tout autre résultat. Mais , nous l'avons déjà fait observer, la rédaction de cette règle était mal conçue. Pour faire remonter au jour du testament Yiniiium d'un legs pur ^ simple ini(ium
£ff^ doit èite exempt de nce, Catoa s'était wrvi d'iu^a torgwl^ qui alMit au-delà du but. L'interprétation des grands jmrisoQp^ suites dut donc réagir cpntre la lettre 4e la règl^, pour ne s'att^iCher qu'à son esprit. De même que nous avonii vu, à ToocMion des institutions d'héritier, les Propuléiens séparer les éléments de Vinùium de ce qui lui était étrauger, de méoie, pour les l^g9» Papinien et Paul s'efforçaient de dégager ca qui leur ^mblait /Constitutif de Vinitium, Tout en respectant la fornoue d^ h règle Catonienne consacrée par la tradition, pes jurisconsultes établis^ saient en réalité, à côté de cette règle, une théorie qui s'en écartait, quand ils disaient : Le legs {ait à un esclave est bon, si Je mattre, au jour du testament, a la testammti faciio, et si Tes^ claye, supposé libre, est apte à recui^illir. Us n'exigent rien de plus pour la validité originaire du legs ; ils excluent positive^ ment la considération du maître sous tous les autres rapports. Or, c'est évidemment considérer Le mattro sous un autre point ds vue que d'exiger ai initia que le maître soit capable d'acquérir la legs. Qu'importe à ce moment r^ncapAcii4 du maitr», puisque le legs comistii ex persona servi i et non ex per9Qm domini? Tant que le testateur vit, l'esclave, changeant dis conditinn, emporte avec lui le legs, ce qui prouve qu'il n'est pas encore attaché au maître ; c'est seulement quand il sera cas de s'occuper de l'acquisition du legs, que commence à apparaître rinfluence du dominus. C'est alors que le legs se détache de l'esclave pour entrer dans le patrimoine du maître. Si les choses sont telles que cette transition soit impossible, le legs n'aboutira pas; il aura, au contraire, son effet, si, à ce moment, l'acquisition du bénéfice du legs peut se réaliser \
50. L'explication que nous venons de développer n'est-elle point contrariée par la nullité admise â priori, quand U s'agit du legs pur fait à l'esclave de l'institué ? Ne peut-on pas dire qu'iei se rencontrent également les éléments dont nous nous con-
1 Le lien inlime qui raUache le legs à la personne de Tesclave légataire n^éiait même pas nécessairemeni brisé par la survenance du dies cedens. Julien^ i. 10, D. De opt. leg,, décide qm si, poeiérieu rement au dies cedens, le <natu% de l^esc^ye gratifié d'un tegs affraoehii c<$( esclave* et qu'en outn» il répudie le legs auquel il avait un dri^lt acquU, J'affranctij pourra récla* roer à son profit Texécution du legs.
tentons pour la validité du legs dans son initium ? L'esclave appartient à un maître jouissant de la testamenti factio, puisqu'il est institué héritier. D'un autre côté , si le légataire était libre, il pourrait profiter du legs. Quant à la question d'acquisition, elle ne doit se présenter que plus tard, lors du dies cedens. Il faudrait donc, semble-t-il, attendre cette époque, si notre système était vrai, et déclarer que ce legs, valable dans l'origine, restera tel, pourvu qu'à la mort du testateur la position du légataire soit telle qu'il n'y ait pas d'obstacle à l'acquisition du legs.
51. Cette objection nous avait paru d'abord devoir être résolue, en ce sens qu'il y aurait de la part du légataire absence de testamenti facHo. Nous pensions que, pour Pesclave de l'institué, la testamenti factio émanant du maître, et celle-ci étant employée dans l'intérêt du maître pour le rendre apte à être héritier, il impliquait contradiction qu'il la cédât à son esclave dans le but de diminuer l'acquisition que lui procure cette testamenti factio, ce qm serait en opposition avec la règle d'après laquelle un esclave ne saurait rendre pire la condition du maître. Mais nous avons dû, après réflexion, abandonner ce point de vue. Si la nullité du legs tenait, en effet, au défaut de testamenti factio, il n'y aurait pas à distinguer entre le legs pur et simple et le legs conditionnel, ce dernier exigeant, tout aussi bien que le premier, la testamenti factio chez le gratifié à l'époque de la confection du testament. On devrait renoncer à sauver aussi le legs conditionnel, tandis^ que dans l'opinion, du moins des Sabiniens, qui a prévalu, il était considéré comme pouvant être efficace. Nous croyons, par conséquent, qu'il ne faut pas dénier la testamenti factio à l'esclave de l'héritier, mais se borner à dire qu'elle est paralysée et condamnée à l'inertie toutes les fois qu'elle ne peut se développer qu'au détriment du maître. On conçoit facilement qu'un legs conditionnel soit valable, quand l'esclave de l'institué a changé de position lors de l'événement de la condition, la testamenti factio du légataire se trouvant dégagée de ses entraves avant que le legs ne produise aucun effet. Pourquoi n'en est-il pas de même à l'égard du legs pur et simple, si ce dégagement s'est déjà produit à la mort du testateur? Pourquoi ne pas attendre toujours le moment de l'acquisition, comme on le fait au cas où Peâclave est légataire de la res domini ? , 52. La rép(Hise à cette question doit se tirer, à notre gré, des
exigences particulières à Vinitium. Nous savons (jae, pour un legs pur et simple^ Vinitium est contemporain de la confection du testament, et que c'est là ce qu'avait pour but d'exprimer la règle €atonienne, qui, malheureusement, était rédigée d'une manière trop générale. Qr, pour qu'un legs puisse s'asseoir {consistere), il est indispensable qu'il mette en rapport, comme ayant des intérêts opposés^ deux personnes dont Tune ne soit pas sous la puissance de l'autre. Sans cela, il est impossible de songer à un legs. L'indépendance de position entre le grevé et le gratifié est une des conditions de Yinitium d'un legs ; c'est celle qui fait défaut dans l'espèce. Sans doute nous avons vu précédemment que, pour concevoir un legs au profit d'un esclave, il n'y avait que deux points à examiner : 1® le maître a-t-il testamenti factio? â* l'esclave pourrait-il prendre, s'il était libre? Cela est vrai, quand il s'agit d'un servm alienus, expression formellement employée dans la loi 82. Or, Tesclave de l'héritier n'est pas celui que les Romains appellent alienus^. Aux deux conditions signalées daJiLS la loi 82, il faut ajouter, pour constituer Vinitium, une séparation, quant aux patrimoines, entre l'héritier et le légataire. Paul n'avait pas besoin d'exprimer cette condition, parce qu'il parlait d'un servus alienus. Lorsqu'il s'agit, au contraire, de l'esdave de l'héritier, l'absence de cette dernière condition, également constitutive de Vinitium, est ce qui fait obstacle à la validité du legs 2. C'est donc avec raison que les jurisconsultes fondait la nullité du legs sur la règle Catonienne, dont l'effet est de faire remonter Vinitium du legs pur et simple jusqu'au jour du testament. Si le legs conditionnel au profit de l'esclave de l'héri-
^ Les iQStitttteâ, S ^^ ^ Ugat,, quand elles indiquent ce qui peut être fobjet d*ua legs, opposent les res heredis aux rês €Uienœ, Les règles n'étaient point les mêmes dans les deux cas. La validité du legs portant sur la res heredis^ à la différence du legs d'une res cUiena^ ne dépendait pas de cette circonstance, que le testateur fût bien instruit de son défaut de propriété. Voir 1. 67, g 8, D. De kgat. IL
3 Le legs fait à Tesclave de riostilué étant nninbinitio, il était du nombre de ceux qu'on disait pro non scripUs ; il n'était pas gouverné par les règles du jus caduca vindicandi. Si Ton suppose un legs de la res donUni au profit de Tesclave du dominus, ei que le légataire se trouve encore, à la mort du testateur^ sous la puissance du même maître, le legs, qui était valable à Torigine^ viendra à défaillir, et appartiendra à ceux qui étaient fondés à bénéficier des dispositions caduques,
34 ÉTUDE SUA LA Rflfilf C4T0NIENNE
lier peist être bmiy cela lient à ce que Yiniiium da legs m date «lors que du jour où U ooDdition s'accomplît ; quia m kujns vtoii iegtUis (dit Paul, 1. 98, D. De cmd. et (km.) nm te$immmii facti iempus, sed txmditifmà êxpleiœ êpeeiati oporki. On n^a pas suivi rofMoitwëes Proculéieiis, qui faisaient déeoukr un iebert M Teiistettce d'un le|^ conditionnel, et qui, par suite, annulaient le legs sous condition de soÊme que le legs pur et Bimple. La mort touuédiate du testateur eût amené à leuss yeux un rapport éit cféancier et débiteur outre Teeclave ot Je naître^ rapport imipMàib]» en droit»
