Chapitre I

Historique.

L'idée de l'Etat L» iiotioii de la souveraineté , telle que nous l'entendons

ewu M^?ln-1gt. aujourd'hui, était inconnue aux Anciens. Les Grecs, 'considérant l'Etat à un point de vue philosophique et moral, lui avaient reconnu comme trait caractéristique l'Autarkie, la faculté de se suffire à lui-même. Selon eux, l'homme est un être incomplet, poussé nécessairement par sa nature à s'appuyer sur ses semblables et à rechercher leur société. L'homme est un animal sociable: avx^QWTtoç ^œov noliTixov^ et cette nature se retrouve dans les associations créées par lui. Par contre, l'Etat, qui se dégage de cette vie commune des hommes comme la conséquence nécessaire de leur sociabilité, l'Etat seul est la collectivité suprême, l'organisme complet. Il se suffit à lui-même et loin de rechercher la société et l'appui d'autres Etats, il tend à s'isoler d'eux. Cette idée de l'Autarkie appartient, du reste, plutôt à l'école philosophique qu'au droit public. Mais la notion juridique de l'Autonomie, elle aussi, ne correspond pas à notre souveraineté, en ce sens qu'elle

signifie avant tout l'indépendance extérieure et qu'elle ne touche pas la question du pouvoir à l'intérieur de l'Etat.

Les Romains ont bien développé l'idée de l'Etat en séparant le droit de la morale et en établissant une relation organique entre cette collectivité et le peuple ^^ mais leur politique ambitieuse, leur tendance à absorber le monde entier et leur mépris pour les droits des autres peuples devaient les éloigner encore plus d'une notion qui ne peut se dégager que de la coexistence de plusieurs Etats libres et indépendants. En droit, les Romains ne reconnaissaient qu'un seul Etat, TEmpire romain, dont les frontières ne s'arrêtaient -- du moins en théorie — qu'aux limites du monde connu. La base de leur droit public n'était pas la souveraineté, qui signifie l'indépendance au-dehors en même temps que la plénitude du pouvoir au-dedans, mais bien l'Empire universel, et la domination sur tous les peuples du monde au moyen de la force des armes.

Cette idée de Yimperium se conserva, au point de vue extérieur, pendant le Moyen-Age, grâce à la restauration de l'empire par Charlemagne et plus tard par les empereurs allemands, bien que la dualité du pouvoir temporel et spirituel lui donnât une autre forme connue sous le nom de la doctrine des deux glaives. Mais à l'intérieur des Etats la notion de la souveraineté était plus méconnue que jamais. Au lieu d'être une unité organique, l'Etat n'était qu'une agglomération mécanique de plusieurs classes, dont chacune avait sa vie politique et son droit propres. Ce morcellement du droit et de la vie publique d'un peuple était la conséquence inévitable du régime féodal, pour lequel le droit et le pouvoir publics n'étaient que des dépendances de la propriété foncière et du domaine territorial.

Aussi voyons-nous la science réagir contre cet état de choses, en même temps que le droit féodal tombait sous les coups des monarques, appuyés par l'idée nationale qui s'éveillait chez les peuples. Tandis que, dans le domaine des faits, le pouvoir public arrivait à se débarrasser des entraves que le Moyen-Age lui avait imposées, les juristes cherchèrent à reconquérir, dans la science du droit, l'idée de l'unité de l'Etat et à élever ce dernier audessus de toutes les autres corporations en lui attribuant comme trait distinctif le pouvoir suprême, la souveraineté.

" Dr. J. C. Bluntschli, Die Lehre vom modernen Staat. 3 vol. !'• partie, AllgemeiDe Staatslehre. 5"* édition. Stuttgard 1875, p. 41—42.

