L DROIT ROU&IK
ilégiëe aux bailleurs de fonds, ainsi qu'aux femmes et aux nts des titulaires décédés.
3 telle sorte que si, pour le fisc, l'absence totalede documents 3 contraint à recourir aux règles ordinaires du droit commun. 5 possédons, du moins, des textes formels relativement aux t autres classes de personnes favorisées que nous venons de teler.
Q ce qui touche d'abord les tiers prêteurs qui avaient baillé fonds au titulaire, pour l'acquisition de sa milice, les lois qui éfèrent à leur hypothèque ne font, suivant nous, qu'appliquer principes généraux à un cas particulier. Jure cmnmuni, en t, le rang d'hypothèque privilégiée était accordé à celui dont Jeniers avaient été empruntés pour le paiement du prix d'un leuble, sous la double condition : l^de la stipulation expresse, aoment du prêt même, d'une hypothèque spéciale sur l'imble à acquérir pour sûreté de la créance, ou d'une hypo- [ue générale sur les biens de l'emprunteur; 2° de l'emploi des ers prêtés à l'acquisition de l'immeuble en question. C'est ce valent décidé deux Constitutions de Dioclétien et do imien (55). Cette idée, une fois admise, était un achemineit à la même solution touchantles militiœ; aussi bien, lorsque milices furent devenues vénales, on la généralisa, et on en fit tension toute naturelle à l'hypothèque, qu'il devint d'usage de aler au profit des bailleurs de fonds, pour l'acquisition de ces Tges (56). Une loi d'Anastase déjà citée (57) en fait foi pour hypothèse spéciale, à pnôpos de laquelle on voit percer cet
I Const. 17, De pignor. et hypotk., C. Just., VIO, H, el CoDSt. 7, Qui pol. ùi
, eorf., 18. Cf. Novell. CXXXVI, cap. m.
I 11 r^ut DBturellement que la milice soit Témile, pour pouvoir comporter le droii
Vhjpâllièquo, puisque sont seules ansi^âptihles d'être greiées de cette sQretr. le:
9 qui peuveut faire l'objet d'une venta. (L. 9 § 1, fr. Oaiua, De pignor, et kf-
, D., XX, 1.) Ausai les textes rektifs ii cette matiâre out-ila toujours soin i'
■e eo relief le caractère de vénalité des milices et de restreindre la portée de l«irs
ioDS fa celles qui le possèdent.
) CijiiiEt. H, De proxim. eacr. serin., C. Jast-, XII, 19; cf. Coust. 7, eod. Vaj.
5, lupra.
esprit de faveur que constate la Novelle Lin. D s'agissait de l'acquisition de la place de statutus moyennant l'argent d'autrui, par un membre de l'un des scHnia memoriœ, dispositionum, épistolarum et libellorum aujourd'hui décédé. Il fallait alors régler à qui parviendrait la somme de deux cent cinquante solides, due par le swpemumerarius qui allait devenir statutus par suite de la vacance, et attribuée, nous nous le rappelons, par Théodpse et Valentinien au proooimus du scrinium dans lequel il devait figurer. Or, par un privilège spécial (n'oublions pas que, jusqu'à Justinien, la législation n'exista sur ce point qu'à l'état de formation), l'empereur Anastase décida que cette somme, au lieu d'être versée au proanmus^ pour qui elle ne constituait, en définitive, qu'une bonne aubaine , appartiendrait en première ligne aux créanciers du titulaire défunt, « qui fœnus cum mortuo pro stor tuti loco ei acquiretido contraxerint. . . ; ita scilicet ut si hereditas vel suçcessio defuncti minime fuerit suscepta vel ^adita, taies personœ, id est creditores quidem contra cœteros prœrogativa sibiservata... »
En présence de ces précédents, il suffisait à Justinien d'un peu de bienveillance, pour généraliser ce que, jusqu'à lui, la faveur avait fait de droit exceptionnel et le transformer en droit commun. Il eut l'heureuse idée d'opérer cette réforme, et de la consigner dans trois de ses Novelles (58).
On remarque, en les lisant, que deux conditions étaient, en règle, requises pour que le bailleur de fonds pût obtenir cette hypothèque privilégiée sur la milice de son débiteur. Il fallait, en premier lieu, qu'il se fût fait constituer cette sûreté, en termes formels, au moment du prêt, dans l'acte d'emprunt, et, en second Ueu, que l'emprunt eût été réalisé en vue de l'acquisition projetée de la milice, et que l'argent en provenant eût été réellement
(58) Novell. LUI, cap. v § 1 ; XCVII, cap. iv, et CXXXVI, capp. n et m. Il convient de joindre à ces Novelles Tautheutique Quod obtinet^ De pignor. et hypoth., C. Just., VIII, 14.
affecté à cette destination (59). Moyennant qiioi le bailleur de fonds était préféré aux enflants ainsi qu'à la veuve du titulaire défunt, pour le recouvrement de sa dot, la créance de celle-ci fûtelle même antérieure en date.
Diverses faveurs, cependant,' atténuaient la rigueur de ces conditions, pour des hypothèses particulières*.
1"I1 suffisait que le créancier prêteur eût une hypothèque générale sur les biens de l'emprunteur, pour qu'il pût invoquer l'hypothèque privilégiée sur la milice même achetée au moyen de ses propres deniers ; mais qu'on l'observe bien : il devait toiyours y avoir eu, lors de l'emprunt, une convention d'hypothèque, qu'elle fût générale ou spéciale : car nous n'avons rencontré aucun texte qui accordât au bailleur de fonds, pour l'acquisition d'une milice, une hypothèque tacite privilégiée.
Doneau démontre l'efficacité d'une hypothèque générale relativement aux droits du créancier sur la militia du débiteur , en se fondant sur une loi très-importante de Justmien, que nous avons déjà eu bien des fois l'occasion de citer (60). Après avoir indiqué que le texte se démembrait en trois parties se référant , la première à la constitution du droit hypothécaire ; la seconde à la question de savoir à qui devait incomber la preuve en cas de difficulté et de contestation sur la provenance des deniers qui avaient sewi à l'acquisition de la milice ; la troisième enfin à l'efl'et de Thypothèque, il pose en principe la formule suivante : « Obligatione generali pignoris, qua dehitor omnia sua bona obligavit creditori, contineri etiam mUi" tiam quœ guident vendi possit, quam dehitor postea dcquisimt ;
(59)Loyseau(op. cit. y liv. lU, chap. viii, n>" 38 et saiv.) reconnaissait de même que ces deux conditions étaient indispensables. (Voy. aussi Doneau, sur Tauthentique Quod o^finet; opp., t. 9, coll. 1113 in fine et suiv.) Le président Paber (sur la Constitution Licet=^ Const. 1, Qui pot, inpign.^ G. Just., VIII, 18) soutenait, au contraire, que la déclaration d*emploi des deniers à l'acquisition de Toffice n*était pas nécessaire, et qu*il suffisait de prouver que l'argent emprunté avait été employé en réalité à Tachât de la milice, sans qu'il fût besoin de déclarer dans l'acte, que le prêt était fait en vue de cette destination.
(60) Const. 27, Dtfjîi^or. et AypotA.,C. Just., VIII, 14, Voy. Doneau, Adh.Const, (QrP-. t. 9, coll. 1105 et sq.) Voy. aussi le commentaire de Cujas. (Qpp., t. 8, coll. 1380 et sut.'
V!ÉNÂUTÉ DES muioes. 937
non tantwn si acquisiêrit sibi, sed etiomt si (wquisierit alii; duwr modo, si alii acquisivit, eam acquisierit ex pecunia stm. » Il est vrai que Jnstinien ne vise qu'une espèce particulière de débiteurs, savoir les negotiatores^ et parmi eux notamment les banquiers ou changeurs [argenti distractores) et les commerçants en soie {nietaxarii) ; d'où Ton pourrait être tenté de tirer la conséquence que sa loi ne s'applique qu'à eux seuls ; mais cette conclusion serait fausse, pense Doneau : la Constitution a trait à tous les débiteurs, negotiatores ou non, comme le prouvent les mots : « Ut quod generaliter in ipsis dehitorihus militantibus. » Si l'empereur parle spécialement des n^^roWa^or^s, c'est ou bien exempli causa , « vel , ut removeretur dubitatio quœ major erat in negotiatoribus ; qu^asi his^ pro conditions vitœ, liceat impune pecuniam acceptant in quos velint testes impendere, et de ea negotiari : intelligiturque , » poursuit-il , ii si hi non possunt pecunia accepta militiam a^quirere, quin ea in obligationem generalem pignoris veniat^ multo magisidem de aliis debitoribus probandum esse. » (61)
Loyseau parvient à la même solution par les principes généraux, et d'une façon peut-être plus sûre ; car la Constitution 27, sur laquelle nous venons de voir s'appuyer Doneau , nous paraît se référer exclusivement à deux séries d'exceptions relatives à une catégorie particulière de personnes, les negotiatores :
a. D'une part, dispense pour les bailleurs de fonds de certains débiteurs hypothécaires, de prouver, dans un cas donné, l'emploi de leurs deniers à l'acquisition des milices achetées par leurs emprunteurs pour certaines personnes ;
p. D'autre part, faculté d'invoquer l'hypothèque privilégiée sur
les milices, alors même que les titulaires ne seraient point engagés personnellement dans l'emprunt originaire. Ce qui constituait une double dérogation aux principes géné-
(61) Vhi supra^ coll. 1106 et suiv.
raux, dérogation que semblent bien souligner les mots w.... Quod gêner aliter..,. », savoir :
a. Que Ton ne pouvait invoquer l'hypothèque privilégiée, qu'en prouvant l'emploi à l'acquisition de la milice des deniers empruntés ad hoc ;
p. Que l'on n'aurait su invoquer cette hypothèque, qu'alors seulement que les titulaires eux-mêmes des militiœ se seraient personnellement engagés vis-à-vis des bailleurs de fonds.
