livre toutes les fois qu'il est appelé à connaître

litige et à prononcer un jugement. La qualité lé

appliquée à une action humaine représente touj<

un jugement jendu par un jurisconsulte; car

attribue à cette action la beauté ou la laideur lé

et la fait ainsi considérer comme bonne ou mauvc

juste ou injuste, et, par conséquent, comme atti

sur Thomme l'éloge ou le blâme, les peines ou lei

compenses que la loi prescrit. Telles sont les deux p

cipales raisons qui ont déterminé les jurisconsi

musulmans à appelerjugements(aA*Mam) les qua

qui caractérisent légalement les actions de Thom

11 ne faut pas confondre les qualités légales a

buées par la loi aux actions de Thomme, avec

paroles divines qui sont la raison ou la cause de

différentes qualifications. A ce propos, Mola Hos

s'exprime comme il suit : « La qualité légale e\

résultat de la parole de Dieu qui s'applique aux

lions de Thomme et les caractérise. » La parole

législateur, appliquée aux actions de l'homme,

naître la qualification légale propre à chacune d'e]

cette qualification forme aux yeux du juge le ca

1ère distinctif de tout ce que l'homme opère

l'action et la parole.

Toute action accomplie par l'homme est quali par le législateur. Toute action humaine porte d une qualité légale, effet direct de la parole di^

OU prophétique adressée à rhomme. Tout caractère résultant de Tapplication directe de la parole du Législateur à une action humaine forme la qualité légale, essentielle et fondamentale, de cette action.

Toutes les actions humaines ainsi qualifiées forment la base (siège) d'autres qualités, qu'on appelle secondaires ou positives. Ces dernières résultent de la manière plus ou moins conforme à la loi dont chaque action humaine a été exécutée. Ces qualités ont été nommées positives {akhami-vaziyé), parce qu elles ont été posées [admises) dans la loi sur la base de la vérité révélée, mais sans former l'objet d'un ordre du Ciel {khitabou4lah) qui les concerne directement et contienne le terme propre par lequel la science du droit désigne chacune de ces qualités. Ex, La vente est qualifiée, par la parole directe de Dieu, comme licite [hélai). Tout acte de vente porte doue ce caractère, d*étre licite; c'est là sa qualité fondamentale. Il est licite de vendre, mais une vente peut être exécutée d'une manière que la loi considère comme correcte ou incorrecte (plus ou moins conforme aux règles). La vente, envisagée de ce second point de vue, peut recevoir des qualifications secondaires; elle peut être vraie ou non vraie, annulable par vice ou tout à fait nulle., etc., etc. Ce sont les qualités positives de cet acte. L'homme exécute une action licite toutes les fois qu'il vend ; mais, selon qu'il a eu ou non soin d'effectuer la vente conformément aux prescriptions de la loi, cet acte [actum] aboutit ou non aux effets que lé vendeur et

l'acheteur se proposaient de produire par son effectuation. C'est donc la façon dont un acte s'exécute qui est la cause et l'objet des qualités positives.

Les qualités de cet ordre seront étudiées spécialement dans ce chapitre.

Les effets qu'engendre la parole du Législateur adressée à l'homme à propos de ses actions, les qualités légales, veux-je dire, se présentent sous trois formes différentes :

1° La forme de la nécessité [iqtizà) ;

2^^ Celle de la facuttativité [takhyir), liberté d'ac-» complir ou non une action ;

3° Celle de la pose (t^â^sr'), c'est-à-dire de l'admission postérieure. On entend par admission postérieure l'application d'une qualité à une action humaine, après que celle-ci a été caractérisée par la qualité de lafacultativité, c'est-à-dire après qu'il a été démontré que le Législateur a laissé l'homme libre d'opter, soit pour son accomplissement, soit pour son omission.

Les qualités légales caractérisant les actions de l'homme sont toutes réparties en ces trois catégories. Les trois termes dont ces catégorie sont désignées ont besoin d'explication.