Première défini- C'cst à Jean Bodifi (1530—1596) que revient le mérite

vèrainew!*Dôve- d'avoJr trouvé la formule qui convenait au développement histoloppemenue cette ^jq^g ^^ g^^ époque ct Caractérisait nettement le but auquel tendaient les idées nouvelles. Dans son livre <De la République >,^* il définit l'Etat (ou, comme il l'appelle, la République) < un droit gouvernement de plusieurs mesnages et de ce qui leur est commun avec puissance souveraine >, ^^ et cette souveraineté, qu'il s'applique avec raison à faire ressortir, est selon lui l'unité du pouvoir public, la puissance suprême et durable sur terre, le summum imperium, la summa potestas. ^* Il ne connaît pas encore l'idée de la nation, mais il donne pour base à l'Etat Isi, famille, et cette opinion est encore admise de nos jours, après avoir surmonté les écueîls de la doctrine du contrat social.

Depuis Bodin, la notion de la souveraineté est devenue le trait caractéristique de l'Etat, < la pierre fondamentale >^*^ de sa conception juridique, tant dans ses rapports avec son territoire et ses sujets que dans ses relations avec d'autres Etats. Ce développement ne subit pas les mêmes phases en France et en Allemagne — les deux pays qui nous intéressent particulièrement dans cette question — et y aboutit à un résultat différent. En France, la chute du régime féodal tourna au profit de la royauté, qui finit par atteindre le but qu'elle s'était proposé depuis des siècles : la centralisation de tous les pouvoirs entre les mains d'un monarque absolu. En Allemagne, au contraire, le même développement s'opéra aux dépens de l'institution impériale aussi bien que des droits féodaux : la réunion des pouvoirs publics se fit dans les divers pays allemands, et la suprématie de TEmpire finit par devenir une formule vide de sens. Cette différence dans les faits réagit aussi sur les opinions des juristes. Bodin n'avait pas hésité à attribuer la souveraineté au roi de France et son ouvrage a fourni aux monarques de ce pays un appui scientifique pour arriver à l'absolutisme. En Allemagne, par contre, la doctrine du juriste français servit à saper les dernières bases sur lesquelles l'Empire reposait encore, et à faire pro-

» Paiis 1576.

^^ Bluntschli, Geschichte der Deueren StaatswîssenschafteD, aUgemeines Staatsrecht und Politik, seit dem 16. Jahrhundert bis zur Gegenwart. 3. Auflage. MuDich et Leipzig 1881, p. 32 et suivantes.

" Dr. G. JelUnek, Die Lehre von den Staatenverbindungen. Vienne 1882, p. 16.

damer la souveraineté des divers Etats allemands. Ainsi Buffendorf 1^ — répondant à L. Hugo ^'', qui attribuait à l'Empire une autorité suprême sur ses membres — déclare que l'unité et Tindépendance sont pour le pouvoir de l'Etat une nécessité absolue, 'qu'en conséquence un Etat ne peut se composer d'Etats et qu'il n'y a entre les Etats allemands qu'un lien fédératif qui ne diminue en rien leur souveraineté.

Cette influence ne s'est pas bornée au domaine de la théorie ; influence de naée l'idée de la souveraineté a pénétré rapidement dans les esprits ""slxTwùSl «et n'a pas tardé à être admise généralement comme un principe politique. Quelques exemples, tirés de l'histoire, suffiront pour le démontrer.