Or Loyseau, disions-nous, aboutit au même résultat que Doneau. Mais, après nous avoir retracé les nombreuses difficultés auxquelles donnait lieu, dans notre ancien droit, l'hypothèque privilégiée du bailleur de fonds (62), arrivant à l'exposition de sa propre doctrine (63), au lieu d'invoquer la Constitution 27 de Justinien, qui, nous venons de le montrer, et nous allons avoir à insister sur ce point en détaillant ses dispositions, est toute de droit exceptionnel (64), il se fonde sur ce que l'hypothèque générale a régulièrement autant d'effet que l'hypothèque spéciale (65). D'ailleurs, le chapitre m de la Novelle GXXXVI ne distingue pas sui-
(62) Op. cit., iiv. III, chap. viii, n^ 17 et 18. Quatre systèmes s^étaient fait joiir« touchant Tacquisition au bailleur de fouds en droit romain, de Thypothèque privilégiée, appelée aussi par nos anciens auteurs, et notamment par Loyseau (eod.^ n<* 21\ privilège réel ou hypothécaire. Diaprés les uns, cette sûreté existait dès là qu*on administrait la preuve que Targent avait été actuellement employé à Tachât ou k la coaservation de la milice. — D'autres, se fondant sur les lois Qui in navem et Quod quis navisy De reb. auct. judic, possid, (LL. 26, fr. Paul., et 34, fr. Marcian., D., XLII, 5), et sur Tauthentique Quod obtinet. De pignor.et hypoth. (C. Just., VIII, 14), exigeaient que le prêt eût été fait ad hoc, — Dans une troisième opinion, k ces diverses conditions, devait se joindre celle d'une stipulation expresse d'hypothèque, conformément à U Constitution Quamvis^ De pignor. et hypoth, (Const. 17, eod,) — Entin, les partisans d'une quatrième doctrine, s'.ppuyant sur la Constitution Licet^ Qui pot. in pîgn. (Const. 7, eod., 18), enseignaient qu'il y avait nécessité d'une stipulation expresse d'hypothèque spéciale sur la chose grevée. — Les développements donnés au texte indiquent d'une façon suffisante pourquoi nous nous rangeons en principe, et sauf les exceptions signalées, à la troisième théorie.
(63) Eod., n»» 29 et suiv.
(64) Justinien met bien en relief son caractère d'exception au début du chap. n de la Novelle CXXXVI, dont il sera bientôt question.
(65) Const. n,D€pignor, et hypoth.^ C. Just., VIII, 14. On remarquera que, dans « texte, l'adverbe specialiter étant opposé à l'adverbe generaliter, se réfère k une convention d'hypothèque spéciale^ et non expresse^ comme dans la Constitution 7, (M pot. in pig7i. {eod,, 18).
vant que l'hypothèque est générale ou spéciale ; il requiert seulement que cette garantie ait été stipulée : « duntaxat si in contractibus scHptura interveniente celebratis hypothecœ aliqua facta sit mentio. » H n'y aurait pas d'argument à tirer en sens contraire, pour repousser Tefflcacité sur la milice d'une hypothèque générale sur les biens du débiteur, de la loi Licet au Code, Qui pot. in pign. (66), qui paraît exiger une hypothèque sp^iale ; car , dans cette Constitution , le mot specialiter signifie non pas spécialement, mais expressément, et n'a pour but unique que d'exclure l'hypothèque tacite que la législation romaine a bien attribuée à celui dont l'argent si^vait servi à augmenter, à conserver ou à améliorer la chose , et cela, par ce motif d'équité et de justice qu'Dlpien formulait en disant : « Hujus enim pecunia salvam fecit totiiùs pignoris causam » (67), mais qu'elle n'a pas concédée à celui des deniers duquel elle avait été achetée, si ce n'est, dans le dernier état du droit, et par privilège spécial, aux banquiers, comme le dit la Novelle précitée {eod.).
D'où la conclusion, qu'il importe peu que l'hypothèque ait été stipulée générale ou spéciale, pourvu qu'elle ait été expressément stipulée. C'est là, ainsi que le remarquent fort bien Doneau et Loyseau, une condition que les textes exigent impérieusement (68).
(eiS) Const. 7, vni, 18.
(67) L. 6 pr.. Qui pot. inpign,^ D., XX, 4. Junge L. 5, eod,
(68) Const. 17, De pignor, et hypoth.y C. Just., VIII, 14; Const. 7, Qui pot, in pign., eod., 18; Novell. CXXXVI, cap. m. Doneau [iibi supra, col. 1110, 10) fait avec raison observer que notre Constitution 27 contient dans ses premiers mots la même exigence. fVoy, aussi son commentaire sur Tauthentique Quod ohtinet, eod,, coll. 1113 et suiv.) — On peut joindre à ces textes le chapitre m de la Novelle XCVII. II est du reste remarquable que ce chapitre, qui porte pour rubrique : De privilegio dotis et creditorutn ex causa tniîitiœ emptœ, ne contienne pas une seule fois la mention des tiers prêteurs de deniers pour Tachât d*une milice, mais s^occupe de créanciers qui ont prêté leur argent pour la réparation ou l'acquisition de toutes autres choses. Ce n'est que le chapitre iv qui a spécialement tnût èi notre matière et qui est d'ailleurs particulièrement explicite sur la nécessité d'une constitution formelle d'hypothèque. Nous reviendrons sous peu sur ce chapitre, à propos de la question de rang entre les créanciers du titulaire.
L'exception qui vient d'être étudiée était générale à tout bailleur de fonds et s'appliquait indistinctement à tout prêteur de . deniers pour l'acquisition d'une militia venalU.
Voici maintenant une série de dérogations aux conditions ordinaires et normales dans lesquelles pouvait être invoquée notre hypothèque privilégiée sur les milices , dérogations spéciales établies à l'égard des negotiatores^ emprunteurs ou prêteurs de sommes employées à l'achat de militiœ.
2" Justinien, tout d'abord, par la Constitution 27, De pignor, et hypoth. (C, VIII, 14), décida que les bailleurs de. fonds, créanciers hypothécaires de ces negotiatores^ pourraient se prévaloir de leur hypothèque avec son rang privilégié sur la milice même que leurs débiteurs auraient, après leurs emprunts hypothécaires, achetée de leurs deniers, quelle que fût d'ailleurs leur origine, non-seulement pour eux, dans le cas où cela leur était possible (69), mais encore, soit pour leurs enfants, soit pour quel-
(69) Voy. chap. ii, § 2, p. 483, 3« incompatibilité. Justinien ne prévoit pas, il est vrai, le cas où les negotiatores acquerraient sibi; mais il est évident que la même solution doit être donnée dans cette hypothèse que dans celle d'une acquisition faite au protii d*un extraneus. Du reste, les mots « Ut quod generàîiter in ipsis debitoribtcs riiUltantibus,,, » de notre Constitution, le prouvent clairement. U y a même un a fortiuri pour* le décider ainsi. En effet, il est hors de doute que, quand un ttegotiator &<^éie une militia sibiy eUe entre dans son patrimoine, et par conséquent fait partie du ga^'' hypothécaire de ses créanciers, ainsi que Tindique encore le passage précité ; et c'tn pourquoi Justinien n*a pas eu à insister sur ce point et Ta passé sous silence, comme étant incontestable. Que si, maintenant, il a spécialement parlé d*une acquisition fait« extraneo par le negotiator débiteur, cela tient à ce que Ton pouvait, ici, agiter l'i question de savoir si la milice devait encore être réputée figurer in bonis débitons, et, par suite, si les créanciers hypothécaires pourraient valablement prétendre exercer contre elle leurs droits privilégiés. Justinien répond affirmativement, et cela aret toute raison. Seulement, il exige que l'acquisition soit réalisée au moyen des deniers du débiteur, et cette prescription est toute naturelle; car, si c'est avec l'argent d'an tiers, autre que les prêteurs de deniers, que le cédant a été désintéressé, on ne peut plus dire que l'office entre dans le patrimoine du débiteur et que les créanciers àe et dernier aient le moindre droit sur lui. Comment expliquer, à présent, que la chargf étant achetée des deniers du débiteur, au profit d'une extranea persona^ soit àèclarée entrer dans le gage hypothécaire privilégié des créanciers de ce débiteur f P"^ cette idée qui est en germe dans un texte d'Ulpien (L. 1 § 11, Qiiando appcU. sit, D., XLix, 4), qu'on entend par nôtre, ce dont l'avantage ou le désavantage tourne .^. notre profit ou à notre détriment. « Id enim recte definitur nostrum, cujtts comfH'^ dum aut incommoduni ad nos pertinet,,. », comme le dit Doneau {ubi supra, col. 1108, 7). Or, ici, Vincommodum, pour le débiteur, c'est précisément Targent débourse
VÉNALITÉ DES MIÏJCES. 541
qu'un de leurs parents, soit même pour une personne étrangère à leur famille (extraneics) (70) *.
par lui ; le commodum^ c*est la créance qu*il a acquise contre le tiers au profit duquel la milice a été achetée, ou, si c'est une donation qu'il a en tondu lui faire, c*est la créance de reconnaissance qu'il a fait naître li son profit. Rien de semblable n'a lieu d'être dit, si le prix de cession a été payé avec les écus d'un autre que le débiteur. — On pourrait être tenté de trouver inique, ou, pour mieux dire, absurde, que la milice achetée des deniers du débiteur, postérieurement h l'emprunt hypothécaire, ait ainsi pu tomber dans le gage privilégié de ses créanciers. Car, pourrait-on objecter, cette militia n'appartenait pas au débiteur, puisque, par hypothèse, c'était un tiers qui en était titulaire. Or, s'il en est ainsi, les principes les plus élémentaires du droit s'opposaient à ce que celui par l'argent duquel le cédant avait reçu son paiement, pût engager la charge dans les liens d'une obligation hypothécaire, soit générale, le débiteur ne grevant que ses biens par une hypothèque de ce genre, soit spéciale, quelque formelle et expresse qu'elle ait pu être, toute affectation hypothécaire exigeant en principe, pour sa validité, que le constituant fût propriétaire de la chose et capable de l'aliéner au moment même de la convention. (L. 3 pr., fr., Papin., L. 15 § 1, fr. Gains, De pignor. et hypoth.y D., xx, 1; L. 23, fr. Marcian., I>0pro5af., D., xxii, 3; Constt. 5 et 6, Si aîien, res^ G. Just., viii, 16. — Le second de ces textes nous apprend que, dans le droit classique, les biens à venir ne pouvaient être hypothéqués qu'en vertu d'une convention expresse qui accompagnait d'ailleurs journellement la constitution d'une hypothèque générale sur les biens présents. Dans le droit de Justinien, au contraire, l'hypothèque consentie par le débiteur sur tous ses biens, était présumée comprendre aussi ses biens k venir : Ck)nst. 9, Quœ res pign.y G. Just., viii, 17.) Ces objections, beaucoup plus apparentes que réelles, avaient, parait-il, ébranlé la conviction de la plupart de nos anciens interprètes, qui avaient vu, dans notre Gonstitution, des dispositions de droit exceptionnel touchant les milices, analogues au jus singulare concernant les pupilles; de même, pensaient-ils, que la chose achetée des deniers du pupille était grevée à son profit d'une hypothèque tacite (L. 7 pr., fr. Ulp., Qui pot, inpign., D., xx, 4; L. 3 pr., fr. Ulp.,I>« reb. eor.^ eod., xxvu, 9), de même la milice achetée des deniers d'un créancier était affectée à son profit de cette garantie. Cette opinion, que Doneau réfuta déjà victorieusement (u&t supra^ col. 1109, 8), doit être absolument rejetée. D'abord, outre que, comme nous l'avons dit, il ne pouvait être ici question d'une hypothèque tacite, Justinien parle d'une militia achetée non pas ex pecunia creditorisy mais bien ex pecunia dehitoris^ quelle que fût entre ses mains la provenance de cet argent.' Ensuite, la chose achetée ex pecunia credito^ ris ne pouvait être afiectée hypothécairement à ce dernier, que si elle avait commencé par faire partie des biens du débiteur. Or, il s'agit ici d'une milice qui ne figurait pas dans son patrimoine, si nos assertions sont exactes. Ce qu'il faut dire, c'est que notre Constitution ne contient rien qui déroge au droit commun, et que les milices n'étaient pas soumises à un autre régime que tous les autres biens du débiteur, déclarés hypothécairement engagés au créancier, et qui n'étaient obligés envers lui que pour autant qu'ils étaient dans le patrimoine du débiteur : car c'est ce qui avait précisément lieu ici. Ge n'est que par pure subtilité de droit que l'ofiice acquis par le débiteur à un tiers n'avait jamais été et n'était pas in bonis debitoris, en tant qu'il avait été acheté pour un autre que pour le débiteur. Mais une analyse logique de la situation que nous envisageons montre bien qu'il en était tout autrement en pure raison naturelle. Au point de vue rationnel, en efi'et, n'est-ce pas même chose, au fond, de payer le cédant d'une milice en convenant avec lui qu'il se démettra en faveur d'un tiers * Voir oote 70, page M2.
