X : LA VOIE SUIVIE PAR LES COMPAGNONS

^khab). — Cette preuve est assise sur ents (jurisprudence) établis par la con- X des compagnons de Mahomet qui étaient tes. Il est évident que les compagnons, ïir eux-mêmes, soit pour se prononcer sur imis à leur appréciation, ont dû suivre lu Prophète, ou au moins se guider sur la ce profonde qu'ils avaient de la manière ;hef inspiré considérait les choses et les Qaines.

ince démonstrative de la conduite des comssort, du reste, clairement des paroles sui- ^rophète : « Mes compagnons sont comme , suivez-les, imitez-les » [Askhabi kénbi-éyihim oiiqtedeïtoiim ouhtedeïtoum).

\ déclaré inadmissible le témoignage du ur du père. Il a caractérisé ce témoignage éressé. La conduite de ce calife (compatant contraire à aucune autorité d'ordre forme preuve légale, e de la conduite des compagnons diflfère

pas voir dans cette preuve une contradiction avec la siateur : « L'islamisme est une facilité et non une dif- Dntraire, elle en est la confirmation : l'homme en prolodalité difficile à l'accomplissement de ses devoirs rea difficulté grande de se trouver obligé de les remplir vpc les redoublements que la loi comporte. En fait de il évite des procès et des dommages en adoptant les : les plus difficiles, mais aussi les plus sûrs et partant ►ries aie préserver de difficultés graves et de pertes.

sera examinée plus longuement page 95.

de la preuve de Topinion unanime [idjmâ] en ce que l'opinion unanime des jurisconsultes des trois premières générations se produisait, comme on le sait, en concile, à propos d'une parole de Dieu ou du Prophète, dont on amplifiait ou restreignait la portée et qu'on interprétait exégétiquement dans ces réunions législatives, tandis que la conduite des compagnons représente l'action isolée de Fun d'eux et suppose l'absence de toute autre preuve.

Preuve X : la voie suivie par les adeptes {mezhebi'tabéa). — Cette preuve résulte des précédents (jurisprudence) établis par les adeptes des compagnons du Prophète. Elle est également étayée par la conduite de l'envoyé de Dieu : on considère les adeptes comme ayant suivi dans leur conduite l'exemple des compagnons, qui avaient à leur tour, on vient de le voir, suivi celui du Prophète. Il est admis par la grande majorité des jurisconsultes musulmans, que ceux des adeptes qui étaient légistes avaient une connaissance parfaite des sources fondamentales du droit et de tous les eflfets de l'inspiration divine qui avaient guidé l'élu du Seigneur et, par lui, ses compagnons. La conduite des adeptes forme , par conséquent , preuve légale. La parole du Prophète qu'on cite à l'appui de cette opinion — j'en ai parié déjà — est formulée dans les termes suivants : « Le plus heureux (juste) des siècles (pé- « riodes de temps) est le mien, c'est-à-dire le siècle « de ceux au milieu desquels je me trouve. Après « celui-ci vient le siècle de ceux qui leur succèdent ;

n et enfin le siècle de ceux qui viennent après ces « derniers. Après cela, jl n'y a plus de {haïr, heur) « justice » («).

La preuve de la conduite des adeptes diffère de l'analogie admise par les jurisconsultes (4™* preuve fondamentale), en ce que chaque solution obtenue au moyen de la preuve fournie par la conduite des adeptes se fonde sur l'autorité d'un seul de ces juristes, tandis que les solutions obtenues par l'analogie sont basées sur une similitude qui rapproche la question à résoudre d'une question résolue au moyen d'une preuve d'ordre supérieur. Cette similitude indique que la seconde question doit recevoir la môme solution que la première (b).

Preuve XI .'les règles générales [qavaïdi-^kuliye). Cette preuve consiste en Tapplication d'une maxime de droit à une question à résoudre.

Les maximes ou axiomes de cette catégorie sont appelés règles générales. Les principales forment la base de la codification du droit civil élaborée par une commission de savants à Constantinople (cl,

La base de la preuve des règles générales varie suivant la maxime qu'on utilise dans chaque dé-

(a) J'ai traduit le mot h^îr par le mot inusité heur, pour ne pas m'éloigner du sens principal du vocable arabe. J'avertis que le mot haïr signifie ici justice. Il indique l'heur (bien-être) que procure à l'homme la conscience d'avoir agi ponformément à la loi,

(5) LaIX«et la X* preuve seront examinées de nouveau au chapitre de l'idjmâ.