Le premier grand acte diplomatique conclu en Europe depuis 3a publication de la < République > de Bodin, fut la paix de Westphalie. Ce traité stipule entr'autres: <que tous les princes et Estats seront maintenus dans tous les autres droits de souveraineté <iui leur appartiennent >, et Bluntschli fait remarquer " que cette ■expression française pour désigner le pouvoir territorial (die Landeshoheit) des princes et des villes li1)res de l'Allemagne, était Alors nouvelle pour ce pays. Nous retrouvons le même phénomène en Suisse. Longtemps avant la paix de Westphalie, les Confédérés étaient en fait absolument indépendants de l'Empire ; ^t cet état de choses avait d^à été sanctionné juridiquement par la paix de Baie (22 septembre 1499), qui mit fin à la guerre de Souabe. Mais, tandis que précédemment les Confédérés s'étaient toujours basés sur leurs anciennes libertés et leurs privilèges, en 1647 ils invoquent expressément leur souveraineté pour obtenir du congrès de Westphalie la reconnaissance de leur indépendance vis-à-vis de l'Allemagne^®. Cette notion de souveraineté, ils ne tardèrent pas à rappliquer aussi à l'intérieur de la Confédération en l'attrièuant aux Cantons. Ainsi lorsqu'en 1781 les Fribourgeois en Appelèrent à l'arbitrage fédéral contre la tyrannie de leur gou-

^' «Dissertationes academicae selectiores" et „De Jure naturae et Gentium." Of. Dr. 8, Brie, Der Bundesstaat. Eine historisch-dogmatiscbe AbhandluDg. I. Xieipzig 1874, p. 17 et 22.

" Ludolphi Hugonis Dissertatio de statu regionum Germanise et regimine principura sumraae imperii reipublicae aernulo, etc. 1661. Cf. Brie, loc. cit.

^® ÎLeSire vom moderncn Staat, I, p. 564, note 4.

^* Bluntschli, Geschichte des schweizerischen Bundesrechts. 2 vol. Zurich 1848-1859. I, p. 245, Note 9.

vernement, les Confédérés refusèrent de faire droit à leur demande en déclarant qu'une semblable intervention de leur part constituerait une violation des droits et de la souveraineté de celui-ci. ^^ De même, lorsqu'en 1815 on rétablit Fancienne Confédération, les mots < Cantons souverains > furent mis intentionnellement (et à juste titre, car les Cantons Tétaient véritablement alors) en tête du pacte fédéral, comme pour lui servir de frontispice *^

En Suisse, Tidée de la souveraineté des Cantons a si bien pénétré dans les esprits et les partis ont si souvent abusé de ce mot, que, quoique la souveraineté cantonale n'existe plus aux yeux de la science du droit ^*, elle est encore, pour me servir de l'expression de Blumer-Morel ^^, citée <avec une certaine emphase > par la Constitution fédérale ^*. En 1872, dans les débats qui eurent lieu au Conseil dçs Etats à propos de la révision de la Constitution fédérale, un député de Schafîhouse proposa de supprimer dans l'art. 1« le mot < souverains > après le mot < Cantons >. D se fondait sur ce que la souveraineté des Cantons n'était plus qu'illusoire^ et qu'il ne serait pas convenable de débuter dans le l** article de la Constitution par une inexactitude.. Cette proposition ne réunit que 3 voix, non qu'il ne se trouvât dans le Conseil un plus grand nombre de membres partageant ces idées, mais parce qu'on voulait éviter une discussion purement doctrinale qui aurait fourni des armes aux adversaires de la révision, en froissant, sans utilité, des idées reçues ^^. Il est évident qu'en cette occasion, le Conseil des Etats a fait preuve d'un esprit pratique, mais comme dans cette thèse nous n'avons à examiner que le côté théorique de la question, on comprendra que nous ne soyons pas arrêté par les mêmes scrupules.

Importance de la La uotiou de la souvcraiueté a été aussi beaucoup discutée

veîXeté pou^îê aux Etats-Unis lors de la guerre de sécession, et aujourd'hui, elle droit public, ^[yigg encore profondément les auteurs allemands. Elle est, du reste, à la base de la conception juridique de l'Etat fédératif, et c'est à ce titre qu'elle forme le sujet principal de cette étude.

«0 Eod. I, p. 447.

*^ Art. I. Voir aussi le document qui constate l'entrée de Neuchâtel dans la Confédération, art. I. — Eod. II, p. 358 et .%9.

" V. infra p. 62 et suiv.