Toutefois, notre Constitution établit une grande distinction, au point de vue de la preuve à fournir sur la provenance des deniers, entre le cas où la milice a été achetée par le negotiato?^ débiteur pour une personne de sa famille [liberi ou cognati)^ et celai où
désigné, que d*acquérir d*abord la charge sihiy pour la céder ensuite à ce tiers? Si ce second procédé avait été employé par le débiteur, nul ne douterait que la milice ne fût engagée dans les liens de Tobligation hypothécaire. Pourquoi donc le fait d'a^ûjr abrégé «les opérations et d'être allé plus directement au but aurait-il fait Tarier U solution ? La tnilitia acquise à une persona extranea des deniers du débiteur deruii être traitée, en ce qui concerne les droits des créanciers hypothécaires da soLvem, comme si elle avait commencé par lui appartenir. Elle était réputée en réalité lui écre acquise, lorsqu'il donnait au cédant rordre de faire investir du titre Veœtraneus en question, si bien qu*elle était considérée comme étant acquise au tiers par le débiteur. Et tel est précisément le motif pour lequel Justinien exigeait que la tnilUia fût achetée ea$ pecunia dehitoris. De la sorte, en effet, en tenant compte du comtnodum ei de Vincommodum de Tacquisition, l'office était censé avoir appartenu au débiteur originaire, ainsi que nous Tavons fait remarquer ci-dessus. — Ce raisonnement, d'ailleurs, peut s'autoriser de puissantes analogies qui prouvent combien il est exact. Ainsi, [jat exemple, Ulpien supposant, d'une part, que Primus est sur le point de faire une donation à Secundits, et, d'autre part, que Secundus ordonne à Primus de transférer k propriété de Tobjet de la donation à sa propre femme, décide, avec Julien, que Topération est nulle, parce qu'elle doit être traitée comme si Secundus avait d'abord reçu la chose, puis, qu'après être devenue sienne, il l'ait donnée h. sa femme. (L. 3 § 13, De donat, int, vir, et ux,^ D., xxiv, 1 ; cf. le § 12 de la même loi, et LL. 4, fr. Jaliao., et 56, fr. Scœv., eod.) — Au surplus, s'il est vrai que la milice même n'était pas dans le patrimoine du débiteur au moment de l'emprunt, et quand même il le st^raii qu'elle n'y est jamais entrée, du moins pourrait-on encore ajouter que la somme d'argent nécessaire à en payer la cession y figurait, et que, par conséquent, le débiteur, eo constituant une hypothèque générale, avait, par là même, grevé non-seulement les valeurs actuellement existantes, mais encore celles qui viendraient, par la suite, se substituer à elles et en seraient représentatives. ^
(70) 11 ne faudrait pas objecter que l'acquisition d'une militia par le negotiator.nxk profit d'une extranea persona^ est chose impossible à supposer (notre Constitution prouverait d'ailleurs le contraire), k raison, d'un côté, de la nature des milices, et, de l'autre, de la règle posée en ces termes dans un rescrit des empereurs Dioclétien e-. Maximien ; « Excepta possessionis causa, per libérant personam^ quœ alterius juri non est subdita^ nihil acquiri posse, indubitati juris est. »» (Const. 1, Per quas persan, nob. acquir., C. Just., IV, 27.) Rien, en effet, n'est plus facile, tout«n acquérant une militia^ non pas sibi^ mais alii, de respecter & la fois la nature des milices et le principe qui vient d'être rappelé. Car ce que le texte entend par militiam acquit-xte alii, c'est simplement le fait, de la part du negotiator, de verser le prix d'achat entre les mains du cédant, sous la condition que celui-ci se démettra en faveur de telle personne qu*il lui désigne. Doneau, tout en se fondant sur un principe très-exact, commet, à cet égard, une erreur, en disant que cette acquisition alteri pourra encore se réaliser, si le negotiator acquiert la milice sibi^ puis en reçoit la délivrance au nom du tiers qu*il veut en voir investi, puisqu'on peut acquérir la possession à un - tiers, et per possessionem dominium, Doneau n'a pas pris garde que le caractère des milices répugne absolument à cette combinaison.
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racquisition a été par lui réalisée au profit d'un extraneus. Justinien ayant décidé que les créanciers à hypothèque générale pourraient faire valoir leurs droits privilégiés sur la milice acquise pour une tierce personne par le débiteur postérieurement à l'emprunt hypothécaire, pourvu que le prixde cession eût été payé ex pecunia debitoHs, il en résultait que les prêteurs originaires ne pouvaient exercer leurs droits sur l'office qu'après avoir prouvé Torigine des deniers au moyen desquels le cédant avait été désintéressé. Mais que décider en cas de contestation sur leur provenance? C'est ici que la Constitution établit une distinction capitale :
Si d'abord le débiteur a acheté la milice pour un de ses fils, ou de ses cognats, et a fortiori pour lui-même, elle décide qu'il y a présomption que la charge a été acquise ex pecunia debitoris, sauf au negotiator à détruire cette présomption, en prouvant que le cédant a été satisfait avec des deniers provenant d'ailleurs.
Que si, au contraire, c'était une personne étrangère à la famille du negotiator qui avait bénéficié de l'acquisition, on retombait dans le droit commun (71), en ce sens que le créancier devait prouver que cette acquisition avait été faite ex pecunia mutuata ou debitoris.
« Et ratio differentiœ petenda est ex affectione personarum, quœ prœsum/ptionem fax^it^ ut non in aliam reni sumpserint pecunias mutuas, quam ut compararent militiam sibi, vel suis, quœ prœsumptio non ita inducitur^ cessante affectionis cau^sa^ ut cum militiam comparaverunt extraneiSy et ignoratur ex qua pecunia, videbitur ex alla pecunia comparata nisi creditores probent ex sua pecunia comparatam », dit Cujas (72). — « Hujus distinction,^ ratio hœc est, » dit de son côté Doneau (73), quod ex conjunctione sanguinis colligitur affecius debitoris^ ex affectu beneficium, argum. L. quod in uxorem. et L. si paterno, supr. DE neg. gest. (74) quod non item in extraneis dici potest. »
(71) Voy. supra, chap. II, § 2, note 05, p. 45i>.
(72) Loc. cit.y col. 1381.
(73) Uhi supra, col. 1110, 11.
(74) Constt. 13 et 15, C. Just., Il, 19.
544 DBÛIT BOMAIil.
Toutes les décisions dont il vient d'être parlé so»t fonwlées en
ces termes par Justinien : « Siùper hypotheds quas argefUi
distractores, vel metaœariiy vel cUii qnarumcunique specierum
negotiatoreSy pecunias sibi credentibiis dare soient^ hoc specia-
liter super amputanda omni niachinaiione sancirmts^ ut sipost
hujusmodi contractum libe>Hs suis , vel alio modo cognatis,
quamcumque militiam iidem negotiatores acquisierint {eam
tameriy quœ vendi^ vel ad heredes sub certa définit ione trans-
mitti potest), liceat creditoribus eorum etiam non probmiiibus
ex pecuniis eommdem negotiatorum libéras eorum^ vel cogria-
tas militasse {dum tamen contrarium non probetur, alios ex sud
patrimonio dédisse pecunias) creditum ab his, qui niiliia^njii,
exigere : vel tantum eos efflagitare qudmti vendi eadeni miUtin
possit. Quod ita obtinere sancimu^j et si extraneis quibusdam
iidem negotiatores de suis pecuniis hujusmodi militiam a^qui-
sisseprobentur. »
3^ Une dernière exception aux règles générales se rencontre à la fin de cette Constitution. Elle consistait en ce que les bailleurs de fonds des negotiatores pouvaient se prévaloir de l'hypothèque privilégiée contre le titulaire quelconque de la milice (enfant, cognât, ou extraneus), lors bien qu'il ne se serait en aucune façon obligé envers eux : «... hoc in negotiatorum personis, licet ipsi militantes minime debito obnoani sint^ integrum creditoribus eorum servetur, »
Nous interrompons quelques instants la lecture de la loi 27. parce que ce qu'il nous en reste à examiner a trait à l'effet de l'hypothèque privilégiée des prêteurs de deniers des negotia^tores^ sujet qui trouvera, pensons-nous, sa place plus logique, lorsque nous nous demanderons quels sont les résultats auxquels peut, en notre matière, aboutir l'action hypothécaire. Pour le moment, continuons rénumération des créanciers ayant hypothèque sur les militiœ vénales, et recherchons ensuite comment les divers créanciers d'un titulaire doivent être classés, dans quel ordre ils doivent venir sur le prix de l'office.
