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les jurisconsultes de qui ils émanent nous attestent, par là mém*;:. la fréquence des dispositions testamentaires portant sur des m'^ litiœ vénales. Ce fait est très-caractéristique, et nous permet de tirer une conséquence de l'absence complète de lois concemaï. les donations entre-vifs. C'est qu'à Rome, comme chez nous, ol n'aimait pas à se dépouiller de son vivant ; de tout temps, le^ libéralités ont été plus aisées et moins onéreuses à rhomiûe. lorsqu'elles ne doivent produire leur effet qu'après sa mort. Pej lui importe qu'elles grèvent son héritier, si elles ne pèsent pâs sur lui. C'est pour la charité un moyen si commode de se produire et de répandre des bienfaits sans avoir à en souffrir, mémt dans son amour-propre, puisqu'il n'a à redouter ni la chaleur m l'hypocrisie des remerciements I Combien plus il est facile de préférer un bénéficiaire à ses représentants que de préférer un donataire à soi-même 1 Et combien plus légère est la générosité d'outre-tombe, qui ne coûte rien, que la bienfaisance pendant U vie 1

Parmi les textes que nous avons à passer en revue, nous alloas en trouver deux classes : les uns ne contiennent que des applications du droit commun des legs et des fldéicommis ; nous n'aurons qu'à les mentionner ; -7- d'autres nous indiquent quelques règles spéciales nécessitées par la nature même des mihces: sans avoir à nous appesantir bien longtemps sur eux, puisque le? explications qui précèdent nous en ont facilité l'intelligence, nous aurons cependant à les étudier d'un peu plus près que les précédents.

Un premier principe à rappeler, c'est que les legs pouvaient, s Rome, avoir pour objet, soit une chose appartenant au testateur, soit une res aliéna^ et que, suivant que l'on se trouvait dans l'une ou l'autre de ces deux hypothèses, la forme de la disposition variait, et avait lieu, en droit classique, soit pervindicationef7i,soi\ per danmationem, soit sinendi modo y soit enfin per prœceptionem; quatre espèces de legs qui, après des modifications successives, furent définitivement réduites à une seule par Justi-

VÉNALITÉ DES MDLICES. 576

nien (152), lequel amena ainsi l'unité dans la législation, unité qu'il appelle quelque part (153), dans un langage un peu prétentieux, mais exact, simplicitas legibus arnica.

Que ces quatre formules de legs aient pu être employées par le testateur qui laissait une milice à une personne de son choix, cela n'est pas sérieusement contestable, bien que nous manquions de documents précis en ce qui concerne les legs sinendi modo et per prœceptionem. Mais on va voir, par une analyse rapide des principes, que rien ne s'opposait à ce qu'une nodlice vénale fût léguée par l'un des quatre modes dont l'énumération précède. On pourrait d'ailleurs invoquer en ce sens un texte de Celsus (154), dans lequel le jurisconsulte parle un langage extrêmement général. Il nous présente, en eflFet, une espèce dans laquelle « [mcites Titius in testamento suo Publio Mcevio militiam svAim relir

a. — En ce qui concerne le legs per vindicationem, Scœvola le prévoit formellement : « ... Testator liberto militiam his verbis legavit : Seio liberto meo militiam do lego illam, quam militiam

et testator habuit » (155) L'eflfet d'un pareil legs était de faire

passer, recta via^ la militia du patrimoine du testateur dans le patrimoine du légataire, en ce sens que le légataire pouvait se faire investir sans aucune participation de l'héritier.

6. — En ce qui touche le legs per damnationem^ nous n'avons plus que des arguments d'analogie, mais assez puissants, pour ne pas faire hésiter sur son admission. En eflFet, le même jurisconsulte Scœvola nous soumet une hypothèse, dans laquelle une milice fait l'objet d'un fldéicommis à titre particulier. Or, c'était là une disposition qui, à l'instar du legs per damnationem^ pouvait se référer à une res aliéna. Tel est même le cas sur lequel raisonne à deux reprises Scœvola : « Alumno prœcepit militiam

(152) Const. 1, Comm. de leg., G. Just., VI, 43 ; § 2, De Ug,, Inst., II, 20.

(153) § 3* in t'ntt., De legit. adgnat. success., Inst., III, 2.

(154) L. 22, De leg. II, D., XXXI.

(155) L. 102 § 3, D« leg. IH, D., XXXII.

emi his verbis : Sempronio cUumno meo Ulud et illud : et mi per œtatem licebit, mUitiam illam cumintroitucompararitolo: huic quoque omnia integt^a. » (156) Et ailleurs (157) : i< Ab hcndibus Stichum manumitti voluit, eigtce, si cum Seio nioraretur. cibaria et vestiaria prœstari a Seio ; deinde hœc verba adjecit: Te auteniy S^i^ peto, ut cum ad annum vicesimuniquintum perveneriSy militiam ei compares : si tam^en te ante non reliquoit. * Cela étant, si un testateur pouvait, par fldéiconunis, laisser une milice à telle personne de son choix, ëridemment il pouvait la lui léguer per damnationem. En pareille occurrence, rhéritier était tenu soit de faire investir gratuitement le bénéficiaire, soit de traiter avec un titulaire à qui il était obligé de payer sa démission en faveur du légataire, suivant que la milice léguée appartenait ou non au défunt. Il en faut dire autant, si la disposition consistait dans un fidéicommis.

Restent maintenant les formes sinendi modo et per prœccptionem. Ici les textes font absolument défaut ; mais aucun principe n'empêchait leur emploi en notre matière ; la première, en effet, se rapprochait du legs per damnationem et finit même par lui être assimilée au temps de Gains (158) ; quant à la seconde, plus ou moins large suivant l'interprétation des Proculiens ou des Sabiniens, on sait qu'elle fut assimilée, par un rescrit d'Hadrien, consacrant en cela la doctrine proculienne, au legs per vindicationem (159).

Comme toute autre chose, les militiœ vénales pouvaient faire Tobjet de legs purs et simples, à terme ou sous condition, mais toujours avec cette restriction, qu'il faut avoir soin de ne jamais perdre de vue, que le légataire devait être irrévocablement investi de la milice léguée. Par suite, tout legs de milice ne comportait que l'apposition de deux modalités : le terme a que et la

(156) Mdme loi 102 § 2.

(157) L. 18 § 2, De alim, vel cibar. legaU^ D., XXXIV, 1.

(158) Gaius, H, 213 et 214.

(159) OaiuB, II, 221 et 222 ; Const. 12, De légat., G. Just., VI, 37.

WÊt

VÉNALITÉ DES MIUCE8. 577

condition sub qua. De même, il est hors de conteste, quoique nous ne connaissions pas plus de texte sur ce point que sur l'autre, que le tempérament de la caution Mucienne (160) n'aurait pu s'appliquer au legs d'une milice, fait sans la condition négative et dépendant de la volonté du légataire, que celui-ci n'accomplirait pas un certain acte susceptible d'être exécuté par lui jusqu'au jour de sa mort : Siin CapitoKum non dscenderit, si in Asiam non ierity^dcc exemple. On devait, en pareille hypothèse, ou rester dans ^la rigueur des principes, et considérer un semblable legs comme fait avec cette modalité permise quum legatarivLs morietur, ce qui aurait eu pour conséquence d'aflFecter la libéralité d'un terme destiné à ne la rendre exigible qu'après le décès du légataire (161), ou bien appliquer la théorie de la cautio Muciana^ c'est-à-dire transformer la condition suspensive en condition résolutoire, et donner au legs une exécution immédiate, mais alors, avec cette modification essentielle, qu'elle garantirait aux intéressés, au cas de contravention à la condition, la restitution non pas de la milice elle-même, mais de sa valeur, comme nous avons pensé que cela se pratiquait en cas de révocation d'une donation entre-vifs, pour cause de survenance d'enfant ou pour ingratitude.

Nous possédons un tep,e déjà cité de Scœvola (162), qui s'occupe spécialement d'une modalité apposée à une disposition testamentaire se référant aux milices vénales. Le jurisconsulte examine comment doit s'exécuter un fldéicommis à titre particulier, par lequel une militia venaliè avait été laissée, dans les termes suivants, par un maître à un de ses esclaves qu'il avait chargé ses

(160) Voy. L. 7 pr., fp. Ulp., De cond. et demonst., D., XXXV, 1. ' (161) L. 4 § 1, fr. Ulp., Quando aies légat., D., XXXVI, 2. Si Tapposition d*an dies incertus rend bien le legs conditionnel (L. 30 § 4, fr. Ulp., De îeg» I, D., XXX; L. 75, fr. Papin., De condit, et demonst.j D., XXXV, 1), on sait que cette règle ne B*applique pas, quand le terme doit nécessairement arriver du vivant du légataire. Or, c'est ce qui a précisément lieu dans la formule quum îegatarius morietur : le droit du légataire n^est pas, sans doute, exigible de son vivant, mais du moins est-il dôs k présent certain.

(162) L. 18 § 2, De alim. tel cibar, légat,, D., XXXIV, 1.

578 DROIT ROMiJN.

héritiers d^affiranobir ; <t Ab heredibw StichummanumitUwlHii (testator)» eique, si cum Seio moraretur, cibaria et vestiariaprœi' lari a Seio ; deinde hœc verba adjecit : Te au4efn,Sei, peto^ ui qmm ad mnum vioesimum quintum perveneris^ militiani ei compares : H tamen te ante non religuerit* Qtiœsitum est, Stichô statim Hbertatem consecuto, prius autem defuneto Seio, qurna ad annum vicesimum quintum pervenirei, an ab his, ad quoi bona Seii pervenerunt, militia Sticho comparari débet; et si pîacet deberi, utrum statim militia comparanda sit^ an eo tempore, quo Seim annum vicesimum quintum eœpleturus fuisset, si superviûoisset t n

L'espàoe est fort simple. Voici les faits prévus : une personnd avait prié ses héritiers d'a£f!ranohir resclave Stiohus, et avait demandé que si Stiohus restait avec Seius, celui-oi lui fournît le vivre et Thabillement. Puis, elle avait ajouté : Je déaire, Seius, que lorsque tu auras vingt-*cinq ans (o'est-à-dire lorsque ta seras majeur), tu lui achètes une milice, pourvu qu'il ne Vait pas quitté auparavant. Dana cette situation, plusieurs questions furent posées au jurisconsulte* Stichus étant de suite parvenu à la liberté, mais Seius étant mort avant d'avoir atteint sa vingt-aizième année, ceux qui avaient recueilli les biens de Seius étaient^ils tenus de Tobligation qui incombait à leur auteur, d'acheter use milice à Stichus ? Voilà une première question. Bn supposant qu'elle ait regu une réponse affirmative, elle en engendrait une autre : celle de savoir si la milice devait être acquise immédiatement, ou seulement à l'époque à laquelle Seius, s'il eût survécu, aurait ses vingt-^inq ans révolus. — Voici maintenant la réponse très-laconique de Scœvola à la double question posée : « Respondit j cum placeat oomparandam : non ante deberi^ quam id tempus cessisset. )) Ainsi, réponse affirmative sur le premier point : la milice est due ; mais réponse négative sur le second : elle n'est pas due tout de suite ; elle ne le sera qu'au jour où Seins

aurait eu vingt-cinq ans.

Comme on le voit, le jurisconsulte considérait, d'une part, que

VÉNALITÉ DES MIUGES. 579

robligation imposée à Stichus de ne pas quitter Seius avant que ce dernier fût arrivé à Tâge indiqué, était réputée remplie, par cela seul qu'il était demeuré avec lui jusqu'à sa mort, et, d'autre part, que l'indication, pour l'acquisition de la milice destinée à Stichus, de répoque à laquelle Seius atteindrait sa majorité, ne devait être considérée que comme un terme certain apposé à la libéralité, et non pas comme une condition défaillie {Si le grevé meurt avant le temps fiûoé). Ces décisions contiennent, à nos yeux, une interprétation de volonté très^-raisonnable ; mais il ne faut pas y voir autre chose. Surtout, il fttudrait se garder de les ériger en principes absolus ; car c'est parce que, dans l'espèce qui lui était soumise, Scaevola a présumé que le testateur s'était plutôt proposé de reculer l'exigibilité du droit que d'en subordonner l'existence à une condition, qu'il a donné les deux réponses que nous savons, et dont la seconde était d'ailleurs commandée et entraînée par la première. Que s'il avait, au contraire, admis la présomption inverse, nous ne doutons pas que ses conclusions eussent été toutes différentes (168).