88 Blumer-Morel, I, p. 179 V. infra p. 64, n. 129.

2* Art. 1, 3 et 5.

** Cf. le Bulletin des délibérations de l'Assemblée fédérale relatives à la révision de la Constitution. 1872. 2 vol. II» vol., 2« partie, p. 4 et suiv.

On a longtemps débattu la question de savoir à qui appartient La eonverameté

' ^^ A ' j. j. j. X • ^/ ' • ' dansTEtat. Per-

la souveraineté. Ce sujet est trop vaste pour pouvoir être épuise sonnante, sonve-

, X •! • X • A 1 • • raineté et nature

dans un travail aussi restreint que celui-ci; nous ne pouvons que organique de

l'effleurer en passant. Quelques auteurs ont tout d'abord nié la ^^***'

personnalité de l'Etat. Pour eux, la personnalité n'appartient

qu'à rhomme, l'être moral est i^ne fiction à bannir du domaine

de la science. L'Etat n'est pas une personne, c'est un objet

dominé par une volonté souveraine qui est en dehors de lui.

L'ensemble des dispositions par lesquelles ce pouvoir souverain

règle la coexistence des hommes dans l'Etat est le droit, qui

est donc une création du pouvoir.^* Le pouvoir public est, non

pas le pouvoir de l'Etat, mais le pouvoir sur l'Etat. Quant à

la question de savoir à qui appartient ce pouvoir, ces auteurs

ne sont pas d'accord. Les uns attribuent la souveraineté au

monarque {Bodin, Hobbes, etc., et de nos jours Seydel, du

moins dans les monarchies), les autres au peuple {Rousseau et

son école).

Aujourd'hui ce système matérialiste est a peu près complètement abandonné et on s'accorde avec raison à reconnaître la personnalité de l'Etat comme la base du droit public moderne. Nier l'existence de l'Etat comme être moral collectif, et le résoudre en une série de pouvoirs appartenant à un individu ou à une masse, c'est absolument méconnaître l'état actuel de la civilisation et de la conscience juridique des peuples. C'est seulement dans les temps barbares qu'on a pu ne voir dans l'Etat que le pays et les habitants dominés par une volonté souveraine. ^"^ Depuis longtemps l'Etat est pour nous la plus haute et la plus complète des collectivités ; il embrasse le peuple et le monarque, il n'est pas au-dessous d'eux, et l'expression juridique de cette idée est la personnalité de l'Etat comme sujet suprême du droit public.^® Sans cette personnalité, l'Etat ne serait

^' Max Seydel j Grundzûge einer allgemeinen Staatslehre, Wiirzburg 1873, p. 172. Cf. le Coraiiientar zur Verfasgungsurkunde fiir das deutsche Eeich, du même auteur, W^iirzburg 1873, p. 99: „L'Etat Q^iVohjet de la souveraineté."

*' Voir Otto Gierke, Die Grundbegriflfe des Staats und die neuesten Staatsrechtstheorieen, dans la Tûbinger Zeitschrift fiir die gesammten Staatswissenschaften, Vol. XXX (1874), p. 152—198 et 265—335. Cf. spécialement p. 175 et suiv.

^ P.Lahand, Das Staatsrecht des Deutschen Reichs, 3 vol., Tubingue 1876—1882, I, p. 85—86.

que le patrimoine d'un individu ou d'une masse. Le droit public n'aurait aucune raison d'être, car le souverain pourrait toujours agir dans son domaine selon son bon vouloir. Quelle règle pourrait bien le retenir, si l'Etat est sa propriété?

Cette manière de voir est trop primitive pour être soutenue encore aujourd'hui, mais on aurait tort de croire qu'il ne s'agit ici que d'une question de mots. Les faits sont là pour prouver le contraire.

