DES QUALITÉS LÉGALES EN PARTICULIER

Les qualités légales viennent d'être examinées. Je juge néanmoins indispensable d'en continuer Tétude alin de rendre plus facile llntelligence des résultats, si divers et si importants dans le droit musulman, de l'action de ces caractères légaux sur les contrats. Ces résultats sont, je le répète, les conséquences de l'application des preuves à toutes les branches de l'activité humaine et à toutes les choses sur lesquelles elle s*exerce. Je fournirai donc sur ce sujet des explications aussi détaillées que possible. Mais, avant de le faire, il est nécessaire que je rappelle pour la troisième fois ce qui a été dit à propos de la différence existant entre mie preuve légale et une assise léffal^^ eiqae je la rende plus sensible par un exemple tout à fait frappant. Il est d'une importance hors ligne que l'étudiant s'arrête une fois encore sur ce sujet pour le bien comprendre. 11 s^agit de faire sentir pourquoi le caractère légal d'une action devient aux yeux du jurisconsute plus évident, lorsque la qualification en est obtenue par une preuve péremptoire [délil), et moins éclatant toutes les fois qu'il est établi par une assise légale {asl).

Les preuves qu'on appelle légales, parce qu'elles sont puisées dans les sources de la loi, s'appliquent aux actions humaines ou directement et sans intermédiaire : elles sont appelées alors preuves proprement dites [delaïl), ou indirectement et par intermédiaire :

on les nomme cette fois assises (oussoul), Ex. La parole de Dieu « F* evfou-l-keilé bi-l-qisti — Pratiquez le mesurage au keïl (kilo) avec justice », est une preuve légale impérative, appartenant à la catégorie de celles qui créent des obligations légales inéluctables [farz)\ par conséquent, elle prouve directement et sans auxiliaire que l'homme qui mesure au keïl Aoii mesurer exactement.

Le résultat direct de l'application de cette preuve légale à l'action de l'homme <iui mesure, l'exactitude (justice) du mesurage, est une qualité légale jmposée et inéluctable, dont le contraire, c'est-à-dire un mesurage inexact (injuste), constitue une action qui porte la qualité de la réprobation [khormet): Cette qualité a été prouvée par Tapplication directe, sans intermédiaire ni préparation, de la preuve qualifiante (la parole de Dieu) à cette action humaine, le mesurage au keïL

Si on examine maintenant avec plus d'attention la preuve légale dont on vient de se servir, on trouve que le mot keïl y est mis au singulier et précédé de la particule déterminative lam. On est donc induit, de prime abord, à admettre qu'elle ne peut avoir d'action que sur l'homme qui mesure avec un kéïl connu et déterminé, celui dont on se servait dans le Hedjaz du temps du Prophète. 11 en résulte un doute fort légitime à l'égard de l'application de cette preuve au mesurage fait avec d'autres unités de poids ou de volume (les kilos des différents pays), attendu que la preuve en question ne saurait être appliquée, direc-

tement el sans intermédiaire, qu à une seule action humaine,cellequiconsisteàmesureraumoyen(iuA:/^/7 dont on se servait dans un seul pays el à une époque connue. Jusqu'ici la parole de Dieu constituait une preuve {délii). On va la voir convertie en assise (asf).

Lesjurisconsultesmahométans, tous grands littérateurs, ont observé que la particule en question (lam), toutes les fois qu'elle est employée dans le Coran devant un mot indiquant capacité, signifie que les diverses unités de mesure du même genre sont comprises dans le sens du mot. Ils ont donc établi la règle de Tarticle collectif, lamou-l-istighraq (à). Par cette règle, tirée de la prose cadencée du Coran, la preuve légale concernant le mesurage au /{eïl a été convertie en assise. Cette assise forme un intermédiaire au moyen duquel Taction de la preuve légale en question a été étendue. Il en résulte ([ue Testimation faite avec n'importe quelle mesure de poids* ou de capacité doit être pratiquée avec exactitude (justice), et qu'une pareille exactitude est imposée à l'homme par obligation inéluctable.

