II

que les croyants onl considéré comme beau (juste khassen) est également beau devant Dieu. » Hadimi affirme quïl existe aussi un idjmâ en confirmation de la validité de cette preuve. Ei, ^''^ : L'usage existant en Arabie de remettre la chose vendue {mébï) a l'acheteur par l'entremise d'agents commissionnés ad hoc, la non-exécution de cette formalité' consacrée par Tusage constituait aux yeux du juge une preuve démontrant Tirrégularité, c'est-à-dire un vice plus ou moins important dans tout acte de vente exécuté sans l'intermédiaire des agents publics chargés de la remise des choses vendues aux acheteurs. Ex. ^'"« : Le pécheur de perles qui soutiendrait devant le juge avoir vendu à un commerçant dix keïls {a) de perles, serait débouté de sa demande, si le défendeur opposait que le mot keïl a été prononcé au moment de la vente par erreur, mais qu'il n'a acheté en réalité que dix misqals {b) de perles. Ici le juge assoie sa décision sur la preuve de l'usage, l'usage invariable étant de vendre les perles au misqal et jamais au keïl.

Preuve /F : la protection {istiskhab), — On entend par protection le respect que la loi . recommande aux juges à propos d'un état de chose ou d'une qualité dont l'existence a été dûment constatée, toutes les fois qu'il n'est pas démontré que les choses ont subi une modification dans leur manière d'être, ou

(a) Mesure de capacité en usage pour les eérôales contenant de 20 à 30 kilogrammes selon les pays.

{h) Le misqai est un ptids correspondant au gramme.

une détérioration changeant leurs qualités. Les jurisconsultes arabes expriment cette idée par l'apophtegme juridique : « Confirmer une chose qui existe dans Tétat où elle existe. »

Hadimi asseoie cette preuve sur la parole du Prophète : « Ecarte ce qui cause présentement le doute [choubhé) et accepte ce qui n'en cause point. » Ex. i^" : Si, au moment du partage d'une hoirie, l'un des héritiers se trouve depuis longtemps absent, sans qu'on puisse produire les preuves de sa mort, le juge doit le considérer comme vivant, car tel il était quand il a quitté le pays. On doit donc écarter ce qui, dans le présent (au moment où on est appelé h juger), est douteux, et accepter ce qui ne cause point de doute, c'est-à-dire l'état de santé et de vie antérieurement constaté chez l'héritier absent. E^^.f^ : Celui qui s'approprie des biens d'un voisin absent depuis longtemps, mais dont le séjour et le sort sont inconnus, commet une action que le juge qualifie d'illégale {kharam) : l'état qui avait été constaté chez l'homme absent avant son départ était la vie, et rien n'est venu prouver que cet état ait pris fin. La protection que la loi doit accorder à l'état constaté de chaque chose représente la preuve par laquelle le juge démontre que la prise de possession des biens de l'absent doit être qualifiée d'action illégale. Le principe de la protection de l'état constaté oblige le juge à considérer l'absent comme vivant et à ne pas permettre qu'on touche à ses biens, aussi longtemps que sa mort n'a pas été dûment constatée.

Preuve V : la prépondérance de l état originaire DES choses {(hnel-bi-l-asl). — Toutes les fois qu'il n'est ouvé que l'état originaire d'une chose a été é, cette absence de preuve équivaut à la cousin du contraire et devient une preuve légale, s la preuve précédente, il s'agissait d'un élevons tilutif d'une chose ou d'une manière d'exisopre à un être, telle que la vie chez l'homme, forme l'élément constitutif par excellence de me agissant, elle représente en même temps lanière d'être (être vivant) que la cessation de fonction vitale peut seule modifier. Ici il s'agit, itraire, de modifications occasionnées par des es ou des choses ajoutées à d'autres choses, ernières doivent être, chacune dans son genre, tes par elles-mêmes et indépendamment de qualité ou chose qui peut leurêtre superposée ; est l'eau d'un puits ou d'un réservoir, tel est le mur d'une maison.

te preuve est assise sur l'analogie légale. En fait a tiques religieuses, on s'en sert toutes les fois est impossible d'obtenir lévidence par un moyen légal ou par une constatation directe, .e voyageur rencontre dans le désert un réserl'eau n'ayant pas les dimensions qui rendent ntamination impossible. 11 ignore s'il y est E3 une substance immonde En examinant l'eau i vue, l'odorat et le goût, il ne découvre aucun 3 de souillure, lia besoin d'eau pour remplir Bvoirs religieux, et il est certain de ne pas trou-

ver d'eau courante sur sa route. En cette circonstance, il est autorisé à se servir de Teau de ce réservoir, car rétat originaire de toute eau est la propreté, et rien ne lui prouve que cet état n'existe plus dans Teau qu'il a devant lui. Les ablutions qu il pratique avec cette eau sont valables, parce que, d'après la preuve fondée sur la prépondérance de l'état originaire de chaque chose, l'eau dont il s'est servi doit être considérée comme exempte de contamination.

En fait de transactions, cette preuve sert comme base de jugement, toutes les fois que d'autres preuves plus directes font défaut.