1° Toute qualification effectuée de façon à indiquer clairement qu'il est obligatoire pour l'homme d'exécuter l'action ainsi qualifiée, et encore que, par son omission, l'homme s'attire des réprimandes et des peines, est le résultat de l'application d'une qualité nécessaire. Ex, La prière, qui a été ordonnée par la

ie la nécessité, porte la qualité de nécessaire ;atoire).

foute qualification effectuée de manière à indiclairement que le législateui' laisse Thomme d'optei* pour Fexécution ou pour Toniission ctions ainsi qualifiées, résulte de l'application qualité facultative : telle est la qualité légale caûsantla vente, la garantie, l'association, etc., etc. ^es qualifications effectuées parjoo^e, sont les efe Tadmission, dans le droit, d'un ordre de caraclégaux qui visent seulement la manière dont le action s'effectue, c'est-à-dire leur exécution rme ou non aux règles du fiqh. Elles résultent > de l'application de Tune des qyxdXiiéspositives. [ualités s'appliquent spécialement aux actions omme que le législateur n'a pas rendues obliges tout en les déclarant permises. Telles les ;és concernant l'effectuation plus ou moins corde la vente, de la location, du prêt, du gage, etc.

actions humaines considérées au point de vue ualités légales qui peuvent leur être appliquées iivisées en deux catégories.

Catégorie, — Elle comprend les actions auxîs les hommes sont soumis par la loi pendant leur existence terrestre, soit les actions dites saires, obligatoires {éfâli-iqtizaiye) : telles la 5, la redevance de l'aumône, le jeûne, le pèletî, la guerre sainte, la dîme.

Catégorie, - Les actions à raccomplissement

desquelles les hommes ne sont pas astreints { loi, mais qu'ils restent libres de pratiquer ou suivant leur convenance \éfdli-takhyiriyé), y rangées. Tels le mariage, le divorce, la ven l'achat, la propriété (acquisition de propriétés donation, la procuration, le prêt et l'emprunt, I cation, l'association, Uaffranchissementdesescl la vivification des terres en friche (culti::e), la 1 tion, l'assistance accordée aux enfants trouvés. Les qualités légales qui s'appliquent à ces catégories sont, on vient de le voir, ou fircess et visant Tessence même de l'acte auquel elle! été appliquées par la parole divine, ou posh établies par la loi eu égard à la manière (f[ vedjh) dont chaque action s'accomplit.

Les qualités légales nécessaires sont donc c qui caractérisent l'essence même des actions : l'obligation inéluctable {farz), le devoir impé] [voudjoub). En dehors de ces deux qualités n saires, il y a celle d'être licite [hil], dont le cont est d'être illicite [khormet). La première renfern respectabilité {nedb) et la permission {ibaha contraire de ces deux dernières qualités est la i gnance [kérahiyet).

Les qualités qui viennent d'être énumérées naître, par leur application aux actions humaine nouvelles qualifications. Ainsi la propriété [milki c'est-à-dire le fait d'acquérir des propriétés (l'ai

sition de propriétés), est une action humaine. Elle reçoit une première qualification, celle d'être licite [helat). Cette première qualification en comporte de nouvelles, telles que la productivité de la propriété acquise.

Les qualifications de cette dernière espèce diffèrent selon les actions humaines auxquelles le caractère d'être licite est applicable. Ainsi la qualité d'être licite fait naître, par son application au mariage, la qualité de V utilité {menfaat), c'est-à-dire de la protection que le mari doit accorder à la femme et de l'assistance mutuelle que les conjoints se doivent ; par son application à la dette, elle fait naître la qualité de la constance^ validité de ce fait [thoubout).

Les qualités légales, considérées par rapport aux actions qu'elles qualifient, sont divisées, eu égard à la nature de ces mêmes actions, en deux catégories :

1*" En qualités légales qualifiant des actions humaines dont les profits et les dommages, les récompenses et les peines, sont de ce monde ;

2° En qualités légales propres aux actions dont les profits et les dommages, les récompenses et les peines^ sont de la vie future.

Les qualités légales qui s'appliquent à des actions visant en premier lieu et directement des desiderata de Ce monde, se subdivisent aussi suivant Ift nature de ces actions. Les actions de cet ordre concernent ou l'accomplissement des devoirs connus dont l'ensemble forme la piété (culte et bienfaisance), ou les

actions (J'un ordre purement terrestre. Ces dernières sont caractérisées par des qualités légales spéciales qui sont :

V La légalité [sikhat, vérité) ;

2** La conclusion {iniqad) \

3° La validité [nifaz) ;

4** La nécessité d'exécution {luzum) ;

I^es actes s'appellent donc :

i* Légal {saHhih, vrai), dont le contraire est nul (batil), ou annulable par vice [fassid] ;

2** Conclu {moûnaqid), dont le contraire est non conclu {ghaïri-motmagid) ;

3** Valide y [nafiz), dont le contraire est non valide [ghaïri-nafiz) ;

4° Nécessaire [lazim nécessairement exécutoire), dont le contraire est non nécessaire {ghaïri-lazim).