Le travail par lequel Isi preuve a été convertie en assise constitue, comme [on l'a vu plus haut, l'un des degrés de l'effort législatif [idjtihad). Par cette interprétation de la parole de Dieu, résultat de l'effort

{a) L'un des paragraphes de cette rèjle est conçu dans les termes suivaits : Le lam collectif sert à i(idi<iuer que tous les individus dont il es, qUistion dans la p'irase sont compris dans le sens et également viaés par le ternie que cet article précède.

basé sur l'observation savante et exacte de remploi constant et invariable du lamou-Uhtiighraq dans le Coran, l'action de la parole du Législateur, qui ordonne de mesurer avec justice, a été étendue de façon à s'appliquer incontestablement à l'emploi de toute mesure de poids ou de capacité propre aux céréales dans n'importe quel pays et à quelque époque que ce soit. Cette fois, la preuve légale a été appliquée indirectement et par l'intermédiaire de l'assise. Le résultat de son application est la qualité légale formant obligation inéluctable de faire, en tout temps et en tout lieu, juste mesure, quelle que soit l'unité de mesure dont on se sert. La qualité légale contraire, la réprobation, a été comme de raison appliquée à toute action contrevenant à Tordre de Dieu, c'est-à-dire à toute estimation qui n'est pas faite avec justice.

Dans le premier cas, c'est-à-dire lorsqu'il s'est agi de la seule mesure (keil) qui était en usage dans les deux villes saintes au temps du Prophète, la preuve légale avait agi directemeni et sans intermédiaire; dans le second, c'est-à-dire aussitôt qu'il s'est agi de tous les temps, de tous les pays et de toutes les mesures propres aux céréales, la preuve a agi indirectement et par l'intermédiaire de l'assise légale, résultant de la règle grammaticale basée sur les faits de la prose du Coran et concernant l'usage de l'article collectif arabe.

Si la preuve tirée des faits de la langue arabe, tels qu'ils ont été observés dans le Coran, c'est-à-dire la

364 MKTUODK DU DROIT MLSILMAN

valeur linguistique de la particule lamou4-isHghraq ^ n'avait pas été aussi péremptoire, claire et généralement admise qu elle Test dans ce cas, la qualification concernant la généralité des mesurages n'aurait pas été établie avec évidence, mais par supposition (ap- ])roximalivenient). Au lieu d'engendrer une obligation inéluctable {farz), elle n'aurait créé qu'un devoir impérieux [vadjib).

L'exemple que je viens de donner explique, avec beaucoup de clarté, la différence qui existe entre une qualification obtenue par l'action directe d'une preuve (^t une qualification obtenue au moyen d'une assise, c'est-à-dire de la conversion d'une preuve en assise [)ar des études et des observations portant sur les (|uatres sources, et de l'application de cette preuve, par l'intermédiaire de l'assise, à toutes les actions humaines semblables ou analogues à celle qui a été directement qualifiée par une preuve légale.

Je reprends maintenant l'étude des qualités légales pour la compléter. Je rappelle qu'elles se divisent, comme il a été dit :

1° En qualités résultant de l'injonction du Législateur, adressée à l'homme. On les appelle qualités résultant de rinvitalion (injonction) de Dieu {ahkamitrklifiyê).

T En qualités positives (vazi). Celles-ci s'appliquent spécialement à la façon dont les actes (acia) sont conclus; elles complètent par leur présence la

hKS OlALITIvS LK(ÎALKS

la valeur It^gale des transactions humaines, cf risées déjà par les qualités dinvilalion.

Le mécanisme d'applicalion des unes et des sera étudié en son temps.

/M<? quallth If'ynles résultant de l'invitai du Ugislatmr [Akhkami-teklifiyé]

Elles se divisent, comme j'ai eu soin de le d même, en qualités nécessaires [iqtizaiyé) qu'on \ aussi imposées ou obligatoires, et en qualités latives, qu'on appelle également d'option hu {takhyiriyé\. Les qualités légales imposées, répète à dessein, sont celles qui résultent d'un cation de la loi, créant pour l'homme l'oblii soit d'exécuter certaines actions, soit de s'en ab Les qualités légales facultatives sont celles ( sultent d'une indication de la loi, établissan éloge ou sans éloge ni recomujandation aucu ces actions sont permises et que l'homme es de les accomplir ou de les omettre.

La nécessité est donc la qualité propre à les actions que la loi impose ou défend auxhc La facultativité est la qualité qui caractérise les actions humaines que la loi mentionne s imposer ni les interdire, en laissant l'homm d'opter entre leur accomplissement ou leur sion.

La nécessité, de même que la facultativité 1 sont, il vient d'être dit, les résultats de la ter l'invitation que le législateur adresse aux hc

soit en leur enjoignant d'accomplir certaines actions, soit en leur ordonnant de s'abstenir de certaines autres, soit enfin en caractérisant une catégorie d'actions humaines comme licites sans les imposer et sans les interdire. Ce qui vient d'être dit mène tout droit h TiHude de ce que les légistes musulmans nomm(mt invitalion divine (injonction).

