LE PREMIER PROJET DE CODE CIVIL ALLEMAND

liNTRODUCTlON

1. Dans toute œuvré législative, la matière des obligations constitue une partie presque essentiellement théorique et abstraite; il s'agit, en effet, pour une grande part tout au moins, de préciser les différentes formes sous lesquelles peut se manifester la volonté dansrle domaine des conventions humaines et d'étudier les effets quelle peut produire : il semble donc qu'il suffise pour les décrire de raisonner juste et d'être logique. C'est là ce qui donne à cette partie du droit un caractère d'œuvre rationnelle et par suite d'oeuvre scientifique plus accentué que dans toute autre ; mais c'est là aussi ce qui fait que de toutes les institutions de droit privé, ce soit celle qui tende le plus à l'uniformité : les effets de la volonté humaine sont presque partout les mêmes et les mêmes nécessités juridiques suscitent à peu près partout des conventions identiques ou analogues (1). La matière des obligations se dégageant de plus en plus du formalisme primitif et même des questions d'influence locale, tend à se présenter dans les législations modernes comme l'expression idéale de la logique juridique, en harmonie avec le principe supérieur du respect absolu de la Uberté des conventions. Le projet du nouveau Code civil allemand n'a garde de

(l) Cf. Glasson,'//is^ du droit et des instil. de la France, t. III, p. 223-224. 2û édition. 1

manquer à d'aussi hautes et aussi belles ambitions; Tœuvre qu'il nous présente en cettej matière a un caractère incontestable d'élévation et une apparence scientifique non moins cert&ine. Le projet procède surtout par formules abstraites et néglige les détails, laissant à la doctrine et à la jurisprudence le soin de tirer les conséquences et de trouver les applications. Nos habitudes d'esprit s'effraient quelque peu de ^ette méthode de généralisation, dont nous ue sentons pas toujours au premier abord la portée exacte et . la juste mesure, au point de vue de s applications concrètes (1); mais, eh allant au fond, il est facile de se convaincre qu'on a essayé de donner à chacune de ces formules une limite précise, ce qui ne veut pas dire qu'on y ait toujours réussi. En tous cas, nous chercherons, autant qu'il sera possible, à découvrir, sous ces abstractions, la portée pratique qu'elles recouvrent. C'est là le point sur lequel il conviendra d'insister. .

2. Source d'inspiration. — Il est un autre point qu'il importe de mettre ici en relief : c'est cjue la principale source d'inspiration du projet, en cette matière tout aii moins, a été le droit romain. 11 n'y a pas à nous en étonner; la matière des obligations, par suite de son caractère spéculatif, a constitué comme le chef-d'œuvre de la législation romaine; toutes les législations postérieures y ont puisé en matière d'obligations leurs principaux éléments ; notre ancien droit français se référait sur ce point au droit des Pandectes; Pothier nous a donné sur ce sujet le résumé le plus clair que l'on puisse voir, et notre Code civil a fait du traité de Pothier la base de ses dispositions sur les obligations. A plus forte raison, devait-il en être de même en Allemagne, où le droit des Pandectes a continué de former, sous le nom de droit commun, la législation subsidiaire du pays. Tous les grands principes de la législation romaine se trou¥ent reproduits dans le projet, dans ce qu'ils avaient de profondément rationnel et d'essentieirement juridique.

3. Principe de la distinction entre les modes générateurs d'obligations et les actes d'aliénation. — Or, parmi ces principes, il en

(1) Les Allemands eux-mêmes reprochent aux auteurs du- projet le tour abstrait de leurs formules et les longueurs un peu contournées qui en ont été la conséquence. Un Code civil écrit de cette façon n atteindra jamais, dit Ëekker, à la popularité du Code civil français (Bçkker, Beltràge zur Erlduteriing . . . des Entwurfes, fasc. 2, p. 51). C'est déjà ce qu'avait si bien dit M. Bufnoir, dans sa communication à la Société de législation! comparée (Bulletin, 1889, p. 147,' note 1).