(163) G*est pourquoi hoqb estimons que les mots employés par le te^tsitdur ; H tamen te ante non reliquerit^ faisaient beaucoup plutôt, pour Scœvola, allusion à un modu9 ou charge imposée au légataire, qu*ils ne se référaient à une véritable conditioii. En d^autres termes, il interprétait la volonté du disposant en ce sens qu'il avait grevé le légataire d'une eharga à laquelle il avait imparti une certaine durée. Pour lui, le testament signifiait donc oeci : Seius, je te prie d'acheter une milice k Stiehus, lorsque tu auras vingt-oinq ans, pourvu que Stichus soit resté avec toi jusque-là, c'est-àdire à charge par lui de ne point t'avoir abandonné avant. Que si, en effet, les mots si tamên.., avalent d& être entendus dans le sens d'une condition proprement dite apposée au legs, on fAt retombé sous l'empire du droit commun, à moins de supposer que le jurisconsulte se f&t ici écarté de la doctrine générale, ce que nous ne pensons pas. Or, quels étaient les principes en notre matière f C'est que, lorsqu'une eondition de donner ou de faire avait été imposée au légataire, et qu'elle ne pouvait recevoir son accomplissement qu'avec le concours d'un tiers, on la réputait bien aoeomplie, par cela seul que le tiers refusait son concours (L. 24, fr. Julian., De condit. et demonst,, D., XXXV, 1; L. 14, fr. Pompon., eod. ; L. 5 § 5, fr. Ulp., Quando diee légat,, D., XXXVI, 2), mais le même effet n'était pas produit, lorsque l'obstacle résultait d'un pur cas fortuit, sauf quand on était en présence d'un legs de liberté, dans lequel la condition était réputée accomplie, fat>ore libertatis, lorsque son exécution devenait impossible sans le fait de l'esclave intéressé. Julien, Ulpien, Paul et Javolenus étaient formels sur tous ces points. (L. 16, De manum. teetam,, D., XL, 4 ; LL. 19, 80 § 3, et 38 S 4, jD0 statuïib.,, eod., 7.) Il parait, à l'inverse, probable que les choses se passaient autrement dans le cas où c'était un modics dont le légataire était grevé, en ce sens que son exécution étant rendue impossible par un cas fortuit quelconque, le légataire était libéré de son obligation sans perdre le bénéflce du legs. Tel est, sans

580 DROIT ROlilAIN.

Si, maintenant, on fait varier l'hypothèse, et qu'on suppose que le testateur se soit ainsi exprimé : Seio lïberto meo niilUicmi comparari volo, gwwmxxvannorwmmf, la présomption aurait changé et on aurait considéré que le disposant s'était proposé de subordonner l'eîdstence même du droit à cette condition : Si Seius parvient à Y âge de vingt-cinq ans, et non plus simplement d'en retarder l'exigibilité. Telle est du moins la doctrine qui avait prévalu, et qui était certaine à l'époque d'Ulpien (164) , mais qui n'alla pas sans controverse, puisque, contrairement à Gaius, qui l'avait adoptée, Javolenus la contestait, ainsi que lui-même nous le rapporte dans une loi que Justinien nous a conservée (165).

La contenance des legs a, de tout temps, donné lieu à de nombreuses questions. Il en fut de même à Rome. Que devaient-ils comprendre ? A quoi devaient-ils se restreindre ? Ce sont là autant de points que les jurisconsultes durent aborder. Des textes nous prouvent qu'ils ne furent pas étrangers aux legs des milices, et qu'ici encore la doctrine eut à s'en préoccuper.

Au point de vue, tout d'abord, du contenu du legs d'une militia. de son ampleur, Scsevola nous indique, par une interprétation li-

doute, le seos d'uu texte de Pomponius (L. 54 § 2, i)f leg, I, D.» XXX), qui, enTisag»^ comme se référant à une condition proprement dite, ne serait plus en harmonie arec les règles généralement admises. (Voy., en ce sens, M. Accarias, t. 1, p. 973, iext« et note 2, et p. 974, A, 2*.) Du reste, c'était, par interprétation de la volonté da disposant qu'on devait décider si le legs était affecté plutôt d'une condition que d'un modtiSy ou inversement. Dans l'espèce sur laquelle il avait à raisonner, Scsevola avait adopté la seconde manière de voir, mais les textes ne manqueraient pas, pour fournir des hypothèses dans lesquelles c'était la présomption contraire qui l'emportait. Oa s'en convaincra en se reportant notamment aux deux lois précitées de Julien et dTIpien (L. 16, De manum, testant., et L. 19, De statulib,, D.), où l'on rencontrera prévues deux espèces analogues la nôtre, au sujet desquelles ces jurisconsultes donnent chacun une solution identique et diamétralement opposée à celle de Scsevola. Cela tient h ce qu'ils avaient reconnu une véritable condition apposée aux legs dont il s'agissait, et que, par sa défaillance, elle avait entraîné la ruine de ces dépositions, âq lieu donc de voir une antinomie entre toutes ces décisions, et un désaccord sur ub point de doctrine entre les jurisconsultes, nous préférons trouver dans leur variété, moins des contrariétés et des divergences d'opinions, que des façons différentes d'envisager et de comprendre les cas multiples et toujours si divers, dont les difficultés étaient portées à leur appréciation .

(164) L. 49 pr. et §§ 1, 2 et 3, fr. Ulp., De leg, 1, D., XXX.

(165) L. 54 pr., De condit. et demonst., D., XXXV, 1.

bérale de la volonté probable du disposant, que le légataire était en droit de réclamer non-seulement la milice qui lui avait été léguée par le testateur titulaire, mais encore les frais faits pour s'en faire investir, tels, notamment, que les droits d'entrée payés soit aux chefs, soit aux membres de la compagnie à laquelle il allait appartenir : « ... Testator liberto militiamhis verbis legavit : Seio liberto meo militiam do lego illarn, qtmm militiam et testator habuit : quœsitum est, an onera omnia et introitits militiœ (166) ab herede sint danda? Respondit, danda. » (167)

D'un autre côté, Paul pose ce principe d'une importance capitale, relativement aux effets que nous allons lui voir produire, que : « Cui militia legatur. œstimatio videtur legata. » (168) Le jurisconsulte considérait donc que le legs d'une milice en comprenait aussi la valeur. De là cette conséquence importante par les résultats qu'elle engendre, que toutes les fois que le légataire, à raison d'une circonstance quelconque, ne pouvait pas obtenir la milice elle-même, le legs n'en était pas moins efficace, et s'exécutait par la prestation de la valeur de Tofflce (169). Cette formule générale nous conduit à certaines déductions notables, dont voici les principales :

1*» Si le légataire mourait avant d'avoir été investi, mais, bien entendu, après le dies cedens, ses héritiers recueillaient l'ûPsWmatio militiœ ; c'est à raison de cette hypothèse spéciale que Paul a eu l'occasion d'énoncer la règle précédente ;

2« Même solution, si le légataire n'était pas agréé par le Prince ;

(16G) Ces onera omnia et introitits militiœ étaient, nous le savons, les frais de réception, les droits d*entrée ou de bienyenue. lis constituaient donc de véritables charges pour celui qui devait les acquitter. Aussi ne saurions-nous souscrire à Topinion de Cujas {Ad Const, 7, De proxim. sacr, serin,, C. Just., XII, 19 ; 0pp., t. 8, col. 366, h la fin du commentaire), qui propose de remplacer on^ra par ^onoraWa. Nous ne voyons pas en quoi Temploi du mot onus est impropre. (Comp. les notes de D. Godefroy et de Pothier sur notre loi 102.) Loyseau avait de même critiqué la correction dont 8*agit. {Op, cit., liv. II, chap. viii, n* 32.)

(167) L. 102 § 3, De Ug. III, D., XXXH.

(168) L. 49 §1, De Ug. II, D., XXXI; voy. Pothier, Ad h. l.

(169) Cf. L. 114 â 5, fr. Marcian., De Ug. I, D., XXX.

589 DBorr boiiaih<

3* Si après le dies cedens^ mais avant llûvesUture, la milice léguée était supprimée ; car ffeneranon pereuM (170).

Ce principe n'était pas seulement avantageât pour le bénéficiaire du legs, mais le testateur lui-même pouvait y trourer son profit, à plusieurs égards; car il lui permettait de disposer dans des conditions qui, à son défaut, auraient été d'une exécution impossible/ ou eussent même entaché le legs de nullité, fio effet, . de ce ({ue la valeur de la milice était due au légataire, s'il ne pouvait obtenir la charge elle-même, il fftut conclure :

1" Que le testateur pouvait léguer sa propre milice sous-condition suspensive {sub qua)^ ou ft terme suspensif {a quo) ; en pareil caSj si c'est Vœêtimatiô de la militia qui était due, cela tient à ce que le titre ne pouvait vaquer jusqu'à rârrivée de la condition où du terme ; il devait reposer sur la tête d'Un titulaire en exercice, sous peine de voir la charge rester inoccupée (171)j

g» Qu'il pouvait léguer sous une condition résolutoire {ad quam], on à terme extinctif {ad quêm); en pareil cas, il fl*y avait que

(170) Cette solution n'est bonne qu'autant que le testateur n'avait pas exprimé sa volonté d'une façon explicite ; car, s'il avait formellement entendu f0st^eindr6 le lefi h la milice même, il est clair que nous serions ici en présence d'un cas fortuit (le fah du Prince) non imputable à l'héritier, et que, par conséquent, le legs serait éteint (Sl6| Vê leg.t Inst., II, 30.)* Toutefois, en ce cas encore, il Convient de distinguer, suivant le droit commun, si la suppression est antérieure ou postérieure à rarrivj« du dies cedens. A-t-elle eu lieu avant, le légataire n^aurait pas droit & ce que Ton peut considérer comme les bccessoires de Tofiàce, appelés commoda tniUtim far le« textes (L. 22^ fr. Celsus, De leg, II, D., XXXI), tels, par exemple, que les recouvrements testant à opéref, les salaires encore dus, k moins, toujours, que le testaiear les ait expressément exclus, de semblables legs étant interprétés très-largement, ni. ce qui est beaucoup plus important, & l'indemnité que le Pouvoir pouvait octroyer en compensation de la perte de la milice, dont il supprimait le titre, soit d*U&e manière absolue, soit d'une manière relative^ et par rapport seulement au patrimoine de l'offioiei^ défunt, en en disposant par donation au profit d'Un tiers. Que si, au ooBtraire^ TéTè» nement dont nous parlons s'était produit après le dies cèdent^ le légataire aurtil ps prétendre valliblement ft ces divers bénéfices. '^ Ajoutons que si le testateur avait légué une milice déjà supprimée lorsqu'il disposait, le legs aurait été nul eomae portant sur une res quœ in rerum natura non erat. (§ 7, De lagai.i Inst.)

(171) Si, au contraire, le testateur avait légué une milice dont lui-même n'était pat titulaire, rien n'empêchait sa disposition de recevoir une pleine et entière exécution : Sc^evola nous en a fourni deux exemples pour le terme. (L. lOS g 2* De leg, lU, D,, XXXII, et L. 18 § 2, De alim. vel cibar, leg., eod., XXXIV» 1,) Il m faut pas htéter k les étendre k la condition.

VËNALITÉ DES MtLtGES. SBS

ddux moyénd de donner un sens pratique à la disposition ; c'était, ou bien d'eflfacer la modalité, de la tenir pro non scri/pta^ selon le droit Commun, comme constituant une impossibilité en notre ma-^ tière (172), ou bien de respecter la volonté du déftint, mais en changeant alors l'objet du legs, et en procurant a.u bénéficiaire, non pas la milice elle-même , mais sa valeur, dont Texistence pouvait valablement dépendre de Tapposition de semblables modalités ;

3» Qu'il pouvait léguer une milice ne lui appartenant pas ; en pareil cas, U était réputé en avoir légué la valeur (173);

4<» Enfin qu'il pouvait Jaisser une militia à toute personne, d'ailleurs capable de recueillir juré communia se trouvât^elle dans un des cas soit d'incapacité absolue ou relative, soit d'incompatibilité, que nous avons énumérés (chap. ii, § 2), à la condition, cepen* dant, que le disposant ait connu la situation exacte dans laquelle se trouvait la personne gratifiée, ainsi qu'il résulte d'un texte d'tJlpien, que nous allons aborder dans un instant, et qui doit, pensons nous, être généralisé (174).

(17S) L. 14, fr. Marcian., De condit, inêtiU^ D^ XXVIII, 7 ; L. 5 § 4, fr. Ulp., Quanio dUê legat.^ eod., XXXVI, 2.

(173) G*e8t là précisément ce qui permet de comprendre sans difficulté la validité du legs de la milioe d^autrni; car si, pour une raison ou pour une autre, Vheres ne pouvait pas acquérir la militia^ il était tenu d'en compter la valeur au légataire. Il en était de même loi que du legs de bons de blé, tesserœ firumentarit»^ ou du legs d*une tribus^ consistant pour le grevé à faire entrer le légataire dans une des tribui urbaines : le droit d*y être incorporé était vénal ; comme on recherchait les avantagée qui étaient attachés à la qualité de membre d*une de ces tribus, on avait trouvé pMtique de les mettre b prix et d*en autoriser le trafic. Paul et Scœvola nous ont laissé des exemples de dispositions testamentaires relatives à ces deux espèces de legs tout & fait spéciales. (LL. 49 § 1, et 87 pr., De légat. II, D., XXXI; L. 35 pr., Dé UgaU IIIi D.) XXXIt, le seul texte du CorpUê juris relatif à un legatum portant sur le droit de tribu. -^ Voy.« sur ces deux legs, Lojseau, op. cit», liv. I, chap. i, n** 53et suiv., 76 et suiv.) ^ Que, du reste, il faille se garder de confondre le legs d*une milice n'appartenant pas au testateur, avec le legs d*une autre reê aliéna, c'est ce que nous mon^ trerons bientôt.

(174) Gomp. Gujas, Contropers, Joh, Roberîi et Jac, Gujàû,^ lib. III, cap. xi; 0pp., t. 1, col. 1018 in mêdio. — Cette dernière conséquence Msulte de ce qu'un semblable legs, pour emprunter le langage de Paul lui-même, dans un autre fragment que ceint duquel elle découle, mais qui prévoit une hypothèse absolument assimilable à la nôtre, fhagiâ in ftumtitate quant in corpore ûonaistit* (L. 87 pr», in fiMs ^^^ (^^ L* 49 § 1, i>0 UgaH^ II, D.f XXXI.) Or si, sans doute, le légataire est Ineapaa edrporU^

Un autre principe non moins essentiel que celui qui vient d'être analysé, et qui doit en être immédiatement rapproché, est posé par le même jurisconsulte Paul, à propos, il est vrai, nonpasd'ua legatum militiœ proprement dit, mais d'un legs que la combinaison de textes appartenant à cet auteur permet de lui assimiler complètement ; aussi n'hésitons-nous pas à l'appliquer aux milices, et à dire en ce qui les concerne, comme en ce qui touche le legatum tesserœ fnmientariœ qui est prévu dans le texte visé : Taie legatum magis in quantitate quam in corpm^e consistU (175). De cette règle, plusieurs conséquences fort importantes vont découler.