(c) On les trouvera toutes dans les premières pages du premier volume de l'excellente traduction du code civil ottoman par S.E. Grégoire Aristarcbi Bey, ancien envoyé extraordinaire.

monstration, attendu que chaque maxime s'appuie sur Tautorité de l'une des quatre preuves fondamentales. Ex, Entre deux plaidants, dont Tun demande la suppression du conduit des eaux sales (ménagères) du voisin qui s'ouvre dans son jardin, tandis que l'autre allègue que l'ouverture du conduit se trouve ab antiquo {qadimen) dans ce môme endroit et offre de prouver son assertion par témoins, le juge rejette les arguments du défendeur en les qualifiant d'injustes. L'écoulement des eaux ménagères dans le jardin du voisin constitue une anomalie. Le dommage qui en résulte n'est pas de force majeure, il ne saurait donc être consacré parle temps. Le juge ordonne de déplacer le conduit et de le faire aboutira l'égout collecteur, ou à un point de la voie publique éloigné, autant que possible, des habitations. Il motive son jugement par la maxime de droit (règle générale) qui établit que : « Le dommage ne peut être consacré par le temps. » Cette maxime est fondée sur la parole du Prophète : « Il n'y a point de dommage dans rislam. »

Preuve XII : le malheur général {Oumoumbelva) (à). — Cette preuve sert à démontrer la légalité de l'action d'un particulier ou de la sentence d'un juge toutes les fois que l'une ou l'autre, quoique au fond peu conformes à la justice absolue, sont imposées par des conditions matérielles que la bonne volonté et les efforts de l'homme ne peuvent vaincre,

(a) Le mot belva signifie calamité.

OU par des situations générales auxquelles un cas isolé ne peut être soustrait.

Le particulier a recours à cette preuve toutes les fois qu'il se trouve dans l'impossibilité de distinguer la partie d'un tout indivisible et d'agir séparément sur elle; le juge, toutes les fois que, dans une situation générale propre à une société entière ou à un pays, il ne peut isoler un cas afin de l'apprécier individuellement. En agissant autrement, le particulier tenterait une chose impossible, et le juge rendrait une sentence entachée de partialité.

Cette preuve sert encore, dans l'ordre religieux, à vaincre des difficultés autrement insurmontables.

Elle est basée sur les paroles du Prophète : « La religion est une facilité, ed dinou yousroun », et 0 Rendez facile et non difficile (yessirou ve la touassirou). » Ex, i^' : Le particulier qui voit une chose immonde tomber dans son puits, la fait enlever et fait vider le puits ; il en fait tirer le plus d'eau qu'il est possible, il sait pourtant que, malgré les efforts les plus consciencieux, il ne peut boucheries sources du puits et empêcher l'eau qui en surgit incessamment de se mélanger avec le peu d'eau souillée qui reste au fond (a). Ex. 2"^^ : Le juge rejette, en la

(a) A la rigueur, si la chose était possible, il aurait dû boucher les sources, retirer au moyen d'une éponge toute parcelle d'eau souillée, restée au fond du puits, laver ce fond avec de l'eau propre et alors laisser l'eau venant des sources s'accumuler dans le puits; l'eau ainsi recueillie serait réellement exempte de toute contamination. Ceci étaivt impossible, la nouvelle eau n'est pas absolument exempte de contamination. Néanmoins le propriétaire du puits se sert de cette eau pour ses ablutions, il la considère comme pure. La conduite de

qualifiant d'injuste, la demande de celui qui, dans une ville où faute d'égouts les conduits des eaux ménagères de toutes les maisons débouchent sur la voie publique, demande qu'on supprime le conduit de son voisin, sans soutenir sa demande par une raison spéciale. La preuve sur laquelle le juge base sa décision est celle du malheur général, propre au pays.

Preuve XIII : l'élimination du doute {Défichoubhé). — Cette preuve consiste soit à ne pas agir sans avoir fait disparaître le doute, soit à agir de telle façon que les effets du doute soient annulés d'avance. Ex, Le Coran ordonne, à propos des ablutions, de laver les mains jusqu'au coude {ille-l-mérafiqï). Le mot « jusque » [illa] [a) a fait naître dans l'Islamisme une grande controverse; les uns ont soutenu que, d'après le texte, il est nécessaire de laver le coude, les autres qu'il suffit de laver jusqu'au coude. Le croyant qui veut que son ablution soit caractérisée comme conaplète {mukémel), doit éliminer le doute et pratiquer ses ablutions en y comprenant le coude, quoiqu'il ne soit pas démontré par preuve péremptoire que ceci soit nécessaire.

Preuve XIV : l'embellissement (istikhsan). — Cette preuve est le résultat de Faccord des jurisconsultes pour appliquer la qualité légale de la beauté (légalité)

cet homme est légale, et sa légalité est démontrée par la preuve du malheur général : tout autre homme auquel le même malheur serait arrivé, ne parviendrait pas plus que celui-là à retirer de son puits toute parcelle d'eau contaminée.