53. Nous a^^oue d^ fait obserrer ^pie, dans Thypoth^se inv«rse, c'«9t-è-dire «f aaiid Tesclare était inNitné et que le mattre létoii légataire puf ot aimpte ^ les fuisoMmiUes étaient d'accord ^our aémotti^ ]a ralidité du legs offigiAakeœont, sauf àlo laisser s'évanoiMT^ si le légataire devenait héntier par son esdaare. Cette décision a'oUrerien de oontradictoipe av«c celle qui était suivie pour le cas où les rôles éteient reperds de la Caçon eooiraire. Sans doute, si le testateur {M mort inoontineirt, ee qu'il £aut supposer, puiisqull4»'Agit d'«a ksgs pur et simple, le béné&ee de la disposition se serait ù%à sur la tÂte du »aître. VoutefiDis^ ce légataire oedevaiit pas nécessaireuaent renconirer pour héritier son propre esclave à iwiBon des principes qui régissent Tacquisitien des iiérédités laissées è des esclaves. Ji est vrai qu'uu os- •<daye est valablement institué, pourvu qu'il ait un maure jouisr «ant de la tesiamenli factio^ et que c'«stiijiipeisoBiaollemie&t tfui doititeiike .«Motion. Néanmoins, Tesdave par lui-mteee A'ost point ilpte àétre investi de l'hérédité. Celle-ci reste jacenle tatttifu^Ue ne trouve que la personne de Tesclave, et qu'il n y a point, à côté de lui , un maître voulant et pouvant jouer le rade d'héritier. Le droit à l'hérédité est bien supporté p» l'esclave; il l'accompagne dans ses changements de condition. Mais ce droit ne prend vie, en quelque sorte, et ne se met en action qu'au profit d'un citoyen romain, seul sujet capable d'être héritier. C'est le jnssus domini qui fait apparaître véritablement un ihécitier ; et par l'effet de ce jusBvts, celui qui le donne est considéré comme ayant été lui- môme institué, (^ant au maître, qui perd la propriété de Tesclave avant l'adition, il a toujours été étranger au titre d'héritier; la ràgle Catonienne ne fait point* .obstacle, par conséquent^ à un legs pur et simple au «profit du miiltre au jour
m MOIT RdMAlN. 35
dtt teslamanl, poiscpi'oD cçnçoit très-bieii les qualités de léga* Udre etd'kéfitier eomme pouvant se fixer «nr des p^sennes iadépendantes l'une de Tautre, même dans le cas où la mort du testateur suivrait immédiatement raohèvement du testament. luhereditaSy en effet, est-il dit aux Instilutes, § 33, De légat, y se trouferaii separata a kgatOy au moyen d'une aliénation ou d'un affranchissement antérieur à l'adition, ce qui rendrait le legs utile, (quibus casibus utik est legatum).
54. Une dernière obserration noua reste à faire^ en ce qui concerne le legs laissé à resclave de l'institué. On sait que^ pour la validité de ce legs, la jurisprudence romaine distinguait entre la disposition pure et simple et celle qui était conditionnelle. Cette distinction, si elle avait été observée rigoureusement, eût amené cette conséquence, qu'un legs inutile, parce qu'il a été laissé purement à l'esclave de Théritier, se serait trouvé transformé en un legs valable, dans le cas où, soit par une disposition nouvelle contenue au testament, soit dans un codicille postérieur ^, le legs aurait été révoqué sous condition. On disait, en effet, que Vademtio sub conditjiofke , appliquée à un legs pur, devait faire envisager les choses comme si le legs eût été fait sous une condition contraire à celle de la révocation (voir 1. 10, pr. D. De adim. légat. <, 1. 6, pr. D. Quand» aies légat,] Dans notre espèce, ce point de vue devait être repoussé, parce qu'il paraissait choquant qu'une ademtio eût pour résultat d'améliorer la position du légataire. Telle est la décision formulée dans la loi 14, pr. D. De adim. légat., et Justifiée en ces termes : Ademtio autem quo minusy non quo magis legatum debeatur, intervenit. — Cette doctrine ne doitelle pas être restreinte au cas où le testateur aurait agi animo adimendi, en vue de diminuer les chances du légataire? Il nous semblerait bien sévère de l'admettre également quand la pensée du testateur a été simplement de rectifier une disposition dont la nullité lui apparaît sous la forme qu'il lui a donnée d'abord, et qu'il la* modifie dans Tintention de faire quelque chose d'utile. Il s'est borné, par exemple, à dire que ce qu'il avait laissé purement à l'esclave de l'héritier, il le lui laissait sous condition.
* pen importe l'intervalle écoulé entre le testament et le codicille. Ce dernier se confond arec te testantent et doit être censé écrit en même temps qae lui, suivant la loi a, g ^, D. Dejur. codic.
36 ÉTUDE SUR LÀ rIeGLE CATOlflENNE
L'idée d'une ademtio^ avec ses conséquences logiques, n'est pas celle qui doit prévaloir. Le disposant a plutôt voi^u rendre valable ce qui ne' l'était pas. Faudra-t-il encore annuler le legs, parce qu'il aura été d'abord énoncé purement et simplement?
55. Nous devons maintenant étudier une dernière application de la règle Catonienne, en examinant le rôle qu'elle joue, quand il s'agit du legs que le testateur laisse à son propre esclave. Un pareil legs était possible dans deux circonstances : 1° si le testateur donnait la liberté à l'esclave qu'il gratifiait d'un legs ; 2** s'il léguait à un tiers Pesclave au profit duquel il faisait un legs. En dehors de Tune ou de l'autre de ces circonstances, le legs était nul, puisque l'esclave restait in hereditate, et devait ainsi acquérir le legs pour l'hérédité.
Première hypothèse. — Legs à un esclave ajfranchi,
56. Les Romains n'admettaient pas que le maître pût léguer à l'un de ses esclaves sans l'affranchir ^. La règle est posée dans divers textes d'une manière absolue, sans qu'il y ait de distinction entre le legs conditionnel et le legs pur et simple. Le legs, fût-il conditionnel^ ce serait à la fois donner et retenir^ puisque le testateur conserve la propriété de l'esclave ; ce serait, après la mort du disposant, placer le legs m arbitrio heredis. Aussi la loi 4, C. De légat, , porte-t-elle : Servis testament o dominorum non data libertate,legatumseufideicommissumrelictumnonvalet*» La nullité du legs non accompagné«de l'affranchissement est également écrite en termes généraux dans les lois 76, D. De her. instit.^ et 102, De légat., I. Le legs, se trouvant alors nul ab initioj il n'est pas susceptible de confirmation à raison d'un changement survenu dans la condition de l'esclave, obser-
1 II faut excepter le cas, dont nous noas occaperons tout à Tbeure, où. l'esclave légataire serait lui-même Tobjet d*un legs.
* Notons que Justiaien, tout en laissant l'esclave auquel le matlre a légaé sans Taffrancbir sous le pouvoir de rbéritier, trouve le moyen de concilier la durée de l'esclavage avec Tobligation imposée •à Théritier d'exécuter le legs au profit de son esclave. Celte idée, consacrée par la loi 5, § a, G. i>0 fiec9ss. S9rv.f serait entrée difficilement dans Tesprit des anciens jarisconsuites.
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m DROIT ROMAIN. 37
vation consignée formellement dans la suite de la loi 4 déjà citée ; et la loi 102 fait une application du même principe. Il y est question d'un esclave affranchi par un mineur de vingt ans, cattsa non probata. L'affranchissement est sans valeur ; plus tard, l'esclave est aliéné, et obtient régulièrement la liberté. Néanmoins il n'aura pas droit au legs qui lui aurait été laissé par le mineur, qui n'a pas réussi à lui donner la liberté.
57. Quand le testateur avait eu la précaution d'affranchir Pesclave qu'il gratifiait d'un legs, il avait fallu, pour rendre efficace le legs pur et simple, s'écarter de la règle ordinaire relative au dies cedens. Au lieu de le placer, suivant Ji'usage, au jour de la mort du testateur^ on le reculait jusqu'à l'aditioh de l'hérédité. Le motif de cette déviation est indiqué par Ulpien, 1. 7, § 6, et 1. iy D. Quand, dies légat. Le légataire, ne devenant libre qu^au moment de l'aditfon, n'aurait pu acquérir le legs, si le dtes cedens eût été contemporain du décès. Le legs aurait été nul et acquis à Vkereditas, à laquelle appartient jusqu^à l'adition l'esclave affranchi même directement par testament.
