Chapitre II

La nature juridique et l'essence de la souveraineté.

Suivant Bodin, la souveraineté est la puissance absolue et cpnfusion sur la

nature juridique

perpétuelle d'une république, cest le summum imperium, la de i» souveraineté,

summa potestas. Il semble au premier coup d'œil que cette

définition ne doive soulever aucune difficulté. En réalité il y a

peu de matières sur lesquelles il règne autant de confusion. La

qualification juridique de la souveraineté a donné lieu aux

opinions les plus diverses et bien que de grands progrès aient

été faits, surtout ces derniers temps, la lutte continue toujours

et nous ne sommes pas encore arrivés à un résultat définitif.

Cela tient essentiellement à ce que plus d'une fois on s'est payé

de déclamations sans fond juridique et qu'on s'est contenté de

phrases obscures au lieu de chercher à gagner des notions exactes

et scientifiques.

La confusion sur la nature juridique de la souveraineté s'est surtout manifestée à propos de la question de savoir à qui revient cet attribut dans un corps politique quelconque. Cette question a été résolue de diverses manières et la controverse qui s'est élevée à ce sujet ne s'est pas maintenue dans le domaine de la lutte théorique; elle a passé dans le domaine des faits et elle a donné lieu entr' autres à la guerre du Sonderbund en Suisse et à celle de sécession aux Etats-Unis de l'Amérique du Nord.

** C'est dans ce sens que l'on parle du souverain dans la monarchie et du peuple souverain dans la république.

Beyue critique Eo première ligne, il va sans dire que la définition de Bodin^

mui^*^ror°?a8^ou- ne suffit pas pour permettre de reconnaître le caractère juriia^de\^fn. dique de la souveraineté. Ce n'est pas assez de dire qu'elle est ^*'idt£j^^ ^ '* «fprewa potestas, il faut savoir en quoi consiste cette stêprema* potegtas et comment elle se manifeste dans chaque cas particulier.

Bodin lui-même a déjà cherché à déterminer la nature de la souveraineté d'une manière plus précise. Selon lui l'unité et la plénitude du pouvoir de l'Etat, qui forment sa souveraineté, se caractérisent surtout par son indépendance de toute autre puissance, sauf Dieu, et par sa durée irrévocable. En ce sens, ce pou-^ voir est absolu : la volonté souveraine est la plus haute volonté de l'Etat, celle qui décide en dernier ressort et d'une manière décisive. Elle n'est pas dépendante de la loi ; au contraire, c'est la. loi qui vient d'elle et qui dérive d'elle sa propre autorité.

On sait que Bodin attribue la souveraineté au monarque^ ce qui l'amène à un absolutisme devant lequel il recule lui-même,, en faisant la réserve que le monarque est pourtant lié par la foi publique et le droit naturel qu'il doit protéger. Cet argument de sentiment n'est pas juridiquement très concluant. Comment concevoir en logique que le créateur, le protecteur du droit naturel, l'Etat,, soit lié par sa propre création, donc au-dessous d'elle? Du reste^ Bodin se place aussi dans une situation anormale, en déclarant^ pour sauver la souveraineté des monarques électifs, que leur pouvoir peut être dérivé d'un autre pouvoir, ce qui est logiquement, impossible. ^^ Le fait est que la souveraineté est une chose primordiale, absolue, mais qu'elle appartient à VEtat. Ce dernier ne fait que la déléguer au monarque ou au peuple, qui l'exerce alors comme son organe suprême et selon la constitution. — Ajoutons à ce propos que Bodin a déjà établi une distinction très-heureuse que nous retrouverons dans la suite de cette étude. Il distingue entre la loi et le traité, en ce sens que la. loi, simple expression de la volonté souveraine, peut être librement changée au gré de cette dernière, tandis que, dans le traité,le souverain s'oblige vis-à-vis d'un autre et ne peut être délié par son seul bon plaisir. Seulement le juriste français retombe aussitôt dans l'arbitraire parce qu'il attribue la souveraineté

8* Bodin lui-même a dit, I, 10, pag. 169 : „I1 n'y a que celuy absoluement souverain, qui ne tient rien d*autruy/*

au prince. Il sait bien que la volonté suprême ne peut être obligée que par elle-même, et pourtant il n'admet pas que le monarque soit dégagé de ses contratls et de ses serments, et il déclare qu'il est lié par eux aussi longtemps que les sujets avec lesquels il a contracté ont intérêt à l'exécution de la promesse, mais pas au-delà. Cette distinction est arbitraire. En réalité, c'est l'Etat qui impose des devoirs au monarque en lui déléguant l'exercice de la souveraineté. Mais l'Etat lui-même n'est jamais lié que par sa seule volonté.

A ce propos nous devons encore réfuter une opinion qui ne ^^£^^1^ peut être introduite dans la science du droit sans en obscurcir les notions et nuire à sa précision. Bluntschli^^ dit: < L'Etat est la personnification de la puissance du peuple. Si l'on se représente cette puissance à son plus haut degré de dignité et de pouvoir, on parle de la souveraineté. > Cet auteur semble donc confondre plus ou moins la souveraineté avec le pouvoir public (Staatsgewalt). Il commet là une erreur d'autant plus étonnante de sa part qu'il reconnaît la personnalité de l'Etat, tandis que la confusion de la souveraineté avec le pouvoir public est précisément à la base de la doctrine qui nie cette personnalité et qui place le pouvoir public au-dessus de l'Etat et non dans l'Etat.®^ En réalité le pouvoir public est Vensemble des moyens dont l'Etat se sert pour réaliser sa volonté et remplir ses buts. La souveraineté, par contre, est une qualité que nombre d'auteurs, comme nous le verrons plus tard, refusent de reconnaître à certains Etats. Elle n'est pas une institution juridique de l'Etat, une < Rechtsinstitution des Staates > ®®, aussi peu qu'une institution en général, elle en est un attribut, le trait qui lui imprime sa nature juridique.^®

Partant de cette confusion, Bluntschli nie que la souveraineté soit illimitée: < L'Etat représentatif moderne ne connaît pas de pouvoir public absolu et il n'y a pas d'indépendance absolue sur

** Lehre vom modernen Staat, I, p. 561.

'■^ Ainsi Seydel déclare „que la volonté suprême en se manifestant à Textérieur devient le pouvoir public. Le pouvoir public est la souveraineté." Max Seydel, Der Bundesstaatsbegriff, eine staatsrechtliche Untersuchung, dans laZeitschrift fur die gesammtenStaatswissenschaften, vol. XXVIII (1872), p. 187—256, surtout p. 187 et suiv.

^® Bluntschli, eod., p. 565, n. 1.