(a) Cette question et la valeur de la particule illa seront examinées minutieusement en leurs lieux.

à des actions et à des choses qui, de prime abord, paraissent peu conformes à la loi.

Le mot arabe istikhsan est un dérivé du substantif trilitaire khoiisn, beauté. Ce Irilitaire, transformé et adapté au type istifâl du verbe arabe, signifie effort par lequel la qualité de la beauté est appliquée à une action ou à une chose (attirer la beauté sur). Comme terme de droit, le mot istikhsan signifie action exercée conformément aux régies de la méthode législative, et dont l'effet est d'attirer et d'appliquer la qualité de la légalité soit aux paroles, faits et gestes de l'homme, soit aux choses qui, de prime abord, ne paraissent pas légales.

Les bases de cette preuve sont au nombre de trois :

1° Le texte sacré : « Enabellissez » (Isiékhsénou),

2^ La conduite du Prophète : Mahomet a embelli,par sa pratique et son approbation, certaines transactions qui ne paraissaient pas conformes aux principes de la loi musulmane. Il leur a appliqué la qualité de la permission. Ex, /®' : La vente de certains produits de l'agriculture ou de l'horticulture qui n'ont pas encore atteint la maturité (selem) (il en a été parlé longuement plus haut). Cette vente par anticipation était en usage en Arabie, avant l'hégire. Ex, ^™« : Telle est aussi la vente avec paiement anticipé des produits des arts et des métiers, produits qui n'existent pas encore et qui doivent être confectionnés sur commande. Cette vente s'appelle en arabe vente des choses ouvrées (béyou-l-istisnâ).

Le Prophète l'a déclarée permise par embellissement. Il est connu que dans la législation mahométane la chose à vendre (mébî) doit exister dans sa forme définitive et être exhibée, afin que Tacheteur puisse l'examiner avant de l'accepter. Les deux ventes dont il vient d'être parlé ne présentent pas cette qualité indispensable pour que le caractère de la beauté (légalité) leur soit appliqué. Néanmoins, elles ont été embellies par la pratique de l'envoyé de Dieu. La pratique de Mahomet est un effet de l'inspiration céleste et forme après la parole du Seigneur la plus puissante preuve légale. On sait d'ailleurs qu'à propos de ces deux espèces de vente, le fondateur de l'Islam a voulu donner une nouvelle preuve du respect qu'il professait et qu'il avait toujours recommandé en ce qui concerne toutes les conventions non contraires à la justice et à la morale, librement contractées entre personnes majeures et jouissant de la plénitude de leurs facultés intellectuelles. Cette pratique constante de Mahomet a donné naissance à l'une des règles les plus importantes du droit musulman : la règle de l'accord des volontés. Ex. 5^^ : Le Prophète a établi que, pour débarrasser de toute souillure les vases et autres ustensiles léchés par les chiens, il suffisait de les laver trois fois. Il a sanctionné ainsi une pratique qui avait cours en Arabie avant l'hégire. Cette pratique consistait à laver trois fois les choses contaminées pour les rendre propres. L'autorité législative du chef de l'Islam s'est exercée Ici par le procédé de l'embellissement. Elle a eu

pour effet d'attirer la qualité de la beauté sur une disposition de la loi régissant les Arabes polythéistes, disposition qui devait être considérée comme laide : elle était contraire k la loi mosaïque selon laquelle toute chose contaminée doit être détruite. Le Prophète jugea nécessaire d'embellir la pratique des Arabes idolâtres et de leur permettre de la continuer après leur conversion à l'Islamisme, car la loi musulmane faisait profession de faciliter, et il n'était donc pas juste de donner force de loi aux rigueurs que le mosaïsme prescrivait à propos des choses souillées. Les effets d'une pareille rigueur eussent été, du reste, très sensibles aux classes inférieures de la société arabe, dont la propriété mobilière était excessivement restreinte.

La preuve de l'embellissement s'appuie, en outre, sur l'analogie légale [kiyas). Ex. Les chairs provenant de la chasse faite par les oiseaux de proie devraient être considérées comme impures. Le gibier que ces oiseaux atteignent au vol et tuent, doit à la rigueur être assimilé, au moment où le chasseur le retire de leurs serres, à la chair des animaux morts. On a embelli, par analogie, le gibier en question, et on l'a considéré comme pur et propre à la nourriture de Ihomme. L'analogie est ici latente, elle n'en est pas moins parfaite. Elle consiste en la similitude du bec et des griffes des oiseaux de proie avec les os dépouillés de toute substance animale et convertis en outils propres à couper dont r usage est permis. Cette analogie devient évidente,