58. Si l'affranchissement était exigé pour la validité du legs fait par le testateur en faveur de son esclave, il n'était pas indispensable que l'affranchissement fdt pur et simple ; il pouvait n'être que conditionnel. Seulement^ il y avait alors une chance de nullité du legs, comme le fait observer Ulpien, dict. l. 8, in fine. Sa validité dépendait du point de savoir si la condition mise à l'affranchissement s'accomplirait antérieurement à l'adition. Cette adition venait-elle à se réaliser à une époque où le légataire était encore esclave, le titulaire du legs se trouvait incapable de l'acquérir au moment du dies cedens. Aussi Julien, 1. 91, § 1,D. De légat. I, après avoir dit que l'esclave, auquel la liberté est donnée prœsenti die, peut recevoir de son maître un legs pur et simple ou conditionnel, établit-il une distinction quant à l'efficacité du legs pur et simple, si le légataire 'n'est affranchi que sous condition. Dans le cas ot la condition mise à la liberté est de nature à pouvoir s'accomplir après la mort du testateur^ avant l'adition (l'esclave doit compter dix à un tiers, à Titius, ou monter au Capitole), la volonté du testateur est facile à exécuter ante aditam hereditatem , le legs sera valable; la liberté et le legs arriveront à la fois à l'esclave au moment de l'adition. Dans le cas, au contraire, où la condition de la liberté
M ÉTUDE sua hk RJfiLK CATONIENNE
n^est réalisable qae postérieurement àl'aditiaii (c'est à lliérilîer même qu'une somme doit être payée, c'est aprbs radition que le légataire derra monter auCapitoIe pour devenir libre), le legs est inutile, son dies ceden$ précédant Tinstant oh TafiFranclassement produira son effet. Mais cette distinction* ajoute' Julien, serait inapplicable, si l'institué était un héritier néoessaire ; il faudrait alors se prononcer absolument pour la nullité du legs.
59. C'est précisément la règle Catonienne qui commande cette décisioUi comme le fait remarquer Mœoianus dans la loi 86, D* De cand. et detn.^où il signale l'influence exercée par cette règle sur laralidité du legs laissé purement à resclayeaffranchi sous condition : Cum vero liber tas sub conditioncy kgatum autemprmêenti die datum est^ inhocquestio est an constiterit legatum? Et-^ .enim nec Catonianœ sententiœ locum in proposito esse, quia etsi statimtestatordecessissetynon tamen omnimodo inutile esset legatum y cum posset eonditio liberiatis ante aditam hereditatem impleri^ et legatum manumisso deberi : nisi forte necessarius hères extitisset : (une enim omnimodo inutile erit legatum jure ipso, quia sub eonditione acceperit liber totem. Toutes les fois, en effet, que l'héritier est volontaire, et que par suite une adiUon est exigée pour l'acquisition de l'hérédité, le legs même pur et simple laissé à l'esclave du testateur échappe à ]a règle Catonienne, parce que le dies cedens se sépare du moment du décès pour être retardé jusqu'à Tadition. Cet intervalle entre le décès et Tadition, qm écarte la règle Catonienne, et laisse de la marge pour ménager au cas de mort immédiate la validité du legs, cet intcurvalle disparalt) quand le testateur a institué un hères necessarius. On se trouve alors en présence d'un legs dont le dies cedens arriverait aussitôt la mort du testateur, puisqu'il n'y aurait pas lieu à une adition, et que. l'hérédité «erait sur-le-champ acquise à l'institué. Le legs doit donc être régi rigoureusement par la règle Catonienne : il serait nul^ si le testateur mourait de suite ; il ne peut pas tractu temporis convakscere ^
^ Dans la première partie de la loi 86, Maecianùs veut dire qu'en général OA devra établir un lien enire la liberté eondUlonnelle éi le legs, quand même le testateur n*aurait pas exprimé ce rapport. C*est ub moyen d^sau* ver !• legi^ toutes les fois que la volonté du testateur n'est pas contraire i celte supposition, à Taide de laquelle un autre jurisconsulte, Callistraite>
su DROIT ROHAIBr. 31
60. Da resie, eomme la nullité du legstidnt à Teiisleiiced'iiiÉ héritier nécessaire, tandis que le legs serait valable tu f^ard d^un héritier yolootairé, il faut circonscrire cette nullité dans les limites où opère le motif qui le produit. De même que riAutililA du legs pur fait à Tesclare de Tinstitué ne dépasse point, comme nous l'avotis rii plus haut, ce qui grave la portion héréditaire da maître, de tnômd, si le logs pur laissé à Tesûlave affranehi sous condition ne pèse pas eidusivement sur un hères mefeisariu», parce qu*il existe à côté de lui un àeres extrmeus^ le le^s pourra être valable eâ ce qui concerne ce dernier héritier, pourvu que la condition de raffranchissement s'accomplisse avant Vadition faite par celui-ci. Remarquons , en effet, que JuUea, dans la loi 91, quAnd il. déclare le legs inutile, suppose formellement cette Cireeostancd, que f héritier nécessaire este» «Me $eripÉu$.
fli. Nous avons vu que la validité du legs t)ur au profil de i'osclûve du testatour dépendait d'un afl^ancbissement au moins eonditiônneL Oiie devra*t-on décider au cas oh le testament ODUtt^ndrait un kgs qui ne serait accompagné d'aucun affiran* chiMement, si plus tard, par un codicille, la liberté est eonfifiirée «LU légataire? Appliquera-t-on alors la règle Catonienne, qui semble etiger la nullité? La question est prévue, et résolue négativement dans la loi 8, § 5, D. Dejur, coéic., et Paul, auteur de ée teictë, motive la validité du legs, en disant : Utile legùtum BÈsedieemus: qnasi ùè initié eonsHterii legatum. Cette manière d'envisager le legs tient à une fiction, en vertu de laquelle les dispositions écrites dans un codicille étaient réputées écrites dans le testament même, fiction,énoncée dans la loi S, § 2, eod. tit, : Coditilhrvm fus singulare est, ut, quœcumquein hisscribentury perinde haberentur ac si in testamento scripta essent. Grâce à cette fiction^ qui identifie l'époque de la confection du codicille et celle
dans la loi 8S, D. De cond. et dem.t maintient un legs fait à un esclave affranchi sous condition. Les choses doivent, en principe, être traitées comme si C6 lien existait; on le sous-entendra pour faire coïncider le dies du legs Aveoceluî de rac()uisitioB de la liberté: veluti cum m tempore libert€Uis le^ gtUumooUatumenet, Cependant, ajoute Mœcianus, cet expédient n'est pas IMWible si, à côté d'un affranchissement conditionnel, le legs est fait ex^ f^resiémant prwinU Ok; il faudra alors suivre la distinction développée dans la fin du texte.
da testament^ la règle Catonienne se trouve satisfaite ; et on peut dire que le legs ab inxtio constitit ^.
6S. La fiction qui servait à rendre valable^ au liioyen d'une disposition codicillaire, un legs qui eût été nul en n'envisageant que le testament, ne pouvait avoir pour effet de modifier une institution d'héritier^ et transformer en pure et simple celle qui était d'abord conditionnelle, bien que l'on eût dû arriver à ce résultat en incorporant le codicille au testament. On sait que, quand un esclave institué purement par son maître n'a été affranchi que sous condition, cette condition rejaillit sur l'institution, l'esclave ne pouvant être héritier de son maître qu'autant qull est libre : Differtur institutto in id tempus quo Hbertas data estj dit la loi 3, § 1, D. />« her. instit. En vain un codicille viendrait-il plus tard conférer purement la liberté à Pesclave, l'institution n'en restera pas moins conditionnelle. C'est ce qu'enseigne Julien, 1. 38, § 1, eod. Ht. Un esclave est institué purement, mais affranchi seulement sous la condition de payer dix dans tel délai. Survient un codicille qui lui donne la liberté purement ; néanmoins il ne sera héritier qu'autant qu'il satisfera à ce qui est exigé par le testament. La liberté testamentaire ayant été subordonnée à une condition^ l'institution y était également subordonnée. Si le codicille est impuissant à changer l'état des choses réglé par le testament au point de vue de l'institution, cela tient à cette règle du droit romain, suivant laquelle un codicille n'a pas la vertu de faire une institution, ni de la modifier.