De rinvitation divine {têklif) et de la raisonnabilité [djéraz) des actions humaines

L'invitation est contenue dans la parole que Dieu adresse à Ihomme {hitabou-llah).

La loi n'adresse aux: hommes une invitation leur ordonnant d'accomplir une action ou de s'en abstenir ([u à propos d'actions ou d'abstentions possibles et raisonnables (djaïz); partant, la raisonnabilité (^Vr/^/v) d'une action est la condition première etla qualité toujours indispensable qui motive et explique toute invitation duLégislateur. La loi n'invite jamais et d'aucune façon les hommes à accomplir des actions qui ne sont pas raisonnables ou qui sont matériellement impossibles.

La raisonnabilité [djêvaz) consiste dans Tabsence des trois obstacles qui sont : l'* l'obstacle légal nbsolu ; ^^ lobstacle naturel; 3" l'obstacle légal fondé sur Lusage. Ex. du /""^ : Sont considérées connne hi/lrmes par obstacle légal absolu, ainsi qu'il a ('té expliqué eu son lieu, toutes les conventions qualifiées comme nulles ou vicieuses.

A'^. du ^™** : L'interdiction du mariage serait nulle par obstable naturel, car, l'adultère étant défendu par ordre péremptoire de Dieu, Tinterdiction du mariage mettrait Thomme dans une situation contraire à la loi naturelle.

Ex. du ^"»* ;La stipulation de vendre les céréales en les mesurant au mètre (comme on mesure les étoffes) ou de vendre les étoffes en les mesurant au kilo, serait une convention nulle par obstacle légal fondé sur Tusage.

Le contraire de la qualité légale appelée raisonnabtlitf* est Virraisonnabilité [adémi-djévaz) (a).

Les caractères de l'irraisonnabilité sont :

1° De faire naître la contradiction, c'est-à-dire de mettre en contradiction deux paroles ou deux actes du Législateur. Ex. L'assertion do l'homme qui soutiendrait que les fils d'Adam ont commis un acte illégal en épousant leurs sœurs, attendu qu'une pareille assertion, à propos d'une époque où il n'existait point d'autres femmes sur la terre, mettrait en contradiction deuxparolesduLégislateur,celle par laquelle il recommande aux hommes de se marier et de se multiplier, et celle par laquelle il leur défend d'épouser leurs sœurs.

2° D'ordonner une action disproportionnée aux forces et capacités de l'homme, ou une action impossible par sa nature même: telle une pratique dont l'accomplissement exigerait plus do temps que celui qui est accordé à l'homme pour son exécution.

.V D'ordonner un acte interdit par l'usage.

(a) Force m'est de créer en français ces termf s de droit.

368 MÉTHOOR Dr DROIT MISULMAN

L'invitation (injonction) du 1/^gislateur est basée, comme nous venons delo voir, sur la raisonnabilité. La loi n'invite les hommes qu'aux choses possibles ot raisonnables, mais elle ne les invite pas non plus à tout ce qui est raisonnable, car tout ce qui est raisonnable ne forme pas aux yeux de la loi sujet d'invitation.

L'invitation est adressée par la loi aux hommes pour leur prescrire certaines actions ou pour leur en interdire d'autres. Elle leur enjoint par conséquent d'agir ou de s'abstenir d'agir, ou bien elle se borne à leur faire connaître que certaines actions sont permises, sans les imposer pourtant ni les défendre.

Il a été déjà dit que, dans la loi islamique, Tinvitation se rapporte parfois aux législations précédentes et aux sociétés plus anciennes dont le Législateur narre ou raconte les faits légaux. Dans ces récits spéciaux (g^âf^ç^s), le Législateur s'exprime ou par négation [inkar) ou par déclaration affirmative {taqrir).

La négation est la suppression d'une disposition des législations antécédantes, ou une interdiction d'une pratique à laquelle se livrait une nation antérieure au corps social de l'Islam, sans qu'elle fût prescrite par sa loi, et même contrairement à une prescription de la religion à laquelle elle était soumise. La négation se traduit par défense : « Ne faites pas telle chose » ; ou par déclaration : « Telle chose ne se fait plus » ; ou enfin par interrogation : « Faitesvous telle chose ? ».

DKS 01 ALITÉS LÉGALES 369

La déclaration a formé le sujet d'un examen minutieux, dans le premier chapitre du premier livre de ce volume.