Ainsi l'on a dit : < La souveraineté appartient au monarque. L'Etat n'est que la collectivité des individus réunis sous le sceptre d'un pouvoir suprême qui les domine. > ^* Ce n'est pas ici le lieu d'apprécier la valeur philosophique et morale d'un système qui ne voit dans les hommes que des sujets d'autres hommes. Il nous suffit de démontrer qu'il est contraire à l'histoire et aux faits. En effet, si le souverain est au-dessus de l'Etat, qu'est donc la constitution et qu'est le droit public? Simplement un acte de bon vouloir du souverain, une espèce de programme qu'il s'est fait à lui-même pour régler ses occupations.*® De sorte que non seulement il peut changer ce programme selon son bon plaisir, mais qu'il peut s'en passer à tout instant. Qu'importe, en effet, que la volonté du souverain se manifeste par un ordre verbal ou par une loi adoptée en Parlement? — Mais en est-il ainsi? Un monarque constitutionnel peut-il actuellement décréter seul des lois valables? Non. Alors la théorie est fausse. On aura beau dire que cette restriction de son pouvoir résulte de ce que le monarque a octroyé une constitution à ses sujets. La réponse est bien simple: si le roi a octroyé une constitution à ses sujets, il n'est pas lié par elle, aussi peu que je suis lié juridiquement par une promesse faite à mon esclave.

Cette réfutation s'applique également au système qui attribue la souveraineté au peuple comme une propriété, comme un patrimoine. Si cette doctrine était vraie, la majorité des citoyens, assemble où et comme elle veut, pourrait décider ce qu'elle veut et cela dans une forme quelconque. — Est-ce bien le cas ? La majorité des citoyens réunie dans la rue peut-elle légalement ren-

•^ Seydel, loc. cit.

^ Dans son système, Seydel n'arrive à traiter de la Constitution qu'après avoir terminé l'examen de l'organisation de l'Etat selon la volonté souveraine. A ses yeux, la législation est la source de la constitution, mais la constitution «st la source de la vocation à la législation! Cf. Gierke, loc. cit., p. 186—180.

verser les autorités constituées et abolir des lois comme bon lui semble? Non. Donc la théorie n'est pas juste.

Pour résoudre la question, il faut argumenter ainsi :

Les corps chargés du pouvoir suprême dans ce que nous appelons l'Etat, ne peuvent pas vouloir et agir selon leur bon plaisir et dans les formes qui leur conviennent. Leur volonté et leur action n'ont de valeur légale que si elles se manifestent ou s'exercent dans certaines formes, sous certaines conditions et conformément à certaines règles précises. Il en résulte que dans cette volonté et dans cette action nous n'avons pas le fait personnel des individus, mais le fait d'un être supérieur qui, bien que n'ayant pas d'existence corporelle, s'impose à notre intelligence. Du moment que le monarque ne peut vouloir valablement que dans certaines formes (par exemple avec l'assentiment du Parlement) et que tout ce qu'il veut en dehors de ces formes n'a aucune valeur légale, nous devons dire qu'il ne manifeste pas sa volonté personnelle d'homme, mais qu'il veut pour un être supérieur dont il n'est que l'organe et le représentant. Voilà ce qui révèle l'existence de la personne juridique. ^^

Supposons, par exemple, qu'un roi constitutionnel promulgue une loi sans que le Parlement ait été consulté, cette loi, qui, si elle avait été régulièrement adoptée par les Chambres, eût été l'expression légale de la volonté de l'Etat, n'a, dans notre hypothèse, aucune valeur juridique. Ce n'est pas l'Etat qui a parlé par la bouche du monarque, c'est un individu qui a parlé et son acte n'a d'autre conséquence que d'engager la responsabilité du ministre qui lui a prêté sa contre-signature.

De même dans les démocraties où la souveraineté est exercée directement par le peuple, on ne reconnaît comme étant l'expression de la volonté de l'Etat que les décisions prises par l'ensemble des citoyens régulièrement assemblés et dans les formes prescrites par la constitution.