*^ Cf. n. 2, où la même identification erronée se retrouve.

terre. Ni la liberté politique, ni le droit des autres organes et parties de l'Etat ne sont conciliables avec une souveraineté illimitée, et chaque fois que des individus ont tenté d'en établir une, l'histoire a condamné cette prétention. Même l'Etat comme tel n'a pas une pareille omnipotence, car lui aussi est limité à l'extérieur par le droit des autres Etats et à l'intérieur par sa propre nature et par le droit de ses membres et des individus qui vivent sur son territoire. > *®

La première partie de cette citation repose sur une assimilation erronée de la souveraineté au pouvoir public et de la science du droit à la philosophie et à la politique. Il est vrai que le pouvoir public ne peut pas être absolu. Mais les arguments sur lesquels Bluntschli fonde cette assertion ne sont pas scientifiques. Le vrai motif juridique en est que l'Etat n'est pas un être corporel, mais bien un organisme qui n'existe que par la constitution qu'il s'est donnée et les organes créés par elle. Ce simple fait exclut l'absolutisme du pouvoir public. En effet, l'organisation de l'Etat, sans laquelle il ne peut exister, fixe nécessairement certaines conditions, certaines règles dans le cadre desquelles l'action des organes publics sera considérée comme volonté de l'Etat. Le pouvoir public est restreint et dominé par ces règles, parce que sans elles il n'existerait pas. Et même en admettant que l'Etat agrandisse toujours sa compétence et ses pouvoirs (ce qui est possible en théorie juridique, bien que peu probable en réalité), il restera toujours certaines barrières juridiques, certaines formes et conditions prévues qui le limiteront parce qu'elles sont la condition de son existence et que sans elles il ne serait plus une notion juridique, une institution quelconque.*^

La dernière phrase de Bluntschli, par contre, méconnaît la véritable tâche du droit public. Le droit public est une science

*^ Der modeiTie Reprâsentativstaat weiss nichts von einer absoluten Staatsgewalt und eine absolute Unabhângigkeit gibt es iiberaU nicht auf Erden. Weder die politische Freiheit, noch das Recht der iibrigen Organe und Bestandtheile des Staats vertragen sich mit einer solchen schrankenlôsen Souveranetât, und wo immer Menschen versucht haben, dieselbe zu iiben, da hat auch die Geschichte solche Anmassung verurtheilt. Selbst dem Staat als einem Ganzen kommt solche Allmacht nicht zu : denn auch er ist nach Aussen durch das Recht der iibrigen Staaten und nach Innen durch die eigene Natur und durch das Recht seiner Glieder und der Individuen in ihm beschrânkt. Bluntschli, eod. p. 563.

*^ Jellinek, p. 33.

qui doit avant tout rester fidèle à la logique. Comme toutes les autres branches du droit, il doit trouver la formule juridique des faits extérieurs, les coordonner logiquement et arriver ainsi à une construction scientifique du système de l'Etat. Or le premier fait que nous rencontrons dans la vie publique, c'est la domination: l'Etat domine, les corporations de droit public dominent. Le droit public transforme ce fait en un droit, et prend comme base le droit légal du pouvoir, le < Herrschaftsrecht > du supérieur sur l'inférieur. Mais la notion de la puissance implique nécessairement l'idée qu'elle a un degré suprême. Dans ce système de pouvoirs superposés les uns aux autres, il faut bien qu'il y ait une summa potestas. C'est à cette puissance suprême que la science attribue la souveraineté. La logique se refuse à admettre qu'il n'y ait pas d'indépendance absolue sur terre (comme Bluntschli le prétend plus haut). L'Etat souverain, pour emprunter une vieille formule, < ne tient la couronne que de Dieu et de son épée. > *^ Le fait qu'il est limité par la coexistence d'autres Etats, ne signifie rien ici. L'Etat existe pour manifester et développer la nation qu'il représente, et non pour conquérir d'autres Etats ou leur faire la guerre; en empiétant sur leur domaine, il sort de lui-même, il sort des formes et des pègles auxquelles il doit son existence.*^ En revanche, dans ses limites il est tout puissant, il peut agir comme s'il existait seul au monde, et c'est là que se révèle sa souveraineté absolue en théorie. Si, en matière internationale, il se lie envers d'autres Etats par des traités, ces liens reposent en définitive sur sa propre volonté; ils ne lui sont pas imposés par un ordre juridique supérieur. (Ai-je besoin de rappeler ici que le droit public, en tant que science, ne peut tenir compte du fait qu'un Etat victorieux impose, par la force des armes , un traité à son adversaire vaincu? Ce fait, la science l'ignore. Coactus voluit C'est l'Etat lui-même qui s'est lié, et c'est là de nouveau que se révèle sa souveraineté.)

Quelques auteurs ** ne voient dans la souveraineté < qu'un assem- l» doctrine qui

1, 11. 1. .,.. n.i- décompose la BOU-

blage de divers droits ou pouvoirs distincts, une somme d attributions veraineté en ane sans cohésion intime >.*^ C'est là une erreur manifeste qui, en der- * "^ ^ po^^oi'*nière analyse, conduit à ne voir dans l'Etat qu'une vaste compagnie

*" Cf. Jdlinek, p. 23.

*^ V. du reste Bluntschli, Lehre vom modernen Staat, I, p. 579 — 580.

** Il sont cités dans JelUnek, p. 19, n. 15.

" JelUnek, loc. cit.

d'assurance. D'abord on confond ici la souveraineté avec le pouvoir public. Or, s'il est vrai que le pouvoir public est un ensemble de pouvoirs, la souveraineté, qui est un attribut, ne saurait être une telle nomenclature. En outre, il est dans la nature même du superlatif d'être un et indivisible. C'est là une nécessité logique absolue.** La vie de l'Etat ne se laisse pas plus fractionner et déchirer que celle de l'individu.*' L'Etat lui-même est un organisme et non un simple assemblage mécanique de plusieurs fonctions et de plusieurs pouvoirs; tous ses droits sont des émanations d'une même unité et remontent à cette unité comme à une source commune.

De même que l'Etat, la souveraineté est une et indivisible. Ainsi Bluntschli*^, tout en identifiant la souveraineté avec la puissance publique, et en la décomposant aussi en une série d'attributs, reconnaît pourtant qu'elle n'est pas une somme de droits isolés, mais le droit collectif de FEtat, que c'est < une notion centrale, aussi énergique que la propriété en droit privé >. Toutefois, dans la phrase suivante, il identifie de nouveau la souveraineté avec le pouvoir public : < L'Etat étant un corps organique, l'unité de la souveraineté est nécessaire à sa prospérité. Le fractionnement de la souveraineté a pour conséquence de paralyser et de dissoudre l'Etat et n'est donc pas .compatible avec sa prospérité. >*»

Baser ainsi la souveraineté sur des motifs d'opportunisme et d'hygiène politique, c'est en méconnaître complètement la nature juridique, c'est méconnaître que l'unité est dans la nature même de la plénitude de pouvoir, en opposition à la réunion de simples droits < partiels >,^** et que, logiquement, la qualité en vertu de laquelle l'Etat a la puissance suprême et absolue, n'est pas susceptible de fractionnement.

Il nous reste à mentionner, en passant, une tentative de Bluntschli de fournir une analyse complète des éléments constitutifs de la souveraineté. Selon lui, la souveraineté comprend :^^

*® Seydél, Bundesstaatsbegriff, p. 190.

*'' Lahand, Staatsrecht. I, p. 74.

*^ Lehre vom modernen Staat, p. 563 — 564.

*^ Da der Staat ein organischer Kôrper ist, so ist Einheit der Souverânetât ein Erfordemiaa seiner Wohlfahrt. Die Spaltung der Souverânetât fûhrt in ihren Konsequenzen zur Lahmung oder Auflosung des Staats und ist daher mit der Gesundheit des Staats (!) nicht vertrâglich. Eod. p. 564.

^ Eod. p. 564.

1° le droit du peuple organisé en Etat à la reconnaissance et au respect de sa dignité et de sa souveraineté ; 2<> l'indépendance vis-à-vis de tout autre Etat; 3° le pouvoir constituant; 4? le pouvoir législatif; 5<* la source de tout autre^^ pouvoir public; 6<» l'irresponsabilité; 7® le droit de demander des comptes à tous les pouvoirs inférieurs de l'Etat.