La confirmation se produit: 1° par un ordre explicite ; 2° par une défense ; 3° par appellation élogieuse de la chose à confirmer; 4** par l'indication des conséquences avantageuses de cette chose, ou action ; 5" par le silence.

i""' Ex. Ordre explicite [ayet) : « Fais de la droiture selon qu'il a été ordonné ! »

Aulre Ex. (ayet) : <« Fais patience comme ils font patienter ceux qui ont suivi la voie de Dieu. » Il s'agit ici des prophètes antérieurs, Abraham, Noë, Moïse, Jésus-Christ.

2' Ex. Défense {ayet) : «Ne prononcez pas le nom d'un homme en ajoutant des adjectifs désavantageux, parce que, après avoir accepté la vraie religion, il esl mauvais de continuer des pratiques qui étaient en cours pendant les siècles d'ignorance. »

3" Ex. Appellations élogieuses (ayet) : o Lorsque Jésus, le fils de Marie, a dit à ses suivants : « Qui sont ceux qui aident et servent la religion de Dieu ? >> ses apôtres ont répondu : « Nous sommes ceux qui aident et servent la religion de Dieu. Nous avons cru en Dieu et nous avons obéi à ses ordres. » Ils out persiste et agi selon leurs paroles. Ils y ont conformé leur conduite. C'est ce qui les a rendus dignes du contentement de Dieu. »

4* Ex. Conséquences heureuses [Ayet] : « Et il

370 MÉTHODK Dl DROIT MlStLMAN

a dit : Entrez en Egypte avec la volonté de Dieu et eu vous confiant à lui (a). »>

.3'^ lix. Silence : « Préférez-vous ce qui est médiocre à ce qui est bon ? » La réponse est ici tellement facile que le silence en tient lieu.

J/invitation du législateur se produit donc, à propos des législations précédentes et des peuples antérieurs à J'islamisme, par la déclaration affirmative et par la négation, et, en ce qui concerne la religion musulmane, parles différentes modalités de la déclaration.

Il est évident que les questions concernant Finvitalion divine, c>st-ci-dire renonciation dés ordres et interdictions du Très-Haut, ainsi que les questions relalives à rintérét((ue prend le juge suprême à Taccoinplissenient ou à Tomission de telle ou telle action, sont 11 source principale d'où découlent toutes les qualités qui caractérisent chaque parole et action de rhomme, ainsi que chaque chose dont il fait usage. Les détails relatifs aux différentes modalités suivant lesquelles Tinvitation se produit, ainsi que les questions relatives à Tintérôt du législateur, ne sauraient donc être mieux placés que dans le cha- ])itre des qualités légales, et avant l'examen détaillé de ces caractères légaux de nos actions; elles facilitent ainsi l'intelligence de la partie la plus essen- (ielle de tout traité d'Oussoul.

(u) Ce verset est relatif à Tentiée en Egypte des frères de Joseph, iils de Jacob.

De )a teneur (forme chekl) de rinvitation divine et de ses conséquences légales

L'invitation que le législateur adresse aui hommes a pour eux dos conséquences différentes, qui découlent des formes différentes sous lesquelles les volontés du ciel se trouvent traduites. Ces conséquences sont, je ne saurais le répéter assez, les qualités légales ; c'est en vertu de ces qualités que l'accomplissement ou l'omission de toute action est considéré par la loi comme imposée ou comme facultatif.

La forme dans laquelle l'invitation est exprimée représente le degré d'importance (intérêt) plus ou moins grand que le Législateur attribue à l'action ([u'il ordonne ou qu'il interdit.

Si l'importance que le Législateur attribue à Taction humaine qu'il ordonne ou qu'il défend, est exprimée en des termes indiquant qu'il prend intérêt à l'exécution de Tordre donné et qu'il en fait un devoir pour l'homme (en rend l'exécution ou l'omission obligatoire et nécessaire) [llzam), l'homme doit se charger [iltizam) de l'action indiquée par Tordre du Législateur, car cet ordre crée pour lui une obligation.

La qualité légale caractérisant une action ainsi ordonnée est celle de V obligation inéluctable ou du devoir impérieux.

Si Tinvitation n'est pas formulée de façon à indiquer que le législateur considère comme nécessaire.

soit romission, soit raccomplissement de Taction qu'elle vise, il n'en résulte pas d'obligation pour r homme qui reste libre de se conduire suivant son propre jugement. Toute action de cette espèce porte la qualité de la faciiltativité [khiyariyet).