VÉiN ALITÉ DES MILICES. 545
Parmi les bailleurs de fonds, il convient de signaler encore les banquiers, comme ayant hypothèque privilégiée sur les milices de leurs débiteurs. Par une juste réciprocité de ce qui arrivait dans le cas où ils étaient emprunteurs, les argentarii de Constantinople obtmrent, à la suite d'une longue et mémorable requête qu'ils adressèrent à Justinien, et qui contenait précisément, avec beaucoup d'autres, une sollicitation sur ce chef, que , lorsqu'ils seraient eux-mêmes prêteurs d'une personne qui achèterait, après l'emprunt, une milice pour elle ou pour ses enfants, ils jouiraient de rh3^othèque privilégiée, dans les mêmes conditions qui viennent d'être décrites. C'est ce que Justinien expose verbeusement dans la réponse qu'il leur adressa, et à laquelle nous nous contentons de renvoyer. Elle est consignée dans le chapitre n de la Novelle CXXXVI (75), où Ton verra, au milieu d'un déluge de mots, que l'empereur, en accordant aux banquiers la faveur qu'ils réclamaient sur le point qui nous occupe, ne manque pas l'occasion de louer tout le soin qu'il a mis à la confection de sa Constitution 27, ci-dessus analysée, et dont le passage précité de sa Novelle n'est que le développement (76), fort équitable d'ailleurs, pour arriver à dire qu'il la confirme.
Il ne faut cependant pas exagérer la réciprocité entre la loi 27 au Code, De pignor. et hypoth., et le chapitre u de la Novelle CXXXVI : car elle n'est pas complète. Toute la difficulté Consiste à savoir en quoi celle-ci diffère de la précédente. A cet égard, notre doctrine n'est pas absolument d'accord avec celle de tous nos auteurs modernes, dont certains (77) ont relevé jusqu'à trois différences essentielles entre nos deux textes.
Un premier point avéré pour tout le monde, c'est que la Confi-
as) Voy. Cujas sur cette Novelle. {Opp., t. 8, coH. 538 et sniv.) On retrouyera, dan* son exposé, la confirmation de bon nombre d*idée8 précédemment émises.
(76) C*e8t ce que Justinien met bien en lumière & la fin du chap.ii, en nous donnant
les motifs de sa bienveillance envers les banquiers : • his solummodo, qui de
prœdicto eonsortio sitnt, liberalitatem nostram explicamua^ propter communêm ipMorum utilitatem^ quant in contracttbuê exhibent, dum mtiltis $€ perieulia tmmi*eent, vt ihgruentibus aliorum necessitatibits medêontur. •
(71) Par exemple M. de Tourville, pp. 75 in fine et suiv. de son manuscrit.
titution 27 établissait une présomption contre tous les negotiatores^ tandis que le chapitre ii de la Novelle CXXXVI ne crée une présomption, pour ainsi dire paralèlle, qu'au profit des seuls argentarii alniœ Urbis^ c'est-à-dire de Gonstantinople. « Et quemadmodum illa (Const. 27) prœdictam contra ipsos prœsumptionem effecit, ita et nos contrarium ipsi remedium dddentes, his solummodo, qui de prœdicto consortio sunt (voy. la prœfatio^ au début) liheralitatem nostram eocplicamus... »
Une seconde dissemblance a été signalée. Mais ici déjà, nous nous voyons dans la nécessité de l'écarter. Dans une opinion, tandis que la loi 27 accorderait une hypothèque privilégiée sur la milice acquise liberis, cognatis et quibusdam çxtraneiSy avec une différence quant à la preuve sur l'origine des deniers qui ont servi à l'acquisition de la milice, la Novelle GXXXVI, dans son chapitre ii, ne concéderait cette hypothèque aux argentarii de G. P. que sur la miUce acquise par les emprunteurs, pour euxmêmes ou pour leurs fils.
n y a en cela une double exagération.
Nous pensons, tout d'abord, avec Cujas, qu'il convient d'ajouter aux flls des emprunteurs, leurs cognatiy dont la Novelle, il est vrai, ne parle pas, mais qu'il nous paraît être dans son esprit de joindre aux fils des débiteurs, puisqu'elle entend étendre aux banquiers la présomption que la loi 27 crée contre eux. «... ^Vquidem ipsorum (argentarise mensœ prsepositorum) gratia hanc legem proponimus^ opponentes eam prœsumptioni ^ quœ ex constituiione nata est. » L'omission des cognati par la Novello, dans rhypothèse spéciale qu'elle a pour but de régler, tire d'autantmoins à conséquence, que, rappelant brièvement, au début du chapitre ii, le contenu des dispositions de la loi 27, elle passe également sous silence les cognats que cette Constitution mentionne pourtant en termes exprès. Aussi l'interprète Julien n'hésitait-il pas à en sous-entendre l'indication. Nous le croyons donc : de même que quand un argentarius est emprunteur, il existe, en faveur du tiers prêteur, une présomption que la milice acquise par
VÉNALITÉ DES MIUCES. 547
le d^iteur sibi , vel liberis , vel cognati$, postérieurement à remprunta a été payée ex pectmia dehitoris, sauf possibilité de la preuve contraire de la part du titulaire, de môme, lorsque c'est le banquier qui est prêteur, il existe à son profit une présomption réciproque et identique, que le cédant de Tofflce acheté par le tiers emprunteur pour lui-même, pour l'un de ses fils ou pour l'un de ses cognats, postérieurement au prêt, a été désintéressé au moyen des deniers de Vargentarius^ sauf toujours réserve faite de la preuve contraire (78). C'est qu'en effet, nous ne voyons pas de motif de distinguer entre les deux hypothèses, dans chacune desquelles la raison de Ja présomption indiquée par Cujas et par Doneau est absolument la même. — Ajoutons, en second lieu, qu'ici, comme dans le cas de la Constitution 27, si l'emprunteur avait fait l'acquisition de la milice pour une personne autre que celles mentionnées, c'est-à-dire pour un eootraneus^ la présomption disparaîtrait, et que V argentarius qui prétendrait que la cession a été payée au moyen de l'argent par lui prêté, aurait, (conformément au droit commun, à en fournir la preuve.
Du silence gardé par notre Novelle sur l'acquisition de l'office pour un extraneus, faut-il conclure, comme le fait le système adverse, que le banquier, venant à prouver que l'emprunteur a acheté cette charge au moyen des deniers prêtés, n'aurait pas d'hypothèque sur elle ? Non certes, estimons-nous encore avec Ciyas. Car, si Justinien ne dit mot de cette hypothèse, c'est qu'il n'avait pas à en parler, par cette raison bien simple, qu'il accordait aux argentarii le bénéfice de la même présomption que la loi 27 avait créée contre eux, et que, dans cette espèce précisément, cette présomption disparaissait.
Enfin, on a voulu parfois rencontrer une troisième différence entre nos deux textes. Celle-ci , nous la rejetons également, parce qu'elle procède d'une erreur engendrée d'ailleurs par un oubli. On a dit : la Constitution 27 exige la stipulation au moins
(78) «... Consimiliter autem et fUiorumniH manifestissime ab ipsis eomprobetur^ quod vel ex matemis filiorum honie vel eœprincipali largitate militia ipsis eiccesserit» •
d'une hypothèque générale, de l^t part des bailleurs de fonde des negotiatores, pour que Thypothèque privilégiée puisse être invoquée sur la milice acquise par eux pour les personnes que nous savons. Au contraire , le chapitre n de la Novelle GXXXVI n'exige pas de stipulation d'hypothèque lors du prêt, par le banquier, des deniers présumés employés à l'acquisition de la charge, de sorte qu'elle concède à la fois hypothèque tacite et privilégiée. C'est ce que l'on prétend inférer de ces mots : a .., Et petiervmt (argentarii), ut aut neque in ipsis hujusmodi locum haberet prœsumptio, aut ipsis quoque eadem suppeterent, ut si quis mutuo ah ipsis sumpto militet, aut etiam ejus filii, neque debitum possit aliwnde dissolvi, vel ex istiusmodi militiœ ejus^ aut filiorum vehditione^ satis ipsis fiât... Habeant et ipsi hoc primlegii, vi si quis militet, aut ejus filii, ipsius quidem militia omnibus modis obnoada teneatur^ si de numéro earum sUj quœ vendi soient. »
Nous avons bien des réponses à faire contre cette manière de voir. D'abord , nous avons démontré que jamais le droit Romain n'avait admis d'hypothèque tacite dans la matière qui nous occupe. — En second lieu, le système adverse semble perdre de vue que la Novelle CXXXVI se place exactement dans l'hypothèse de la loi 27, qui commence par supposer expressément qu'une convention d'hypothèque a eu Ueu. Ce qui démontre bien que son chapitre ii n'entend pas déroger sur ce point à la Constitution 27, c'est qu'il prend soin de dire quand il y fait exception. C'est ainsi que nous lui avons vu énoncer formellement que son dispositif ne concernait que les seuls argentarii de Constantinople. — Enfin, ce que paraît avoir oublié la doctrine opposée, de même que quand les banquiers empruntaient, les prêteurs se faisaient d'ordinaire constituer une hypothèque sur leurs biens, de même lorsqu'ils prêtaient, ils avaient coutume de se faire donner une sûreté de ce genre sur les biens de l'emprunteur, ainsi que le prouve le chapitre m de notre Novelle (79)*. — Toutes ces raisons
* Voir note 79, pi«e 549.
VÉNALITÉ DES MILIGES. 549
expliqaent pourquoi il n'y a rien à induire contre notre opinion du silence de Justinien sur la convention préalable d'hypothèque, qu'il présupposait évidemment. Tel était aussi le sentiment de Cujas. Quant aux deux passages précités, nous ne voyons pas quel argument on peut en tirer contre nous. Ils sont loin de dire qu'une hypothèque tacite sur la mihce est désormais octroyée aux argentarii bailleurs de fonds. Il y a mieux : Justinien, en disant : c< Habeant et ipsi hoc privilegii », entend bien, apparemment, leur concéder le bénéfice dont s'agit, sous les mêmes conditions que celles auxquelles se trouve soumise l'hypothèque privilégiée des prêteurs de deniers qui n'étaient pas argentarii.