est un qui domine toute lathéome des obligations, comme celle des droits réels, et qu'il importe de signaler au début de cette étude, car il doit être le point de départ du système. C'est celui de Tabsbliie séparation entre les actes générateurs d'obligations. et les actes constitutifs ou translatifs dé droits réels (i). Il avait semblé aux Romains que promettre d'aliéner, ce ne pouvait pas être déjà réaliser l'aliénation : notre Code civil, au moins pour les obligations <le corps certain, a cru devoir supprimer l'espace intermédiaire «t cru plus simple d'attribuer au même acte le double eflet de créer Tobligation et de réaliser l'aliénation (art. 1138). Le projet admet, comme les Romanistes l'avaient toujours admis en Allemagne, qu'il y ait une ligne de démarcation entre la convention* par laquelle on s'engage à exécuter un fait et la convention par laquelle on réalise le transfert d'un droit. Sur ce point, d'ailleurs, les traditions romaines se trçuvaient pleinement d'accord avec les plus anciennes traditions germaniques. Le vieux droit féodal n'admettait pas qu'on put se dire plein propriétaire d'un immeuble sans une remise solennelle- de la possession, appelée investiture (2). Cette investiture devint la cession judiciaire de l'époque des coutumier§, allemands ; il n'y avait de diiférence avec le système romain que dans la forme employée pour l'acte de transfert, les Romains se contentant de la tradition pure et simple et les feudistes exigeant une cession en justice ; mais tout le monde était d'accord pour distinguer l'acte de cession du simple contrat.

4. Le principe de la cession judieiaij'e avait l'avantage de constituer un véritable système de publicité; la cession était, en effet.

(1) Cf. Motifs, t. II, Einleit., p. 3.

(2) Dans les textes de l'époque carolingienne, on distingue, en matière (l'aliénation d'immeubles, deux actes, la traditio et la vestitiira ; la tradiiio désigne, dans le langage de l'époque, le contrat lui-même, vente ou donation. On n'est pas absolument d*accord sur l'effet de la vestitura : les uns veulent ([u'elle ait été nécessaire pour la transmission du droit, d'autres qu'elle ne fvit requise que pour la perfection du contrat à l'égard des tiers (c'est le système qui parai t.pré valoir parmi les historiens modernes du droit germanique et du droit gallo-franc). En tous cas, pour l'époque des coutumiers allemands, l'ancienne investiture, devenue la cession judiciaire (^j\ujlassung), est bien considérée comme nécessaire pour effectuer l'aliénation. Cf., pour l'étude de l'ancien droit, Albrecht, Gewere, p. 65 (il représente l'école traditionnelle). Pour l'école nouvelle, voyez Heusler, Die Gewere, p. 17 et suiv. et Instit. des lieutsch. Privât, R., II, § 92 et 93 ; Sohm, Eheschliessung , p. 80, 81 et Sohm, Zur Geschichte der Auflassung , p. 100 et suiv. — Cf. Roth, Sysl., des dents. Priv. R., t. III. (Sachenrecht), p. 307. § 255. Add. Glasson, llist. du droit et des instit, delà Fmnce, t. lïl, p. 134 et suiv.

constatée sur des registres, elle était de plus opérée par le magistrat lui-même, ou confirmée par lui, suivant les systèmes, et elle devenait par suite irrévocable ; il y avait là une garantie très sure pour les tiers. Aussi est-ce cette pratique qui l'avait emporté en Allemagne, et c'est à elle qu'est due l'extension du régime de la publicité en matière de propriété foncière ; ce régime fut admis en Prusse par les lois hypothécaires du 5 mai 1872 (1); et il est consacré d'une façon générale, et dans ses grandes bgnes, par le projet de Code civil; il en est question dans la matière des droits réels.

5. Théorie da contrat abstrait d^ aliénation. — Ce que nous avons à retenir ici c'est que, à côté des actes créateurs d'obligations, il existe un contrat spécial d'aliénation, lequel suppose, au moins en matière immobilière, la participation d'un officier judiciaire et l'inscription de l'acte dans les registres fonciers. Ce que ce contrat a surtout de particulier, c'est'qu'il est comme l'ancienne tradition romaine (2), une pure convention de transfert, indépendante de la cause en*vertu de laquelle les parties procèdent à l'aliénation. Les parties déclarent vouloir transférer ; cela 'suffit pour que leur consentement soit pleinement efficace, il n'y a pas à rechercher en vertu de quel titre elles veulent aliéner; il en résulte que le contrat étant ainsi dégagé de sa cause juridique, le titre en vertu duquel on procède à l'aliénation pourra être nul ou annulable, l'aliénation n'en sera pas moins maintenue, et la partie qui aura fait annuler le titre n'aura à son service qu'une action person-

(1) Voy. la notice très intépessante de M. Paul Gide, servant d'introduction à la traduction qu'il a donnée des lois hypothécaires prussiennes du 5 mai 1872 (An/i. de la Soc. de législ. comp., ann. 1873, p. 208 et suiv.). Ces lois, d'ailleurs, ne faisaient que reproduire un système déjà admis, pour le fond tout au moins, dans la législation de quelques Etats de l'Allemagne : ce principe était celui de la participation d'un officier judiciaire et de l'inscription de l'acte dans les registres fonciers (c'est le développement de l'ancienne Auflassung'). Seulement cette participation du juge avait lieu de deux façon^ diiférentes, suivant les pays : ou bien le contrat devait se former devant lui et s'effectuer par l'inscription immédiate aux registres : c'était le système du contrat devant justice ÇConsensprincip'), ou bien les parties présentaient au magistrat le contrat fait antérieurement, et celui-ci était censé le confirmer avant d'en permettre l'inscription, système de Ic^ confirmation ÇLegalitdlsprincip) ^Cî.Kolhf Syst. des D.priv. /?., t. Tll, §2^8. Pour ce qui est du système admis par le projet, voyez articles 828 et suiv. et Motifs^ t. III, p. 19, 20 (G. civ. alTart. 873 et suiv.). Nous renvoyons, du reste, pour cette partie du projet, à la communication si complète et si intéressante de M. Challamel (Bull., 1889, p. 407 et suiv.).