Preuve VI : la prépondérance de l'état actuel des CHOSES [takhkimoîi'l'khal). — Cette preuve diffère des deux précédentes; elle prend comme base du jugement à rendre, non pas l'état antécédent ou originaire, mais l'état dans lequel se trouve une chose ou une personne présente au moment où le jugement doit être rendu. La preuve de la prépondérance de l'état actuel consiste à admettre, comme état qui a constamment existé dans le passé, la situation en laquelle une chose ou une personne se trouve au moment où la justice est appelée à intervenir.

On utilise celte preuve toutes les fois qu'il est impossible de reconnaître l'état antécédent des personnes et des choses, ou l'état qui peut se produire dans l'avenir. En ce cas, le juge ne peut décider que d'après les qualités qu'il constate chez les personnes ou dans les choses.

Cette preuve est également assise sur la parole du

Prophète, qui recommande aux juges d'écarter ce qui est douteux et d'admettre ce qui ne Test point. Ex. Si le tuteur d*un jeune homme qui vient d'atteindre sa majorité (âge de raison) refuse de lui remettre sa fortune sous prétexte qu'il est porté à la dissipation, le juge ordonne au tuteur de prouver que le jeune homme a commis dans le passé, ou qu'il commet dans le présent, des actes pouvant le caractériser comme dissipateur (5^^*A). Si de tels actes n'existent pas, le juge décide que le jeune homme doit entrer en possession de sa fortune. Il est impossible à ]a justice de prévoir la conduite à venir de cet homme ; elle doit, en conséquence, confirmer l'état actuel. La légalité de cette décision se trouve démontrée par la prépondérance de l'état actuel des choses, qui n'est point douteux, sur tout état de I choses qui pourrait se produire dans l'avenir.

I Preuve VII : l'évidence [zahir) et la toute évidence

V (ezhar). — Cette preuve est fournie par les circons-

l tances qui indiquent avec plus ou moins d'évidence,

mais toujours avec certitude, l'existence d'une con- ' dition légale ou d'une situation qui n'a pas formé

^ sujet d'accord clair et explicite.

Hadimi admet, comme base de cette preuve, la parole de Dieu : « Selon la religion il n'y a pour vous ni difficulté ni peine, ve ma djeale aleïkiim fi-d-din min kharédje. » Cette phrase du Coran fait sentir qu'en matière judiciaire il ne faut pas chercher un sens caché et se donner de la peine pour l'établir, toutes les fois qu'il existe un sens évident et, partant,

facile à saisir. Il s'ensuit qu'en justice, entre deux sens, il faut opter pour le plus ('îvident, car il est le moins pénible à établir. Ex, ^" : La conduite du père qui voit son fils sorti de la première enfance, mais non parvenu encore à l'âge de raison (a), se livrer à des opérations commerciales, et qui ne s'y oppose pas, prouve avec évidence que le fils n'agit pas sans le consentement de son père, bien que ce consentement n'ait pas été l'objet d'une déclaration de la part de ce dernier. Le silence du père dont le fils se livre, à son vu et su, à des opérations commerciales, établit d'une manière évidente le consentement accordé par lui à son fils non majeur, et rend le père responsable. La participation du père au3^ bénéfices résultant des opérations commerciales de son enfant mineur discernant, montre avec toute évidence qu'il approuve sa conduite. Ex. 2"" : Le musulman qui ferait le serment suivant : « Que je sois (Jivorcé d'avec ma femme si je mange une tête (6), » et qui mangerait la chair de la tête d'un mouton, doit se considérer comme divorcé. Il se peut que, pour éluder les conséquences de son serment imprudent, le mari allègue qu'il avait subordonné sa déclaration à une restriction mentale {c) et

(a) Pendant cette période de ia vie (de 7 à 15 ans) le mineur est considéré comme discernant {moxMméyiz). 11 peut opérer des transactions avec Iç consentement du père ou du tuteur, qui en sont responsables .

(b) Le cas de pareils serments se présente souvent devant les juges.

{c) La restriction mentale est souvent invoquée par les parties en pareille matière.

que, par le mot tète, il entendait la tête d'un cerf. Si la femme en fait un cas de conscience, ou si elle veut profiter de Timprudence de son mari pour rendre le divorce effectif, elle porte plainte. Le juge oblige le mari à renouveler le mariage, si la femme y consent. Dans le cas contraire, il déclare le divorce définitif. Dans cette circonstance, le côté évident du serment est représenté par le mot tête. Il s'agit sans doute de la tête d'un animal quelconque dont il est permis de manger la chair, et la tête de mouton rentre incontestablement dans cette catégorie, puisqu'elle est une nourriture presque quotidienne pour les classes ouvrières en Orient. Ceci constitue l'évidence, et le juge ne peut l'écarter pour admettre une condition moins évidente, telle que la restriction mentale alléguée par le mari: on peut manger une tête de cerf, mais il est évident qu'au moment où le mari prononçait son serment, il ne pouvait être question que des têtes qu'on prépare en quantité dans les fours, et qu'on vend rôties aux familles. Ce sont, en général, des têtes de moutons, rarement de veaux, jamais de cerfs. Si le mari avait prononcé son serment au moment où son épouse mettait sur la table commune une tête de mouton, la toute évidence serait établie.