Nous arrivons enfin à la troisième des hypothèques privilégiées, dont pouvait se trouver grevée une militia venalis. C'était celle qui avait été successivement accordée aux enfants et à la veuve des titulaires. Que ces deux nouvelles catégories de personnes doivent bien être considérées comme des créanciers hypothécaires privilégiés, lorsqu'ils sont admis, bien que n'étant pas héritiers^ à réclamer le prix payé par le successeur à la milice vénale, c'est ce qui résulte, d'un côté, du langage des textes qui leur concèdent ce bénéfice, et, de l'autre, du concours qui s'établit entre elles et les bailleurs de fonds. Ainsi, d'une part, lorsque l'empereur Ânastase octroyé cette prérogative aux enfants des serin manidécédésen exercice, voici comment il s'exprime :ii...Sihereditas^ vel successio defuncti minime fuerit smcepta, vel adita^... liberi...j vel agnati, seu cognaU^ non hereditatis^ sedprivUegii
(79) La convention d^hypothdqne générale de la part des ctrgeniarii était mAme ai fréquente, que Justinien unit par la soua-entendre dans tous les prêts d*argent par eux faits. (Edict. Vil, cap. 3.) Il était néanmoins préférable pour le banquier, même depuis cet édit, de s*ètre fait consentir une hypothèque générale ; car, en ce cas, mais en ce cas seulement, il avait, ainsi qu*il a été dit, une hypothèque privilégiée sur la chose achetée de ses deniers par Temprunteur, postérieurement au prêt, ou plutôt, comme la propriété de cette chose. (Novell. CXXXVI, cap. ui.) Par une réciprocité que Tempereur semble avoir eu à tâche d*établir entre la situation des argentarii et celle de leurs créanciers, et dont nous venons de rencontrer un exemple, le même édit (eod,) conféra aux préteurs des banquiers une hypothèque tacite générale sur leurs biens. <— Consulter, sur les prêts faits par les argentarii, ou à eux, et spécialement an point de vue de l'hypothèque, la thèse de M. Da, n** 77 et suiv.
550 DBorr bomain.
nomine... summam percipiant: sibique petere ac vindicare permittantur, etc.. » (80) Et tel est également le langage de Justinien, lorsque, plus tard, il étendit cette concession à tous les enfants et à la yeuve des titulaires. « ...Si... filii fuerint aut uxor deftmctiy istos omnibus prœponimus modiSj ut adeant nos : et secundum jussUmem nostram hoc hdbeant, non tanquam paternam hereditatem, si in alOs inops sit, sed tanquam imperialern mu/nificentiam : ut et substantiam relinqitentibuSj et non habentlbus, merito solatium prœbeamus. » (81)
D'autre part, avons-nous dit, les enfants et la veuve du titulaire décéda sont mis en présence des bailleurs de fonds créanders hypothécaires privilégiés, quand il s'agit de régler la question de rang entre leurs créances respectives.
Cet ordre entre les créanciers privilégiés du titulaire de la milice est loin de ressortir, dès l'abord, très-nettement des textes, si on les compare, et si on en combine les décisions. Un seul point apparaît évident et certain : c'est que le fisc, toigours présent quand il s'agissait de recueillir, primait tous autres créanciers, lorsqu'il invoquait son hypothèque privilégiée contre un débitear de l'impôt foncier (82).
Mais que penser au siget des bailleurs de fonds et des enfants ou de la veuve du titulaire ? C'est ici que naît la dijRBculté, les textes paraissant fournir jusqu'à trois solutions différentes sur la question. Et, ce qui contribue à la rendre encore plus obscure a priori^ c'est que, parfois, la même loi contient, à quelques lignes de distance, des décisions diamétralement opposées. Ainsi, par exemple, on trouve les divers intéressés dont lious nous occupons, mis indifféremment et à tour de rôle au premier rang, dans la Constitution d'Anastase,qui, après avoir dit : «Si quis in sacris nostris scriniis. . . statutis jam connumeratus, ab hac luce fuerit substractus: ab eo quicumqvLe^ utpote vacante loco de substituiis
(80) Const. H, D« proocim, sacr, serin, ^ C, Just., XII, 19.
(81) NoveH. LUI, cap. v, § 1.
(82) Voy. note 51, supra.
VÉNALITÉ pES HILIOES. 551
in statutorum consortio fuerit vMmus subrogatus, pro solatio, 'vel suffragio proximi, definitam sacrœque constitutioni divœ memoriœ Theodosii et Valentiniani principum (Gonst. 7, eod.) insertam quantitatem defuncti heredes, et sitccessores, vel liberi ejus, seu creditores^ qui fœnus cum mortuopro statuti loco ei acquirendo contraœerint, conseqtmntur... », poursuit en disant : c< ita scilicet ut si hereditas^ vel successio defuncti minime fuerit suscepta, vel adita, taies personœ, id est creditores quidem contra cœteros prœrogativa sïbi servata; liberi autem, vel agnatiy seu cognati^ non hereditatiSj sed privilegii nomine simili modo hujusmodi summam percipiant... » Ailleurs, la préférence est donnée aux enfants et à la veuve sur tout le monde. « ...Si... filii fuerint aut uxor defuncti^ istos omnibus prœponimus modis...Sivero nullus eis (militantibus) neque filius neque luvor fuerit, neque creditor qui ad ipsam mUitiam mutuavit^ tune et aliis creditoribus prœbemus hoc... », dit Justinien(83). Ailleurs enfin, c'est le bailleur de fonds qui est préféré ; et, en droit, ce dernier système est le seul vrai, si Ton réfléchit que, lorsqu'il arrive pour reprendre le prix de la milice, jusqu'à concurrence de son prêt, certat de damno vitando, tandis que les enfants et la fenmie du titulaire décédé, quand ils le reçoivent en dehors de tout droit successoral et par pure faveur, certant de lucro captande. Reste à savoir si le droit romain fit prévaloir cette manière de voir. Quant à nous, nous n'en doutons pas (84) ; et le triomphe définitif de cette doctrine nous semble ressortir des documents mêmes auxquels nous avons emprunté les passages qui précèdent, et qui ne sont probants, en sens contraire, que si on isole, comme nous l'avons fait jusqu'ici à dessein, les diverses parties dont ils se
(83) Novell. LUI, cap. v, § 1.
(84) Voy. en notre sens : Fr. Ad. Schilling, trad. de M. Pellat, p. 101 du Traité cité chap. u, § 1, supra^ note 21 ; MM. Durand, op, cit., p. 33, n* 39, et Maynz, op. cit., t. 1, § 163, p. 905, in initio. M. de Tourrille s*était également rallié à cette opinion fpp. 77 et Buiv. de son manuscrit). — On sait, au surplus, que la question de Tordre à établir entre les divers créanciers hypothécaires privilégiés, dans le dernier état du droit romain, est très-controversée. (Voy. M. PeUat, ubi supra^ note 11, qui renvoie aux auteurs de divers systèmes sur ce point.)
558 DJROIT ROMAIN.
composent. Mais, à les prendre dans leur ensemble, on aperçoit aisément le bien fondé de notre assertion. Pour peu qu'on les lise avec attention et qu'on les examine ayec quelque soin, qu'y trouve-t-on ? C'est que la préférence fut accordée aux bailleurs de fonds sur les enfants et la veuve. En veut-on la preuve ? BDe est facile à donner. Qu'on se reporte à la loi d'Anastase ; on y relèvera cette phrase très-significative : « ... creditores qtndem CONTRA GiGTBROS prœrogatwa sibi servata... » De même Justinien, en déterminant à qui ira, par droit d'hypothèque, le prix de la milice du défunt, parle du bailleur de fonds d'abord comme préféré à tous autres créanciers, et il ne fait figurer qu'au second plan les enfants et la veuve du titulaire : « ... Sancimus», dit-il {^), <c ea quœ appeUantur ex cmu (86), non omnibus prompte subjacere : nisi tamen creditor fuerit, qui ad hoc ipsum mutuamt, tU militia illi emeretur : alioqui aliis creditorilms non prompte damus hoc : sed si quidem filii fuerint... » Enfln^ ce qui est plus probant et plus caractéristique que tout le reste, et ce qui achèvera la démonstration, c'est que l'empereur, par TÂuthentique Quo jure (87) et par sa Novelle xcvii, dont la rubrique annonce déjà l'innovation (88), préféra le prêteur de deniers même à la femme mariée invoquant son hypothèque privilégiée pour le recouvrement de sa dot; disposition qui paraîtra d'autant plus remarquable que la législation du Bas-Empire avait entouré les femmes mariées de garanties protectrices, souvent exagérées et quelquefois injustes, en leur accordant, par exemple, pour la res- ' titution de leur dot, comme le fit Justinien, en l'année 531, une hypothèque privilégiée qui primait tous les créanciers du mari, même antérieurs (89). Aussi bien, cette préférence au profit des
(85) NoYell. un, cap. y, § 1.
(86) L'explication de ces mots sera donnée plus bas. (Voy. § 3, note 4.)
(87) Qui pot, inpign,, G. Just., VIII, 18.
(88) On 7 lit, en effet, la phrase suivante : « De privilégia doits, ^ptia olitr
prœponetttr priviUgiia : et ut excipiantur hoc privilégia creditores in emptiam militiœ.; »
(89; CoDst. 12, Qui pot. in pign^ G. Jutt., VIH, 18.
VÉNALITÉ DES lOLIOBS. 558
bailleurs de fonds n'avait-elle pas dû être admise sans quelque hésitation, à en juger par les formalités rigoureuses auxquelles avaient été soumises, dans ce cas, Tacquisition et la conservation de leur hypothèque.
Ces formalités sont réglées par TÂuthentique Quo Jure et par le chapitre rv de la Novelle xcvii. Pour que le prêteur de deniers pût prétendre à être colloque avant la femme, lors blen^ que la cause de sa créance f(ït antérieure en date à celle du bailleur de fonds, deux conditions étaient impérieusement exigées. 0 faUait :
l"" Que la cause du prêt flit expressément indiquée dans Pacte : « Qtu) jure utdtur (mulier) et adversus eos qui personali primlegio muniuntur^ veluH quorum pecunia res emptœ stmt^ sioe refeciœ : niH qui nova eonstttulione sunt eœcepii,sicutqui emendcB militiœ causa tnarito in scriptis mutuarunt », dit l'Authentique ; H Quia vero et hujusmodi quœdam aditiones nobis factœ sunt^ eo quod quidam aliorum militant pecuniiSy et oportet eos qui in fias crediderunt causas prœponi : sancimus, si quis crediderit aurum occasione militiœ, sioe statutum fieri, vel pro aliis quibiisdam talibtis cousis : et esxpressim hoc ipsum sgribatttr in ins- TRUMENTO », répète la Novelle ;
2* Qu'il flit dit que, le cas échéant, la préférence appartiendrait au prêteur : i^etin hoc fiât pactum^ ut casu proveniente^ prier sit solus, qui ad hoc credidit », ajoute la même Novelle, qui complète ainsi l'Authentique.