De droit commun, en vertu de la règle Catonienne, rè^e déraisonnable s'il en fut jamais, le legs était nul ab initio, si, étant pur et simple, il avait pour objet la chose même du légataire (176) ; mais il n'en était pas de même, si la chose léguée

c*est-à-dird ici militiœ^ du moins peut-il ne Tétre pas guantitatiSy c^est-à-dire fj^ œstimationis. Incapable, il est vrai, d*être titulaire d'une milice, et, par conséquenu de la recueillir par legs, il peut, à tout le moins, être valablement gratifié de sa nleur. — Que si Ton eût renversé la proposition et que Ton eût dit : Légation mUUûr magis in corpore quam in qttantitate consistit,\2L solution aurait été diamétralemect opposée, puisqu'on ne pouvait pas léguer valablement les choses qui étaient hors aa commerce, soit d'une manière absolue, soit d'une manière relative, et à Tégard tia légataire seulement, et qu'en pareille hypothèse, la nullité du legs était tellement absolue qu'elle était indépendante de la condition qui aurait pu affecter la disposiûoiu ainsi que des événements ultérieurs qui auraient fait tomber la chose dans le commerce, et qu'elle avait pour effet de rendre le légataire inhabile à demander inêa« l'estimation de la chose. (L. 49 § 2, fr. Paul., De légat, II, D. ; § 4, De légat., Inst, II, 20.) On verra, par le premier des deux textes cités, que Trebatina admettait la validité du legs, alors que la chose était hors de commerce par rapport au légataire seulement ; mais son opinion avait été rejetée avec grande raison, une chose ne poavant être due qu'à celui qui peut en devenir propriétaire. Plus tard, le grand Aocorse reprit la thèse de Trebatius ; elle n'eut pas pluB de succès en France qu*à Rome, et Cujas la réfuta victorieusement. (Voy. Gujas, Ad L, 34, De verbor, oblig. ; Opp^t t- ^ çol. 956.)

Terminons par Tobservation suivante : si Ton suppose que c'est l'héritier grevé qv se fût trouvé dans un des cas prévus au texte, alors que le légataire était capable d'exercer une milice, le legs aurait été parfaitement valable, conformément à U doctrine qui avait prévalu après controverse, et aurait pu s'exécuter, si l'on peut aio^' dire, en nature. (L. 49 § 3, De Ugat, II, D.)

(175) L. 87 pr.. De légat, II, D., XXXI. On n'aura qu'à rapprocher cette loi de U loi 49 § 1, tfod., pour voir que notre assimilation n'a rien d'arbitraire.— Comp. not^ 1^^ et 174, supra,

(176) L. 41 § 2, fr. Ulp., De légat. I, D., XXX; § 10, De légat., Inst.,II,20.-.Voy.. sur la règle Catonienne, M. E. Âlachelard, Etude sur la Règle CcUoniennne en droii rom., dans la Revue historiq, de droit fr. et étrang., n« de mai-juin 1862.

n'avait commencé à lui appartenir que depuis la confection du testament, soit du vivant du testateur, soit depuis sa mort, avant l'exécution de la disposition, à moins que le légataire ne Teût acquise à titre gratuit. Car, jure communia un principe des plus arbitraires voulait que tout créancier à titre gratuit, qui acquérait Tobjet dû en vertu d'une cause également gratuite, perdît sa créance (177). De là, comme application particulière en matière de legs, l'extinction de la disposition testamentaire par Tacquisition gratuite de la chose au profit du légataire. « Traditum est, » disent à ce sujet les Institutes (178), « duos lucrativas causai in eumdem hominem et in eamdem rem concurrere non posse. » Relativement au legs spécial d'une milice, si Ton avait appliqué cette donnée initiale, elle aurait entraîné les deux résultats suivants :

l** A supposer que le légataire de la milice d'autrui en fût devenu propriétaire par voie de jdonation entre-vifs, il n'aurait pas pu réclamer le legs (179) ;

2* La même milice ayant fait l'objet de deux dispositions testamentaires au profit de la même personne, si celui des deux legs qui aurait été exécuté le premier, lui avait procuré l'estimation, elle aurait bien, sans doute, conservé le bénéfice du second ; mais elle l'aurait, au contraire, perdu, si l'exécution du premier legs avait porté sur la milice (180).

Or, aucune de ces deux déductions ne recevait ici d'application. En efifet, la règle Duœ lucrativœ causœ in eumdem hominem et in eamdem rem concurrere non possunt, n'était faite que pour

(177) L. 17, fp. Julian., De oblig, et act., D,, XLIV, 7; L. 83 § 6, fr. Paul., Deverb. oblig., eod,, XLV, 1.

(178) § 6, De légat., II, 20.

(179) §6, De légat,, Inst. Nous raisonnons k dessein dans Phypothèse d*un legs ayant pour objet la milice d*autrui ; car, sinon, la donation, émanant du testateur luimême, aurait révoqué le legs. Du reste, ainsi que le fait observer très- exactement M. Accarias (op. ctr., 1. 1, p. 1017, note 2), les Instituées ont le double tort de présenter la règle dont nous parlons comme n'étant applicable qu*au legs de la chose d'autrui, et de n'en faire Tapplication qu'au cas d'acquisition gratuite par le légataire, vivo testatore,

(180) %6, De légat., Inst., II, 20.

586 DROIT BOMAIN.

les legs qui consistaient in re, c'est^à-^dire in co7Ti)orepotimqmfh in œstimatione, et précisément, le lêgatum nxiUtim in certo côrpore non comistit, on n^eux, mc^is in œstim^ione qvujm trt quantitate consistit. Paul s'exprime, à cet égard, de la façon b plus explicite, dans un texte où il suppose un legs portant sur d^ bons de blé et dans lequel On peut, sans aucun iûconvéni^ni changer l'hypothèse, et supposer qu'il s'agit du legs d'une milice, la solution qu'il donne au sujet de Tun ayant évidemment ët^ ii même au sijget de l'autre (181). « TUia SêU) tesseram ftmxetf tariam comparari voluit^ post diem trigêsimum a morte ipsim. Quœro^ cmn SHm, viva testatrice, tesseram fnmientariam ct causa lucrativa habere cœpit, nec possit id quod habet^ peterf. an ei actio competat f Paulus respondit, ei, de guo qucsritUriP^ tium tesserœ prœstandum : quoniam taie fideicommissum magi^ in quantitate^ quam in corpore consistit. » (182) Ainsi donc, que. avant l'exécution de la disposition testamentaire^ le légataire OQ le fldéicommissaire de la milice -d'autrui l'ait acquise à titre on^ reux ou gratuit, peu in^ortait : le legs n'en demeurait pas moins dû ; seulement il va de soi, comme l'indique Paul, que ce n'eit plus la milice même que le bénéficiaire pouvait réclamer, paiiqu'il en était d'ores et déjà investi, mais, selon les cas, le prix qu'il avait payé pour se la procurer (183), ou bien la valeur de b militia dont on l'avait gratifié.

(18J) Voy. supra, note 175.

(ISS) L« 87 pt.y î>ê hgat, tl, D., XXXI. Paul ne préToit que le eai d^acquiiitioagi»* tuite entre-Tifs, et ne touche pas k Thypothôse où la même milice aurait été légoéeptf deux testaments h la m4me personne. Mais nous ne voyons pas de raison pour oe p^ généraliser sa solution, qui n*a d*autre but que de faire échec k la règle Duœ ^tcrd- Hvœ omttsœ, etc.

(183) L. 102 § 2, De légat, ITI, D., XXXII ; § 6, De légat., Inst.— L'hypothèse d'à» acquisition à titre onéreux par le légataire de Tobjet légué, après la Confdctiofl ^^ testament, mais ayant le décès de son auteur, nous prouve, pour le dire en patitQii que Mareien posait un principe trop absolu^ qui, d'ailleurs, comme le font remarqv^ les Institutes (§ 14 m fine. De légat,), n'avait pas été érigé en règle, lorsqu'il écriTftit que l'extinction du legs avait lieu par l'arrivée d'une Circonstance qui Taurmit emp^^ de naître (L. 3 § 2, i^^ hU quœ pto non itript. kahent., D., XXXIY, 8), puisqe^ dans notre espèce, le legs ne perdait pas sa validité, tandis que, fait parement «t ^^ plement après l'acquisition, il eût été entaché de nullité, à raison de la règle Cste* nienne, (Voy. note 176, supra.)

Tirons des observations qui précèdent cette conclusion que, malgré leur analogie apparente, on ne saurait, sans erreur, confondre le legs de la chose d' autrui avec le legs de la milice d'autrui. Le premier consiste in re ou in corpore, plutôt que in œsti- Tnafton^ ; pour le second, au contraire, c'est l'inverse qu'il convient de dire. La seule ressemblance qu'il y ait entre eux, c'est que, dans le legatum rei aliènes^ ce pourra être aussi la valeur de la chose léguée que devra l'héritier grevé, si, par exemple, son propriétaire ne veut pas s'en défaire, ou s'il ne trouve pas à l'acquérir à un prix raisonnable (184).

n arrivait parfois que le testateur levait les difficultés que nous venons de rencontrer relativement à l'étendue du legs, par la façon même dont il avait disposé. Scœvola nous en fournit un exemple quant aux droits d'entrée, n suppose qu'une personne a fait un fidéioommis ainsi conçu : « Alumno prœcepit militiam emi his verbis : Senipronio alumno meo ittiui et illud : et cum per œtatem licebit, militiam illam cvmi introitu comparari volo : huic quoque omnia intégra* » Quelque claire que fût une semblable formule, elle donna néanmoins, paraît-il| prise à la ^hi'^ cane (elle est toigours possible), et on consulta Scœvola sur le point de savoir si Sempronius, après avoir traité avec le titulaire de la milice en question, pouvait réclamer aux héritiers du défunt, en vertu du fldéicommis, non-seulement le prix de cession, mais encore tout ce que nous appellerons, d'une manière générale, les faux frais, tels que frais de réception, droits d'entrée et . de bienvenue. La teneur même du testament ne pouvait laisser place à aucun doute sur la solution affirmative. Aussi le jurisconsulte n'hésita-t-il pas à la consacrer : « Otuesitum esty si Sempronitcs eam militiam sibi comparaverit^ an pretium ejus.^ sed et id, quodpro introitu èrogari solet^ ex causa fideiCommissi ah here^

(164) L. 14 % 2, fr. Oaiut, De légat» III^ D., XXXII; % A^ De légat,, Inst., Il, 20. — Voy., sur tout ce qui précède, Cnjas, Ad Leg» 82, De leg. 11^ Di, Cjpp., t. 3, col. 824.

dibus consequi possit f Respondit, secundum ea qiiœ py^pourentur^ posse. » (185)

Au même ordre d*idées se rattache un texte de Celsus, «î^. met en jeu des principes importants, relatifs à la révocation dc^ legs. Le jurisconsulte nous rapporte une espèce, dans laquelle t testateur, par un excès de précaution, ne s'était pas contenté d«= la présomption et de la règle posées par Paul, mais où, dans V. but d'écarter toute espèce de doute sur la manifestation de sa v> lonté et sur son étendue, il avait expressément légué la mhcK dont il était titulaire, ou sa valeur, pour le cas où, à raison d'uncirconstance quelconque, le légataire ne pourrait pas être investi. Du reste, ainsi que le fait très-judicieusement observer Cujas, n'eût-il pas été aussi explicite, on aurait sous-entendu la mention de la pecunia militiœ^ qu'il s'était donné la peine d'exprimer. - Avant d'aborder le texte que nous visons, il convient de rappeler que le legs valablement fait pouvait se trouver révoqué par cette circonstance que le testateur en avait depuis aliéné l'objet, Sealement, tandis qu'à l'époque de Gains, l'aliénation, d'après la majorité des jurisconsultes, entraînait toujours révocation du legs, en quelque forme qu'il eût été fait, soit ipso jure^ soit exceptioudoli mail, suivant qu'il devait transférer un droit réel, ou n'était propre qu'à donner un droit de créance, et sans qu'il pût jamais être confirmé par le sénatus-consulte Néronien (186), Justinien

(185) L. 102 § 2, De légat. TU, D., XXXII. — La position de la question, et la solution que le jurisconsulte lui donne, nous font penser, contrairement à Cujas {Ai ^• Ug., 0pp. y t. 4, col. 728 in initio), que les mots omnia intégra^ contenus dans le tBtament, avaient beaucoup moins pour but d*exclure Tapplication de la loi Faleidi^que d*exprimer la volonté que Tacquisition de la milice se réalisât sans bourse dêli«r pour le légataire. On sait, au surplus, que, dans le droit classique, et jusqu'à Jssùnien, la Uœ Falcidia était d*ordre public, et que le testateur n*était pas libre <f(3 transgresser les dispositions en tout ou en partie (L. 15 §§ 1 et 8, fr. Papin., Ad If^ Falcid.^ D., XXXV, 2), à une seule exception près, qui nous est révélée par Papioi«>i. et qui était relative au cas où le testateur ayant institué son créancier, avait fonneJlement exigé qu*il ne déduisit pas sa créance de la masse dont il devait retenir I^ quart. (L. 12, eod.) Sous Justinien, les principes changèrent, et cet empereur consacra législativement la validité de la déclaration expresse, par laquelle le testateur enteodalt mettre de côté cette loi si protectrice des intérêts de Vheres. (Novell. I. cap- " pr. et § 2. Cf. Novell. CXIX, cap. xi.)

(186) Gains, II, 198.

VÉNAUTÉ DES MILICES. 589

nous apprend (187) que Celsus avait proposé une opinion moins rigoureuse, et que consacrèrent plus tard les empereurs Septime Sévère et Antonin Garacalla : dès lors, Vademptio legati ne résulta plus nécessairement de l'aliénation ; mais, ce qui était beaucoup plus en harmonie avec la faculté reconnue déléguer la chose d'autrui, on distingua si le testateur avait aliéné cum ou sine animo adimendi, son intention devant être cherchée dans la nature et dans les circonstances de l'aliénation (188). D'après cette nouvelle législation, constatée aux Institutes, la révocation résultait bien moins de l'aliénation considérée en elle-même, que de la volonté d'où elle procédait. Si donc eUe ne témoignait pas d'une intention révocatoire, le legs fait per damnationem subsistait ipso jure, et, fait en toute autre forme, il était confirmé par le S.-C. Néronien. Mais, à l'inverse, elle pouvait entraîner révocation, malgré sa nullité (189), et le retour de la chose dans le patrimoine du disposant, par suite d'une acquisition postérieure, ne faisait pas revivre le legs, à moins que le légataire ne prouvât que le testateur était revenu sur son intention révocatoire préalable (190).