^ Julien (I. 2, g S], après avoir exposé la fiction dans les termes que nous avons cités, fait une application de ce principe, en déclarant valai)le l*a£franchissement contenu dans un codicille à Tégard d'un esclave qui appartenait au testateur lors du testament, mais non au moment du codicille; il sous-^ntend que la propriété est revenue au disposant, et quMl Tavait encore à son décès. La liberté, au contraire, ne vaudrait que par fldéicommis, si la propriété faisait défaut à Tépoque du testament^ bien qu'elle eiislÀt à Tépoque du codicille. Nous n'bésilons pas à admettre avec Cujas. Favre, Potbier, etc., qu'il faut efi'acer le non que porte le manuscrit de Florence.^ La fiction était cependant écartée quand il s'agissait d'apprécier une condition de fait : in iUis quœ non juriSj sed factistmt, dit la loi 7, S 1. C'est pourquoi Julien, 1. 2, pr., reco)inatt valable le fidéicommis laissé par un codicille à celui qui était né lors du codicille, mais qui ne l'était pas lors du testament. Le bénéficiaire n'est pas considéré comme un posthume externe; le motif en est celui-ci : tempus codUmorum^non quo temporeJU têstammUmlspictandum, dict. 1. 7, g !•
63. Remarquons enfin que, si PaiSranchissement est nécessaire pour la .validité ab initia du legs fait par un maître à son esclaye, cette circonstance devieijt inutile quand une fois Tesclare est affranchi entre-vifs ou aliéné. Le legs n^en subsistera pas moins au profit de Taffranchi pu du nouveau maître de Tesclave, lors môme que la condition mise à l'affranchissement viendrait à défaillir. Toutefois le legs ne sera valable qu'autant qu'il n'aurait pas déjà été frappé de nullité par la défaillance de la condition survenue tandis que le légataire était encore au pouvoir du testateur. Tant qu'il reste servus propnus testatorisy la validité du legs est subordonnée à la dation de la liberté au moins en expectative. La liberté fait-elle défaut à une époque où le légataire n'est pas sorti de la puissance du testateur, le legs s'évanouit, ad irritum reMit, disent les Romains. Il se trouve réduit ad eum casum asquo incipere non poterat : c'est comme s'il était nul dès Torigine^ et il ne saurait désormais profiter à personne. Telle est la doctrine qui ressort de la loi 38, § 4, D. De her. instit.
Deuxième hypothèse. — Legs fait à un esclave qui lui-même est légué.
' 64. Dans cette hypothèse encore, pour rendre efficace le legs pur et simple, il avait fallu en reculer le dies cedens jusqu'au jour de Tadition de l'hérédité. Le légataire de l'esclave ne devenant, en effet, propriétaire de Pesclave qui lui est légué qu'au jour de Padition, c'était seulement à cette époque qu'il était en mesure d'acquérir par cet esclave, de telle sorte que, si le dies cedens du legs laissé purement à l'esclave légué eût été fixé au moment de la mort du testateur, ce dernier legs aurait profité à l'hérédité, qui se trouve jusqu'à Tadition domina servi *, et aurait été par conséquent inutile. La validité du legs, grâce à ce retard apporté au dies cedens^ est expliquée par Julien dans la
' En supposant qu'un esclave légué fût gratiflé par un tiers d*un legs pur et simple, le dies cedens de ce legs aurait lieu suivant la règle ordinaire. Le bénéfice en serait acquis à Thérédité jacente, et non au légataire de Tesclave, dans le cas où le dies cedens serait antérieur à Tadition de l'hérédité dont dépend resclave légué. Voir 1. 91, g 6, D. 2)« Ugat. I, et 1. 39, D. De kgat. IL
4fe ÉTUDE SUH tk RteliE CAtONIENNE
loi 09, pr. D. De tegût I : Servo legato Ugari pone têcepéum êèt : quod adita hereditate statim servu» adquirittir legatario^ deindesequeturlegatum. Le même jurisconsulte (1. Il, D. Quand, dies leg,) fait observer qu'ici, pour le mêtùe motif, la règle Catonienue ne fait pas obstacle au legs : Quia etsi eonfestim p&ief^ familiûs moreretur^ non in ejusdem personam et emolumentum tegati et obligatio juris cancurreret. Dans ce cas, comme dans le précédent, il est vrai de dire avec Ulpien (1. 7, § 6, D. Q^nd. dieê ieg.) : Interdum aditio heredis legati» moram facit : ut puta ii forte servo manumisso, vel si^ cui serons legatus est, et Uko éervo aliquid legatum sit; nain servo legati relicti nnîe aditam Aereditatem dies non cedit,
65. Le legs secondaire [legatum sequens, disaient les Romains), o*es^à<^dire le legs laissé à Fesclave légué, est dono valable, parce (^u'il peut être acquis par un tiers, par le légataire phnci-» pal, c'est-à-dire par le légataire de l'esclave. Ce legs principal, à Talde duquel peut subsister le legs secondaire, n'est-il par hasard que conditionnel, il faudra alors user de la distinction <Jue nous avons établie précédemment à Toccasion de rafTranchissement conditionnel accompagnant un legs fait par le testateur à son esclave. Nous avons vu que ce legs n'avait d'effet qu'autant que la condition mise à Taffranchissement s'accomplissait avant Tadition. De môme ici la condition du legs principal devra s'accomplir antérieurement à Tadition, pour qu'il y ait moyen de déclarer utile le legs fait à l'esclave légué. Nous avons vu également que cette distinction n'était pas possible, alors qu^il y avait institution d'un hères necessarius. Une restriction analogue est encore ici commandée par les principes. L'existence d^un hères necessarius supprime effectivement tout intervalle entre la mort et Tacquisition de l'hérédité, qui s'opère alors ipso Jure ^ indéjpendamment d'une adition k laquelle on ne peut pas penser. Par suite, au lieu d'un legs avec dies cedens postérieur au décès, nous avons un legs dont le dies cedens^esi contemporain du décès. Le legs pur laissé à l'esclave du testateur équipolle à un legs pur ordinaire. La règle Gatonienne exige donc qu'on le déclare nul, pttisque, au cas de mort immédiate du disposant, le dies ced&ns du legs laissé à Tesclave trouverait cet esclave sous la puissance
^ Wbuè àdôt>tons la corréclioa de Cujas, qui substitue te mot si ft éi, que portent tous les manuscrits.
EH DKOIT ROÉAltr. 41
de Vhéritier, quand cet esclave légalftire n'a été légué que cou* ditîonnelletneut.
66. Telle est la doctrine que consacre etplicîtement un tette fort intéressant de Paul, la loi 13, pr. D. Deopt. vel êîêet, iegat. Voici l'espèce prérue par oe jurisconsulte. Un testateur a légué à quelqu'un (à Titius, par exemple) Voption d'un esclave; et ett outre il a légué quelque ohose à Tun de ces esclaves, à Stichus, mais sans Taffranchir : Sioptio servi data mihi fuerit^ et Stieho ahquidiine liberta^ kgasset. Du temps de? jurisconsultes, le legatumoj^onis avait un caractère couditionneL Non-seulement i'option ne pouvait avoir lieu que ptat aditam herediîatem (l. 16, dict. tit,)^ mais, de plus, la faculté d'opter devait être exer«oée peisonnellement p^r le légataire, qui ne transmettait pas ce droit à ses héritiers (§ 23, Inst. De /e^^). —Est-il possible que le iegatum sequens, le legs laissé à Stiohus, soit valable? Oui, répond Paul, pourvu qu'avant le diei cédera de ee legs, o'est*à-dire avant l'adition d'hérédité^ le Iegatum optionis, le legs fait à ntius, ait cessé d'être conditionnel, et se soit transformé en un legs portant simplement sur Stichus, ce qui arrivera, si, antérieurement à Tadition^ la femilia du testateur^ Tensemble de ses esclaves s'est réduit à'un seul qui est précisément Stichus; Tune sequens iegatum consistii, cum tota familia ad tmum, id Ht Stichum^ reeiderit: ut quasi pure iegato utiiiter sit Iegatum, Oo ne peut pas, fait observer le jurisconsulte, objecter que la règle Catonienne est contraire à cette décision, du moins toutes les fois que l'héritier institué est voluntarius. Née adversatur Catth ni^na, si voluntarius hères institutus sit; quia potest ante aditam keredHaiemi etiamsi statim decesserit, famiiia minni; car alors le legs laissé à Stichus échappe à la règle Catonienne, son dies cedens n^étant pas antérieur à Taditidni Peu importe que le legs ae dût pas avoir d'effet en cas de mort immédiate. On doit attendre le diee cedens pour se prononcer sur le mérite du legs. n suffît qu'au moment de l'adition le legs fait è Titius soit de* venu pur et simple ; les choses seront traitées comme si Titius était légataire déleriliinément de Stichus. La règle Catonienne^ au contraire, empocherait ce résultat de se produire^ malgré la réduction à Stichus seul de la familia du testateur lors de sa mort, si l'on suppose qu'il y avait institution d'un hères necessarius. Dans ce cas, il n'y a plus de marge entre la mort du
44 ÉTUDE SUR liA RÈGLE GATONIEMNE
testateur qu'on doit supposer immédiate et le dies cedens duleigs fait à Stichus. Ce legs eût été inutile^ si le testateur fût mort de suite : il doit rester tel. Quod si necessarius hères institutas sit, sequens legaium propter Catonianam inutile est.