J'ai dit plus haut que ces actions ont pour but, en premier lieu et directement, des desiderata de cette vie, et qu'elles visent aussi, mais en second lieu et indirectement, des desiderata propres à la vie future. Ainsi, comme je l'ai fait sentir déjà, l'homme qui étahlit des conventions conformément aux règles de la justice, c'est-à-dire en donnant à ses actions la qualité requise par la loi, obtient non seulement le desideratum qui est propre à celte vie, la solidité des conventions, mais en second lieu et indirectement il se crée un mérite qui lui sera compté dans la vie future, attendu qu'il s'est conformé à la loi et qu'il a renoncé à tout avantage peu licite.

Au moyen de cette disposition législative, le Pro-

352 ItKTIlODK DU DROIT MISULMAN

phMe de Tlslam a voulu donner un caractère moral aux Iransactions humaines de son temps, et mettre autant que possible un frein à la fraude légale. La conduite privc^e et l'action prétoriale de rimami-Azani mettent hors de doute les intentions du prophète Mahomet.

Les actions qui ont pour but, directement et en premier lieu, les desiderata de la viç future, visent aussi, mais en second lieu et indirectement, des avantages de ce monde; ainsi Thomme pieux, en dehors des récompenses qui Tattendent au delà de la tombe, jouit durant sa vie de la considération de ses semblables.

Ces explications, qui semblent de prime abord étrangères au sujet de ce chapitre, montrent une fois de plus jusqu'à quel point le droit dépend de la religion et quel soin le fondateur de la doctrine hanéfite a apporté à faire concorder la loi avec la morale.

Pour rendre plus clair ce qui précède, je dirai qu'en fait de piété, le desideratum propre à cette vie est Taccomplissement des devoirs religieux, et qu'en fait de transactions humaines, c'est l'observance des dispositions spéciales du code {iktissassati-chériyé), dont l'application est requise, soit dansla conclusion, soit dans la résiliation des contrats. Ex, Dans la vente, la chose à vendre doit être la propriété incontestable du vendeur. Cela est une condition sine quâ non de la légalité de cet acte. Dans la location, l'utilité de la propriété à louer est également indispensable : la loi ne permet pas de louer comme utiles

DES Ol'AUTÉS LÉGALES 353

une maison inhabitable ou un champ improductif et inutilisable. Dans la sentence d'un juge, la vérité, c'est-à-dire la constatation de ce qui est vrai (juste), obtenue suivant les règles de la procédure, est aussi de toute rigueur.

Les conditions spéciales que je viens d'énumérer, avec leurs analogues, sont propres aux transactions (conventions) et appartiennent à la catégorie des applications du droit; elles se trouvent dans les ouvrages de codification dont le Multéqaei le Dtire?* sont les types les pins connus.

Les qualités légales, considérées d'un autre point de vue, ont été divisées en trois espèces :

i'* Les qualités légales qui s'appliquent aux actions humaines par la seule volonté de Dieu et sans que l'homme puisse y concourir ou participer. fHœ. Le meurtre porte une qualité nécessaire, celle de la réprobation établie par la parole divine. L'homme en est dûment averti et doit s'en abstenir. S'il commet le meurtre, la loi qualifie cette action suivant la parole de Dieu, et, dans cette qualification, la volonté de l'homme ne saurait intervenir en aucune façon.

2** Les qualités légales qui se produisent par la seule volonté de l'homme. Ex. Dans la vente, c'est la volonté de l'homme qui donne à cet acte les qualités requises par la loi, afin qu'il soit solidement (légalement) établi.

3** Les qualités qui se produisent par le concours de l'ordre de Dieu et de la volonté de l'hommev Ex,

Le mariage. Dieu a recommandé aux hommes le mariage san*s rimposer. Les hommes y concourent cependant par leur volonté en s'unissant aux femmes de leur choix par ce lien légal.