Ces souvenirs évoqués, le texte de Celsus, dans lequel nous allons trouver précisément la confirmation de l'assertion de Justinien, touchant l'opinion qu'il lui attribuait, va nous apparaître très-clair. Il est ainsi conçu : « Lucius Titius, in testamento suo. Publia Mcevio militiam suam reliquit, sive pecuniam [ejus]j quœcumque redigi ex venditione ejus potuerit, cvim suis co/nmodis : sed cum superviœit testamento Lucius Titius^ militiam vendidit et pretium exigit (il faut évidemment lire exegit, ou elegit avec Cujas), et dédit ei^ cuiillam militiam vel pretium ejus testamento dari voluerit : post mortem Lucii Titiij iterum Pvr blius Mœvius vel militiam vel pretium ejus ab heredibus Lucii

(187) § 12, De légat,, Inst, II, 20.

(188) Consulter L. 11 § 12, fr. Ulp., De légat. III, D., XXXII, et L. 18, fr. Modest., De adim. vel transfer. légat,, D., XXXIV, 4.

(189) L. 24 § 1, fr. Papin., De adim, vel transfer. légat,, D.

(190) L. 15, fr. Paul., De adim. vel transfer, légat,, D.

TitU eadgebat. » Voici donc les faits, exposés d'une fkçon lu pei prolixe par le jurisconsulte ; Lucius Titius, sous le coup de li crainte d'une mort prochaine très-prohablement (le mot suptrviœit autorise à le penser), avait léguë à Publius Maevias samili». ou tout l'argent qu'on pourrait retirer de sa vente avec tous les profits attachés à Tofflce, c'est-à-dire avec tous les recouvrements à opérer ; mais ayant survécu, lui-même céda sa charge^ en toucha le prix et le donna à Pablius Mœvius. Telle étant li situation, L. Titius finit par mourir, et Publius Maevius, fort h testament, que le jurisconsulte suppose très-clairement avoir subsisté, de réclamer des héritiers du défunt, soit la milice (191), soi: sa valeur. Ce fut dans ces circonstances que Celsus fut consulta sur le point de savoir si les héritiers de Lucius Titius étaient tenof envers Publius Maevius. Voici le résumé de sa consultation: « Celsus : Existimo pretium militiœ prœstaH non oportere : «k« legataHus ostenderit, testatorem, et post factam sohitionem, iterum eum pretium militiœ dccipere voluisse : quod si non totum pretium militiœ, sed partem vivus testator legatario dedii. reliqvi superesse exactionem^ nisi hères [et] ah hoc decessi^f testatorem ostenderit : onus enim probandi mutatam esse defuncti voluntatem ad eum pertinet , qui fiddcommisswn récusât. )) (192) Ainsi donc, Celsus part de ce principe, que les héritiers sont dégagés, par cette raison, très-énergiquement exprimée, que le legs a été acquitté par le défunt ; en un mot, que b testateur a personnellement fait la solutio legatL Mais il s'agissait de combiner cette décision avec cette idée très-équitable, qu'en matière de legs, 11 faut avant tout Interroger l'intention di défunt. De là, il est tout naturellement conduit à ajouter que si PubUus Msevius prouve que Lucius Titius, après lui avoir, de son

(191) Le legs de la chose d*autrai étant valable, rien que de très-simple à tappo«er que Pablius Maevius ait pu, malgré Taliénation, actionner les héritiers du dé^i, pour leur demander de le faire investir de la milice cédée, en obtenant de l*aoquére«r une démission en sa faveur.

(192) L. 22, De legau II, D., XXXI. Voy., sur cette loi, CnJaB, Opp., t. 3, coll. ??• et suiv.

vivant, remis le prix qu'il avait tire de la cession de sa milice, n'en .avait pas moins persisté dans la volonté de laisser ses héritiers gre\^^dulegs précédemment fait à son profit, ceux-ci seront obligés de lui procurer Tofflce, ou de lui en compter le prix à nouveau. Toujours par application du même principe qui voulait, notamment, que la révocation résultât bien moins de Taliénation elle-même, que de Tintention dont elle émanait, Celsus prévoit le caf; où, de son vivant, Lucius Titius, ayant touché le prix de la cession, n'en aurait versé qu'une partie entre les mains de Publius Meevius. Alors, c'est la présomption inverse qui domine la solution, en ce sens que le légataire aura, en principe, action contre les héritiers du testateur, pour leur réclamer le reliquat, à moins que ceux-ci n'établissent la preuve que l'intention de leur auteur a été de révoquer le legs, pour le surplus de ce que lui-même a compté au bénéficiaire (193). Que si, dans les deux cas, ajoute enfin le texte, on voit se déplacer ainsi le fardeau de la preuve, cela tient à ce qu'il incombe à celui qui allègue un changement de volonté chez le défunt (194).

Pour en avoir terminé avec la matière qui nous retient, il ne nous reste plus à donner l'explication que de deux fragments d'Ulpien qui contiennent, non plus des applications du droit commun, mais des règles spéciales aux legs des milices faits à des alienijims.

D'ordinaire, l'esclave légataire acquiert tout ce qui lui est légué, pour le maître sous la puissance duquel il se trouve au jour de la diei cessio (195), et c'est dans la personne du maître que la capacité de recevoir est examinée, si bien que le legs fait au serons alienus ne vaut qu'autant que le maître de cet esclave est actuellement investi de la factio testamenti avec le testateur, et est à la fois personne certaine et citoyen romain. Il est aisé de comprendre

(193) Comp. l*hypothôse relative h Taliénation par le testateur d'une portion de la chose léguée, prévue aux Institutes. (§ 12, De légat., II, 20.)

(194) L. U § 12, fr. Ulp., De légat. III, D., XXXII; L. 15, fr. Paul., De adim. vel transfer. légat. ^ eod., XXXIV, 4.

(195) Ulp., Reg., XXIV, 24; L. 5 § 7, fr. Ulp., Quando dies légat., D., XXXVI, 2.

que l'esclave ne pouvant être titulaire d'une milice vénale (196 . le legs d'une de ces charges à l'esclave d'autrui dut subir des dérogations (197). La plus importante consiste en ce quelamilic:! léguée ne pouvait jamais être réclamée, ni pour l'esclave luimême, ce qui est évident, ni même pour son maître. Est-ce donc à dire qu'un semblable legs, adressé à un servus alienus, ait éîr frappé d'impuissance? Non ; seulement, la validité de la dispositioL dépendait ici d'une distinction tout à fait analogue à celle que rot rencontre aux Institutes, touchant le legs de la chose d'autrui (198 . et encore son efifet était-il restreint à la valeur de la charge, ob bien le testateur savait que le légataire était esclave, et, dans a cas, Vœstimatio militiœ sera due, par ce motif, non dégagé pa: le texte, mais qui est certain, que telle a été assurément la volom»^ du disposant, auquel on ne peut attribuer l'intention, tout ac moins bizarre, d'avoir fait à dessein, et comme à plaisir, une libtralité vide de sens ; ou bien, le défunt ignorait la condition di légataire, et alors, on doit refuser au maître la possibilité d'élever aucune réclamation, par cette raison, qui justifie entièrement le motif précédemment indiqué, que si le testateur eût été mieui instruit de la réaUté, il n'aurait peut-être pas écrit le legs dont s'agit. Telle est l'analyse du premier des deux textes par nojs visés, et dans lequel nous lisons : « Si sefvyo cUieno mUitia relinquatur, an domino quœratur legatum, quœritur ? Et mit sni servum esse, et dico œstimationem deheri : aut ignoracil. ri denegari fideicommissi persecutio débet : quia si scisset semif' non reliquisset. » (199)

(196) Voy. supra^ chap. ii, § 2, seconde incapacité absolue d*exercer une mUitù:. pp. 457 et 8uiv.

(197) Sur le legatum militiœ fait à un esclave, consulter Cujas : Controvers. J^ hann, Roberti et Jac. Cujac,, lib. III, cap. xi, Opp.^ t. 1, coU. 1017 et seq. ; -^^ L, 11 § 15, Si hœres^ De légat. III, D., 0pp., t. 4, col. 659 ; joindre eod., o^^ 727 in fine. Ad § ult,

(198) § 4, De légat., II, 20.

(199) L. Il § 16, De leg. III, D., XXXII. Cf. le § 17 de cette loi, et L. 40, fr. !>. De leg. I, D., XXX. Consulter aussi, sur ce legs d'une milice vénale fait à J'esd^^^ d*autrui, 'Merlin, Rép., Mot Lbos, sect. III, § 1, n« YI.

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VÉNALITÉ DES MIUCES. 593

La seconde loi, à laquelle nous avons fait allusion, nous est déjà connue. Elle se réfère au legs d'une milice fait à un fils de famille. De droit commun, le filiusfamiliasj à l'instar de l'esclave, acquiert pour le paterfamUiaSj sous la puissance duquel il se trouve au jour du dies cedenSj ce qui lui est légué, à moins qu'il ne s'agisse d'un bien rentrant, par sa nature, dans son pécule castrensej ou dans l'un quelconque de ces autres pécules qui furent introduits sous le Bas-Empire, et qui, comme on le sait, ajoutés au premier, se groupaient sous quatre grandes rubriques, dans le dernier état du droit : peculimn castrense, peculium quasi castrense, bona adventitiaj ou, suivant le langage des interprètes , peculium adventitium , et enfin peculium profecti- Uum (200). Le legs des milices fut dérobé à la règle et échappa à l'appréhension du pater. De même que l'esclave ne l'acquérait pas à son maître, de même le filiics in potestaté ne l'acquit pas à son père. Toutefois, une différence considérable séparait ici ces deux classes d'alieni juris : tandis que l'esclave était exclu de toute participation aux emplois publics, le fils de famille, même en puissance, était capable d'être appelé aux fonctions publiques les plus considérables. Tirons de là cette conséquence, que le legs d'une milice fait à un filius in potestaté pouvait, pour ainsi parler, s'exécuter en nature, en ce sens que si le légataire était dans les conditions voulues pour être titulaire, il acquérait la milice pour lui-même, et non pas sa valeur. C'est ce que prouve un texte très-précis que nous avons relaté tout au long à propos des donations (201).

Un point, qui ne paraît pas avoir attiré l'attention des jurisconsultes à cet égard, est celui de savoir quelle sorte de patrimoine ou de pécule constituait au fils en puissance l'acquisition de la milice qui lui était léguée. Nous n'avons pas à trancher cette ques-

(200) Les expressions peculium adventitium et peculium profectitium ne se rencontrent nuUe part dans les textes. Mais une fois qu*on est bien d'acoord s^r le sens des mots, leur emploi ne présente plus aucun inconvénient.

(201) L. 3 S 7, Z>tf minor, iLXV ann,, D., IV, 4. Voy. art. 1 m fine, \u 571.

594 DROIT ROUAIN.

tion pour le moment, sa place naturelle se rattachant plutôt s notre avis, à Fétude du pécule quasi castrense (202).

§ 3. — hérédité des milices.

Un lien tellement intime unit la vénalité des milices, on faculté d'en disposer de son vivant, à leur hérédité, ou faculté de l^: transmettre en mourant à autrui, que Tétude de Fun de ces deoi droits, pour ainsi dire inséparables, ne saurait être complète saos rétude de Tautre. G*est cette dernière étape qu'il nous reste i parcourir.

Une milice vénale pouvait, au décès de son titulaire, avoir deoi situations bien distinctes par rapport à la succession qu'il laissait :

1» Ou bien, elle appartenait au défunt qui en avait consen<? les fonctions jusqu*au jour de sa mort. Quels droits ses héritier avaient-ils sur elle ?

2* Ou bien, elle avait fait, du vivant du titulaire, l'objet d'une donation à Tun de ses héritiers. La question se pose alors de savor quels droits ses cohéritiers pouvaient invoquer contre le donataire

De là, comme on le pressent, une différence très-apparente « priori dans la réglementation des droits des divers intéressé suivant que l'on se trouvera dans la première hypothèse ou daas la seconde, celle-là soulevant une question de partage, cellMî une question de rapport. De là aussi la nécessité de les envisager tour à tour et séparément.

SicnoN h -^ De la mtitce possédée par le défunt au jour de sa mort, et entissff

au point de vue du partage entre cohéritiers (i).

Lorsque le titulaire décédait en exercice, sa milice passait, comme tous ses autres biens, à ses successeurs universels a^ intestat. Toutefois, nous nous trouvons, ici encore, en présence

(202) Voy. Appendice II, 9 2.

(1) Voy., sur ce tajet, Loyseau, liv. II, chap. tiu, b** 27 et soi?.

HÉRÉDITÉ DBS MILICES. 595

d*un droit successoral sm generis^ d'une sorte de succession anormale, soumise, àraison de sa nature toute spéciale, à quelques règles exceptionnelles.

La première que nous rencontrions a trait à la façon même dont s'effectuait la transmission héréditaire. Que si, en effets le principe était que la milice passait aux successeurs universels ab intestat dxx défunt, ce n'était que pour sa valeur vénale seulement, le nouveau titulaire ne pouvant pas plus être désigné par le hasard de la loi de succession, que par le choix individuel d'un vendeur, d'un donateur ou d'un testateur. Il devait, dans tous les cas, recevoir l'investiture du chef du Pouvoir (2).