Ce n'est pas ici le lieu d'examiner la valeur de cette nomenclature; plus tard, du reste, nous aurons l'occasion de faire remarquer les inconséquences auxquelles l'éminent professeur s'est laissé entraîner. Pour le moment il suffira de constater qu'au fond cette énumération ne nous avance guère, qu'elle ne nous dit rien de plus que les termes summum imperium, summa potestas. Ce que nous voulons, c'est bien plutôt un critère juridique sûr qui nous permette de déterminer avec justesse dans chaque cas concret où réside la souveraineté, en d'autres termes de décider, dans un système de collectivités politiques, quel est le corps souverain et quels sont les corps non-souverains. Or il est évident que les données de Bluntschli ne fournissent pas la solution de cette question. Nous en sommes encore à nous demander: à quoi remarque-t-on l'indépendance de tout autre pouvoir; la possession du pouvoir constituant, etc.?

Une opinion qui se rattache à la précédente et que l'on La doctrine qui

c ^ jr -X distingue deux

trouve dans nombre d'auteurs de droit international,^^ consiste espèces différentes

de souveraineté.

à distinguer deux souverainetés séparées : la souveraineté à 1 intérieur de l'Etat (souveraineté de droit public) et la souveraineté dans ses rapports avec les autres Etats (souveraineté de droit international) — staatsrechtliche und vôlkerrechtliche Souverànetàt.

Cette doctrine part également du point de vue erroné de la décomposition de la souveraineté en une série de pouvoirs distincts. Elle aboutit à dire que ces deux souverainetés sont deux choses essentiellement différentes, l'une signifiant le pouvoir suprême qui revient à l'Etat, l'autre son indépendance vis-à-vis de tout autre Etat.

Ce dédoublement est inutile, et de plus, contraire à la logique et aux faits. Loin d'être distinctes, ces deux souverainetés ne sont que deux faces différentes d'une seule et même souveraineté. Pour s'en convaincre, il suffit de constater que les deux attributs que l'on sépare ainsi sont si étroitement liés ensemble que l'un

^* Donc la souveraineté serait aussi un pouvoir public? ^5 Us sont cités dans JelUnek, p. 22, n. 23.

ne peut exister sans l'autre. En effet, comment se figurer un pouvoir suprême qui soit dépendant d'un autre? C'est une contradiction dans les termes, car dans ce cas le pouvoir dépendant n*est pas suprême, même vis-à-vis de ses propres sujets. Pour ces derniers le pouvoir suprême, c'est celui qui est au-dessus de l'autre. De même, l'Etat indépendant est par cela même maître suprême chez lui. La souveraineté intérieure et la souveraineté internationale ne sont donc que deux côtés d'une seule et même chose; la seconde est le reflet de la première à l'extérieur et n'existe qu'où la première se trouve.^* La doctrine qui Plusieurs auteurs ^^ ne veulent reconnaître un Etat comme

souverameté'd'une souveraiu qu'à la couditiou qu'il possède en fait une certaine de'pouvoir^rô^h puissauce matérielle. Cette doctrine méconnaît le principe fondamental du droit international: l'égalité entre tous les Etats libres et indépendants. Les faits jouent, il est vrai, un grand rôle dans le droit, mais ils ne peuvent pourtant pas le dominer complètement; car alors le droit n'aurait plus de raison d'être. Ainsi, en droit privé, il est évident que le petit propriétaire dont le modeste héritage est entouré de grands domaines est bien, économiquement et physiquement parlant, dépendant de ses puissants voisins. Mais le" droit ne s'inquiète pas de ce fait. Pour lui, le plus petit propriétaire a autant de droits sur sa chose que le riche seigneur qui possède des provinces. Le droit de propriété est identiquement le même pour l'un comme pour Fautre. C'est ainsi que, pour le droit international, tous les Etats indépendants sont également souverains, quelle que soit leur force ou leur faiblesse réelle, et c'est bien à tort qu'on vient mêler aux notions strictes et précises de la science juridique des considérations politiques et historiques qui n'ont aucune valeur en droit. C'est un peu cette confusion de deux points de vue essentiellement différents qui a amené Bluntschli à nier l'existence d'une souveraineté absolue et à ne voir partout que des souverainetés relatives. En fait, cela peut être vrai. En droit, c'est inadmissible. Pour le droit public, l'Etat libre a la plénitude de pouvoir dans ses propres limites;

" V. infra, p. 39—40.

^* P. ex. iî. Phillimore, Commentaries upon international Law, vol. I, p. 91 et 92. F, de Gerher, Grundzuge eines Systems des deutschen Staatsrechts, 2'"« édition, Leipzig 1869, p. 24, n. 4. H, Escher , Handbuch der praktischen Politik, 2 vol., Leipzig 1863—1864, I, p. 53. Cf. JelUnek, p. 21, n. 20.

pouvoirs.

il est souverain, et cette souveraineté est formellement absolue, c'est-à-dire qu'elle n'est restreinte par aucune barrière légale autre que celles qui reposent sur la volonté ou la nature de l'Etat même.

D'autres juristes,*^® notamment les partisans de la nature La doctrine qui organique et de la personnalité de l'Etat, donnent une définition verainetéàrunité^

,, .w. . lAj. j»ni deTEtat et de ses^

de la souverameté qui ne peut pas non plus être admise. Selon les uns la souveraineté est l'unité des forces de l'Etat,^'' selon d'autres — qui reconnaissent que cette notion philosophique des forces ne convient pas dans une définition basée exclusivement sur l'idée du pouvoir public — elle est l'unité des pouvoirs (Herrschaftsrechte) de l'Etat.^^ Cette définition a, en première ligne, le tort d'être sans valeur pratique: elle ne nous avance pas dans nos recherches, car elle ne nous fournit pas un critère grâce auquel nous puissions reconnaître où réside la souveraineté dans chaque collectivité concrète. Mais elle n'est pas non plus juste en théorie. La souveraineté n'est pas l'unité des pouvoirs publics par la simple raison qu'elle n'est pas le pouvoir public. L'unité des pouvoirs et des droits de l'Etat découle de sa nature , organique et non de sa souveraineté. C'est parce que l'Etat est un être, donc une entité, que toutes ses forces remontent à une source commune et cette unité de droits et de pouvoirs se retrouve dans tous les êtres moraux, même non souverains, ainsi que dans la personne physique, l'homme.

C'est au jurisconsulte Haenel ^® que revient le mérite d'avoir fourni un critère vraiment juridique pour reconnaître la souveraineté. Ses recherches ont eu pour but spécial l'étude de la nature juridique de l'Etat fédératif, mais son argumentation s'applique également à tous les Etats et peut ainsi prétendre à une autorité générale. Partant de l'examen des constitutions fédérales actuelles, Haenel est arrivé aux conclusions suivantes :

C'est le droit légal de l'Etat de déterminer lui-même librement sa propre compétence, qui est la condition suprême de son autarkie, l'élément distinctif de sa souveraineté. En d'autres

La doctrine de- Haenel.

^® Us sont cités dans Jellinek, p. 26. n. 33—36.

^■^ Bodin, Grotius, Hohhes, Puffendorfy etc., Bluntschli, eod., p. 564.

^^ Ph, Zorn, Das Staatsrecht des Deutschen Reichs, Berlin et Leipzig 1880, I, p. 46.

*^ A, Haenel, Studien zum deutschen Staatsrechte. I. Die vertragsmâssigen Elemente der deutschen Reichsverfassung, Leipzig 1873.