Les considérations qui précèdent faciliteront à l'étudiant l'intelligence de la partie de ce chapitre j^ qui examine plus en détail les qualités légales et

|: enseigne le mécanisme de leur application aux

f actions humaines. Pour lui rendre plus facile encore

cette étude, il me paraît nécessaire d'énumérer les È? éléments que les jurisconsultes de l'Islam considè-

rent comme représentant les parties constitutives de toute action humaine {a). Ces légistes distinguent dans chaque action humaine :

1° L'entité de l'action, c'est-à-dire l'essence, l'idéal même de cette action. Ils l'appellent zai, personnalité dé l'action,

2° L'élément (rf;'02/z) et la colonne {rukn) de l'action. Ils appellent edjza (pluriel du mot djouz) les éléments (parties, morceaux) matériels d'une action. Ex. Les éléments matériels d'un livre sont: la reliure et les feuilles réunies en corps d'ouvrage. Ils appel-

(a) Ce qui va suivre appartient plutôt au chapitre suivant qu'à celuif ci. Mais on comprendra aisément qu'il a paru nécessaire aux savants de l'Islamisme de donner, dans le présent chapitre, des renseignements sur les actions humaines, sans lesquels les qualités qui leur sont applicables ne sauraient être comprises. J'ai eu quelque envie de détacher ces renseignements pour les transporter au chapitre H; mais, réflexion faite, je me suis aperçu que Tinteltigence de la parUe la plus importante du droit serait rendue plus difficile, et j'ai laissé le chapitre tel qu'il se trouve dans la plupart des ouvrages classiques.

DES OUAUTÉS LÉGAI4ES 335

lent colonnes [erkariy pluriel du mot nikn] les éléments moraux d'une action, Ex. Les erkan d'un livre sont les notions et les vérités qu'il renferme.

3** La qualité {sifat) d'une action. C'est un caractère applicableà une action et visantl'étatdanslequel un seul ou quelques-uns des éléments qui la composent se présentent.

4** L'ensemble {hiyet, forme de l'ensemble). Le hiyet résulte de la réunion de tous les éléments de Faction, C'est l'action elle-même, c'est-à-dire l'entité {zat) de l'action considérée dans la totalité de ses éléments. Ainsi l'action envisagée en elle-même, et indépendamment de ses éléments, est un i^at; considérée commeun résultatde la réunion de tous ses éléments, un hiyet.

Un exemple pris en dehors de la science du droit aidera à rendre plus claire la distinction établie par les légistes musulmans entre les différents éléments constitutifs de toute action humaine. Ex. La satiété est une entité {zat), c'est-à-dire l'idéal de la satiété telle qu'elle se présente en tous lieux et temps, considérée en elle-même, indépendamment des causes qui la produisent et des éléments qui la composent.

Les éléments matériels [edjza] qui forment la satiété, sont les aliments et les boissons ingérés et contenus dansjestomac humain.

Les éléments immatériels (^rA«n)dela satiété sont les facultés digestiyes, et, en premier lieu, celle de sentir que l'estomac est plein d'aliments et de boissons.

Toute qualité et tout état plus ou moins compatible avec la conservation de la santé de Fhomme, qui seraient dûs à un ou à plusieurs éléments de la satiété, telles que la somnolence provenant de Taction d'une liqueur, la soif résultant de Tingestion d'un aliment salé, est une qualité de la satiété propre à la nature d'un seul ou de plusieurs de ses éléments. Ainsi rhomme qui a mangé des choses salées et a bu des boissons enivrantes, tout en étant plongé dans un état de somnolence, est réveillé de temps à autre par un vif besoin de boire.

La forme [hiyet) est l'état de l'homme rassasié considéré par rapport ù la totalité des éléments qui ont produit chez lui la satiété.

Kn examinant maintenant une action de l'homme, de la catégorie de celles dont la loi apprécie la valeur, telle que la vente, nous trouvons:

d" Comme entité zaty la vente elle-même.

:2" Comme éléments matériels edza, les choses à échanger, c'est-à-dire la chose à vendre et le prix à compter.

.S*" Comme éléments moraux, l'offre {idjah) et l'acceptation [qaboul).

Chacun des éléments de la vente, qu'il soit matériel ou immatériel, présente des vices ou des perfections dont la validité (fermeté, thoiibo^t) de la vente dépend. Eœ, Si l'élément off're est défectueux, parce que celui qui offre n'est ni propriétaire ni fondé de pouvoir du propriétaire de la chose à vendre, ou s'il offre une chose dont il est propriétaire, mais qui lui a été

\ (Miduo par un voleur, quoique la chose fût régulièrement offerte et acceptée, la vente prend la qualité de nulle ou annulable par vice. Si l'élément accep- / /'/o/i est défectueux parce que Facheteur a accepté une chose qui lui était inconnjie, la vente devient d'exécutabilité non nécessaire, c'est-à-dire non définitive et, partant, résiliable.