D'autre part, la valeur de la milice ne comptait pas toujours dans la succession ordinaire du titulaire. Sans revenir sur le cas où le déflmt en avait disposé par testament, et en nous plaçant dans Tbypothèse où il était mort intestat^ la preuve de notre assertion se trouve dans une Constitution d'Anastase, à laquelle nous avons eu déjà bien des fois recours (3). On sait, en effet, que les empereurs accordèrent aux veuves et aux enfants des titulaires décé* dés, et en cette qualité, le bénéfice de s'attribuer, exclusivement la valeur de la milice, alors même qu'ils ne seraient pas héritiers. C'est ce qui résulte de^ cette même loi d'Anastase, et du § 1 du chapitre v de la Novelle Lin de Justinien, qui, l'une et l'autre, mettent une sorte d'affectation à indiquer qu'il s'agit là d'une prérogative spéciale accordée aux personnes dont nous parlons, par la munificence impériale. De telle sorte, comme on le voit, que, même en ce qui concerne les enfants, ce n'était pas à la qualité d'héritier qu'était attribué le privilège de l'hérédité; si la femme et les descendants du titulaire recueillaient la milice, c'était uniquement comme veuve et comme enfants, et à nul autre titre. C'est là un point que les deux textes précités mettent très-clairement en relief, par la manière même dont ils s'expri-^

(2) NoTeU. XXXV in fine. Voy. infra^ pp. 507 in fine et suiv. (8)Goiist. 11, De ptùxim. sœr, êcrtn.^ G. Jast., XII, 19.

596 DROri HOllAlN.

ment, « Definîtam... quantitatem defuncti heredes.et sm-

cessores, vel liberi ejus... consequantur : ita scilicet u( à henditas, vel successio defunctiminime fuerit suscepta, veladita... ■ liberi auiem, vel agnatiy seu cognati, non kereditatis, sed prier

legii nomine summam percipiant, sibique petere ac vindkn.-'

permittantur. » Ainsi parle Anastase.

Et de même JustÏDiea : « Si quidemfilU fuerirUaut unv

defuncti, istos omnibus prœponimus modis, ut adeant »os:c. secundum Jussionem nostram hoc kabeant, non tanguani paff^ nam hereditatem, si in aliis inops sit, sed tanquani impejialf'. munificentiam : ut et substantiam relinquentibus:, et non hakatibus, merito solatium prœbeamus. »

Le droit de la veuve et des enfants sur la valeur de la imli« laissée par le défunt était à ce point puissant, que seuls, nous k savons, les bailleurs de fonds pour l'achatde la charge leurétai^' préférés. Mais, envisagé qu'il était comme coostituant une pifrogative particulière, introduite en faveur de ces privilégiés, r^ prix n'était pas considéré, au regard des créanciers ordinaire!, comme formant la représentation de la valeur de TofSce. Ausàli femme et les descendants les excluaient-ils. Et ce qui prouve W- i encore toute la force de ce droit, c'est que la valeur de la milita j était attribuée aux enfants, non-seulement alors qu'ils ne se talent point héritiers, mais encore lorsqu'ils avaient été eàiértdés. « Exhœredatio non aufert omnîa liberis... non axtfert asum militice, le vagantd'dn office, Nov. 22 », disait Ctuas>

(4) Comment, in lift. II Rapotu. Papin. ; Ad L, fiS § 1, De rei eitidic, D., ^1' ' Opp., t. h, col. 880. — Cujas wl le premier qai ait trouvé le vérilafale mu <1« l'of^ ■ioD camt'nilitiœ, qui ne désigne pae autre cboae que la valeur de la miUce mJ' àza» la «uccetsioD du défunt, paiée par aon luecesteur eiclranmu k set r^ftéttau^ (Voj. D. Goihof-, note 0 sur la Novella XXXV.) Cette locution avait Udait «a wnoB aDcieaa iul«rpr«te3. Eu préieace du chapitre v (9 I) de la Norelle LIII. q''°* fournit dû précieux détails sur le casut militÏŒ, se trouvant fort embamuéi. f i ''-'' persuadés qu'au lieu de ni; i* tbû taXaufii^eu «iitu n/»7ifEC(, il fallait Lra datu n ^>*' pitre rit t* "S «issu ixloufiiVa; sipmilx!, ils s'étaient tiguré qn'il eiiitaït QD< '^'^ de milices appelées militiie rxcasu, &la recherche deequelles ils sa hvréreDl ci <*' jiendant longtemps. H en est mènip, Lœliui Taurellus entre autres, qui J eoW"^ rent des traités élaborés & grand'peine. (Vo;. le livra I>e MUitiîs «x omk At'*"''

Que si, maintenant, on se demande quels a^rantages procurait auxintéreissés l'hérédité des militiœ vénales^ nous croyons pouvoir les ramener à deux chefs principaux :

1"* D'un côté, eUe permettait à l'héritier, ou à Tenfant même non héritier du titulaire défunt, s'il était seul, ou à Pun des héritiers ou enfants même non héritiers, s'ils étaient plusieurs, de se présenter pour se faire nommer à la milice laissée vacante, à la condition d'avoir les aptitudes nécessaires et de payer le droit d'entrée comme tout autre candidat (5). Justinien est formel sur ce point dans sa Novelle XXXV en ce qui concerne les adjutores quœstoris : « ;.. Hi autem qui fiunt in locum eorum (a^jutorum quœstoris) qui suo loco ceciderunt^ centum solidis prœstitis fiant,.. Si ^uis ex viginti sex adjutoribus defunctus fueritj ab herede ejics centvmi solidi dentur^ et electione Quœstoris mili-

teur.) Cujas vint lever la difficulté, en indiquant, sur la loi 3§ 7, De minor, XXV ann.f D. IV, 4 (Opp,, t. 2, coll. 793 in fine et suiv.), la nature exacte du canu mi' litiafy expression qui n*eBt qu*un synonyme des termes de nous connus : solatium, tcholœ placitum^ ou commune in eadèm sehola militantittm pUicitum. Il est, à bien des reprises, revenu dans ses œuvres sur le sens précis de ces mots. (Voy. notamment : t. 7, coll. 5S7 in tntt., 1031, 1381 ; t. 8, coll. 491 in fine, et 501 in init.) Après lui, Doneau établit également, et d*une façon non moins péremptoire, que les Romains n*avaient jamais connu de militiœ ex casu. (Voy. Qpp., t. 9, col. 1112, 16 et suiv. Cf. t. 5, col. 535, note 44 de 0. Hilliger.) Enfin, Loyseau {loc. cit., n* 35) n*hésita pas da^ vantage à proclamer que ces fameuses militiœ ex casu étaient de pures chimères, n u*est plus aujourd*hui permis de douter que toutes les milices vénales comportaient ce conte, qui n*était autre que U cas vacant, le vacant, la cheute d'un office par la mort d'un officier, comme disait Cnjas (locc, sup, citt,), ou, pour parler un langage un peu plus moderne, que le prix de la milice dans la succession d*un titulaire défunt ; c*était, en d^autres termes, Targent qui était payé à ses représentants par le successeur étranger. (Loyseau, loc, cit,, n« 33. )

(5) (Test cette dernière obligation qui faisait dire à Justinien, nous nous le rappelons, que les milices n*étaient transmissibles héréditairement que sub certa définitione, c*est-a-dire que sub certa pecuniœ ou pretii taxatione, que moyennant le paiement, en un mot, d'une somme déterminée à titre de droit d^entrée. (Voy. Const. 27, Depignor. et hypoth., C. Just., VUE, 14.) Il suit de là, que Thérédité des mt/tttof n'était pas franche de toute charge ; en quoi les milices héréditaires différaient des offices héréditaires par privilège de notre ancien droit, auxquels Loyseau consacre le chapitre VIII de son livre II. (Voy. Ancien Droit Français, ch. II, sect. 1, § 3, note 72.) Mais, en revanche, on ne pouvait succéder à ces offices sans faire acte d'héritier, et, par conséquent, sans être tenu des dettes héréditaires, contrairement k ce qu'il en était pour les milices, sauf ce que nous avons dit à Tégard des bailleurs de fonds. (Voy. Loyseau, liv. III, chap. x, n** 35 et 36, et Ane. dr, fr., loc.cit., et chap. ii, sect. 2, 9 1, art. 6, 1«.)

598 DROIT BOMAIN.

tent. Sin autem lïbeH sint defuncti, idem juris habeant^ qm*vie heredes parenti stM non exstiteriht. »

2* D'un autre côté, si aucun des ayants droit n'était propre i l'exercice de la milice, celle-ci faisait alors l'objet d'une vente dont le prix, sous le nom de casus militiœ^ était réparti entrt tous, ou attribué à Tunique représentant privilégié du titulairt décédé.

En ce qui concerne le tadsc de ce casus militiœ^ c'est-à-dire k cette somme fixe représentative de la valeur de la milice dans la succession du défunt (6), que le tiers qui remplaçait le titulaire décédé devait, indépendamment du droit d'entrée, payer à ses représentants, il semble en général avoir été le même que cela; du droit d'entrée, onus ou introitus mUitiœ (7), qui, nous le savons, était dû non pas au fisc, mais à la compagnie,^ et qui était balstuellement de la valeur de la milice telle que l'avaient déterminée les Édits impériaux ou les statuts de la corporation (8).

(6) Justinien TappeUe certa pecunia çua fnwft%*o miUtanU ad hsredm pertmê (Contt. SO %2t De inoff. testant,, G. Just., Ul, 28.)

(7) Voy. par exemple pour leg seriniarii Ck>n8tt. 7 et 11, J>tf firoxiw. $ocr. icnM^ C. Just., XII, 19, et, pour les adjutores ç[uœ$toriê, la Noyelle XXXV. Lo7««Q i^' oit,, n» 37) fait à ce sujet robseryation suivante : • Or 11 est certain, que Vna e( Yt^ sçavoir est le droit d*entrée, et le Canu Afilitiœ, étoient taxes k même somme, ccc^ il est expressément décidé en la loj 11. Le prox, sctcr. serin, la joignant avee biv: 7. du même tit. et se void aussi en cette même Nov. 35. D*oti on peut collier, (^ chacune étoit oommunémeat taxée k la moitié de la valeur de TOffioe, que; <}Be << soit de la somme, k laquelle il étoit estimé, puisque celuy qui y suooedoit, p«joit ^ tant aux héritiers du deffunt pour le Casus Militiœ, qu'à -la compagnie pour le à^^ d'entrée. • (Comp. eod., n* 42.) Conclusion extrêmement tentante, et qui est s^ par M, Durand (ojp. cit., p. 44 tn ftne)^ mais qui, dans Tétat actuel des docvo^^ n*est qu'une conjecture pure et simple.

(8) Voy, supra, g 2, sect. i, art. 1, pp. 515, 3% et suiv. — D'après Loyseau {hc.^" n* 36), le droit d'entrée et le casus militiœ étaient réunis sous une dénocnina^^ commune, et étaient confusément appelés de l'un des trois termes soivanM : t^suffragium, en tant qu'ils étaient baillés pour obtenir le suffrage de la oompi^ ^' des héritiers ; soit solatium, parce qu'ils étaient attribués à titre de consolstioo d< ^ mort du défunt (voy. supra, § 1, pp. 506 sub fin, et suiv.) ; tantôt, enfin, sckolaplscifii^ parce qu'ils étaient ordinairement réglés pro tenore conununis militantiv^ placiti, quoique, ainsi que le remarque trôs-exactement Loyseau, rempereur ea â^bien souvent le taux, lorsqu^il concédait aux milices le privilège de vénalité «< ^^^ redite ; la Constitution 7, De promm, sacr, serin, ^ G. Just, et la NovsUeXS^'^ donnent la preare. — On trourera les diyerses ezpressioni ci-destus relatést^disili'

HÉBËDITÉ DES MILICES. 599

Il résulte de là, qu'il y a lieu de répéter, relativement au casus militiœ, l'observation présentée au sujet du prix de vente : c'est que, pas plus que ce dernier, il ne dépendait de la fixation arbitraire des parties, et qu'il ne pouvait pas être plus librement déterminé, que le prix de la cession consentie de son vivant par le titulaire lui-même. Dans les deux cas, il y avait un taux maoAmum qu'on ne pouvait pas dépasser, mais qu'on atteignit trèsr probablement presque toujours, ici comme en matière de vente par l'officier.

Mentionnons enfin un droit tout spécial, accordé par une faveur particulière aux héritiers testamentaires et ab intestat des titulaires de certaines milices : c'était celui de recevoir, en dehors du prix de la milice, lorsqu'elle était vénale, le solativm ou les solatia^ c'est-à-dire les appointements auxquels le titulaire défunt aurait eu droit s'il avait vécu plus longtemps (9), Cette prérogative se présentait sous un triple aspect, etprocurait, selonles cas, un avantage plus ou moins considérable aux intéressés. Us touchaient, en effet, les émoluments auxquels le titulaire aurait pu prétendre s'il avait vécu, ou le reste de Tannée courante de son exercice (10), ou le reste du temps pour lequel il était en fonctions (11), soit même enfin ceux qui lui eussent été attribués, s'il avait occupé le grade immédiatement supérieur (12).

Tel fut le rôle que jouèrent les militiœ vénales dans la succession des titulaires morts en exercice, où elles constituaient, comme dans le patrimoine de l'officier vivant, un élément tout à

textes oi-aprèf : Const. 11, De proaim, taor, êerin.^ C. Jatt; Norall. LIH, oap. v § 1, et Const. S7, De pignor, et hypoth., C. Just., VIII, 14.

(9) Plusieurs textes emploient le terme solatium comme synonyme du mot emolumentum, Yoy. en particulier: Const. 15 §1, De advoc, divers, jtédicior,^ C. Just., H, 7 ; Const. 5 in init.y De silentiar., eod., XII, 16 ; Const. 4, De domest. et protector.f eod.yll; Const. 11 in fine y De proxim, sacr. serin., eod., 19; Const, 3, De agent, in reb., eod,, 20; Const. 1, De prœpos, agent, in rèb.^ eod,, 21. — Comp. chap. I, § 4, note 52 m fine^ p. 408.