(2) Cf. Accarias, Précis de Dr. rom., t. I^r (éd. 1886), n» 226, p. 573; Windscheid, Pandekten, t. I»^"", § 171, note 5. Girard, manuel élémentaire de droit romain (Ed. 1901), p. 292, note 3.

nelle en restitution, analogue aux anciennes cQndictiones; on en voit l'avantage au point de vue des tiers (1). Ce contrat abstrait, que les Allemands appellent aussi contratréel, n'a pas été restreint au contrat d'aliénation delà propriété ; toute convention par laquelle on cëde un droit se trouvera distincte du titre en vertu duquel on procède à la cessian, et par suite tout acte de cession sera aussi un contrat abstrait dégagé de sa cause. C'est ce qui sera admis, par exemple, pour la cession de créances, et également pour la remise de dette, laquelle est; de toutes les aliénations, Ig^ plus complète puisqu'elle équivaut à l'extinction du droit.

Cette théorie du contrat abstrait d'aliénation domine, on le voit, toute la matière : il importait de la bien mettre en relief (2). v

6. Division et plan de la matière (3). -^ 11 n'y a plus maintenant qu'à indiquer les grandes lignes du projet.. Comme toutes les législations qui visent à être logiques, le projet distingue essentiellement l'obligation en elle-même des sources d'où elle dérive : il étudie donc d'abord, dans une première partie, l'obligation au point de vue de ses effets (4), de sa transmissibilité et de ses modes d'extinction (liv. II, sect. I, art. 206-351); puis, dans une seconde, ilv étudie les sources d'où l'obligation dérive et qui sont : 1** les actes entre vifs, lesquels comprennent le contrat et aussi la promesse unilatérale dans les cas où la loi lui attribuera un effet obligatoire (liv. Il, sect. II, art. 342-703); 2Me délit (\i\. II, sect. III, art. 701-720); et 3** certaines^ causes spéciales que le projet ne désigne pas autrement, et qui correspondent à ce que nous appelons les quaù'conlrats (liv. II, sect. IV, art. 717-722). Pour chacune de CCS sources, lé projet établit une théorie générale, puis ime série de dispositions relatives à des cas particuliers. C'est ainsi qu'à la suite de la théorie générale du contrat et avant de passer aux dé-

(1) Pour les détails, voir la partie du projet relative au Sachenrecht (art. 828 et suiv.); sur la nature contractuelle de la tradition (Vov. Motifsy

tni,p.7). - y ^ j

i"^) Dinglicher Vertrag, art. 290 et 294 (Molifs, t. II, pp. 114 et 120); art. î^28elsuiv (Motifs, t. lïl, pp. 6-8 et 159). Cf. l'étude de M. Challamel au IMleiinde la Soc. de lég. comp., 1889, p. 404 et suiv,

(o) Pour les modifications apportées au plan initial dans le second projet, voir BuL. 1895, p. 724 suiv.

yy Certaines matières, comme celle, par exemple, de l'action Paulienne, ayant fait l'objet de lois spéciales, restent.cn dehors des dispositions du projet; jpour l'action Paulienne, cf. loi d'Empire du 10 fév. 1877 sur les faillites {Konk. ordn), art. 22-34 (Konk. ordn. R. art. 29 suiv.) et loi d'Empire de 21 juill. 1879 {Annuaire 1880, p. 92).

fils, le projet traite des contrats particuliers: ce procède est assez l'HTiiilier aii\ ouvrages de Pandectes allemands; peut-être a-t-il le turt d'interrompre Texposé d'ensemble du système général des obligations. Noua n'avons pas l'intention, pour le moment tout au MitMns, d'étudier les contrats particuliers. Nous voudrions surtout présenter une théorie générale des obligations, à la façon de la partie correspondante de notre Code civil.

Nous diviserons cette étude, comme Ta fait le projet ainsi que nous venons de l'indiquer, en deux grandes sections, la première consacrée à l'étude de l'obligation prise en elle-même, la seconde r<iiisacrée à la théorie générale des sources de l'obligation.