Ce n'est qu'à ces conditions seules que le baiUeur de fonds l'emportera. Justinien, en effet, insiste tout spécialement sur la nécessité de leur accomplissement^ pour bien montrer qu'elles sont de rigueur, et il exige en outre que Tacte soit revêtu des signatures de témoins : « [e(] hmo solo casui cedere muUerem : neque facile credendum^ neque per testes, sed negotio ex scripto gesto, et testium habente subscriptioneSj et ipso opère précédente : tune enim, si per omnem hujusmodi viam causa procédait, suspicionem non hàbeat^ et eampeiU centrahentes proprUs
Twn privari : aliis omnibus prœvalere rmUierem, secundum quod jam a nobis eis datvm est privilegium. »
Après les différents créanciers hypothécaires privilégiés, qui nous sont maintenant connus , ou à leur défaut , le prix de la milice était attribué aux autres créanciers du titulaire. Justinien, dont le langage ne nous semble pas suffisamment précis, le constate en ces termes : « Si vero nuïlus eis neque fUius neqtie tixor fuerit, neque creditor qui ad ipsam militiam mutuamt : tune et aliis creditorïbus prœbemus hoc, ne videamur inhumanutn aliquid facerey et non propter piam et Deo pkLcentem actUmem ponere legem. » (90)
Cette phrase paraît impliquer, au premier abord, qu'après les créanciers hypothécaires privilégiés, le prix de la milice était distribué au marc le franc aux créanciers chirographaires du titulaire. Il y a en cela une part de vérité, en ce sens que ceux-ci venaient bien au marc le franc. Mais, d'un autre côté, pris trop au pied de la lettre, le texte contiendrait une erreur; car il pouvait se présenter des cas où les créanciers ordinaires étaient encore primés. D'où la conclusion que les mots alii credHorcè doivent être entendus, suivant nous, d'une manière beaucoup plus large. Ils désignent, à nos yeux, tous les autres créanciers qui pouvaient élever des prétentions sur le prix de l'office. Or, ces alii creditor es étaient de trois sortes. Ce sont, dans l'ordre même où devait se répartir entre eux la distribution des deniers, les créanciers hypothécaires simples ou non privilégiés, les créanciers privilégiés non hj^othécaires, et les créanciers ordinaires ou chirographaires.
Du jour où fut admise l'hypothèque privilégiée sur les milices, il n'est pas douteux que le titulaire put, par a fortiori, affecter hypothécairement sa militia à la garantie du paiement de ses dettes, sans qu'il en résultât, pour le créancier, d'autre bénéfice que celui de l'impignoration simple. Dès lors, les miUtiœ vénales
(90) Novell. LUI, cap. v, § 1 m fine. Une formule analogue et plut brdve m tronre dans TAuthentique Quod obtinet. De pignor, et hypoth.., G. jQSt., VUI, 14.
VÉNALITÉ DES MIUGES. «555
vinrent grossir le nombre des choses incorporelles susceptibles d'être hypothéquées (91). Il ne faut pas davantage hésiter à dire que la charge qui les grevait pouvait être générale ou spéciale, conventionnelle ou tacite (92). Par conséquent, les légataires ayant reçu, dans le droit de Justinien, en l'an 529, une hypothèque tacite spéciale sur les biens de la succession (93), nous estimons qu'elle pesait sur la milice du titulaire décédé; pareillement, l'hypothèque tacite générale du fisc atteignait, pensons-nous, la militia du titulaire contribuable (94), ainsi que les h3^othèques tacites générales des pupilles, des mineurs de vingt-cinq ans et des fous (95), quand l'offlcier était tuteur ou curateur (96), et enfin celle des femmes mariées pour la restitution de leur dot, avant l'époque de sa transformation définitive par Justinien en hypothèque privilégiée (97).
(91) SchiUiDg, trad. de M. PeUat, p. 16, 3« du Traité cité chap. u, § 1, mpra, note 21. Voy. aussi Cujas, sur le chap. v de la Novelle LUI. (Qpp., t. 8, coll. 500 in fine et suiy.)
(92) Parmi les hypothèques non conyentionnelles, Thypothôque tacite est la seule qui puisse porter sur une militia venaliSy dont la nature répugne évidemment tant au pigntis prœtorium qu*au pignus ex causa judicati captum,
(93) Const. 1, Commun, de leg., G. Just., VI, 43 ; § 2, !>« leg., Inst., II, 20.
(94) Voy. supray p. 532, texte et note 49. Voy. aussi eod.^ note 51.
(95) Cette hypothèque fut créée en Tannée 312 par Constantin en faveur des pupilles et des mineurs. Elle prenait rang au jour de Touverture de la tutelle ou de la curatelle. (Const. 20, De admin. tut. vel curât,, G. Just., V,37.) Elle n*était, pour les pupilles, que la généralisation de l*hypothèque déjà admise à leur profit, dans le cas où le tuteur avait acquis pour son propre compte des biens payés de pupillari pecunia . (Gonst. 6, De serv. pign. dot. manum., G. Just., VII, 8. Gomp. supra^ chap. ii, § 2, note 84. — Voy. M. Accarias, op, cit,, 1. 1, 3* éd., p. 389, n«162, 1^, texte et note 2.) Quant aux fous, la même garantie ne leur fut accordée que par Justinien. (Gonst. 7 §§ 5 et 6, De curât, fur,, G. Just., V, 70.)
(96) Nous n'avons rencontré qu*une seule excuse de tutelle et de curatelle, relative h des titulaires de militiœ vénales, EUe fut accordée en Tan 500 par Anastase aux silentiarii (Gonst. 25, De excusât,, G. Just., V, 62; Gonst. 5, De sihmtiar,, eod., XII, 16) ; et Justinien la consacra en confirmant d*une manière générale tous les privilèges qui leur avaient été concédés. (Novell. LUI, cap. v, § 1, dernière phrase.) Ges textes accordant une faveur, il en faut conclure que les titulaires de milices n'étaient point, en principe et d*une façon absolue, excusables^ et ne rentraient pas dans la catégorie des fonctionnaires proprement! dits, dont parle le § 3, De excusât, tut, vel curât, des Institutes (I, 25), c'est-fit-dire de ceux gui potestatem habebant aliquam,
(97) Gette hypothèque tacite générale, concédée par Justinien en Tan 530 (Gonst. 1 § 1, i>0 rei ttxor, act., G., V, 13), ne dura qu'un an. (Voy. supra^ p. 552, texte et not« 89.)
En ce qui concerne les créanciers simplement privilégiés du titulaire, nous en rencontrons de deux espèces :
l"" Les uns devaient leur privilège à leur qualité ; nous signalerons en particulier le fisc, dans tous les cas où il n'avait pas d'hypothèque (98), et les prodigues (99), à supposer que leur garantie n'ait point été convertie en hypothèque tacite, comme celle des pupilles, des mineurs et des fous (100).
2" D'autres créanciers étaient privilégiés à raison de la cause de leur créance : nous citerons tout spécialement comme étant muni de ce droit de préférence, celui qui avait déposé de l'argent chez un banquier ou un changeur, à la condition que le déposant ne reçût pas d'intérêts; car, sinon, il eût été considéré conmie ayant fait plutôt un placement qu'un véritable dépôt, et il n^aurait plus alors mérité d'être séparé des autres créanciers, dit Ulpien dans deux textes qui, d'ailleurs, ne concordent pas (101).
Ce n'est qu'après avoir désintéressé ces différents créanciers, ou, leurs subrogés (102), dans Tordre précédemment indiqué, qne les chirographaires arrivaient et concouraient sur le prix laissé libre de la milice du débiteur commun.
Un point nous reste à étudier avant d'abandonner les créanciers d'un titulaire de milice : c'est celui de savoir comment et
(98) Voy. iupra, p. 53S, texte et note 50.
(90) L. 15 § 1, fr. Paul., De curât, fur,, D., XXVII, 10.
(100) Voy. M. Accarias, op. cit., t. 1, p. 422, 2», et p. 711.
(101) L. 7 § 2, DepoÈ. vel cent., D., XVI, 3, et L. 24 § 2, Dereb. auct. jud.posrid., D., XLII, 5. G*e8t eor le clasBement de ce privilège que ces deux lois se contredisent, la première lai donnant le premier rang, et la seconde le reléguant an dernier. M. H. Da {op. cit., n*" 50 et suiv., pp. 40 et suiy.), le dernier auteur, de nous connu, qai m soit occupé de ce sujet, déclare & bon droit, croyons-nous, ces deux textes incoadliables.On verra, dans la savante discussion à laquelle il se livre, que si ces deoxln^ ments ont tourmenté bien des interprètes, ceux-ci le leur ont bien rendu.
(102) Sur la matière si épineuse et si controversée de la successio in Iceum, que nous n^avons point & aborder ici, nous renverrons, parmi les auteurs anciens, à Lojseau, op. cit., liv. III, chap. vm, n<>* 57 et suiv., et, parmi les modernes, à Schillisf,
'trad. de M. Pellat; à MM. Durand, op. cit., n« 40, pp. 34 et suiv.; Beauregard, D** paiement avec subrogation; ses origines en dr. rom.; sa nature et ses effets dans le droit français; thèse pour le doctorat, présentée à la Faculté de dr. de Paris le 16 mars 1876, pp. 76 et suiv., et enân & la thèse de doctorat de notre ami J. Challsmel [Du jus offerendœ pecuniœ en dr. rom. ; De la cession des créances kffp4>th. en dr. fr.)^ soutenue devant la même Faculté, le S-juin 1878, et couronnée en 1879.
VÉNALITÉ DES HIUGES. 557
quand ils pouvaient faire valoir leurs droits sur la mUitia de leur débiteur. Il nous faut établir à ce sujet une grande distinction^ et parler successivement du cas où on était en présence de créanciers hypothécaires privilégiés ou simples, et de celui où il s'agissait de créanciers privilégiés ou chirographaircs ; puis, dans chacune de ces deux hypothèses, une sous-distinction sera nécessaire, les choses se passant différemment, selon que le titulaire de la milice était vivant ou mort.