(10) Const, 15 S If De advoc, divers, judicior,^ G. Just., II, 7, qui modifie la Const 13, eod. ; Const. 3, De agent, in r«&., eod,t XII, 20.

(11) Const. 11 in fine, Deproxim, sacr, scrin.^ G. Juit., XII, 19.

(12) Const. 4, De domest, et protector., C. Just.,Xn, 17.

600 riROIT ROMAJK.

fait spécial, et régi par des règles toutes de droit exceplioimti Si Ton veut, à présent, jeter un coup d'œil d'ensemble sur la façoî. dont s'opérait la dévolution d'une milice vénale et héréditaire, i. faut dire que le castis militiœ était, en premier lieu, affecté aoi bailleurs de fonds, sous les conditions que nous avons spécifiées au § précédent (section I, art. 2, pp, 534 et suiv.) ; puis, qui défaut de semblables créanciers, il appartenait conjointement â la veuve et aux enfants du titulaire défunt, sans qu'ils aient pour cela à se porter héritiers, et lors bien qu'ils renonçaient à là succession, ou qu'ils avaient été exhérédés ; qu'enfin, il passait, en leur absence, aux autres héritiers, mais seulement dans ie cas où ils avaient fait adition.

Quant à la milice elle-même, l'héritier n'en devenait titulaire, que sous la double condition qu'il fût capable de l'exercer, et qu'il payât le droit d'entrée : autrement, il en était réduit au casns militiœ.

Section 2. *- D^ la milice donnée par le défunt d Vun de set héritiers. Conséquent: de cette donation, au point de vue de la succession du donateur. Rapport {i3^

L'un des héritiers d'un de cujus quelconque pouvait se trouver, lors du partage de la succession de l'auteur commun, titulaire d'une milice vénale.

Nous avons à rechercher si ses cohéritiers avaient, à raison de ce seul fait, le droit d'exiger que cette militia tàt comprise dans la collatio bonorum. Pour résoudre cette question trèscomplexe, il est, à nos yeux, de toute nécessité de distinguer soigneusement deux époques parfaitement tranchées dans là législation romaine, en ce qui concerne l'histoire de feette institution d'origine prétorienne.

Dans le droit classique, la collatio bonorum fut destinée, non

(13) Voy., sur la collatio bonorum^ les thèses de doctorat de MM. L. Reoaolt et H. Féron, soutenues deraot la Faculté de Droit de Paris le 15 janvier 1868, et le 21 décembre 1878, et spécialement, quant au rapport des militiœ vénales^ Loyieai. op. cit. y liv. m, chap. x, n»« 46, 48 et suir.

pas à établir Tégalitë entre les enfants du défunt, mais à réparer le dommage que causait aux sui Vdidmissionj jure prœtorio^ à la succession de l'auteur commun, de certains héritiers ab intestat qui s'en trouvaient exclus jure civili, et notamment des émancipés, pour nous borner à eux (14), Ce préjudice résultait de ce que , tandis que les héritiers siens restés en puissance avaient continué, jusqu'à la mort du paterfamilias^ d'acquérir pour lui, les autres, depuis leur émancipation, avaiont cessé de réaliser leurs acquisitions au profit du père de famille, et de ce que, cependant, grâce à l'une des deux bonorum possessiones contra tabulas ou unde liberi, ils arrivaient à concourir avec les sui sur l'ensemble des biens laissés par le défunt. Ils se voyaient attribuer par là une quote-part des acquisitions entrées dans son patrimoine par le fait des enfants restés en puissance, dont ils diminuaient ainsi le bénéfice, sans être néanmoins dans la nécessité de leur procurer la compensation d'un partage des biens par eux acquis post emancipationem, puisque ceux-ci leur restaient propres. Le préteur fut ému de cette situation créée aux heredes sui par l'application rigoureuse du droit civil, et, afin de respecter l'équité et de ne pas se mettre en contradiction avec sa propre doctrine à laquelle l'émancipé devait, par suite de la rescision de la capitis deminutio qu'il avait subie, de recouvrer ses droits sur la succession paternelle, voici comment il en corrigea l'injustice (15) : il imposa aux émancipés, par une rescision corrélative de la capitis deminutio au profit des héritiers siens, l'obligation de mettre en commun et de partager avec les sui^ qui souffraient de leur concours, tous les biens dont ils pouvaient se trouver nantis au jour

(14) Ils étaient seola textuellement risët dansTEdit du préteur (L. 1 pr., fr. Ulp., De collaUf D., XXXVII,6 ; Ulpian., Reg.^ XXVIII, 4) ; mais on se convaincra aisément que d'autres personnes étaient tenues de la collation en consultant les LL. 1 § 14, 2 pr., fr. Paul., et 5 pr., fr. Ulp., De collât,^ D.

(15) Cette idée d'injustice et de préjudice souffert par un suue par le concours de Témancipé investi de Tune des deux bonorum possessiones indiquées, est bien mise en relief par cette expression de Scœvola : • . . . cum injuriant per bonorum possession nem patiatur. • (L. 10 in fine. De collât., D., XXXVII, 6.)

du décès, par suite d'acquisitions à titre onéreux du gratuit, effectuées depuis rémancipation, et qui, s'ils fussent restes en puissance, comme leurs cohéritiers, auraient grossi la masse actuellement partageable. Voilà Tidée générale. De telle sorte que. dans cet état de la législation, la cottatio bonorum consistant dans Tobligation imposée aux descendants émancipés de partager leurs biens personnels avec les sui heredes arrivant en même temps qu'eux à Tune des bonorum possessiones contra tabulas ou unde liberi {iQ), constituait bien moins, ainsi qu'on Ts observé depuis longtemps, un rapport proprement dit, qu'un apport à la masse commune.

Il convient d'ajouter que la coUatio n'était due aux héritiers siens qu'à la condition qu'ils fussent investis de l'une ou de l'autre des deux bonorum possessiones indiquées (17), et qu'autant qne le concours de l'émancipé leur préjudiciait, et dans la mesure seulement du préjudice à eux causé par sa survenance (18).

Ces principes étant rappelés, nous croyons que la milice dont un des enfants émancipés était titulaire au moment de la mort da de cujus ne tombait pas, en droit classique, sous le coup de l'obligation d'une collatio. Pour le démontrer, qu'il nous suffise de répéter, qu'étaient seuls sujets à la coUatio les biens qui^ sans l'émancipation, se seraient trouvés compris dans la succession. Il résultait de là, qu'on en exceptait les bona castrensiay comme plus tard on y déroba les bona quasi castrensia (19), par cette

(16) Cette obligation est une conséquenoe de ces deux bonorum jxMtMnon^t (Upian., Reg,, XXVIII, 4 ; L. 1 pp., fr. Ulp., L. 9, fr. Papin., Ve collât., D., XXXVU, c : CoD9t. 9, De collât, f C. Just., VI, SO) ; mais elle est étrangâre à toute autre hoatortai possessio, et notamment à la bonorum possessio secundum tabulcu (Const. ï. De cûflat. jC, Just.)f et le droit de Jexiger et d*en proûter n*appartient jamais qu'aux n^- (L. 3 §§ 2 et 3, fr. Julian., De collât, jD.; Const. 9, eod,, C. Just.)

(17) L. 1 § 8, fr. Ulp., De coUat., D. Cf. cependant L. 10, fr. Scaevola, «ocE., et tôt.. sur ce dernier texte, les auteurs cités note 13, supra, ainsi que M. Aocarias, op. cit^ t. 2, p. 96, note 1.

(18j Le principe est posé par Ulpien dans la L. 1 § 5, De coUat,, D., et lui*mtoe notf en fournit plusieurs applications dans le même texte. (Voy. §g 3, 4, 6 et 7 ; aide : U I pr. et § 13, fr. Ulp., De cot^ung. cum emancip, îib, ej., D., XXXVII, 8;L. 5 pr.. fr. Pompon., Si tàb, teetam,, D., XXXVIII, 6.)

(19) L. 1 S 15, fr. Ulp., De eoUat., D., XXXVII, 6.

HÉRÉDITÉ DES HILICES. 608

raison que si le cohéritier émancipé était demeuré inpatriapotes^ tatej ces pécules ne lui en seraient pas moins restés personnels. Or, la militia possédée die mordis par l'émancipé, avait évidemment dû échapper aussi à Tobligation de la collatiOj puisqu'à supposer que rémancipation n'ait pas eu lieu, elle n'aurait pas appartenu davantage au paterfamiliusj comme nous Ta dit formellement Ulpien : «..* cum hanc (filiusfamilias) patri non adquireret, sed ipse haberet. » (20)

Tout autre fut le caractère de la collatio dans le droit du Bas- Empire, et surtout dans le dernier état de la législation; par suite des modifications successives que la jurisprudence et les Constitutions impériales y apportèrent, Tinstitution prétorienne se transforma et finit par devenir un véritable rapport ; elle servit désormais à établir Tégalité entre les héritiers, per masculoa et per feminasi dans le partage des biens de Fauteur commun, ascendant ou ascendante. Ce n'était là, d'ailleurs, qu'une suite naturelle et logique du changement de la doctrine primitive, et que la consécration de la théorie plus juste qui reconnaissait et assurait au fils de famille la propriété de tous les biens à lui advenus ou acquis sans le fait du paterfamiliM. De telle sorte que, sous Justinien, qui consomma la réforme sur ce point comme sur tant d'autres, et couronna ainsi l'œuvre de ses prédécesseurs, le rapport nous apparaît comme étant dû dans la succession de tout ascendant ou ascendante, et ne portant jamais que sur les biens provenant du défunt, ce qui excluait de cette obligation tous ceux qui échappaient à l'acquisition du père, savoir les bona castrensia, quasi castrensia et adventitia {21) ^ mais ce qui y soumettait en revanche tous ceux que le descendant successible suijuris ou resté in potestate avait reçus du défunt {bona profectitia)

(20) L. 3 S 7, De minor, XXV ann.^ D., IV, 4. — Nous yerrons plus loin (Appendice II, § 2, à quel titre le âls de famiUe possédait la milice doat il était titulaire.

(21) Const. 21, Dt collât,, G. Just., VI, 20. Cf. Constt. 6, 7 at 8, J>tf bon. qum lib,, * $od,, 61.

604 DROIT ROMAJK.

et qui régulièrement s'imputaient sur la légitime, ainsi que la do: et la donation ante nuptias (22).

Les textes que nous possédons sur le rapport des milices datent tous du Bas-Empire, et, par conséquent, se réfèrent à la théorie nouvelle de la collatio. Il en résulte, de la façon la plus claire, que la militia possédée par l'un des successibles dut être rapportée à ses cohéritiers, lorsqu'elle provenait d'une libéralité de l'ascendant décédé, soit que de son vivant il se fût démis de sa charge en faveur de l'un de ses enfants, soit qu'il l'eût acquise d'un titulaire étranger pour en faire investir ce descendant, soit enân qu'il eût donné à celui-ci la somme qui lui était nécessaire pour traiter avec le cédant. On peut affirmer que la militia fat rapportable dans le v* siècle de notre ère ; car, tout au commencement du yi% en Tan 500,. nous rencontrons une Constitution d'Anastase (23), qui va nous prouver avec évidence que le rapport des milices était de droit commun à cette époque. En effet, Tempereur, par un privilège renouvelé plus tard à deux reprises par Justinien (24), affranchit de l'obligation dont nous parlons les milices vénales des silentiarii : « Jubemus », dit-il, « clarissimorum silentiariorum prœditos militia^ etsi genitorum stAorum in potestate sint constitutif qicœcunque solatiorum^ seu emolumentorum, vel donationum^ seu hereditatum nomine pei; rnUUiam, vel quamlibet ejusmodi causam his acquisita sunt vel fuerinl, jure castrensis peculii possidere^ nec ea posse vel parentes superstites sibi vindicare^ vel aufèrre, vel etiam post eormn

(22) Constt. 19 et 20, De collât, ^ C. Just. La dernière de ces deux lois appelle nue double observation : c'est d*abord que Justinien fait remarquer arec raison (in pr. ; Toy. p. 6û7j qu*il y aurait inexactitude h dire que sont seules rapportables les libéralités qui s*imputent sur la légitime ; en effet, il en existe qui sont soumises à la collûtv' sans être cependant sujettes à imputation; — c'est, en second lieu, que si, en règle, les simples donations entre -vifs {doruaiones simplices) ne sont pas rapportables, Jusûnien (S 1) en exigea par équité le rapport, toutes les fois que le descendant donataire concourrait avec un autre descendant, soumis lui-ihéme au rapport d'une dot ou d'aae donation ante nuptias.

(23) Const. 5, De silentiar.y C. Just., XII, 16, ibiq. Cujac, 0pp., t. 8, col. 361.

(24) Const. 30 § 2, De inoff, testant.^ C. Just., III, 28, et NoveU. LUI, cap. v S 1, dernière phrase. Voy. la page suiv.

obitum fratreSj vel altos eorum heredesj quasi ad defunctorum cloniinium pertinentia , in divisionem deducere : nec enim oportet lahores eorum aliis fructum^ vel lucrum adferre. » Et il poursuit ainsi : « Hac namque ratione simul et contemplatione nec ipsam militimn, vel suffragium quodcumque pro ea, vel ah eisdem viris detiotissimis silentiariis^ vel a parentilms eorum^ vel a quolibet alio datum est, vel fu£rity ab his patimur in successionem defunctorum parentum conferri^ seu nomine collationisin médium easdem offerripecwnias^ vel his imputari. » Ainsi, dispense de rapport et d'imputation^ sur ]a légitime. Que conclure de là , sinon que si Anastase se vit obligé de faire une Constitution spéciale pour soustraire à la collatio les mili" tiœ vénales des silentiarii^ c'est que, d'après le droit commun .de la matière, le rapport en était dû en vertu des principes généraux en vigueur de son temps sur ce siget ?