67. Quelques auteurs ^ ont pensé que la loi 13 n'était plus en harmonie avec le droit de Justinien^ depuis la réforme opérée par la loi 3, G. Comm. de légat., suivant laquelle le legaium optionis est devenu un legs pur et simple, dont le bénéfice passe aux héritiers, pourvu que le légataire ait survécu au testateur, et bien qu'il soit décédé sans avoir réalisé Toption qui lui était concédée. Désormais, a-t-on dit, le legatum optionis n'étant plus conditionnel, le légataire d'option devrait toujours profiter du legatum sequens, puisque le dies cedens du legs principal a lieu mortis testatoris temporey et coïncide, même au cas d'un keres necessarius, avec le dies cedens du legs laissé à l'esclave. Cette opinion nous semble devoir être repoussée, comme le fait justement observer M. Amdts *. Le changement effectué par ïustinien ne saurait influer sur la question de vaUdité du legatum sequens. Sans doute le legatum optionis n'est plus conditionnel; * il n'est plus subordonné au choix personnel du légataire, et il a son dies cedens dès le jour du décès du testateur. Tout ce qui en résulte, c'est qu'il ne s'éteindra pas par la mort du légataire qui n'aurait pas opté de son vivant. Mais prenons garde que, si le legatum optionis est devenu pur, si son dies cedens est avancé jusqu'à la mort du testateur, il ne s'ensuit nullement que dès cet instant le légataire optionis aie la propriété d'un esclave du testateur, pas plus qu'il ne l'aurait déjà si un esclave déterminé lui avait été légué. La propriété de la chose léguée ne passe jamais au légataire ante aditam hereditatem. S'il est légataire d'an corps certain, d'une spedes dépendant de l'hérédité, la propriété sera, il est vrai, pour lui contemporaine de l'adition, au cas d'un hères voluntarius, et de la mort du testateur, au cas d'un keres necessarius. Mais quand la chose léguée n'est pas déterminée, quand elle ne peut l'être que par un choix qui exige une mani« festation de volonté de la part du légataire, la propriété ne peut être acquise que post aditam hereditatem. Si donc le droit du
^ VoirHarnier, Deregtula Catowiana, §31.
légataire ne s'est pas fixé parla force des choses antérieurement à Vadition sur l'esclave légataire^ à raison de ce qu41 était le seul qui se trouvât in hereditatCj le légataire d'option ne sera propriétaire de Stichus, et capable d'acquérir par lui qu'après Tadition, c'est-à-dire à un moment où déjà le dies cedens du legs fait à Stichtis se sera réalisé» et où ce legs se sera évanoui. Aussi est-ce avec raison que les compilateurs des Pandectes ont conservé des textes qui décident, que, toutes les fois qu'il y a une option exercée^ le légataire de l'option ne peut prétendre au legs laissé à l'esclave qu'il a opté. Voir en ce sens les lois 11 et 15, De opt. vel elect, légat.
68 . Nous avons constaté que les règles du droit romain étaient les mêmes, quand il s'agit d'apprécier la validité du legs laissé à l'esclave du testateur, soit qu'il y ait affranchissement du légataire^ soit que l'esclave légataire fût lui-même l'objet d'un legs. Cette uniformité se rencontre également en ce qui concerne l'efficacité de Yademtio dont serait frappé l'un ou l'autre de ces legs^ à une époque où le légataire serait sorti de la puissance du testateur. Les lois 26 et 27, D. De adim. légat., prévoient cette double hypothèse, et résolvent la question par une distinction entre le cas où la puissance aurait été perdue par l'effet d'une aliénation, et celui où elle l'aurait été à raison d'un affranchissement entre-vifs.
-69. La loi 26 * s'occupe du legs avec affranchissement. Suivant le prinçipium de cette loi, si l'esclave affranchi et gratifié d'un legs est aliéné par le testateur, et qu'ensuite une ademtio liàertatis survienne dans un codicille, la révocation est valable, bien qu'au premier abord une ademtio libertatis paraisse chose inutile à l'égard de Tesclave d'autrui. Ce point de vue n'est pas exact, dit le jurisconsulte ; car l'esclave aliéné pourrait redevenir Tesclave du testateur. Canstitit enim ademtio, quia possit redimi. Voici comment on doit paraphraser ces quelques mots. La liberté conférée dans le testament en même temps que le legs n'était pas irrévocablement perdue par suite de l'aliénation. Que l'esclave rentre dans le patrimoine du testateur, la
^ Giyas, Comamt* fo I«&. /Z, QumU PauU ai h. I. qualifie cette loi de difliciHs9ttvibmis. «
46 ÉTUDE SUR LA RÈOLI CâtONIENNE
liberté testamenUûre produirait son effet, à défaut de Vademtw, puisqu'il suffit pour la liberté directe que Tesdave appartienne au testateur lors du testament et lors du décès. L'intervalle autre ces deui époques est indifférent, de même que pour la validité de l'institution d'un héritier nécessaire (1. 50> pr. D. De her. inst.). Le testateur faisant quelque chose d'utile par cette révocationi il faut en tenir compte. Dès lors, comme les dispositions codicillaires se fondent, ainsi que nous Favmis ru, avec le testament dont elles sont censées faire partie, Vademtio HbertatU entraîne la nullité du legs, suivant cette règle : Cunt libertas adimitur, legata servis relicta nihil attinet adimi (1. ult.^ %IJ). De adim. légat.). C'est comme si le legs n'avait pas été accompagné delà liberté. Il sera pro non scripto, et non in causa caduci ; dans tous les cas, le oouveau propriétaire de Vesclave n'y aura pas droit. — Pour valider Yadernlio libertath, Paul invoque en outre les effets de la datio libertatia, qui peut être utile à l'égard d'un esclave dont le testateur était propriétaire à l'époque du testament, bien que cette dado soit contenue dans un codicille fait à un moment où l'esolave n'appartenait plus au disposant. Pourvu qu'il soit rentré dans le patrimoine de celui-ci lors du décès, l'affranchissement opérera directement, en vertu du codicille qui s'incorpore au testament. En un mot, Paul ne fait que reproduire une solution donnée par Julien, 1. 2, § 2, D. Dejur. codic,^ dont nous avons déjà parlé ^
70. Le paragraphe \^% passant ensuite au cas où l'esdave affranchi par testament et gratifié d'un legs serait plus tard affranchi entre vifs, décide que c'est en vain que la liberté lui serait retirée par un codicille : le legs n'en subsistera pas moins. Videamus an perdiderit legatum vana ademtio libertatUf quod quidam putant ; sed supervacua scriptura non nocet iegaio^ Quelques esprits étaient d'un avis contraire. Sans doute ils pensaient que si Paffranchi retombait au pouvoir du testateur, dont il se trouverait être l'esclave lors du décès, Yademtio libertatis serait efficace. Cette objection est repoussée par Paul dans la loi suivante, § 1, où il traite de la validité de Vademtio pour l'hypothèse du legs fait à un esclave légué* L'affranchisa»* ment entre vifs, dit le jurisconsulte^ a fait disparaître absolu-
1 Voir p. iO.
IN DAOIT ROMAIH. 4T
éùmX la pêrsom fertrt. En supposant que raffipânchi retondia in êêrvitute, il y auritit alors un ^ovus homoy tout autre que Vhomo auquel la liberté a été conférée dans le testament d'une manière éventuelle, et par un acte entre vifs d'une manière immédiate. Vademtio libertatig écrite au codicille est nullita mmnentiy parce qu'elle s'applique à un hcmo qui a cessé d'ecis* ter. Cette ademtio doit donc rester sans valeur ; et, par suite, une supervacua seriptura ne saurdt effacer un legs valable oA initio *.
71* La loi 27, D. De adim, kgaL, qui appartient au mAme jurisconsulte, examine les effets de Vademtio legoti, pour le cas oti il s'agirait d'un legs fait à un esclave qui a été légué à un tiers. Paul reproduit exactement la distinction que nous venons d^analyser. Vademtio a-t-elle lieu postérieurement à TaUéna-* tion de l'esclave, la révocation est valable. Survient-elle, an contraire, après que l'esclave légataire a été affranchi entre vifs, la révocation est non avenue.