Soit d'abord un créancier hypothécaire privilégié ou simple, qui, à défaut de paiement, veut exercer l'action quasi-servienne. Son débiteur étant encore en vie, peut-il se venger sur sa militia 9 De droit commun, l'hypothèque conférait au créancier la triple prérogative d'avoir : 1* un àroit de préférence ; 2* un droit de suite ; S"" le droit de vendre ou d'aliéner individueUement la chose grevée (Jus distrahendi). — De ces trois bénéfices, nous ne retrouvons en notre matière que le premier, inhérent à une hypothèque quelconque ; c'est d'ailleurs le plus essentiel de tous, et celui dont découlent les deux autres. Quant aux deux derniers, sur lesquels seuls il faut nous expliquer brièvement, la nature spéciale des milices mettait, en principe (103), obstacle à ce que le créancier pût les invoquer. Le droit de suite, d'un côté, était inconciliable avec leur caractère particulier, puisqu'il consistait, de la part du créancier qui l'exerçait, à se faire délaisser la chose par quiconque la retenait, et, par conséquent, à méconnaître toutes les aliénations et constitutions de droits réels postérieures à la naissance de l'hypothèque (104). D'un autre côté, le jm distra^ hendi était tout aussi impraticable que le précédent, puisqu'il aboutissait, de la part du créancier, à aliéner, c'est-à-dire à transporter à l'acquéreur un droit opposable au propriétaire luimême (105). Or, nous avons suffisamment insisté sur ce point
(103) Cette restriction va être expliquée par rezception très-remarquable apportée par Jastinien à la théorie générale dont Tezposé suit.
(104) L. 18 § %, fr. Paul., De pigner. act.^ D., Xm, 7; L. 44 § 5, fir. Papin., De taurp. et usilc., XLl, 3.
(105) Oaios, U, § 64; L. 10 § 1, fr. Paul., Quib. mod. pigtu wl. hffpoth^ solv.^ D«t
pour n'y plus revenir autrement que par un rappel, il appartenait au Prince,. et au Prince seulj d'investir et de révoquer le titulaire d'une milice ; et, de même que certaines causes de résolution du droit de l'acheteur, admises jure communi dans la vente, avaient été rejetées dans la cession des milices, à raison de ce principe supérieur qui dominait toutes leurs transmissions, de même, la résolution du droit du titulaire, par suite de l'exercice du droit hypothécaire, se trouvait' exclue par la force même des choses. De là, le droit de suite et le droit de vente étaient, en règle, refusés au créancier ; de telle sorte que les créanciers même hypothécaires d'un titulaire devaient attendre que la milice fût sortie du patrimoine de leur débiteur, pour se désintéresser sur le pris payé par le successeur (106).
Toutefois, si tel fut certainement l'état de la législation romaine jusqu'à Justinien, si tel il demeura même sous cet empereur, d'une manière très-générale, il ne persista pas dans son intégrité jusqu'à la fin du droit, d'une façon exclusive et absolue. Une dérogation des plus notables y fut apportée en Tannée 528, par la fameuse Constitution 27, De pignoribus et hypotheds (C. Just.,vm, 14), dont la règle toute spéciale fut étendue par le chapitre n de la Novelle CXXXVI. Dans le but, sans doute, de faciliter à ceui qui voulaient acquérir des milices les moyens d'emprunter, pour en payer le prix à leurs cédants (107), Justinien, par une faveur nouvelle qu'il faudra ajouter à celles indiquées plus haut, accorda aux bailleurs de fonds des negotiatoreSj une fois leur droit hypothécaire sur la milice dûment prouvé, la permission de vendre
XX, 6; § 1, Quib.alien. Ztc, Inst., II, 8. On verra, par ces textes, que le verbe vendere est, en cette matière, synonyme d'^alienare, c'est-à-dire dWtenam rem facere,
(106) Nou^employons à dessein cette formule très-large, parce qu'il no-is jui-aà évident, malgré Topinion émise par certains auteurs (voy. par ex. M. Durand, op. cit.<, p. 33 in initio)^ qu'il suffisait que l'événement indiqué au texte se réalisât, à quelqaf époque que ce fût, et, par conséquent, même du vivant du débiteur, au moyen tru!it> cession, pour que les créanciers pussent élever leurs prétentions sur le prix. On tj>n était réduit h attendre le décès du titulaire, qu'autant que celui-ci ne s'était pas volootairement démis entre-vifs.
*'(107) Voy. M. Dard, dp. ctf.', p. 502.
la militia du vivant même de leur débiteur, mais à la condition qu'il n'existerait aucun autre bien pour leur donner satisfaction :
« liceat creditoribus , et adhuc viventvum debitorum jure
hypothecœ vindicare militias, nisisibi satisfiat » Par réciprocité, la Novelle CXXXVI (cap. ii) octroya la même prérogative
aux banquiers bailleurs de fonds : « Petierunt ut si quis
mutuo ah ipsis sumpto militet^ aut etiam ejus filii^ neque debitum possit aliunde dissolvi, vel ex istiusmodi militiœ ejtcs, aut filiorum venditione, satis ipsis fiât, . . Habeant et ipsi hoc privilegii, ut si quis militet, aut ejus filii^ ipsius quidem militia omnibus mx)dis obnoxia teneatur, si de numéro earum sit, quœ vendi soient. Consimiliter autem et filiorum, nisi manifestissime ab ipsis comprobetur^ quodvelex matemis filiorum bonis tel ex principali largitate militia ipsis a^cesserit, Nam si debitum cUiunde dissolvere nequeant : tune argentariœ m^nsœ prœpo-
sitis etiam ex filiorum militia satisfiat »
Il faut bien s'entendre maintenant sur cette ressource suprême, concédée à certains bailleurs de fonds par l'empereur byzantin. En leur reconnaissant le droit d'intenter l'action hypothécaire du vivant même du titulaire, est-ce à dire que Justinien ait voulu, par là, conserver à l'action quasi-servienne sa physionomie normale, et consacrer ses eflfets réguliers ? Non : car, plus puissante que la volonté impériale, la nature des choses s'y opposait. L'objet ordinaire de notre action est le délaissement du bien grevé aux mains du créancier. Or, il est clair que lorsque l'hypothèque portait sur une milice, le bailleur de fonds n'obtenait pas, en exerçant son action, le délaissement de la milice même, dont il ne faisait que de poursuivre l'expropriation. Dès lors, son but était d'obtenir tout le prix à provenir de la vente de l'office {œstimatio militiœ), « quanti vendi militia possit », conmie dit Justinien en la loi 27, si le titulaire ne préférait payer la dette. La Constitution 27 mettait ainsi le débiteur dans l'alternative ou bien de donner satisfaction au créancier, ou bien de vendre sa milice. Mais elle laissait de côté une troisième face de la question : qu'arrivait-il,
560 DROIT ROMiON.
lorsque, de ces deux partis, le titulaire ne prenait ni Ton ni l'autre, et trouvait plus commode de rester inactif ? Nous pensons avec Doneau (108), en nous inspirant du droit commun (109), qu'en pareille occurrence, le créancier pouvait faire Tendre la milice.
Que notre conclusion générale soit donc celle-ci : du virant dn titulaire d'une militia venalis, mise à part une exception unique en faveur de certains bailleurs de fonds, exception qui nous fournit notre formule finale, ses créanciers hypothécaires, privilégiés ou simples, et, a fortiori, ses créanciers simplement privilégiés et chirographaires, n'avaient aucun droit direct contre la milice, mais étaient réduits, les uns comme les autres, à attendre que l'office fût sorti du patrimoine de leur débiteur, par démission oa par décès, pour pouvoir se désintéresser, suivant la force de leurs titres respectifs, sur le prix à payer par le successeur du cédant ou du défïmt.
Supposons à présent le titulaire décédé. Ici tout est fort simple, et l'on peut dire d'un trait que les divers intéressés faisaient valoir leurs droits, suivant le rang que leur nature leur assignait, sur le prix que le successeur se voyait obligé de verser dans le patrimoine de l'ancien officier. Les créanciers, en effet, ne pouvaient plus exiger, comme dans le cas où leur débiteur était en vie, quanti militia vendi possetj mais seulement le prix tarifé par les Constitutions impériales, ou par la Compagnie à laquelle appartenait la milice dont le titre avait été rendu vacant par la disparition de l'officier, et qui était mis à la charge de celui qui le remplaçait. «... Post mortem eorum (debitorum) », poursuit la Constitution 27, « (liceat creditoribus) exigere quod pro Hsdem mUitiis pro tenore communis militantiifm placUi , vel àimnœ sanctionis taie prœstantis beneficium,darisolet... » (liO)£tce que Justinien vient d^exprimer relativement au cas spécial où il
(108) UH supra, col. 1111, 12.
(109) Cf. Constt. 6 et 7, I>0 dUtract. pign., C. Just., VUI, 28.
(110) V07. le eommentairo de Donean sur ce texte* ubist^pra, eol* 1111, 13 et 14.
VÉNALITÉ DES MIUCES. 561
s'agissait d'un débiteur negotiator défunt, d'autres textes beaucoup plus généraux le répètent pour les bailleurs de fonds d'un scriniarius décédé statutus (IH), et, d'une manière plus large, pour les autres créanciers (112), consacrant ainsi le droit de tous les intéressés. Si l'on se demande maintenant pourquoi, en cas de décès du titulaire, ses créanciers ne pouvaient pas prétendre au prix intégral de la milice, à Vœstimatio tota militiœ^ et n'avaient pas le droit de poursuivre l'office entre les mains du successeur, la raison nous paraît en avoir été très-exactement donnée par Doneau (113) : c'est que Tancienne militia qui formait leur gage a disparu ; le titre s'est évanoui par la mort du titulaire, et, comme le dit Anastase (114), vacat locus, en ce sens que le titre était attaché à la personne du défunt. Il résultait de là que rofiftce du successeur était un office nouveau qui, par suite, ne pouvait être atteint par l'action des créanciers. Mais, d'autre part, si la summa due par le successeur pro solatio militiœ amissœ était attribuée aux créanciers de l'ancien officier, cela tenait à ce que cette somme était, en quelque sorte, un résidu de Tancienne milice, la seule partie et le seul avantage qui en subsistât, et qui devait, par là même , suivre le sort et avoir la même destinée qu'avait la charge elle-même, c'est-à-dire former le gage suprême des différents intéressés.
Une observation finale nous reste à présenter. Elle a trait au point de savoir contre qui les créanciers pouvaient agir, pour obtenir la somme due pro militia vacante. Il faut répondre que c'était contre le successeur qui remplaçait le titulaire défunt, et par l'action hypothécaire, si l'ancienne milice leur avait été hypothéquée. N'oublions pas, seulement, que Faction quasi-servienne
(111) Const.'ll, De proxim, sacr. scrifu, C. Jast., XH, 19. î\ faut toujours avoir soin de joindre k ce texte la Constit. 7, eod., qu*il vise et à laquelle il renvoie.
(112) NoveU. un, cap. V § 1.
(113) £od., coll. 1112, 15. Doneau raisonne ipëcialement sur la Constitution 27 ; mais on pent, sans inconvénient, par suite d^une identité de motifs, généraliser ce quMl dit h propos du cas spécial dont elle s*occupe.
(114) Const. 11 précitée.
n'avait d'autre but que de réclamer du successeur le paiement de ce qu'il devait solatii nomine.