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termes, tout Etat qui fixe seul sa compétence et qui peut imposer sa décision à des collectivités inférieures, est un Etat souverain; tout Etat ou tout corps politique qui peut voir sa compétence limitée, restreinte, ou même au besoin supprimée par une puissance supérieure est par là même dénué de la souveraineté. < La souveraineté est donc le pouvoir légal de l'Etat de déterminer lui-même sa compétence. > ®^

Cette définition, déjà indiquée vaguement et accessoirement par des auteurs comme Waitz, de Mohl, etc.,®^ a fait de rapides progrès et ne tardera pas à acquérir une autorité générale. Elle a d'abord le grand mérite d'être éminemment juridique et de ne pas introduire dans la notion de la souveraineté des éléments étrangers qui ne feraient que l'obscurcir. Nous qualifions de souverain l'Etat qui a la puissance suprême. Cette notion comprend deux éléments : la puissance comme élément de droit (non de fait) — c'est-à-dire le droit d'un être de déterminer d'autres êtres par sa volonté — et la qualité de suprême, qui suppose une relation de supérieur à inférieur, une superposition aboutissant au superlatif. Pour arriver à un critère pratique de la souveraineté, il faut rester dans les limites de ces deux données. Si vous introduisez, pour la définir, des facteurs étrangers, tels que les pouvoirs de l'Etat, la puissance du peuple, la majesté, etc., vous retombez dans l'obscurité et dans la confusion. La définition de lîaenel évite ce danger. Le droit de déterminer librement sa compétence rentre bien dans l'élément de puissance qui est à la base de la souveraineté et il nous donne également un moyen aussi sûr que facile de reconnaître quelles sont les collectivités souveraines et quelles sont celles qui ne le sont pas. Il est évident que le pouvoir qui n'a aucune barrière au-dessus et audessous de lui que sa propre et libre volonté, est la mmma potestas, le pouvoir souverain. Il est non moins évident qu'un être quelconque, Etat, commune (»u individu, qui n'est pas maître de déterminer selon son bon plaisir son cercle d'activité, mais qui, au contraire, est soumis aux restrictions et aux règles de conduite que le droit permet à un autre être de lui imposer, est par là même soumis à cette autre personne, qu'il doit

•° „Die Souverânetât ist also die Rechtsmacht des Staates ûber seine Kompetenz", eod. p. 149.

«^ Jellinek, p. 29, n. 37.

Teconnaître sa suprématie et que, par conséquent, il n'est pas souverain.

Un exemple nous suffira pour montrer l'application pratique de cette définition, que nous retrouverons plus bas quand nous rechercherons le siège de la souveraineté dans l'Etat fédératif. Dans l'Etat simple qu'est-ce qui constitue les communes? C'est la loi. Donc l'existence des communes est basée sur un acte unilatéral de la volonté de TEtat, c'est l'Etat qui les crée, qui fixe leurs droits et leurs pouvoirs et qui, par conséquent, demeure toujours le maître de modifier seul cette compétence contre la volonté des communes. Donc les communes n'ont aucune souveraineté, l'Etat est seul souverain.

On nous objectera que la loi de l'Etat peut prescrire qu'un objection à la-

'■ .,. ,1 quelle cette doc-

pareil changement ne pourra avoir heu qu avec le consentement trme semble se

j . ., ° -- . ^ ,. ... -, , prêter. Réponse à

<les intéressés. Mais une disposition de ce genre ne change en cette objection. rien la valeur juridique de notre définition. Si la loi statue la nécessité d'une entente préalable, c'est que l'Etat l'a voulu ainsi. Comme nous le verrons plus tard, l'être souverain peut être restreint par certaines barrières légales, pourvu que ces barrières reposent sur son consentement. Ainsi par les traités internationaux, l'Etat s'impose souvent des astrictions auxquelles il est dans l'obligation juridique de se soumettre. Mais cette obligation ne change en rien sa souveraineté, parce qu'elle découle de sa propre et libre volonté. L'Etat souverain n'est pas obligé par un autre Etat, il est obligé par lui-même. En s'engageant envers <les collectivités inférieures à ne pas changer leur compétence sans leur consentement, l'Etat se restreint librement, ou plutôt il restreint les pouvoirs de ses organes, et encore dans ce cas ^'est lui qui fixe seul la compétence de ces collectivités, ce ne sont pas elles qui la lui imposent.

Les mêmes principes s'appliquent également au cas où l'Etat traite avec un particulier. Le contrat ainsi conclu lie les deux parties, mais ne modifie en rien la souveraineté de l'Etat, puisque les obligations et restrictions qui en découlent reposent sur sa libre volonté. De ce que la conscience juridique des peuples modernes et le droit actuel ne reconnaissent plus en pratique le despotisme absolu et capricieux de l'Etat, de ce que TEtat actuel, le «Rechtsstaat >, est soumis, ou plutôt se soumet au droit en vigueur, comme les individus, il ne s'ensuit pas que sa souveraineté :Soit diminuée, du moins en théorie. Le < Rechtsstaat > est aussi

souverain que TEtat despotique, les barrières qu'il s'est imposée» reposent sur sa propre et libre volonté.

Critique adressée Uu auteur autricliien, Jellinek,^^ a reproché à cette définition **'doctri2e de * de n'êtro pas toujours applicable et s'est fondé sur les Constitutions ^ de certains pays qui semblent justifier cette objection. Ainsi la

Porte n'a pas le droit de modifier seule la compétence de l'Etat bulgare, aussi peu que ce dernier peut agrandir son pouvoir sans l'assentiment de son suzerain. En 1868, tout en déclarant que la Croatie et la Slavonle étaient des dépendances de l'Etat souverain hongrois, on promit à ces deux pays de ne pas changer sans leur consentement l'état de choses fixé alors. Enfin nous trouvons une situation analogue dans le protectorat que l'Angleterre a exercé sur les îles ioniennes. Voilà trois exemples où la libre détermination de la compétence n'existe ni d'une part ni de l'autre. Et pourtant la souveraineté revient bien à la Porte,®* à la Hongrie, à l'Angleterre. Donc, eu conclut Jellinek, la souveraineté n'est pas caractérisée par la < compétence de la compétence >.** Autre critique A cotto objcctiou so rattacho une autre critique qui vient

formulée contre la , * . „- ^ . i ,

même doctrine, de Rosm,^^ Cct auteur estime que la < compétence de la compétence > n'est pas le caractère distinctif de la souveraineté, qu'elle peut faire défaut et qu'en particulier si l'art. 78 de la Constitution allemande — qui donne à l'Empire le droit de réviser la Constitution par sa seule volonté et ses seuls organes — n'existait pas,, ni l'Empire, ni les Etats allemands ne posséderaient ce droit.

Kéfutation de ces Ces argumeuts ne soutiennent pas un examen approfondi.

Il est impossible de concevoir un Etat souverain qui n'aurait pas le droit de déterminer sa compétence, un système d'Etats où ce droit n'existât nulle part. L'Etat n'est pas une rubrique abstraite, une agglomération de pouvoirs sans cohésion et sans unité. C'est un être organique plein de force et de vie. Sa tâche

^* Lehre von den Staatenverbindungen, p. 30.

®^ Sur ce point v. infra p. 38. Cf. Zorriy Staatsrecht, I, p. 47.

** Cette expression ^compétence de la compétence" est devenue trèsusitée depuis l'ouvrage du jurisconsulte B'ôhlau: „Kompetenzkompetenz?" publié en 1869. Elle signifie le droit d'un être de déterminer librement sa compétence. Nous l'emploierons quelquefois à cause de sa brièveté.

®^ Dr. H, Roain , Souverânetât, Staat, Gemeinde, Selbstverwaltung. Kritische Begriffsstudien, dans Hh-th's Annalen fur das Deutsche Reich, 1883^ p. 265 et suiv.

change avec le temps et il doit toujours être en état de modifier sa compétence et ses pouvoirs selon §es besoins et les circonstances du moment. Aussi est-on depuis longtemps d'accord sur ce fait que la lex in perpetuum valitura est impossible en droit, ^® que l'Etat ne peut se trouver arrêté pour toute éternité par des restrictions qu'il ne serait pas capable de supprimer par sa seule volonté. L'Etat fédératif, tel que Rosin se le représente, et l'Etat suzerain de Jellinek ne se concilient pas avec la nature même de l'Etat. Un Etat fédératif dans lequel ni les membres, ni l'Etat central n'ont le droit de changer leurs compétences, un Etat suzerain dans lequel ni le suzerain, ni le vassal ne peuvent, pour toute éternité, modifier leurs attributions, ne sont pas des Etats; ce sont des rubriques pétrifiées, des formes incapables de vivre et d'agir.