72. Pour compléter les règles du droit romain en ee qui eoDceme les legs laissés par le testateur à ses eselaves» nous dirons un mot du cas où l'esclave légataire n'appartient au ivh posant que pour partie. Cette hypothèse est prévue par Paul [Sent,^ liv. III, tit. vi, § 4), qui admet la validité du legs, sans distinguer s'il est ou non accompagné d'un affranchissement, mais en attribuant toujours au socius le bénéfice entier du legs* Communi $ervo cum libertate et sine Hbertate legari potest, to^ tumque legatum socio testatoris adquiritur.
73. Supposons d'abord que l'esclave légataire a été en même temps affranchi par le testament. Si l'esclave est resté oomfbun jusqu'au jour du décès, il n'y avait aucune difficulté^ à Tépoque des jurisconsultes, pour faire profiter exclusivement du legs le socius. Jusqu'à Justinien, en effet, quand un copropriétaire affranchissait par testament l'esclave CQmmun, il s'opérait en
^ Pavl est fidèle à fon point de vue, quand il décide, l. 98, g 8, D. Z>9 solut., que celui qui a promis servum.alienum est libéré définitivement, à raison de raffrancbissement émané du dominus, et que robligation, in |wrpêiuum suUata, oe revivrait pas, bî TalTranchi vetomteit in mrvitutê. Ce ne serait plus Tobjet promis, alius esse videiur. Il est vrai que Celse enseignait i*opinion contraire ; mais Paul atteste qu'elle o^aviôt pas prévalu.
48 ÉTUDE SUR LA RÈGLE GàTONIENNE
fayenr de Paatro dominus xmjus adcrescenii^ par Teffet duqael il devenait seul propriétaire de l'esclave. Peu importe que cette acquisition ne se réalise en faveur du socius qu'au jour de Fadition, puisque le dies cedens du legs fait par un maître à son esclave n'est pas antérieur à cette époque. Sous Justinien, au contraire, grâce à la loi 1, C. De comm. sera. man. *, qui permet à un seul des maîtres d'afibranchir l'esclave commun, sauf indemnité pour le copropriétaire, le legs fait cum libertate sera assimilé à un legs qui s'adresserait au servus proprius testatoris. Le légataire sera libre et profitera du legs. — Dans l'ancien droite . du reste, le môme résultat pouvait se produire ; Tesclave commun lors du testament aurait obtenu la liberté et le legs, si le testateur était devenu à sa mort seul propriétaire de l'esclave. Le legs aurait été considéré comme fait dès l'origine à l'esclave propre du testateur. C'est ainsi que Ton envisageait l'institution au profit d'un esclave commun acquis plus tard en totalité par le testateur. Voir 1. 6, § 3, D. De her. instit. Aussi Ulpien (Reg,<, tit. XXH, § 10) dit-il : Communis servus cum libertate recte quidem hères instituitury quasi proprius pro parte nos- TRA. La môme règle était admise à l'occasion des legs, et agréée par tous les jurisconsultes, suivant le témoignage, de Justinien, 1. 2, G. De comm. serv. man.
74. Le legs fait à l'esclave commun n'était-il pas accompagné de la liberté, le socius devait encore recueillir sans réserve le bénéfice de ce legs. Ici sans doute il n'y avait pas de /«« adorescendi, et la part qu'avait le testateur dans l'esclave passait à son héritier. Mais ce dernier ne pouvait acquérir pour partie par cet esclave un legs dont il était lui-môme grevé. En pareil cas, le legsValait comme fait à un servus alienus. On disait avec Julien (1. 1, § 4, D. De stip. serv,) : Communis servus duorum servorum personam sustinet. Malgré la pluralité de maîtres, ' l'esclave commun acquiert in solidum pour un seul, quand les autres sont incapables d'acquérir (§ 3, Inst. De stip. serv.). On trouve des applications de ce principe à l'occasion de notre espèce, dans la loi 63, § 9, D. Pro soc, et 11, D. De opt. vel ekct.
75. Enfin, remarquons que si le legs fait à l'esclave commun" peut valoir au profit du socius, comme étant laissé à un servus
^ Voir anssl 8 *» lastit. De d(maié
alxenuB, il devrait être annulé, dans le cas où le socius serait précisément l'héritier institué. Ici s'appliquerait la règle Catonienne, qui ne permet pas, on le sait, de léguer à l'esclave de l'héritier. U faut, bien entendu, réserver l'hypothèse où le legs serait fait sub conditione. Telle est la doctrine exposée par Paul dans la loi 89, D. De her, instit. Ce texte toutefois n'annule le legs pur et simple qu'autant qu'il a été laissé sine liberiate, et autorise à dire qu^il serait valable à contrario, s^il était fait cum libertate. Nous admettons ce résultat à l'époque de la compilation des Pandectes, puisque le dominm pro parte peut désormais conférer la liberté à l'esclave commun^ et faire ainsi utilement \m legs au profit de ce dernier. Mais nous 'partageons l'opinion de Muhlenbruch ^, qui pense que ces mots sine îibertate sont une interpolation de Tribonien. Paul, en effet, devait enseigner sans distinction la nullité du legs cum Iibertate ou sine Iibertate; car^ de son temps, le «encours de la volonté de tous les maîtres était nécessaire pour conférer la liberté à l'esclave commun, et, par suite, l'affranchissement émané de celui qui n'était propriétaire que pour partie devait rester sans effet pour rendre libre le légataire.
76* Nous terminerons notre travail par quelques observations sur Phistoire d& la règle Catonienne au point de vue de la littérature du droit. Si la portée de cette règle a été souvent exagérée^ d'un autre côté, les efforts n'ont pas manqué pour lui enlever son véritable domaine, et nier l'influence qu'eUe exerçait sur la validité des legs. Dans l'ancienne jurisprudence, l'opinion qui ralliait les suffrages des commentateurs les plus célèbres était que le jeu de la règle Catonienne avait été en général supprimé pour les legs à partir des lois caducaires jusqu'à Justinien. En outre, de nos jours, beaucoup d'auteurs ont prétendu que l'assimilation établie par Justinien entre les fidéicommis et les legs avait désormais débarrassé^ces derniers des entraves de la règle Catonienne.
77. Le premier système, défendu par Cujas^ Godefroy, Heineccius, Pothier, repose sur la»loi 3, D. De reg. Cat.y rappro-
t Suite de Gliick, t. XXXtX, § 1437, p. a09.
M ÉTUDE 9im LA nÈùLM CSATONIENNE
éàie ée ta loi 6, coif. tit. lyaftrèi k I« 3^ Ift lèfto Ga^sBieBiie ae tteiioeroait j^ae les le^s doqt le A'm r^éiasfi na m filâ^il paânt au momeat du déeès {querum dm mm mortis itmpate et ^f I). Dr, depuis la loi Papia, le dies peden^^ même pour lea \^ pÊ^ et •impla8, n'arail liau que e:» apertis iabuHt intammii, eorame nam l'apprend Upioi^ A^.. XXIV, 31. Dàs lars, il n'y avait {)liiM ofdmairenieiit auouB legs peur leqp^ an pât dÎM : dus eedii mêrêù tempore ; et, par eei^équeflfty la rôf§la Calasieane «Ustaii ians applioaHon. Tal tarait aSéaitiraaieBt la um de la loi i : ikgula Cûtomtma tui noms k§€$ nùt^pertimi,
T& Il est £aaHe de répondre que eaite intoprétatien a-aat pas an hanaofiie aveo les tévmea de la loi 6. Si Ulpiaa eftt voulu «^)riiiter cette idée, quo la règle C^toompe ^ait étrangère aux kgt éaitl le dkê eedenê exige Vaptrtura $ûhUaf>um^ û n-fuf ait pas parlé des kges novœ^ mais uAic^temant ia la loi Fa^r la senlo qui rattaebàt à Vajfieriurm Ubulanm Véfelqu^ neas avons indiqué^ ce qui est eonfirmé par le paragraphe 1 de la eaastitution, Ar aerf. êoU. Uqe iaterpiiéiaiion hiaa plus satisfaisante, et qui est aujourd'hui génévaka^nii sui?ia, consiste h dm qu'Utpien entendait faire allusion aux incapacités créées par les lois de répoque d'Auguste, c'est-à-dire non pas seulement par la loi Papia à r<Sigav4 desf orài^ nutii auparavant par la loi Julia i Végard des tmlibur ^\, un peu plus tardt P^r 1& 1^ Junia Norbana ^ à regard des Laftius Juaiens. Ces ineapacités ne faisaiest pas obstacle à ce que ceui( qui se trouvaient dans Fuae ou Tautre ^^ ses pointions ie$kkmenH tep^pare ne fu^eut Yq^$% de disposi^ Uqm testfuxieutaires. On devait attendre, ppur déeider du sort 4p aes di^positioos, le momeat ou il s'agirait d'^ reaueiUir le i)éf)^fiç#^ et màa^ un àélm 4^ aont jours étmt a^eordô a|i eçakh pour obéir à la loi JpUa» m I^Ua ^unien pour a^q^érir la oité roB^iQQ ; aussi disait-pn qu'il y av^it seulement ^bsenae i^Jus 4>fipi€»di, On s'explique trè§4>ien qpe la règle ClatçsMenue fftt ^KWtée en pareille matière, Uu légataira^ emkh kffs du teatament^ et qui a persévéré dans cet état plus de cent jou^appèts le testament, ne doit pas être privé de son legs^ quand il se trouve 4pte à e^pe»'0 lors du décès du te^t9.tour^ qu U^âaio avant Texpiratipa du dé^i qui lui est Q^oiéè*
^ Nous pensons que celte dernière loi est postérieure aux lois caducaires, et qu^elle ne remonte pas à Tan 671 de Rome.