Du reste, nous ne pensons pas que le doute puisse subsister bien longtemps sur ce point; et, dût-il se faire jour, il est certain qu'il serait rapidement dissipé pour Tépoque de Justinien, ainsi que deux textes très-précis vont rétablir. D'un côté, en Tan 528, cet empereur disposait comme il suit : « Imputari vero filiis aliisque personis, quœ dudmn ad inofficiosi testam^nti querelam vocabantur, in legitimam portioyiem et illa volumus, quœ occorsione militiœ ex pecuniis mortui eisdem personis àcquisita, posse lucrari eas manifestum est : eo quod talis sit militia, ut vendor tur^ vel mortuo militante certa pétunia ad ejus heredes perveniât. . , exceptissolis viris spectabilibus silentiariis sacri nostripalatiiy quihusprœstita jamspecialia bénéficia (par Anastase ; voy, supra) tam de aliis ca/pUulis, quam de pecuniis super memorata militia aparentibus eorum datis, ne in legitimam portionem eis computentur, rata esse prœcipimus : in cœtons vero personis prœdictam observationem tenere volumus. » (25) La décision est

(fô) Const. 30 S 2, De inoff, te^tam.^ C. Just., III, 2?^.

606 DRorr ROMiJN.

bien formelle : le légitimaire doit imputer sur sa quarte (26) leadonations faites ad emendam militiam, ce qui revient à dire que^ si ces libéralités sont égales au quart au moins, et, depuis 537, au tiers ou à la moitié, de la part héréditaire ab intestat du descendant donataire, celui*ci sera exclu de la querela inofficiosi testaimenfi. Faut-il maintenant conclure de la Constitution précitée, que Justinien innove, et que, par suite, ce n'est que sous son règne, et à partir de Tan 528 seulement, que les milices vénales furent sujettes à rapport? Nous ne le pensons pas, et deux raisons nous font tenir pour la négative. La première est un pur motif psychologique : Justinien n*ayant pas fait précéder sa décisioa d'une de ces phrases à effet qui sont le prélude familier de la plupart de ses créations, on peut, sans trop s'avancer, être conduit à croire qu'il n'a fait que consacrer législativement ce que la pratique antérieure avait admis. La seconde raison est un argument de texte : on remarquera que l'Empereur renvoie expressément pour la confirmer, à la Constitution d'Anastase, touchant le privilège accordé par lui aux silentiariij relativement au point qui nous occupe. Or nous ne saurions trop répéter que la loi de ce Prince contenait une faveur par l'exemption qu'elle concédait: c'est assez dire qu'elle dérogeait au droit commun, qui consistait précisément dans l'obligation du rapport et de l'imputation, dont elle dispensait les privilégiés que nous savons. Il n'est d'ailleurs pas bien étonnant de voir Justinien, désireux de réglementer et de refondre la matière de l'inofïiciosité testamentaire, reprendre celles des décisions anciennes qu'il entend maintenir (27). . D'autre part, l'année qui suivit celle où apparut la Constitution

(£6) Cette espression, encore exacte k Tépoque où fut rendue la Constitatioii doal nous venons de relater la teneur, cessa de T^tre neuf ans plus tard, par suite de la modification apportée par le chap. 1 de la Novelle XVIII dans la quotité de là légî** time.

(27) C*est ce que lui-même laisse très-clairement à. entendre dans le §6, i>0 inof. testant. ^ aux Institutes (II, 18), dans lequel il est dit que les donations entre-vifi sont imputables sur la légitime, dans les cas spéciaux que sa Constitution mentto&ae, ou qui sont exprimés dans d*autres Constitutions. La loi d^Anastase nous pemet précisément d'en trouyer un exemple. .

HÉRÉDITÉ DES HIUCES. 607

que nous venons de reproduire dans la partie qui nous intéresse actuellement, le même Prince posait, par une autre loi datée de 529 (28), le principe que tout ce qui s'impute sur la quarte légitime (29) est sujet au rapport, en faisant observer toutefois, comme il a été dit, que la réciproque ne serait pas vraie (30). (( Illud sine ratione a quibusdam in duhietatem deductum^ plana sanctione revelamus : ut omnia quœ in qtmrtam portionem ah intestato successionis computantur his^ qui ad actionem de inofficioso testamento r>ocantur : etiam si intestatus is deceaserit, ad cujus hereditatem veniunt, omnimodo coheredibus suis conferant. » Et, afin de ne laisser subsister aucune espèce de difflcultéi il prend soin de rappeler la donation faite ad eniendam militiam comprise, Tannée précédente, dans la quarte légitime. « Quod tant in çUiis^ quam in his quœ occasione militiœ uni heredum ex defuncti pecuniis acquisitœ lucratur is , qui militiam meruit^ locum habebit... HœiC autem régula, ut omnia quœ portioni quartœ computantur^ etiam ab intestato conferantur : minime e contrario tenebit^ ut possit quis dicere etiam illa quœ conferuntur omnimodo in qtmrtam partem his computari qui ad inofficiosi querelam vocantur. » Ici encore, la décision, est des plus nettes. Nous rencontrons, à ce propos, le bénéfice d'une observation que nous avons déjà faite, et qui va nous permettre de comprendre un texte inséré au Digeste par les commissaires de Justinien, texte qui, si Ton n'y prenait garde, pourrait sembler contredire les assertions qui précèdent. Ulpien, rapportant une décision de Papinien, à laquelle il s'associe évidemment, puisque, loin de la contredire, il en développe l'idée mère, Ulpien s'exprime en ces termes : «...Anid, quod dignitatis nomine a pâtre datum est, vel debetur, conferre quis in commune cogatur, videamus ? Et ait Papinianus lïb, XIII Quœstionum, non esse cogendum : Iwc enim propter onera dignitatis prœcipuum haberi oportere.

(28) CoDSt. 20 pr., De collât., G. Just., VI, 20.

(29) Ici a lieu d'être répétée Tobservation faite noU 26, iupra.

(30) Voy. note 22, itipra, l** observation.

Sed si adhuc debeatur, hoc sic interpretandum est, ut nofi sobjs oneretur is qui dignitatem meruit : sed commune sit omnim heredum onus hoc debitum. » (31) A supposer, tout d'abord, qtte cette loi se référât aux milices, ce qui n'est pas, elle ne serait pas en désaccord avec les règles posées par Justinien, par cette raison qu'elle émane d'un jurisconsulte classique, qui parle, par conséquent, de l'ancienne collatio, telle que l'avait ébauchée la théorie primitive, et à laquelle, nous l'avons dit, la milice ne se trouvait pas, suivant nous, soumise. Mais U est inutile de recourir à cette explication, parce que ce fragment n'a nullement trait aux milices vénales. Aussi la conciliation entre Papinien, Ulpienet Justinien est-elle des plus simples. Déjà proposée par Cujas (32), elle doit toujours être suivie. Dignitas et mUitia font deux {33}. Nous avons déjà eu une double occasion de le faire remarquer, en nous occupant des incompatibilités, d'une part, et de la vente, d'autre part. Nous avons vu, d'un côté, qu'on ne pouvait être, à la 'fois, pourvu d'une dignitas et d'une militia^ et, de l'autre, que Jes dignitates n'étaient point vénales (3i); et nous avons tiré de la cette conclusion, qu'il fallait avoir grand soin de distinguer la dignitas de la milice vénale. Nous rencontrons ici une troisième différence entre elles, qui prouve bien qu'elles ne doivent pas être confondues , différence consistant en ceci : tandis que celle-ci est rapportable, celle-là n'est point soumise à l'obligation de la collatio. Comme le dit fort bien Cujas : « Militia non est dignitas : alioquin militia non veniret in collationem bonorun^ intér fratres » (35), ou, ainsi qu'il le répète ailleurs : «... AJxd est militia^ aliud dignitas.,. Militia est in patrimonio nostro* ergo conferetur^ dignitas non est in patrimonio. » (36) Et mainte-

(31) L. 1 § 16, De collât,, D., XXXVII, 6.

(32) Ad LA § iÔ, Decollat.y D. ; Opp,, t. 5, col. 514.

(33) Sur le mot dignitas, comp. Introd. gén., note 58, pp. 29 et saiv.

(34) Voy. Chap. II, § 1, note 19, p. 434.

(35) Controv. Joh.Rob. et Jac, Cujac, Ub. III, cap. XI ; Cajaç. qpp., t 1, colJW^^ in medio. Adde Notœ ad lib. VI, Ht. 20. 0. Juat., L. 20; 0pp., t. 7, col. 510.

(36) Voy. Cujas sur la loi précitée d*Ulpien, loc. cit. note 32, supra.

nant, par dignitas^ on entend toute fonction publique non vénale (telle que le décurionat, l'édilité, le consulat), qui, lors bien que le titulaire a été obligé, pour s'en faire investir, de donner ou de promettre, suivant la coutume, quelques-uns de ces honoraria pro introitUj quelques-uns de ces munera de nous connus, quelque somme, enfin, suffragii nomine vel solatii, n'entre pas néanmoins dans son patrimoine, et reste étrangère aux éléments pécuniaires dont il se compose (37). D'où la conséquence, que le

don ou la promesse que le père avait pu faire au nom de son fils,

pour lui obtenir le consulat, par exemple, n'avait rien fait entrer dans le patrimoine du bénéficiaire, et que, dès lors, il n'y avait pas lieu à côllatio. C'est pourquoi, le texte très-précis d'Ulpien, prévoyant la double hypothèse d'une donation réalisée; c'est-àdire d'un déboursé effectué par le pater^ et d'une simple promesse par lui faite, mais non encore suivie d'exécution au moment de sa mort, statue qu'au premier cas, le fils n'a rien à rapporter, et, qu'au second, la charge de la promesse ne pèsera pas exclusivement sur celui des héritiers qui est revêtu de la dignitas, mais sera commune à tous, décision étroitement corrélative à cette idée, que le rapport n'est pas dû : car, si on eût dpnné une solution contraire, la dépense ne se serait pas imposée à tous, mais à celui-là seulement au profit de qui elle aurait été promise (38). Il y a mieux : à supposer même que ce don ou cette promesse du père, au lieu de s'adresser au Prince ou au peuple, aient été faits au fils personnellement, pour l'aider à se maintenir à la hauteur de son rang, notre texte implique que cette gratification dignitatis causa n'aurait pas été soumise à la côllatio^ comme étant destinée à soutenir certaines charges spéciales inhérentes à la dignitas : « hoc enim propter onera dignitatis prœcipuum haberi oportere », dit Ulpien avec beaucoup d'exactitude; ce que Cujas commente fort bien en disant : « Lex ait non

(37) Voy. chap. 1, § 2 in fine, pp. 357 in fine et suiv.

(38) Comp. Const. 2, De collai.., C. Just., VI, 20.

conferri : quoniam œquum est^ ut eam dignitatem fiabecU prœcipuam, quo sustineat ejus dignitatis onus : nam ntUla est digrd' tas^ eux non cohœreat onus^ l. 2. §. Numervi;s. devacat. mun. (L i § 1, fr. Ulp., D., L, 5). )) On peut, ce nous semble, sans faire erreur, s'emparer de ce motif d'équité, et le transporter à la nouvelle collatio du Bas-Empire, pour en exempter une donation du même genre, faite à l'occasion d'une dignitas à obtenir; car, lesressources que le père avait, dans ce but, assurées à son fils, oc l'argent qu'il avait dépensé à cette fin en sa faveur, ne constituaient pas vraiment un avantage gratuit, puisque ces déboursés divers qu'il avait pu faire, étaient destinés à subvenir aux ofiera dignitatis et ne pouvaient pas être considérés comme une donation, au sens rigoureux du mot. Or, c'est un principe général qce les avantages reçus à titre absolument gratuit sont seuls rapportables.

Que si, de la dignitas^ on passe à la mUitia^ les choses changent singulièrement d'aspect. La militia était bien encore, sans doute, une fonction publique, mais susceptible d'être vendue, et dont la valeur entrait dans le patrimoine et dans la successioa du titulaire, où elle constituait un élément actif. Si donc le père avait contribué à procurer gratuitement à son fils cette valeur, il avait grossi d'autant le patrimoine de celui-ci, et, partant, les autres héritiers étaient parfaitement fondés à soutenir en droit qu'il avait reçu un avantage pécuniaire à titre gratuit du défunt, dont il devait leur tenir compte, et que, d'après les principes énoncés et appliqués par Justinien, ils avaient droit au rapport.'

Cette comparaison entre la dignitas et la militia lève donc toute espèce d'antinomie entre les textes^ et fait disparaître une difficulté beaucoup plus imaginaire et apparente que réelle, puisque, si l'on considère attentivement la nature de l'une et de l'autre, on aperçoit qu'il n'y a aucune contradiction à admettre que la donation faite occasione militiœ est soumise à l'obligation du rapport, tandis que celle faite dignitatis causa y éctiappe.

Etant donné que les militiœ vénales furent, dans le dernier

état du droit, assujetties à la collatiOj une question se pose sur laquelle les textes restent muets, mais qu'il ne nous paraît pas impossible de trancher assez facilement, aidé que nous sommes des notions très-précises que nous possédons sur le caractère exact des milices vénales. C'est celle de savoir comment s'en effectuait le rapport. '

Il est certain qu'il ne pouvait pas se faire par tous les procédés employés de droit commun, et dont deux nous sont indiqués par Pomponius, cité par Ulpien ; « Awf... r^,... aut cautione fdcienda collatio est. » (39) La collatio ayant lieu re quand celui qui en était tenu mettait réellement dans la masse à partager les biens qui lui appartenaient, il est manifeste que ce mode de rapport en nature ne pouvait pas s'appliquer à une militia venalis. Nous en dirons autant de la collatio cautione, qui consistait, de la part de l'enfant soumis au rapport, à promettre qu'il ferait la colla-

tio (40). En effet, le principe de l'irrévocabilité de la nomination du titulaire, qui, d'ailleurs, tenait son titre du Prince, et non de l'ascendant, devait entraîner l'exclusion de l'un et de l'autre procédé, puisqu'ils auraient exigé, peut-être contre l'intérêt public, qu'un bon fonctionnaire se dépouillât de sa charge, ou promît de s'en démettre dans un certain délai.