Le monarque ou le peuple ne peut disposer du pouvoir que

*^ Otto Gierke (dans les „Jahrbttcher fiir Gesetzgebung, Verwaltung und Volkswirthschaft im Deutschen Reich" de Schmoller, 7"« année (1883), 4* cahier, p. 1 et suiv.) s'élève contre cette notion de la personne juridique, qu'il trouve trop étroite surtout en droit public. Nous n'avons pas à examiner ici ce sujet. Pour nous il suffit d'entendre par personne juridique l'être moral sujet de droits et d'obligations. Cf. Laband dans Marquardsen , Handbuch des oflfentlichen Rechts, 2™« vol., 1" partie, p. 20.

pour l'Etat, dans le bien de l'Etat et au nom de l'Etat. L'Etat est donc la personne suprême, c'est à lui que revient la souveraineté. Voilà la base de tout droit public.

L'Etat, il est vrai, n'est pas un être physique, doué par la nature de volonté et d'action ; c'est un être abstrait ne vivant qu'au moyen d'organes qui veulent et agissent pour lui. Ces organes sont des individus — pris isolément ou organisés en corps — et pour qu'ils soient réputés agir au nom de l'Etat, il faut quïls observent certaines formes sans . lesquelles leurs actes n'auraient qu'une valeur toute personnelle. Ce sont donc ces formes qui distinguent la vie privée, l'action personnelle des individus chargés du pouvoir public, de ce qu'ils font comme organes de l'Etat. Ce sont les actes de cette dernière espèce qui sont seuls réputés actes de l'Etat. Le monarque, le peuple, les autorités constituées ne sont que des organes chargés de réaliser la volonté et l'action de l'Etat. ^^

On a comparé les autorités à des représentants de l'Etat. L'assimilation n'est pas parfaitement exacte. En droit privé le représentant est un sujet de droit qui agit pour un autre sujet de droit. En droit public, au contraire, l'organe est un membre du corps de l'Etat, une partie de sa personne, qui agit pour le tout. 11 n'y a pas deux sujets distincts, il y a unité de personne entre l'Etat et son organe.^^

Etant ainsi composé d'organes, l'Etat doit nécessairement avoir une organisation, une constitution dans le sens le plus large du mot. Il est impossible de concevoir un Etat sans une constitution quelconque écrite ou non — car nous n'entendons pas par constitution un morceau de parchemin, nous entendons l'organisation inhérente à l'Etat.

En même temps qu'elle détermine les organes de l'Etat, la constitution fixe aussi la compétence de chacun d'eux. Les autorités publiques ne peuvent donc vouloir et agir que dans

^* Cette qualité d'organe des citoyens se révèle aussi dans le fait que Ton punit la corruption électorale, ce qui ne serait pas admissible si, en votant, l'électeur ne faisait qu'exercer un droit tout personnel dans son intérêt personnel. En fait, le citoyen agit comme organe, comme autorité de l'Etat ; il remplit un devoir et un mandat, autant qu'il exerce un droit.

3^ JelUnek, p. 25. Cf. Gierke, eod., p. 42 et suir. Voir aussi les remarques de cet auteur sur la nature organique de l'Etat (dans la Tûbinger Zeitschrift, citée plus haut, p. 152—198 et 265 — 335 ; spécialement p. 283 et suiv.).

les limites de leur compétence et selon les formes qui leur sont prescrites. Sans cela leurs actes ne sont pas des actes de l'Etat, ce sont des actes personnels de leurs auteurs et ces derniers en sont personnellement responsables. C'est ainsi que la constitution de l'Etat détermine l'organe chargé d'exercer le pouvoir suprême et c'est cet organe que l'on appelle souverain.^* Mais, nous le répétons, la souveraineté n'appartient pas à cet organe; elle appartient à l'Etat, et l'organe ne peut l'exercer qu'au nom, pour le bien et dans l'intérêt de l'Etat.