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m DROIf ROMAIN. 5|
T9t Si la formdité de Vtgoerimra iâiukrumi à l'époqme «Im^ siqne^ en retlnrâaDt lédies èêdens dés le^s paie et siœplwi 1m eàt SBQStraitB à Temp&e de le règle Getoniefine^ en se eoAc»vr«it pÊLS eomment lee jiiriseonÉtiltés paiiaht êl tottvBBt de eelta règU k Pœcasibn des legs dé cette espace; Sàne doute^ ïapertura ttibntirum n'élAi^ pas toujéurs iâdiepenaable p0tir auloriaev Tae- <{flMti<9ti de rhérédhé) et par éuitë le éiés teéhnê des legs^ Ainsi, elle était ihulile fls^Vis Vhéres neeéstariuB ^ D en était de ni4me« ^tlttttd I*faâHtier vèloiitaire ée treurait institsé eao âsn* Voir les loia I5 S 4i D* Ob fnrt et faeti ign.i et 21, m /S»tf, D. De cmd. et dem. Mais il n'en est pas moins vrai que oee hypothèses constituaient en fait des exceptions^ et qu'ordinairement, le dies cedens n'était pas antérieur à Yaperiuru tabularum^ de sorte que, dans le sjrstime que nous combattons, Tassujettissement du legs pur à la règle Catonieime, indiqué dans tant de textes comme formant le droit commun^ aurait été en contradiction avec ce qui se passait dans la pratique»
80. Malgré le fêtard usuel que subissait, depuis la idi Papiâ, le die$ cedens dés legs purs et simples, on continua à les traiter comme i Tépoque où avait été introduite la règle de C!aton. Nous aroos vu qu'on avait rangé sous cette r^gle les legs dont Teffel était immédiat à la mort du testateur, et qu'on en avait exempté ceux dont Teftet était diiiféré jusqu'à l^aditiôii ou jusqu'à l'événement d'une condition, t^ostérieurement à là loi Papia, qui ne permettait plus habituellement à un legs pur de produire quelque effet avant Vapertura taiutarum, oh ne tint pas compte du léger intervalle qui devait s'écouler eiitre lë déc^s et cette apertura, intervalle qui^ en principe, né dépassait pas trois è cinq jours; nous dit Paul, 5^»^., liv. tV, tit. vi, § S. On opposa toujours aux legs dont le diei était fort voisin de la mort du tësiftlëùr, cèUt pour lesquels il fallait attendre au moins raditioii d'hérédité, qui pouvait rester indëttàiue dUffiflt cent jours, délai ordinaire de la crétion réglée par le testateur, ou délai que le Préteur était dans Tusage d'accorder pour délibèflri!; Les &àgUietits des jurisconsultes (voir 1. 3, D; ûe reg. CaL, 1. 5, § 1, D, Quand, dies kgat.) parlent toujours dti mèrtk tempus comme étant celui du dies cedens pour lés legs piirs et
* Voir plas baul, p. 18.
52 ÉTUDE son. LA RiCLE CATONIENNE
simples ^ ; et il n'est pas nécessaire de supposer qae ces textes ont été interpolés, parce qn'on négligeait les quelques jours qui s'écoulaient jusqu'à Pajo^^ura tabularum. Remarquons^ en effet, que Tantithèse est établie dans la loi 3 entre le tempus mortis et le tempus aditœ hereditatis. Ce n'est qu'autant que le dies cedens est reculé jusqu'à Fadition qu'il y a lieu de mettre de côté la règle Catonienne. Cette loi, prise dans son entier, ne permet donc pas de faire grftce de cette règle quant aux legs dont le dies cedens n'exige que Vapertura tabularum. Aussi l'opinion qui dominait dans TancienYie jurisprudence est-elle aujourd'hui repoussée par la plupart des auteurs K
81 . Tandis qu'autrefois la règle Catonienne passait pour avoir été à peu près supprimée depuis le temps d'Auguste jusqu'à celui de Justinien, il s'est produit de nos jours, en sens contraire, un système qui compte de nombreux partisans *, et d'après lequel cette règle aurait été tacitement abolie par Justinien. Cette abrogation serait, comme nous Favons dit, une conséquence forcée de l'assimilation établie désormais entre les legs et les fidéicommis. Ces derniers étaient, prétend-on, affî-anchis du joug de la règle Catonienne ; l'exemption est devenue commune aux legs du moment où ils ont dû être traités avec la môme faveur que les fidéicommis.
82. Cette doctrine n'a pas été cependant sans trouver des contradicteurs de Tautre côté du Rhin : elle a été combattue notamment par M. Amdts * et par M. de Yangerow. Ces auteurs, dont .
1 La loi ii, D. De mort. caus. donat., contient un vestige da Fancienne règle sur le dies cedens. Elle décide qu*nn esclave^ auquel a été faite une donation à cause de mort, s'il n*est affranchi qu*après le décès du donateur» laissera à son patron le profit de la donation, bien que Taffrancbissement soit antérieur à Vaperttira tabularum. Il en eût été autrement si la libéralité avait consisté en un legs. Le dies cedens se trouvant postérieur à la manumission, Taffranchi aurait bénéâcié du legs; mais la donation mortis causa, à la différence du legs, était indépendante du sort du testament.
< Voir M. de Vangerow, § 540, no i, qui cite dans le même sens Hamfer et Muller.
8 M. de Vangerove, t. Il, § 540, n*» 5, indique Scbôman comme l'auteur de ce système, auquel se sont ratuchés beaucoup de jurisconsultes^ dont la liste est donnée par M. de Vangerow.
EN DROIT R(HMAIN. 59
xtous partageond Topimon^ font observer combien il est invraisemblable d'admettre une pareille abrogation, qui daterait de Pan 531, époque où a été émise la constitution qui aurait opéré ce changement, quand les Pandectes contiennent un titre particulier consacré à la règle Catonienne, indépendamment des diyers fragments, dans lesquels son application est toujours présentée comme se référant à un droit en vigueur. Les effets de cette règle se trouvent également exposés aux Institutes; et cependant les rédacteurs ont eu le soin d'effacer tout ce qui avait trait au fils de famille, dont Gaïus et les anciens jurisconsultes faisaient mention à Tinstar de l'esclave. L'attention des compilateurs s'est donc arrêtée à déterminer la portée que la règle pouvait avoir dans le dernier état du droit, et il faudrait les accuser d'une inadvertance par trop impardonnable, s'il était vrai qu'en restreignant, conformément aux principes modernes, rétendue de la règle Catonienne, ils avaient oublié qu'elle était devenue complètement inapplicable.
83. Les textes sur lesquels on a étayé la thèse que nous repoussons sont d'abord les paragraphes! et5delaloil,D. De légat. ni. Les deux fragments expriment la même idée . Ulpien suppose d'abord un fîdéicommis laissé par quelqu'un qui était fils de famille ou esclave ; et il décide que la disposition est nulle. Cependant, ajoute-t-il, elle sera valable, si le disposant est décédé mijuris^ pourvu qu'il ait persisté dans la même volonté depuis qu'il a conquis son indépendance : videlicet si duraveril voluntas po8t manumissionem. H suffit qu'à sa mort il se trouve capable de disposer, quasi nunc dafum, cum mors et contigit, Ulpien fait observer toutefois que cette solution n'est admissible qu'autant que IjB fidéicommis ne se rattacherait pas à un testament qui serait sans valeur, la nullité de ce dernier entraînant celle du fidéicommis.— Quant au paragrahe 5, il est relatif au cas d'un condamné à la déportation^ qui aurait fait des fidéicommis dans un codicille rédigé pendant qu'il était sous le coup de la peine ^ont il serait plus tard relevé par la grâce du prince qui lui aurait octroyé une restitutio in integrum. On peut soutenir, dit le jurisconsulte^ que les fidéicommis sont valables, quand leur auteur a persévéré dans ses dispositions postérieurement à l'époque où il a recouvré la qualité de citoyen romain : si modo m ea volffutateduravtt.