Aussi bien, l'exemption que nous avons vu Anastase accorder aux silentiarii [sv/pra, pp. 604 et suiv.) ne consistait-elle nullement dans la dispense d'une collatio re ou cautione, mais dans une dispense totale de rapport, autrement dit, du rapport même remissione de la valeur de la milice, le seul possible en notre matière.

(39) L. 1 § 11. Ve collât,, D., XXXVII. 6.

(40) L*Ëdit du préteur ne parlait que de cette promesse, et ^rdait le silence sur la collatio re. (L. 1 §§ 9 et 11, De collât,, D.) Ce n'était point une promissio nuda, mais bien une promissio cura satisdatiotie, en ce sens qu*elle devait être fortifiée par des gages ou des fidéjusseuVs. (L. 1 §9 précitée. Cf. L.7, fr. \]\p,j De stipuL prœtor,, eod,^ XLVI, 5.) Ajoutons que la collatio cautione n'était point exclusive de la collatio re qui aboutissait à un partage, divisio, des biens rapportés entre tous les cohéritiers, et que ces deux procédés pouvaient être combinés. (L. 1 § 11 précitée.)

Ce dernier genre de rapport, dont un texte d'Ulpien qui y est relatif (41) autorise la qualification que les interprètes lui ont donnée, consistait, de la part du débiteur de la collatio , à remettre dans la succession une valeur égale à celle de la chose qu'il devait rapporter, quel que fut d'ailleurs le mode de prestation au moyen duquel il donnait ainsi satisfaction à ses cohéritiers. Ce procédé était ici particulièrement pratique, en ce que la quotité delà collatio étant déterminée, — nousallons voir sur quelle base d'estimation, — le débiteur de cette collatio avait un moyen facile de se libérer, en fournissant à ses cohéritiers créanciers un équivalent suffisant pour les remplir de leurs droits. Nous pensons, du reste, que si le titulaire de la milice n'avait pas été en mesure d'opérer actuellement la remissio, il aurait pu, soit caxiere de retnissione cum satisdatione, conformément à l'EdJt (voy. note 40. supra), aoit rapporter en moins prenant, à la condition toutefois que les forces actives de la succession fussent assez considérables, pour permettre de recourir à un partage de cette nature.

Quelle était, maintenant, la valeur dont le titulaire d'une milice vénale était comptable envers ses cohéritiers 7 En d'autres termes. à quel moment fallait-il se placer pour faire l'évaluation? Devait-on se reporter au jouroùs'étaitréalisé pour le descendant l'avantage qui le soumettait aigourd'hui au rapport, ou ne s'attacher qu'à l'époque de la mort du disposant ? Justinien ne laisse planer aucun doute à ce sujet. Ce que l'ofQcier devait rapporter, c'était, non pas le prix d'achat de la milice, mais son estiination die mortis donatoris, ou, comme le dit ce Prince, ce qui était rapportable, c'était le lucrum au jour de la mort du donateur. Il met ces deux points en pleine lumière, dans les deux Constitutions que nous avons citées plus haut. Tout d'abord, en ce qui concerne ce qui devait être rapporté, il nous dit : « Imputarivero filOsaliisque personù. quœ dudum ad inofficiosi testamenti qxterelam vocabantur, in légitimant portionem et illa volumus, quœ occasione militict

(41) L. 1 § 12, De collât., D-, XXXVII, 6.

ex pecuniis mortui eisdem personis acquisita, posse lu^ari eas manifestum est : eo quod talis sit militia, ut vendatur, vel mortito militante certa pecunia ad ejus heredes perveniat.... » (42) Et autre part, relativement à Timputation sur la légitime : w .... Qiu)d tam in aliis, quant in his quœ occasione militiœ uni heredum ex defuncti pecuniis acquisitœ lUfCraturis, qui militiam meruit. locumhabebit.... » (43)

Voici, à présent, quant à l'époque de l'estimation :«.... Ka tamen ut ille gradus ejusdem militiœ inspiciatur^ quem in morte testatoris militans obtinet : ut tanta ei pecunia in legitimam portionem computetur^ quantam dari constitutum est, si in eo gradu mortuus esset is, qui militiam ex pecuniis testatoris adeptus

est.... » (44) Et ailleurs : « ut lucrum quod tempore mortis

defuncti ad eum pervenire poteratj non solum testam^nto condito quartœ parti ab intestato su^cessionis computetur^ sed etiam ab intestato conferatur. » (45)

(42) Const. 90 § 2, De inoff, testam.^ C. Just., III, 28. Justinien insista avec raison sur cette circonstance, que la milice doit être vénale et héréditaire pour être rapportable. Car, autrement, il en serait d*elie comme d'une dignitcu ; elle échapperait à Tobligation de la collatio. (Voy. Cujas, sur la L. 1 § 21, De collât.^ D., XXXVII, 6 ; Opp.^ t. 4, col. 73.)

(43) Const. 20 pr., Décollât., C. Just., VI, 20.

(44) Const. 30 § 2 précitée, suite.

(45) Const. 20 pr. précitée, suite. — Les fragments des deux Constitutions que nous venons de relater méritent d*ôtre lus très-attentivement, si Ton veut éviter une trôssérieuse difficulté. Elles semblent, au premier abord, signifier que le titulaire devait tenir compte à la succession, non-seulement de la valeur de la charge, mais encore des profits qu'il avait, jusqu'au jour de la mort, tirés de la milice dont son père avait fait les frais, ce qui, comme on le voit, aurait rendu cette collatio tori onéreuse. Telle fat, jusqu'à Loyseau, Tinterprétation courante donnée aux deux passages précités. Il y substitua avec beaucoup de raison une doctrine toute différente, et qui se trouve bien plus en harmonie avec les principes généraux. E2n effet, le système primitif crée une véritable antinomie dans le droit et fait naître une difficulté considérable, à moins qu'on ne préfère dire qu'il commet une erreur résultant d'un oubli. Les profits de la milice, cela est incontestable, constituaient des hona quasi castrensia ; or, nous savons précisément que les biens du pécule qicasi castrense ne se rapportaient pas. (Voy. notes 19 et 21, supra.) Pourquoi donc nos deux Constitutions les soumettraient-elles à Tobligation de la collatio f àa ne le comprendrait pas. Aussi bien, à y regarder de près, trouve-t-on qu'elles ne disent nullement qu'il faille soit rapporter, soit imputer

sur la légitime les fruits de la milice. « Imputari vero filiis aliisque personis m

legitimam portionem et illa volumus, quœ occasione militiœ ex pecuniis mortui eisdem personis acquisita, POSSE LUCRARI eas manifestum est. » C'est ainsi que

614 DROIT BOMAIN.

Cette théorie générale doit être couronnée par une double observation :

!• Nous remarquerons, tout d'abord, que le rapport de la milice n'aurait pas é\é dû dans les deux cas suivants :

a. En premier lieu, si la milice avait péri par cas fortuit, par le fait du Prince, par exemple, à la suite d'une réduction ayant atteint la milice donnée, ou d'une suppression totale de la classe de celles à laquelle elle appartenait. Le jurisconsulte Paul pose, en effet, ce principe général, que l'héritier n'est pas tenu de rapporter ce qu'il a cessé de posséder sans dol et sans faute (46) :

p. En second lieu, en cas de dispense formelle, c'est-à-dire biei. évidente de la part du testateur (47).

2** Notons ensuite, qu'à partir de l'année 537, Justinien ayant

8*ezprime la Constitution 30 § 2, De inoff. testant, ; elle parle au présent, POSSE. ^t ne dit pas POTUISSE au passé ; ce qui rerient à dire que le fils doit imputer sur <d légitime le prix qu*il pourrait actuellement gagner et retirer de la milice; soit, «a d*autre8 termes, le castts militiœ (voy. note 4, supra) ; et c*est ce que montre claire* ment la suite du passage précité, dont Tobjet est d*interpréter la forme de ce rapport, et qui serait absolument superflue dans la première doctrine. Tel est si bien i* sens de la loi 90 § 2, que la Constitution 20 pr., De collât., parle le même langa^ '/ emploie toujours le présent : « LUCRATUR...- — ut lucrum quod tempore mortis àrfuncti ad eum pervenire POTERAT », et non le passé : « LUCRATUS EST... — jb^tknire POTUERAT. • Concluons donc de tout ceci avec Loyseau que ces deur textes n'exigent le rapport que du casus militiœ^, ce qu'ils expriment au moyen de périphrases sans doute, mais qn*il est aisé de comprendre, quand on y regarde attantÎTement. Que notre formule finale soit donc celle-ci ; le titulaire doit rapporter, au sn^r. de la milice vénale et héréditaire, sujette h la collatiOt non pas le prix qu'elle a coûté, mais une valeur égale à celle qu*il en pourrait tirer par vente, ou bien qu*on en wtirerait en le supposant mort en possession du grade qu'il occupe die mortis danatcris. (Voy., sur toute cette discussion, Loyseau, op. cit.^ liv. III, chap. x, n«" 52 et suit. Comp. Cujas, 0pp., t. 7, col. 510, Notœ ad Hb. TT, tit. 20, C. Just., L. 20, et ec\. 1031; Doneau, Comment. De jure civili, lib. XIX, cap. it, XXXVII, 0pp., t.5, coll. 534 etsuiv.)

(46) L. 2 § 2, De collât., D., XXXVII, 6. Cf. L. 1 § 23, eod.

(47) Novell. XVIII, cap. vi. Il convient de remarquer que Justinien n*exige pas qtte la dispense de rapport soit exprimée en termes sacramentels ; tout ce qu^il demaoce. c*est que l'intention du disposant résulte nettement du testament. En un mot, T&dverbe expressim, dont se sert Tempereur, est ici synonyme d^evidenter. Telle est Finterprétation que Ton donnait de la Novelle dans les pays de droit écrit. Elle est encore importante à constater de nos jours, parce qu'il est aujourd'hui certain que le tense expressément, emprunté par Fart. 843 de notre Code civil au chapitre vi de Ja Xovellc XVIII, n'a pas d*autre sens chez nous que Tancien mot latin, et signifie simplement avec évidence.

par la même Novelle XVIII (cap. vi), qui vient de nous fournir la décision précédente, renversé la règle de l'ancien droit, d'après laquelle Théritier qui venait ex testamento ne devait pas le rapport, à moins que le testateur ne le lui eût imposé comme une condition de l'institution (48), et ayant décidé qu'il serait désormais soumis à la collatio s'il n'en avait pas été nettement dispensé par le testateur, il n'est pas douteux que les titulaires des milices virent peser sur eux cette obligation, et qu'ils durent s'en acquitter envers leurs cohéritiers institués dans les conditions par nous indiquées.

Telles sont, exposées d'une manière générale, les règles principales qui gouvernaient les milices romaines, auxquelles les derniers empereurs avaient concédé le double privilège de la vénalité et de l'hérédité.

Malgré tout le scrupule avec lequel nous nous sommes livré à cette étude, nous n'osons pas nous flatter de l'avoir traitée avec un plein succès, et ce n'est pas sans quelque hésitation, en songeant aux nombreuses imperfections qui s'y doivent rencontrer, que nous la livrons à la critique de ceux qui voudront bien la parcourir. Notre ambition sera satisfaite, si nous sommes parvenu à résoudre quelques problèmes peu connus, et surtout si notre travail forme le point de départ de théories nouvelles plus approfondies sur une matière devant l'obscurité de laquelle plusieurs de nos anciens auteurs s'étaient effrayés (49). Si l'on veut bien

(48) Constt. 1, 7 et 9, De collât,, C. Just., VI, 20; L. 8, fr. Papin., De dot. coUat,, D., XXXVII, 7.

(49) Nous ne saurions trop recommander de méditer à cet égard ces paroles de Loyseao, que nous extrayons de son traité des offices, li?. II, chap. viii, n*' 28 et 29 :

28. • ... Sous prétexte que la nature et condition de ces Milices étoit notoire pendant qu*elles étoient en usage, comme a dit Justin, en sa Nov. 53. elle n*a été ny expliquée aucunement, ny même raportée dans les liyres des autheurs de ce temps-là, qui ont été les derniers écrivains du droict Romain. De sorte qu*à présent elle nous est aussi cachée, comme possible d*icy à mil ans il sera mal aisé de parler avec certitude de la nature et usage des Offices, qui sont maintenant en la Cour, si jusques h lors per- ■onne n*en met rien par écrit. »

29. « De fait Antonitu Augtistinus, Tun des plus doctes personnages de nostre siècle.

mesurer nos efforts à la difficulté de Tœuvre, nous nous pennetons d'espérer que notre zèle aura son excuse, et que ron j verra moins la folle ambition d'avoir voulu essayer nos force sur un sujet sans doute hors de mesure et de proportion aveelles, que l'on n'y trouvera le désir de faire appel à. la science moderne, sur une matière encore si peu abordée, et cependâo* si attrayante et si pleine d'intérêt.

et sur tout des mieux versés en Tantiqutté Romaine, est contraint, en Tepistre qv^'u i écrit sur ce sujet à Lœliits TaurelluSf d'avoQer et reconnoistre qu*il n*y entend né:i Et Lœlius Taurellus^ qui à sa persuasion en a fait un petit traité, confesse t03t â: commencement d*iceluy, que c'est une matière tellement pleine d'obscurité et d''iaes^ tltude, qu'il y faut plustost deviner que résoudre : aussi j'ose dire, qa*en tout son tnm il n'y a presque rien de remarquable, ny même véritable en façon quelconque. •

Nous sommes convaincu que quiconque aura lu ces passages, comprendra sans pè^r l'attention minutieuse que nous avons dû apporter à cette étude.

Al".