Les jurisconsultes utilisent la preuve de l'évidence et de la toute évidence, toutes les fais qu'il s'agit de deux preuves de puissance démonstrative inégale, ou d'une seule preuve susceptible de double interprétation. Ex. L'imam Ebou-Youssouf, voulant justifier,

dans une certaine mesure, l'intérêt (le prêt à intérêt), avait invoqué la parole de Dieu : « Dans la fortune des croyants aisés, les pauvres et les faibles ont une part. » 11 a voulu se servir de cette preuve pour démontrer la légalité de l'action qui consiste à prêter avec intérêt l'argent des faibles (veuves et orphelins) aux gens aisés, afin de permettre à ces derniers d'étendre leurs opérations commerciales. Le Grand- Maître d'abord et l'imam Mohammed ensuite ont combattu cette manière de voir. Ils ont montré que l'intérêt était qualifié d'illégal au moyen d'une preuve absolue, c'est-à-dire par une parole de Dieu explicite et péremptoire : « L'intérêt est illégal. » La démonstration offerte par l'imam Ebou-Youssouf n'était donc point la plus évidente. Ses deux opposants ont fait, en outre, constater que leur élève et collègue donnait k la parole de Dieu un sens qui n'était pas évident. En effet, la phrase du Coran invoquée, par Ebou-Youssouf ne saurait être considérée comme visant avec évidence l'intérêt et lui donnant le caractère d'un droit des pauvres ou des faibles sur la fortune des riches. Celte parole de Dieu vise au contraire avec la plus grande évidence un droit des pauvres sur la fortune des riches, clairement indiqué par Dieu et le Prophète, la redevance aumonière [zékate) {a). Il n'était pas juste d'admettre un sens peu évident au lieu du sens tout à fait évident

(a) C'est le deux et denai pour cent (un sur quarante) que Dieu ordonne de prélever sur la fortune des croyants aisés pour le distribuer aux pauvres et aux faibles méritants .

82 MÉTHODE nu DROIT MUSULMAN

de la parole de Dieu. Dans cette circonstance, le Grand Maître et son second élève ont fait Tapplication de la preuve par évidence et par toute évidence. Ils ont opposé d'abord le sens évident de la parole de Dieuinvoquée par l'imam Ebou-Youssouf, au sens non évident que ce dernier voulait lui attribuer. Ils ont ensuite prouvé la toute évidence de leur opinion par les ordres divins et prophétiques concernant la redevance aumônière et par le sens péremptoire des termes dans lesquels Dieu interdit Tintéré t.

Preuve VIII : la précaution (réserve, ikhtiyat). — On entend par précaution le soin que tout croyant doit apporter dans le choix, soit des modes d'exécution de tout devoir religieux qui peut être rempli de deux façons différentes, dont l'une est facile et l'autre difficile, soit dans le choix des voies et des moyens par lesquels il peut acquérir la certitude que ses actions et transactions sont légalement accomplies.

Il est évident que, lorsqu'il s'agit de l'exécution de ses devoirs religieux ou de la légalité de ses autres actions et de ses transactions, le croyant doit adopter la modalité difficile, s'il veut acquérir la certitude d'avoir exactement rempli son devoir religieux ou d'avoir agi conformément à la morale et à la justice.

La preuve de la précaution est basée sur la parole du Prophète, qui ordonne d'écarter tout ce qui fait naître le doute. En général, les modalités d'action par lesquelles s'opère l'exécution facile n'aboutissent pas

à Vs^ccompUasenient exact du devoir et font naître 4ans Tesprit de rhoipme le doute sur la valeur des actes par lesquels il a essayé de le remplir.

En matière religieuse, la précaution consiste à choisir, entre deux façons d'agir, la plus difûcile, afin d'acquérir 1^ certitude d'avoir rempU exactement le 4evoir prescrit, Ex, Le musulman qui se trouve devant un réservoir d'eau dont la pureté ne lui est pas démontrée, s'il connaît une eau courante sur le sommet d'une montagne voisine où il peut monter sans danger, a le devoir de s'y rendre. En admettant, par précaution, cette modalité de l'exécution de SQii devoir, il est ^ertajii de l'avoir exactement rempli.

Pn fait de transactions, la précaution consiste à choisir, pjitre deux preuves, la plus forte, si difficile qu'il spit de l'obtenir et d'y conformer ses actes. Le proyant qui a conçu des doutes sur le caractère de ses propres actions, et qui cependant veut agir avec pne parfaite correction et mettre sa conscience à l'abri du doutp, np saurait y parvenir que par l'adoption du moyen le plus difficile, mais aussi Je plus sûr, et partant le plus propre à lui donner la certitude désirée. Ex, Le musulman qui vend la portion lui revenant sur un immeuble indivis, portion connue (moitié, tiers, etc.), mais non déterminée par (Jes limités ou des séparations matérielles, exerce un droit incontestable. L'acte de la vente est parfaitement régulier, mais l'acheteur a, en vertu de la preuve de la précaution, le droit d'exiger que la

eu en présence des copropriétaires {a).