M ÉTUDE SUR hà. RÈO&B CATONHENNE
84i Ndus poutrioDS nous eontëntdr de répoiidre que tm teitae ont trait à la testamenti ftctio actire, dont l6 règlement était étranger à la règle Catbnienne. Mais les déèisiona d'Ulf)(€n se justifient, d^ailleurs. eh se référaht aU droit en vigueur à Tépaque des juriseonaalteS) bù les fidéioommis étaieiit disponifég de toute forme^ et n'exigeaidtit qu'une ibanifestatiot) de rolontd quelle qu'elle fût, si bien qu'ils pouvaient être léissés etitmnutk (Ulp:v Beg.y XXy-3). Il n'y avait donc pas à reehereher si là capacité de disposer existait au moment o& l'intention de f»i^ la libérar^ Uté avait été exprimée pour la première fdil; La perktvêraïuim voluntatiB avait pour résultât de pUrger \ë vice ()ui frappait éé umllité le fidéicommis à son origine. II n'7 avait pas en celfee matière uo initium immuable ; on le prenait à l'époque oà le disposant, devenu capable^ avait continué k vbuloi^ laisser le fidéî^mmis; peurvii que cet état de choses ée rencon^àt an moment de la mortii la disposition était validée : ^«ost Hune éaMHi cum mors ei contigit, Seulemehl^ l'indulgence doùt on usait p(mt l'appréciation des fidéieommis indépendants d'un testament h^a subsisté que jusqu^à Constantin ^ qui a exigé ttud déclaration de volonté faite devant cinq témoins. Désornlaisi les codieilles MX été< sauf la différence quant aux conditions de sdtotinité, mis Mt la même ligne que les testaments. Il ^ a eu, pour eux auslli ud miiiumt qui est le jour de la déclaration Snoficée devant lea témoins ; et les décisions d'Ulpie^ n'ont plus de valeur souii Justi-* nien que comme docum^dts historiques»
85. La loi 7, pri D. De légat, III » ^ été encore invoquée par nos adversaires. Il y est question d'un fidéicommis laissé à l'esclave d'un déporté; Ulpies dit que ce fidéicommis sera atr tribué au fisc, à moins que le mattre n'ait été restitué avant la mort du disposant) cas auquel la libéralité sera recuemie par le mattre^ Remarquons tiull d'agit ici de la t^stamenii faetib passive^ laquellei pas plue <}uë la tesfnmenti faetio active, n'était gouvernée par la règle Catoniennè. Du temps des jttHseoUiulteSj te ôdéicommis) sous ce rapport; n'éèait paâ traité comme le legSi Ge d&mier était nul aé iniHo^ quand il s'adressait à un esclave dont le mattre man((Uait de la tesiamenti fàethi Au contraire^ tes fidéicommis laissés è un peregrinm^ et par conBé(}uèfit à Tua de ses esclaves^ restèrent licites jusqu'à Un sMatw^emisiilte émis sous Hadrien (Gaï. II, 285), qui décida, non point qu'ils
EH Bfidif aOUÀilit U
i^tme^t puln» mm qu'ito •QraieQt pris pnr le flae. Ulpieu faisât Wld «pplioaticm de ee aé&atusroonsulte^ en durant au fisc le béQégpQ du |l4éicQmiai3, pour le cas où son titnlAire serait resté r^^Ufp d'iui déporté. Il n^y aurait donc pas eu nullité de la di§positipfi, eu supposant que son auteur fût décédé immédia* tof^ent. Dès lors, qUo ne tombait pas sous Tempire de la règle Catonioimoi Toutefois, si Tesclave, à Tépoque du diê^ œdeng du fidéicommis, appartient à un maître qui est aujourd'hui capable^ le fisc doit être écarté ; c^est le maître actuel cpii pourra profiter de cette libérali|;é qui n'était point viciée ab initia, Rfippelens* nous> d'un autre côté^ que, sous Ulpien, Vinitium du fi(j|éieom-^ mis ne se plagait pas au jour où la volonté de le laisser avait été manifesté^ pour la première fois. Nous pensons néanmoins que> SQiis Justinien, c'est la règle admise pour les legs qui doit pvé*' valoir* Le fidéicommis, cpmme le legs, n'est possible, à l'égard d'un esclavp/ qu'autant qup soq maître, au moment do la dét claratiçQ de ]f^ volonté, jouit de la t^stamenti faotiQ,
86, 3i noi^ çoni^Hltons maintenant, quant au¥ Hdéicommia^ l^s déci^ipu^ coptenues au corptiijum, pour les hypotliàses qui rpptf'ept yérjt^})leipppt dans le domaine de la règle Gatomenne, nous les trouvons parfaitement conformes à celles qui sont données à rpcqasion des legs. Nous avons vu qi;e resclave de Tia- ^titu^ne ppuyait gtre légataire pur et simple i UJpien, 1, 8, § 1, p. De légat. IH^pie également, en principe, la possibilité du fidéir coipmis à l'égard de l'esclave de l'héritier : Servo heredi$ fideiçomyiisisum utiliter non relinguitur. — Suivant Mascianus (1. 30, § 8, 0. Ad leg. Falcid.), les legs ou les fidéicommis faits au profit de l'esclave de l'institué ne doiyent pas régulièrement entrer en ligne de compte pour le calcul de la Falcidie. Il en est autre* me^t, dit Maecianus^ s'il s'agit de legs ou de lidéicommis laissés in diem incertain^. Qn sait, en effet, que, dans les dispositions de dernière volonté, le dies incertus équivaut à une condition : Dieè incertus conditionem in testamento facity 1. 75, D. De cond,
4 Giijas (ob8« XiV-iO) a proposé de lire : in diem tncertom, au lîeo de t in diem certam, que portent la Vulgate et la Floreniine. Cette correction, approuvée par Pothier et par M. Arndts, nous semble nécessaire^ puisque les legs m diem certam étaient traités comme legs purs el simples. La conjecture émise par Gujas est cootirmée par les scholies des Basiliques, où l'on trouve cette explication : Si vero sub conditione servo heredis Ugatum sit, et ante eventum ^us alienatussit, valet, ut Instit, Ub, //, Ut, 30.
et demi Or, de môme qu^un legs conditionnel échappe à la r^le Gatonienne, de même le fidéicommis fait en faveur de l'esclave de Théritier n'est susceptible d'être efGcace que grâce à la modalité qui l'affecte de manière à le rendre conditionnel. Il y aura lieu alors, indistinctament pour les legs et les fidéicommis dont le titulaire serait un esclave de l'institué, à tenir compte de leur montant, pour les faire entrer éventuellement dans le calcul de la Falcidie, ce qui devra être, si l'esclave est devenu libre ou a changé de maître au moment où le dks cedens $e réalisera. C'est ce qu'explique Mœcianus, qui ajoute : Nam^ si Ubertaiis ^ dies cœperit cedere, ei debebuntur et in contributionem ventent. — Dans la dernière partie de la loi 30, le jurisconsulte s'occupe des legs ou des fidéicommis laissés par le défunt à ses propres esclaves. Ceux-ci sont également nuls les uns et les autres, quand ils ont été faits sine libertate. Sur ce point encore, pas de différence entre les legs et les fidéicommis. Cette règle se trouve reproduite au Code, dans une constitution que nous avons déjà dtée, la loi 4, De légat, — Enfin, une autre constitution, la loi 13, C. De légat., déclare non douteuse [certum est) la nuUité du fidéicommis, à l'instar de celle du legs, quand il porte sur la res propria du fidéicommissaire, ce qui doit s'entendre d'une disposition pure et simple, réprouvée dans les deux cas par la règle Gatonienne. — Ces différents textes, qui mettent constamment sur la même ligne les fidéicommis et les legs, nous autorisant à conclure que les premiers, tout aussi bien que les derniers, étaient soumis à la règle Catonienne. Le système, qui admet une abrogation tacite de cette règle comme conséquence de l'assimilation effectuée entre les deux sortes de dispositions, et qui part de cette idée, que les fidéicommis auraient été exempts de la règle, doit donc être rejeté, puisqu'il n'a pour base qu'une supposition erronée, démentie par des décisions multipliées.
^ La pensée du jurisconsulte ne peut être douteuse; Cependant, ici en* core, le texte a besoin d'être amendé. Cujas substitue Uberato à libertatis. Nous préférerions, en conservant le mot libertatis, ajouter die, et lire : si libertatis die dies cœperit cedere. Peut-être aussi Msecianus avait-il écrit simplement : Si Ubertatis die cœperit cedere, en sous-entendant : dies incerta legati vel fideicommissi ; et les copistes auront transformé die en dies.