si l'on considère que la vie empêche la chair qui entoure le bec et les griffes des^ oiseaux de proie, d'entrer en putréfaction. La substance cornée du bec et des griffes des oiseaux en question est par conséquent aussi propre que les os débarrassés de toute enveloppe putréflable et convertis en outil. : Preuve XV : le témoignage du coeur (chéhadétiqulby — La preuve du témoignage ducœurestadmise toutes les fois qu'il n'en existe aucune autre. En pareille occurrence, la personne qui sentie besoin de connaître, ou celle qui a charge d'établir le vrai et le juste, s'en remet à la voix de son cœur. Cette preuve est également admise dans les cas à propos desquels les jurisconsultes se trouvent en désaccord et où les arguments des deux parties sont dégale valeur. Elle est basée sur la parole connue, adressée par le Prophète à Vassibé, l'un de ses compagnons : « Demande un avis doctrinal [fetra) à ton cœur » [istefoii qalbek). Le bien est celte chose qui fait naîti'e le repos et la confiance dans le cœur, et le mal (péché) est cette chose qui vient de la personne (des sens, de la chair) et met le doute dans le cœur. » Ex, Le juge qui doit se prononcer entre deux adversaires dont les preuves sont d'une égale valeur, décide suivant la voix de sa conscience; son jugement se trouve ainsi fondé sur la preuve du témoignage du cœur.

Preuve XVI : le tirage au sort [qourd). — Le tirage au sort est plutôt un moyen judiciaire qu'une source de démonstrations. On utilise ce moyen pour convaincre les parties de Timpartialité des juges, et

aussi pour leur faire accepter sans murmure des sentences dont il est impossible de déterminer par des moyens judiciaires plus rigoureux les dernières conséquences pratiques.

Cette preuve est assise : 1° sur la parole par laquelle Dieu a ordonné aux croyants d'éviter les contestations {fiizâ) ; 2° sur la pratique du Prophète : Mahomet a utilisé le tirage au sort pour mettre fin à des contestations qui ne pouvaient être résolues autrement; 3° suivant Mola-Fénari, le tirage au sort a été aussi mis en pratique par Idjmâ. Ex. Toutes les fois qu'on divise une grande étendue de terre en plusieurs lots, pour la partager, soit entre des cohéritiers, soit entre tons autres co-intéressés (créanciers ayant des droits égaux), les lots doivent être d'une valeur égale ; mais il est souvent impossible de convaincre les parties de l'absolue équité de la division. On a alors recours au tirage au sort, afin qu'aucun des co-partageants ne puisse se plaindre d'avoir été victime d'une partialité.

Comme on le voit, la preuve du tirage au sort sert à faciliter l'exécution des sentences, plutôt qu'à en démontrer la justice. C'est, comme on dit dans le langage moderne, un moyen de procédure. Le tirage au sort ne saurait, du reste, être utilisé, en droit musulman, qu'à propos de procès dans lesquels tous les intéressés ont des droits égaux.

Les seize preuves dépendantes que je viens de faire connaître sont considérées par lés jurisconsultes

musulmans comme sources de démonstrations judiciaires. Chacune d'elles sert comme base de jugements et non pas comme source de preuves. Les quatre preuves fondamentales seules sont des sources d'autres preuves; les preuves dépendantes ne sont que des bases de décisions (sentences rendues par les juges); elles sont elles-mêmes, on l'a vu, assises sur des bases fournies par les quatre sources ; elles sont donc subordonnées à l'autorité de ces quatre fondements de toute vérité islamique.

Avant de clore le chapitre des preuves dépendantes qui est le dernier de l'introduction, je crois nécessaire de donner au lecteur et surtout à l'étudiant quelques explications au sujet d'une contradiction qui paraîtrait exister entre le principe de doctrine qui établit le dogme de la facilité et les preuves dépendantes assises sur le principe de la sévérité, telles que la précaution, l'évidence, la toute évidence, l'élimination du doute, etc.

Rendre facile, en religion et en justice, est un dogme dans l'Islam. Mais la facilité n'est admise que lorsqu'elle est imposée par des conditions matérielles que la bonne volonté et les forces de l'homme ne peuvent ni vaincre ni écarter. La facilité est prescrite par la loi, toutes les fois que l'exigent des situations générales, auxquelles les cas isolés ne peuvent être soustraits, ou des conditions individuelles motivant Tindulgence de la loi. Mais la facilité, pour être légale, ne doit pas éloigner l'homme de la voie tracée par

•ophète. Si la facilité fait naître le doute, concerne la conduite du particulier, soit arde les fonctions du juge, elle éloigne rai but de son existence, elle lui enlève le, source de tout^bonheur en ce monde, X peines qui attendent dans l'autre ceux > rempli avec justice (exactitude) leurs fis croyants etde membres consciencieux cial mahométan. Il est évident qu'en onditions, la facilité cesse d'être admisilam, soit comme principe législatif, soit nent juridique, soit comme excuse lé-