4° La forme (A(y^fi, c'est la vente considérée dans son ensemble, c'est-à-dire avec tous ses éléments réunis et concordants, dans les conditions prescrites par la loi.

Tels sont les éléments constitutifs de toute action humaine que la loi apprécie et caractérise par l'application de Tune des qualités légales.

Les quatre qualités légales dont il a été parlé plus haut seront étudiées ici en même temps que celles qui sont considérées en droit comme leurs opposées, afin que les effets juridiques des unes et des autres soient mis en évidence.

1° La vérité (légalité). On appelle légal [sakhikh, vrai), toute action humaine et plus particulièrement tout acte qui est fait dans les conditions requises par la loi et dont les éléments se trouvent réunis et sont exempts de vice. Ces actes atteignent le but visé par ceux qui les effectuent. La qualité qu'elles portent dans la législation musulmane est celle du sikhat (vérité). L'opposé de la vérité s'exprime en arabe par la locution ademi-sikhat, absence de vérité, et les actes qui sont qualifiées par elle s*ap- [)ellent non vrais, ghaïri-sakhikh.

Le manque de la qualité de vérité daus les actes se divise en boutlan (nullité) et en fessad (annulabilité par vice). Les actes qui portent la qualité de nullité s'appellent en arabe batil, et ceux qui portent la qualité de l'annulabilité fassid,

La nullité consiste en l'absence de l'un des éléments, soit matériels, soit moraux, qui sont propres à la nature de Facte ; l'absence de cet élément ne perpiet à Tacte d'aboytir à aucun des effets qui lui sont propres et qui sont propres à la vie terrestre de l'homme : telle serait, dans la vente, l'acceptation prononcée sans que l'offre se fût produite. Ex, Zeïd dit à Amr : « J'accepte votre bague pour mille dirhems », sans qu'Amr lui ait offert sa bague. La loi, ainsi que le propriétaire de la bague, considère une pareille acceptation comme nulle et non avenue et, partant, comme ne créant point d'acte.

L'annulabilité est l'effet d'une défectuosité (vice) propre à l'un des éléments de l'acte : telle serait une offre que le vendeur aurait faite conditionnellement. ^x. Zeïd déclare, par devant la réunion légale de la vente, qu'il vend sa bague à Amr pour mille dirhems, à condition qu'il réussisse à en trouver dans le marché une semblable. Amr déclare qu'il accepte ; les deux éléments de la vente existent ; mais l'un, l'offre, se trouve subordonné à une condition aléatoire et- indépendante de la volonté de la réunion légale (conseil de vente) (a). Cette condition, à

{a) Il ne feut pas oublier que le conseil de vente est composé du vendeur, de l'acheteur et des lémoins.

DES QUALITES LÉGALES o59

laquelle Foflfre a été subordonnée, vicie cet élément, et a pour conséquence légale que Tacte de la vente est qualifié de vicieux.

!2^ La conclusion des actes résulte de la production de leurs éléments dans les conditions prescrites par le code. Tout contrat qui se produirait différemment serait non conclu. Exemple : la vente ne sam^ait être qualifiée de conclue si Faccord de l'offre avec l'acceptation ne se produisait pas par devant le conseil de vente avec Texactilude et la simultanéité que la loi ordonne.

3° La validité. C'est un effet de la présence dans l'acte des deux qualités dont il vient d'être question. L'absence de l'une d'elles rend l'acte non valide (impuissant). Tel l'acte dont les éléments (l'offre et Tacceptation) ne sont pas concordants ; tel aussi Tacle conclu en l'absence des témoins nécessaires.

4® Là nécessité cTexécution des actes. C'est une conséquence légale de la réunion des trois qualités cidessus examinées. Leur existence dûment constatée met le juge dans la nécessité de faire aboutir l'acte à ses effets légaux; leur absence l'oblige à déclarer non nécessaire la production des effets légaux de l'acte. Exemple : la vente d'un immeuble appartenant à Zéïd, faite par Amr, fils du propriétaire, sans que ce dernier l'ait fondé de procuration. Cet acte manque de légalité, par conséquent la loi le déclare non exécutoire et ne trouve pas nécessaire d'obliger le propriétaire (pore du vendeur) à remettre l'immeuble à l'acbeteur.