De l'intérêt (iltizam) du Législateur et de ses conséquences légales [a)

L'intérêt consiste dans l'appréciation du Législateur concernant chaque action humaine qui forme sujet d'invitation légale. S'il la considère comme assez importante pour mériter son intérêt, elle devient, par le fait môme de cette appréciation, l'objet (] une injonction adressée à l'homme, injonction qui crée pour lui des obligations de différents ordres.

Le Législateur, après avoir apprécié une action et lui avoir attribué un caractère obligatoire, procède à

{n) Le mot iltizam a aussi sens de charge ; mais, le Tout-Puissant ne pouvant être considéré comme soumis à une charge, ïe sens de ce mot ne saurait être exprimé ici que par intérêt. Dieu se préoccupe du salut de sa créature, il prend par conséquent intérêt ù ce que telle action soit efTootuée et telle autre évitée par elle. It fait alors ilzam^ c'est-à-dire il en charge l'homme en lui faisant connaître l'intérêt qu'il prend (t7<i^aw) soit à l'accomplissement, soit à romission de cette action. L'homme qui apprend par les dispositions de la loi que Dieu juge raccomplissement d'une action, ou la* Qon-efTectuation d'une autre, comme dignes de bon intérêt, est par cela même invité à s'y soumettre, prendre à sa charge ce qui est ordonné (faire iltizam) c'est-à-dire de mettre à exécution la volonté du législateur. Le terme itzam signifie donc : Dieu charge l'homme ; tandis que le vocable iltizam indique 1* que Dieu juge raccomplissement de telle action, ou l'omission de telle autre, digne de son intérêt; 2<» que l'homme qui prend connaissance de l'intérêt du législateur, exprimé par les ordres et les défenses contenues dans le code, se trouve par cela même invité Cchargé) de s'y conformer.

rinvitation; il fait connaître à l'homme le jugement qu'il a rendu, à propos du caractère plus ou moins obligatoire des actions dont il lui impose Taccomplissement ou l'omission. Le premier de ces deux degrés, c'est-à-dire l'appréciation du Législateur par laquelle une action est jugée digne de son intérêt, est appelée par les jurisconsultes arsihesUtizam, La seconde, celle par laquelle le Législateur fait connaître son jugement à l'homme et lui parle {Vinvite), de façon à ce qu'il comprenne que Dieu juge telle action ou telle abstention digne de son intérêt et que son devoir, à lui homme, est de s'y conformer de bonne volonté, s'appelle, en terme technique arabe, ilzam. Dieu, après avoir jugé une chose digne de son intérêt (après en avoir ïdXXiltizam)^ fait connaître son jugement à l'homme et le charge du devoir de s'y conformer (il en îd\\.ilzam). L'homme doit se charger de ce devoir et y prendre intérêt (faire à son ionrUtizayn).

Des modes de transmission de V intérêt dit Législateur et de leurs conséquences [les qualités légales fondamentales).

La transmission de l'intérêt s'opère, ou par preuves [édilete'i-chériy^ absolues et évidentes (qatt tranchantes), ou par preuves légales moins absolues qu'on appelle preuves approximatives, mot à mot, preuves démontrant par supposition (zanen).

Les invitations faites en raison de l'intérêt qu'éprouve le législateur à transmettre et à imposer à l'homme la charge résultant du jugement qu'il

s'est formé, s'effectue par transmission et au moyen de preuves légales (paroles divines ou prophétiques), péremptoires ou supposées. Ces deux modes de transmission engendrent, en ce qui concerne les actions humaines, des qualités légales, « imposées » ; en d'autres termes, elles font connaître que le législateur impose à l'homme les actions ou les abstentions qu'il a ainsi caractérisées par ses paroles. Tous les autres modes de transmission engendrent des qualités légales facultatives.

Avant d'exaiuiner une à une les qualités légales qui résultent de la teneur des ordres divins transmis par ces deux modes, il est nécessaire de faire connaître les moyens par lesquels on distingue les premières des secondes, c'est-à-dire les qualités lé- <<ales imposées des qualités légales facultatives.

Les qualifications légales imposées se distinguent des autres :

1° En ce que le caract<M*e dont elles sont revêtues ressort des termes qualificatifs contenus dans le texte dont le Législateur s'est servi pour formuler et transmettre son invitation. C4es termes sont:

.1. J^emot farz, obligation inéluctable. Ex. Dieu a rendu inéluctabbiment obligatoire {farz) pour vous de ne point violer vos serments.

B. Le terme Kharam, illicite. Ex, « Dieu a rendu illicite (/i/mr^w) pour vous vos mères, c'est-à-dire le mariage avec vos mères, »