Il faut, à ce propos, se garder d'une erreur qui, bien que reconnue et écartée généralement par les auteurs, se présente involontairement à l'esprit et suggère des notions fausses. L'Etat, on le sait, est un être moral, incapable de vouloir et d'agir sans des organes chargés par sa constitution même de vouloir et d'agir pour lui. ^"^ Or il est évident que ces organes ne sont pas l'Etat, que, par exemple, la volonté privée du monarque ou des membres du gouvernement n'est pas par cela même celle de l'Etat. La volonté de l'Etat ne peut se former, aucun acte ne peut émaner de lui que dans les conditions fixées d'avance et d'une manière complète par la loi, et, de même que pour les autres personnes morales, la volonté et les actes des pouvoirs publics ne peuvent être attribués à l'Etat que s'ils se sont réalisés selon les formes prévues et réglées par le droit public.

Or, en déterminant les organes chargés de vouloir pour l'Etat et le mode selon lequel ils doivent former et exprimer leur volonté, pour qu'elle soit reconnue comme volonté publique, la Constitution peut établir différentes formes et même différents organes, selon l'importance des décisions que l'Etat est appelé à prendre. Ainsi elle remettra au gouvernement le soin de faire les actes qui n'ont qu'une portée particulière, et c'est sur cette disposition de la Constitution que se basent le pouvoir exécutif et l'administra-

®® Cf. Jellinek, p. 304—305. Ce qu'il dit dans ces pages renverse sa propre critique du critère de Ilaenel.

" V. supra p. 19—23.

tion en général. Elle confiera le soin de prendre les décisions ayant une portée générale à des organes spéciaux, que l'on appelle communément les corps législatifs. Enfin elle remettra à d'autres organes la tâche de régler les litiges et de trancher les différends en appliquant la volonté générale à chaque cas particulier (autorités judiciaires). Mais quelque soit la composition de ces organes, leur formation n'implique nullement une restriction du pouvoir de l'Etat lui-même. Nous n'avons là que la fixation des formes qui permettent à l'Etat de vouloir et d'agir par lui-même.

A ce point de vue là, les Etats sont tous égaux. La Confédération suisse a autant de pouvoir, en théorie, que l'Empire de Russie. La seule différence est qu'en Russie la volonté d'un homme est reconnue comme volonté de l'Etat, tandis que nous ne reconnaissons comme telle que les décisions prises par l'Assemblée fédérale, le Conseil fédéral, etc. suivant les formes prévues par la Constitution.

Nous le répétons donc: l'Etat peut parfaitement décider que dans certains cas, sa volonté sera exprimée par d'autres organes et selon d'autres formes que dans d'autres cas. Ainsi pour prendre un exemple particulier, la Confédération suisse a décidé qu'en cas de référendum législatif ordinaire le vote de la majorité des citoyens sur les lois adoptées par l'Assemblée fédérale serait considéré comme volonté de l'Etat , mais qu'en matière de révision constitutionnelle cette volonté ne serait exprimée que par l'accord de la majorité des citoyens avec celle des Cantons. Est-ce à dire que la Confédération soit moins libre de réviser sa Constitution — en d'autres termes, de modifier sa compétence — que de faire des lois dans les limites de cette compétence? Cette conclusion serait complètement fausse en droit public. Non, la Confédération est également libre et souveraine dans ces deux hypothèses : ce sont l'Assemblée fédérale et la majorité des citoyens suisses qui sont moins libres en matière de révision constitutionnelle qu'en matière législative ordinaire, parce que dans le premier cas leur volonté ne forme pas à elle seule, comme dans le second, la volonté de la Confédération. Pour la Confédération elle-même, il n'y a là aucune restriction de sa compétence, mais simplement une fixation de la manière de reconnaître sa volonté. Dans les votations sur la Constitution, ce ne sont pas les Cantons qui font la loi à la Confédération: c'est la Confédération elle-même qui, par leur organe, ainsi que par celui de la majorité

des citoyens suisses, accepte ou rejette Touvrage de ses mandataires.

Il en est de même dans les monarchies constitutionnelles. La nécessité de soumettre les lois aux représentants du peuplé n'est pas une restriction de l'Etat lui-même ; c'est une restriction de la volonté particulière, personnelle, du monarque, en ce sens que les lois votées par le Parlement sont seules considérées comme la volonté du souverain.

C'est par une confusion des pouvoirs publics avec l'Etat lui-même que Bluntschli en est venu à nier que la souveraineté soit absolue,en se basant sur des restrictions qui s'appliquent aux autorités publiques, mais nullement à l'Etat comme tel. C'est également ainsi que Rosin en est venu à admettre la possibilité d'un Etat fédératif dans lequel ni l'Etat collectif, ni les Etats particuliers n'auraient le droit de modifier leur compétence. L'Etat fédératif peut bien décider qu'en certaines matières la décision acceptée par la majorité de ses membres sera seule sa volonté, mais dans ces cas les Etats particuliers votent comme organes de l'Etat fédératif, ®® de sorte que c'est ce dernier qui vote, et qui détermine sa compétence. Admettre qu un Etat fédératif puisse être arrêté par des barrières qu'il ne pourra jamais supprimer par sa propre volonté, c'est admettre la lex in perpetimm valitura, c'est-à-dire nier le caractère d'Etat de l'Etat fédératif.

La < compétence de la compétence > découle nécessairement de la souveraineté. Il faut bien que, dans un système d'Etats, la souveraineté se trouve quelque part, qu'elle réside soit dans l'organisme collectif, soit dans ses membres. Dans l'hypothèse proposée par Rosin, il n'y a pas d'autre alternative que la suivante : ou bien la < compétence de la compétence > appartient à l'Etat fédératif, ou bien elle revient aux Etats membres. Dans le premier cas l'Etat fédératif est un Etat souverain. Dans le second les membres sont restés souverains. Ce sont eux qui déterminent, d'un commun accord, les pouvoirs et les compétences qu'il leur convient d'exercer en commun.®®

Quant aux exemples invoqués par Jellinek pour prouver que la «compétence de la compétence > peut faire défaut dans un Etat

•^ V. infra p. 56—58; v. aussi 2» partie, chap. Vil. «3 V. infra p. 65.

composé, loin d'être concluants, ils viennent à l'appui de la thèse contraire, à cause de leur caractère transitoire et exceptionnel. "^^

La science ne saurait, en effet, tirer aucun argument valable des créations que la politique a produites dans les Balkans. Les Etats que la diplomatie européenne y a fait naître, pour concilier le principe naissant des nationalités avec les besoins de la paix et de l'équilibre en Turquie, se trouvent dans une situation trop anormale pour servir d'arguments juridiques en faveur d'un axiome qui doit pouvoir s'appliquer à tous les Etats du monde. En fait, deux de ces créations ont dépassé cette période de transition et sont devenues des Etats souverains: ce sont la Serbie et la Roumanie, qui possèdent actuellement la < compétence de la compétence > dans toute son intégrité. Quant à la Bulgarie, elle est dans une situation tout éphémère qui a été dictée par les besoins du moment et qui ne peut durer à la longue. En vérité cet Etat doit devenir souverain sous peu: ^^ il' ne paie pas son tribut à la Porte et leô événements de l'année dernière suffisent pour démontrer combien la souveraineté formelle de ce dernier Etat a peu de portée pratique.

L'exemple de la Croatie n'est pas plus concluant. Chacun sait qu'en Allemagne aussi les privilèges que l'Empire a concédés à quelques-uns de ses membres ne peuvent leur être enlevés qu^avec leur consentement et personne ne songe à en tirer la conséquence que la <compétence de la compétence> n'appartient pas à l'Empire."^^

Nous repoussons donc la première objection faite à la doctrine de Haenel. La < compétence de la compétence > accompagne néces-

■^^ Cf. Zorn, Neue Beitrâge zur Lehre vom Bundesataat, dans Hîrth^s Annalen, 1884, p. 453—483, spécialement p. 474.

■'^ Zorn dit, avec raison (loc. cit.): „En droit c'est la Turquie qui a la „ compétence de la compétence^ vis-à-vis de la Bulgarie ; mais, en fait, les puissances l'empêchent de s'en servir." — On peut dire maintenant, sinon que la Bulgarie est souveraine, du moins que la souveraineté de la Turquie est bien illusoire. Ce qui aurait dû engager Jellinek à ne pas invoquer cet exemple, c'est l'ingérence continuelle des puissances dans les affaires de la Turquie et de ses vassaux.

■^2 A ce taux-là il faudrait reconnaître que la Croatie est souveraine, de même que G. Meyer (Grundziige des norddeutschen Bundesrechts, Leipzig 1868) admet que les Etats allemands sont souverains à l'égard de leurs ^privilèges réservés" (Reservatrechte). C'est confondre la «compétence de la compétence" et la souveraineté avec la promesse donnée par l'être souverain à un être non souverain de ne pas lui enlever ses droits sans son consentement. Cf. Lahandy Staatsrecht I, p. 75, n. 1.

sairement la souveraineté, elle en est inséparable. A ce point de Vue, rien ne s'oppose à ce qu'elle en soit le critère sûr et scienti- :fiquement juste.

JéllineW^^ reproche aussi à ce critère de ne représenter ^f"*'^^iéf^*^r° qu'un point de vue étroitement interne. Dire que l'Etat souverain "^^^^i^^^e® ** €st maître de sa compétence, c'est, selon cet auteur, se mettre HœmL «n opposition avec le droit international, car dans le domaine de ce droit l'Etat ne peut pas modifier par sa seule volonté les traités qu'il a conclus avec d'autres Etats, ce qui revient à dire qu'il n'est pas maître de sa compétence.

Cet argument ne prouve rien, précisément parce qu'il prouve ^^^^Zxàl trop. Non, l'EtaJ n'est pas maître de sa compétence en droit international, mais pourquoi? Parce qu'il n'a aucune compétence dans cette matière. Bien plus, il n'a à Textérieur aucune souveraineté dans le sens juridique du mot. La notion de la souveraineté appartient exclusivement au droit public interne. Elle est à la base de cette science, ^* car elle nous donne la formule des rapports juridiques entre l'Etat et ses sujets. L'Etat a la puissance suprême, il commande à ses membres par la loi, il n'est pas obligé de traiter avec eux au moyen du contrat, et il peut par sa seule volonté agrandir toujours plus sa propre compétence et restreindre toujours plus la leur. Retrouvons-nous cette situation en matière internationale? Un Etat possède-t-il, en droit international, la toute-puissance sur les autres? Non, il n'y a là aucune souveraineté ; le principe de la souveraineté est remplacé en droit international <;omme en droit privé par celui de la liberté et de Tégalité.

Les Etats n'ont au fond, de par eux-mêmes, aucune compétence internationale : ils ont vécu longtemps aussi isolés que s'ils étaient séparés par des barrières infranchissables. En concluant un traité international, les Etats sortent de leur propre compétence pour en fonder une nouvelle, basée non sur la souveraineté — il n'y en a pas en jeu — mais sur une entente commune. La compétence internationale ne repose donc pas sur l'existence et la volonté d'un seul Etat; elle suppose nécessairement une entente commune entre deux ou plusieurs Etats, et c'est à cause de cette base contractuelle qu'un Etat ne peut modifier le traité sans l'assentiment des autres; aussi peu qu'un particulier peut se retirer à son gré d'un contrat conclu par lui avec un autre particulier.

7* V. supra p. 16 et 18.

Au fond, il n'y a en matière internationale ni souveraineté (dans le sens juridique du mot) ni compétence. < Ce qu'on appelle la souveraineté internationale d'un Etat, > pour employer les propresexpressions de Jellinek ^^, < n'est autre chose que le reflet nécessaire de son pouvoir suprême à l'intérieur >, et < la souveraineté intérieure n'est pas seulement dans la règle, (comme le croit Heffter),'^^ mais toujours et sans exception la base de la souveraineté extérieure. >

Quant à la compétence internationale des collectivités nonsouveraines, elle est basée d'abord sur la volonté de l'Etat souveraine dont ces collectivités relèvent (cette volonté seule leur donne la personnalité internationale qui leur est nécessaire pour traiter avec une autorité étrangère), puis sur l'entente avec- Cette dernière autorité. *^^

Donc Jellinek se trouve être battu avec ses propres armes- Si le critère de Haenel nous indique où se trouve la souveraineté interne, nous découvrons en même temps la souveraineté internationale, qui n'est que la face extérieure de la précédente.

La justesse de la définition de Haenel se manifeste encore plus clairement si on la compare avec celles que Jellinek et Rosin ont cherché à lui substituer et qui reproduisent la même idée en d'autres termes. Toutefois ces deux jurisconsultes ont le mérite d'avoir su donner à la notion de la souveraineté une définition plus profonde et plus générale, dont celle de Haenel n'est que le critère extérieur et distinctif. Définition de la Selow JelUnek^'^^ ce qui, au point de vue qui nous occupe^

^"^Tentée par^'^' distingue toto génère l'Etat des autres êtres moraux ou physiques^ c'est que ces derniers sont exclusivement obligés (verpfiichtet) par lui, tandis que lui-même n'est lié que par sa propre volonté. Le» citoyens sont obligés par l'Etat en toute matière et dans tousleurs actes. C'est lui qui, en fixant sa propre compétence, détermine indirectement la sphère de leur libre activité. C'est lui qui règle par ses lois leur situation juridique et leur position sociale^ qui leur indique la conduite à suivre, etc. Même dans ses actesjuridiques les plus libres, le citoyen est obligé par l'Etat, car c'est l'Etat qui prête à ces actes leur valeur juridique en donnant

Jellinek,

'^^ 7® édition du Vôlkerrecht, publiée par Geffcken. § 19.

" V. infra p. 96—100.

^® p. 31 et suiv.

force obligatoire aux conséquences qu'ils entraînent, conformément au droit objectif.

Donc < ce qui caractérise la condition juridique du* sujet, c'est le fait qu'il est obligé exclusivement par la volonté de l'Etat, c'est-à-dire par une volonté étrangère. > ^®

L'Etat, par contre, s'oblige par lui-même, ou, pour mieux dire, il peut être obligé par lui-même. Il doit s'obliger, il doit déterminer par des règles de droit fixes et précises la forme, la compétence, l'activité des organes chargés de le représenter. Mais, en s'imposant ces restrictions à lui-même, il agit sous l'impulsion de son propre et -libre arbitre.

Nous avons donc, dans chaque action de l'Etat, deux éléments:

D'abord un élément à'' obligation. Pour avoir une valeur légale quelconque, les actes du pouvoir public doivent respecter les règles et les formes prévues par la loi et l'Etat ne peut modi^er cette loi que dans les formes fixées par elle.

Mais à côté de cet élément d'obligation, il y a l'élément de liberté et d'indépendance, en ce sens que ces restrictions sont volontaires, que c'est l'Etat lui-même qui se les est imposées.

Donc tous les actes de l'Etat renferment une obligation volontaire, une restriction imposée à lui-même par lui-même.

Si nous passons à l'Etat souverain, c'est-à-dire à l'Etat investi de la mmma potestas, cette notion de restriction volontaire ne suffit pas. Elle laisse encore la possibilité d'une restriction dictée par une volonté étrangère, ce que la souveraineté n'admet pas. Il nous faut y ajouter le fait qu'aucune volonté ne peut obliger l'Etat souverain, qu'il n'est soumis qu'à lui-même.

Donc < ce qui caractérise l'Etat souverain, c'est qu'il n'est jamais obligé que par sa propre volonté. > ®^

< La souveraineté est ainsi la qualité d'un Etat en vertu de laquelle il ne peut jamais être juridiquement obligé que par sa propre volonté. > ®^

C'est de cette idée d'obligation toujours volontaire que

■^^ Ausschliessliche Verpflichtbai'keit durch den Staatswillen, also durch fremden WUlen, ist das juristische Merkmal des Unterthans. V. infra p. 85 — 86 la critique de cette formule.

^^ Ausschliessliche Verpflichtbarkeit durch eigenen Willen ist das juristische Merkmal des souverânen Staates.

découlent naturellement tous les éléments attribués à la souveraineté : la puissance suprême et indépendante, la < compétence de la conipétence >, la totalité des pouvoirs publics, l'indivisibilité, enfin l'éternité, puisqu'aucune autre puissance ne peut légalement mettre un terme à l'Etat souverain. ®^ C'est elle aussi qui explique et justifie toutes les restrictions imposées au pouvoir de l'Etat par le droit constitutionnel et le droit international. Si l'on voit dans la souveraineté l'absence de limites formelles pour ce pouvoir, on nie les deux branches du droit que nous venons de citer ; si, au contraire, on la considère comme la faculté de l'Etat de n'être obligé que par lui-même, on explique comment l'Etat est amené par sa nature à s'imposer des restrictions formelles dans tous ses actes, sans que ces restrictions soient contraires à sa souveraineté, puisqu'elles sont toutes volontaires.

Critique de cette Nous aurons plus tard ®^ l'occasion de critiquer la première

des idées de Jellinek à savoir que l'individu est obligé, en tout et partout, par la volonté de l'Etat. Nous ne faisons aucune difficulté de reconnaître que sa définition de la souveraineté est juste et bien formulée. Mais dès qu'on se demande à quoi reconnaître le fait qu^un Etat n'est obligé que par lui-même, on s'aperçoit que le seul critère en est le droit de déterminer librement sa propre compétence, de sorte que c'est à tort que Jellinek s'est élevé si vivement contre la doctrine défendue par Haenel. Définition de la On pcut GU dirc autaut de Rosin, qui, tout en critiquant ces

^^^^^R& deux auteurs, arrive au même résultat qu'eux. Rosin nous dit: ®* La notion de souveraineté contient deux éléments : elle caractérise une puissance de droit et une puissance qui est suprême. En droit, un être a pouvoir sur un autre quand sa volonté peut légalement déterminer la volonté et les actions de ce dernier. Le mot < suprême > indique, en outre, que la personne qui exerce ce pouvoir est au-dessus des autres et que celles-ci lui sont subordonnées. Donc la souveraineté est la (Qualité d'un être qui, en vertu du droit, ne peut être déterminé dans ses actions par aucune

*^ L'éternité de l'Etat souverain est, comme on le sait, le principe fon* damental de son droit public. Si un Etat cesse d'exister, ce n'est qu'un simple fait impossible à qualifier juridiquement et qui donne naissance à un nouTeau droit public. C'est ainsi que l'on peut dire que la souveraineté est, en droit, éternelle. V. du reste, infra p. 88 — 89.

88 V. infra p. 85—86.

8* P. 268 et suiv.

autre personne que par lui-même ; c'est < le droit exclusif de libre détermination par sa propre volonté. > ^^

Dubs donne une définition analogue de la souveraineté. ®® < C'est, dit-il, le droit d'une personnalité politique de se déterminer librement da7w le domaine qui lui est propre. > Mais ces derniers mots enlèvent toute portée à sa définition. En effet, chacun se détermine librement dans le domaine qui lui est propre, et le domaine où il est déterminé par autrui n'est pas son domaine propre.

Il est évident qu'une pareille notion n'explique pas la nature de la souveraineté. Nous le répétons: < il doit y avoir dans chaque collectivité nationale un pouvoir collectif stiprême sur le terrain du droit. > ®^ Du moment que le droit public est basé sur l'idée de puissance, il faut bien que cette puissance se rattache à un point suprême qui forme, pour ainsi dire, la clef de voûte de l'édifice de l'Etat.®® Ce point suprême est caractérisé par la souveraineté qui ne peut être vraiment la souveraineté que si elle est exclusive et absolue. Il faut donc dire comme Rosin: <la souveraineté est la faculté de n'être déterminé que par sa propre volonté, et cela d'une manière absolue et exclusive. >

C'est ce que Bosin oublie quelques instants plus tard, ainsi que nous allons le voir. Avant toutefois d'arriver à cette inconséquence, ajoutons une remarque fort juste de cet auteur®®: Si une personne, dit-il, peut m'obliger parce que je lui en ai donné le droit, je suis obligé, au fond et en dernier état de cause, par moi-même; donc nous restons sur le pied d'égalité. Ainsi la sou-

8» p. 269. Cf. Laband, Staatsrecht I, p. 73.

^ Droit public suisse I, p. 48.

87 Cf. Glerke dans SchmoUer, p. 72. V. aussi infra p. 77—79.

®® Du reste on arrive au même résultat si l'on part de la notion du but pour déterminer l'Etat et les autres corps politiques. A ce point de vue il y a deux catégories de collectivités publiques, celles dont le but est universel et illimité en principe, et celles dont le but est limité d'une manière quelconque par le droit. Les premières sont des êtres complets; les secondes sont des êtres incomplets. Mais les compétences tiennent aux buts et les pouvoirs aux compétences. Les êtres qui ont un but universel ont aussi des compétences et des pouvoirs illimités en principe; et c'est à eux seuls que revient la souveraineté. Les êtres incomplets n'ont, par contre, que des pouvoirs restreints ; ils ne sont pas souverains. V., du reste, infra p. 91 et suiv. le développement de cette idée.

8» Loc. cit.

Défiiution proposée par Dubs.

Critique de la

définition de

Dttbs.

Critique de la

définition de

• Rosin.

veraineté n'est pas exclue par le fait que TEtat souverain est obligé, pourvu qu'il se soit obligé volontairement, et c'est ce que nous trouvons dans tous les traités que l'Etat souverain conclut soit avec d'autres Etats, soit avec des particuliers. ^® De même, bien que la souveraineté n'admette pas l'obligation d'être déterminé par autrui dans sa propre volonté, cette obligation peut très bien exister pour l'Etat souverain dès qu'elle repose en dernier lieu sur une décision de sa part. Il n'y a véritable domination de droit d'une personne sur une autre que si la première peut déterminer la seconde en vertu d'un droit qui n'a pas été concédé par cette dernière, mais qui est propre à la première. En revanche, il suffit d'être soumis ainsi à Ja volonté d'autrui sur un seul point pour n'être pas ou n'être plus souverain, même si la personne soumise est libre sur tous les autres points; — car la souveraineté, en étant le droit exclusif de libre détermination, n'admet ni degrés ni partage: elle est entière ou elle n'est pas.

Cette définition est également juste et bien formulée, mais au fond elle ne va pas plus loin que celle d^ Haenel, et nous pouvons lui appliquer la même remarque que nous avons faite à propos de la définition de Jellinek, Aussi quand Rosin, séparant complètement la *< compétence de la compétence >, de la notion de la souveraineté, déclare que la première peut faire défaut ^^ et que ce n'est que par hasard qu'elle se trouve inscrite dans les Constitutions fédérales existantes, fait-il absolument fausse route. Il reconnaît bien qu'une restriction de la compétence de l'Etat souverain par un pouvoir étranger est incompatible avec la souveraineté. Mais il admet que <la compétence d'une personne sur sa propre volonté dépend, comme cette personne elle-même, de sa nature objective, des forces que la nature ou la volonté des constituants ont mises en elle. > *^

La personne que Rosin se représente est un être incomplet par sa nature. Or la nature de l'Etat souverain est d'être complet, de se suffire à lui-même, de pouvoir embrasser tous les côtés de la vie publique et de n'être restreint dans sa compétence que par sa propre volonté. Le corps politique auquel notre

^^ C'est lajmême idée que Jellinek a si bien fait ressortir, p. '35— 36. ®^ V. supra p. 34.

auteur attribue la souveraineté n'est donc pas souverain, et toute son argumentation est en dehors de la vérité.

Rosin ajoute ^^ : < Si l'Etat souverain est restreint par la volonté de ses constituants, ce n'est pas cette volonté qui continue à dominer la nouvelle personne en lui interdisant tout agrandissement de sa compétence, c'est sa nature même, c'est le fait qu'elle est venue au monde avec cette restriction. > — Cette distinction est arbitraire, et confond la cause avec l'effet. Si la nouvelle personne est restreinte par sa nature et sans pouvoir supprimer elle-même cette restriction, c'est que la volonté des constituants subsiste et c'est elle qui impose encore des restrictions au nouvel être juridique.

En fait il n'y a pas d'autre alternative que celle-ci : Ou bien la collectivité nouvelle est complète; alors elle est souveraine et aucune volonté contraire ne lui est opposable — ou bien elle est restreinte, donc non souveraine, et alors cette restriction ne peut reposer que sur la volonté d'un ou de plusieurs êtres souverains qui sont au-dessus d'elle. En d'autres termes: Ou bien la volonté des constituants de l'Etat fédératif n'existe plus en droit (ce que Bosin semble bien admettre), alors rien ne s'oppose à ce que cet Etat agrandisse librement sa compétence — ou bien elle subsiste encore en droit; alors la nouvelle personne est déterminée sur un point important de son être, sa compétence, par la volonté d'autrui, sans que cette déterpiination repose sur un droit concédé par elle-même.

Cela revient à dire que, selon la propre définition de Rosin, cette personne n'est pas souveraine et toute l'argumentation de cet auteur tombe à faux.®*

Le fait est que l'opinion qui veut séparer la souveraineté de la «compétence de la compétence > est logiquement et juridiquement

»3 Loc. cit.

®* Bosin ajoute: „Du reste, les Etats membres d'un Etat fédératif peuvent toujours agrandir leurs compétences, sans toucher à celles de ce dernier, en introduisant de nouvaux domaines dans la sphère de l'Etat** (p. 272 — 273). — H n'y a là rien de spécial à l'Etat fédératif. Les compétences des collectivités non souveraines dépendent de la volonté de l'être souverain et elles peuvent être étendues avec l'assentiment exprès on tacite de ce dernier. A ce taux-là les provinces autrichiennes ou les colonies anglaises ont exactement la même situation que les membres d'un Etat fédératif. Tout dépend de l'étendue de l'autonomie accordée aux collectivités non souveraines par l'Etat souverain qui est au-dessus d'elles.

insoutenable. Dire que l'absence de ce droit peut résulter de la nature de l'être politique (nature qui est déterminée par son but) et en conclure que dans l'Etat fédératif, en particulier, il peut bien arriver que ni l'Etat central, ni les Etats confédérés n aient la < compétence de la compétence», c'est arriver en fin de compte à la négation de l'Etat lui-même. Car il est dans la nature des choses que l'Etat, qui est la forme suprême de la vie collective, ne soit pas limité dans ses buts. Il est une collectivité complète®* avec un but universel et illimité en principe.

On peut différer d'opinion sur la question de savoir s'il y a des Etats non souverains *•; mais si on admet cette possibilité, là où il y a un Etat non souverain, il faut bien reconnaître un Etat souverain au-dessus de lui. La doctrine de Rosin nous conduirait à ne voir dans l'Etat fédératif que des Etats incomplets les uns à côté des autres. Or l'incomplet n'est pas le dernier mot du droit public. Partout où un peuple est organisé en Etat, il y a au sommet de cette organisation une collectivité complète et souveraine à laquelle tous les buts appartiennent en principe et qui n'est limitée que par sa propre volonté, parce que son premier attribut est de pouvoir fixer elle-même sa compétence. Si cette collectivité n'a pas ce droit, c'est qu'elle est restreinte par des volontés qui se trouvent par là même lui être supérieures, et alors elle n'est pas souveraine.

Bosin ne voit pas que la < compétence de la compétence > est le seul fait qui nous permette de distinguer l'Etat fédératif de la Confédération d'Etats, ainsi que nous le verrons plus bas. Il dit:^^ < L'Etat fédératif détermine ses membres dans plusieurs domaines, sans être, par contre, déterminé par eux. Donc il est souverain, et eux ne le sont pas. Et il n'y a pas à distinguer s'il a ou non la < compétence de la compétence >, pourvu qu'eux aussi ne l'aient pas. >

Cela est une erreur. L'absence complète de ce droit est, comme nous venons de le voir, incompatible avec l'universalité du but de l'Etat et avec la nature de la souveraineté, même si l'on applique à cette dernière la définition de Rosin, En effet, si l'Etat fédératif est restreint dans ses compétences, sans pouvoir

*** Monsieur le Prof. Gentet, dans son cours de droit public, professé à l'Université de Genève. V. aussi supra, p. 43, n. 88. ®* V. infra, p. 75 et suiv.

supprimer cette restriction, c'est qu'elle lui est imposée, non par sa nature, mais par une volonté étrangère, celle des Etats qui le composent. Cela revient à dire que, sur cette question, sa volonté de ne pas modifier sa compétence est déterminée par celle des Etats particuliers, en d'autres termes et selon la définition de Eosin lui-même, qu'il n'est pas souverain. Or s'il en est ainsi, c'est aux Etats particuliers que revient la souveraineté, et la compétence accordée à l'Etat fédératif n'est autre chose que la mise en commun de certaines fonctions et de certains droits destinés à être exercés collectivement. Alors nous avons une société d'Etats, mais non pas un nouvel Etat et surtout pas un Etat souverain.

Les conclusions auxquelles nous aboutissons à la fin de cette conclusions de <

^ chapitre.

revue critique peuvent donc se résumer de la manière suivante :

1° La souveraineté est la qualité d'un Etat en vertu de la' quelle il n'est jamais déterminé que par sa propre et libre volonté.

2® Cette qualité est absolue et exclusive.

3® Elle implique le pouvoir suprême au dedans, l'indépendance complète au dehors.

4® La souveraineté correspond à l'universalité du but et à l'éternité de la collectivité complète à laquelle elle appartient.

5^ Elle se manifeste par le droit de l'Etat souverain de fixer librement sa propre compétence et de l'agrandir au détriment des collectivités et des individus qui lui sont subordonnés, sans que le consentement de ces derniers lui soit nécessaire.