Mais ici se place une remarque fort importante. L'attribution faite par les Constitutions précitées du solatiuyn quoi pro militia vacante dari solebat aux créanciers du titulaire décédé, leur avait donné un droit à la perception et au versement de cette somme entre leurs propres mains. Que décider. par conséquent, dans le cas où, le successeur l'aurait déjà comptée à d'autres personnes qu'aux, ayants droit ? Nous pensons qu'il ne se serait pas libéré, et cela parce qii'il aurait payé un indebitum. D'où la conséquence, qu'il aurait dû cëder à qui de droit la condictio indehiti dont il était muni poqr recouvrer ce qui avait été mal payé. Mais là devait s'arrêter son obligation, par suite de ce principe, que celui qui était simplement tenu à
raison de ce qu'il avait une action, était libéré en la cédant. «
In omnibus^ quos iddrco teneri diciimcs, qtda habent (zctioney/i, delegatio pro justa prœstatione sit », dit le jurisconsulte Sc«vola (145).
Section 2. — Transmission des militiœ vénales à titre gratuit.
L'étude que nous venons d'épuiser, touchant la cession des milices par leurs titulaires et les droits que leurs différents créanciers avaient sur elles, n'est qu'une face de la vénalité, c'est-àdire de la faculté de disposer de sa chose de son vivant, soit à titre onéreux, soit à titre gratuit. Pour compléter l'examen de cette question, il nous faut indiquer sommairement les règles qui gouvernaient les dispositions à titre gratuit, dont les nulitiœ vénales pouvaient être l'objet.
Or, à Rome, les dispositions de ce genre, à titre particulier, étaient de deux sortes, ou, pour mieux dire, se divisaient en deux grands genres. Elles se faisaient :
(115) L. 51. J>e pecuU D., XV, 1. Junge : LL. 16 § 7. 20 § 17, fr. Ulp., Dp *<Tttf. petit,, D.,V, 3; L. 2 § 3, fr. Ulp., De hered. vel act. vend., eod,, XVni,4.— Sorla^ deux derniers points dont il vient d'être question, voy. Doneau, ubi supra^ eoUl- Uli m fine et suiv., 18,
VÉNAUTÉ DES MILICES. 563
Par acte entre-vifs, c'est-à-dire par donation;
Par acte de dernière volonté, c'est-àTdire par legs ou fldéicommis.
C'est à chacune de ces deux manifestations de la volonté libérale du disposant, que nous consacrerons la fin de ce paragraphe.
Artiolb l*', — De* donations de milices entre-^ifs et d cause de mort.
Les donations de milices ne font, à notre connaissance, l'objet spécial d'aucun texte du droit romain. Mais que la pratique ne les ait point ignorées, c'est ce qui nous sera prouvé d'ici peu, lorsque nous parlerons de la collatio.
Il est assez probable qu'elles restèrent régies par les principes généraux des donations de choses ordinaires, et que tel est peut-être le motif pour lequel les textes sont muets à leur égard. Ce n'est pas à dire, cependant, qu'ici encore, la nature si particulière du bien donné ne nécessita pas quelques dérogations aux règles habituellement suivies. A ce point de vue, il est fort regrettable d'être privé de détails, ce qui impose toujours à l'interprète plus soucieux de faire de l'histoire que du roman, une prudence et une réserve extrêmes. Aussi bien, dans la recherche trèsrapide à laquelle nous allons nous livrer des exceptions qui durent être apportées au droit commun en cette matière, nous montrerons-nous d'une sobriété qui nous semble s'imposer.
Nous distinguerons les donations entre-vifs et les donations à cause de mort.
A. — Dotiations entre^vifa de militiœ vénales.
D'après le droit commun, les donations entre-vifs pouvaient être faites pureipent et simplement (H6), à terme certain ou incertain, suspensif ou extinctif (117), sous condition suspensive
(116) L. 1 pr., fr. Julian., De donat,, D., XXXIX, 5.
<117) Coiut. 2, De donat, quœ sub modo, G. Jast., VIII, 55.
OU résolutoire (118). Tantôt elles constituaient une pure libéralité, tantôt une libéralité rémunératoire, tantôt une semi-libéralité, lorsqu'elles étaient faites sub modo^ c'est-à-dire lorsque le bénéfice qui en résultait était mélangé de certaines charges qui l'accompagnaient et Te diminuaient d'autant (119). Irrévocables à Torigine, une Constitution de l'empereur Philippe (244-249) décida, la dernière année de son règne, que, faites de patrons à affranchis, les donations seraient toujours révocables à volonté (120). Plus tard, elles devinrent sujettes à révocation, par restriction à l'égard de l'affranchi, en Tannée 355, au seul cas de survenance d'enfant au patron qui avait disposé sans en avoir (121), par extension à l'égard des descendants, d'abord au cas d'ingratitude de leur part, au profit du père et de la mère, en 349, et de tous les ascendants, en 426 (122), et, en dernier lieu, sous Justinien, à l'égard de tout donataire coupable d'ingratitude (123). Enfin, les donations entre-vifs pouvaient se faire dando, promittendo, liberando ou delegando (124).
(118) L. 1 pr. précitée, De donat.
(119) Mais il fallait que ces charges fussent imposées au donataire au moment méina de la donation. (Const. 4, De donat. quœ sub modo, G. Just.)
(120) Fr. Vatic, § 272.
(121) Const. 8, De revoc. donat., C. Just., VIII, 56.
(122) Gonstt. 1 et 6, De revoc. donat., C. Th., VIU, 13; Constt. 7 et 9, A. t., C. Just. La dernière de ces Constitutions porte une date fausse (430) dans le G. Just.
(123) Gonst. 10, eod., G. Just.
(124) Ces quatre modes étaient possibles dans les donations de milices. Le premier, qui devait être le plus fréquent, et dont nous avons déjà rencontré des exemples dans les textes (Gonst. 27, De pignor. et hypoth., G. Just., VIII, 14; NoveU. GXXXVI, cap. Il), supposait essentiellement que le donateur était titulaire de la charge, ou q«*il Tavait acquise pour en faire investir le donataire, son ûls par exemple. — Quant à la donation d*ttue milice promittendo, e\\e se réalisait par rengagement de procurer gratuitement une milice au futur donataire. — La donation faite liberando se produisait dans le cas oti le donateur faisait remise gratuite de la dette contractée envers lui i^r le bénéficiaire, ou acquittait celle dont le titulaire était tenu envers le cédant ou le bailleur de fonds. —Enfin, la donation faite delegando avait lieu quand, par voie de promesse personnelle, le donateur 8*engageait animo novandi, ou faisait engager son débiteur envers le créancier du donataire ; ou encore lorsqu'il donnait ordre à soo débiteur de s'engager envers le donataire &lui compter le prix de la charge. — Gomme on le voit, c'était, comme toujours, beaucoup moins la milice elle-même qui faisait Tobjet de la donation, le titre n'étant pas dans le commerce, que la finance de 1 office vénal. — Nous ajouterons les deux observation^ suivantes. G'est d'abord que le droit spécial établi par la loi Cincia dut rencontrer en notre matière fort peu d'appli*
La règle de Tirrévocabilité absolue de la transmission de la milice, relativement à celui qui s'en dépouillait, une fois que le Prince avait nommé son successeur, ne pouvait se plier à quelques-uns des principes qui viennent d'être rappelés. De là cette conséquence, que les parties ne pouvaient insérer, dans leur convention, aucune clause qui aurait impliqué ou aurait pu amener la résolution de la cession. Par conséquent, était impossible toute donation de milice faite à terme extinctif ou sous condition résolutoire. Il convient d'y joindre la donation sub modo, en tant, du moins, que le donateur aurait usé du jus pœnitendi, en cas
cation ; car il est très-probable que, le plus souvent, la donation de la milice du titukiire 8*adressait à nnepersona excepta; de plus, la nature de la chose donnée s*oppo8ait au libre jeu des règles introduites par cette loi, lorsque la donation, dépassant le modus inconnu qu*elle fixait, avait lieu dando au profit d'une persona non excepta. En pareille hypothèse, nous pensons que le Pouvoir devait faire respecter ses prescriptions, soit en refusant Tinvestiture, soit en imposant au nouveau titulaire Tobligation de payer au cédant une somme égale à tout ce qui dépassait le modxis. C'est là, toutefois, une pure conjecture.
Nous remai'querons, en second lieu, qu'après l'apparition de la théorie de l'insinuation sous Constance Chlore (Const. I, De sponsal., C. Th., III, 5), l'autorité devait, sans doute, veiller à ce que la donation fût insinuée avant la collation du titre, et refuser l'investiture jusque-là ; sinon on ne voit pas quelle aurait été la sanction de l'inobservation de cette formalité qui ne pouvait assurément pas être ici la nullité, comme dans les cas ordinaires, à moins, peut-être, que cette sanction n'ait consisté dans la suspension du donataire jusqu'à ce qu'il ait obéi à la loi, ou dans sa destitution, ou enfin dans l'obligation à lui imposée de payer le prix de la charge à celui qui s'était démis en sa faveur. Seulement, on ne voit trace de cela nulle part, et il était beaucoup plus simple d'employer le premier procédé toutes les fois qu'on le pouvait, c*est-à-dire toutes les fois que l'administration savait que la cession s'opérait à titre gratuit.
Du reste, Tinsinuation n'ayant plus eu lieu, par la suite, que pour les donations supérieures à deux cents solides, et à cinq cents sous Justinien (§ 2, De donat,, Inst., Il, 7; Const. 96 § 3, eod.j C. Just., VIII, 54), U en résultai que bien des donations de milices vénales échappaient à cette formalité, notamment, à l'époque de Justinien, celles des militiœ dès adjutores quœstoris^ tarifées, on le sait, à cent solides (Novell. XXXV), auxquelles il convient de joindre aussi les donations faites par l'Empereur (Const. 34 pr.. De donat., C. Just.), donations dont le chap. II de la Novelle CXXXVI nous a donné un exemple. (Voy. à la fin de cet article, 2", p. 573.) D'un autre cdté, l'omission de cette formalité, n'emportant plus, sous ce prince, la nullité que pour le surplus (Constt.34pr. et § 1, 35 § 3, et 36 § 3, D^ donat.^ C. Just.), le donateur ou tous les autres intéressés auraient pu Vinvoquer, en réclamant du titulaire investi et pourvu une somme égale à celle jusqu'à concurrence de laquelle il était en faute et avait manqué à l'exécution de la loi ; car, de la sorte, l'ofiicier n'en aurait pas moins conservé son titre, et aucune atteinte n'eût été portée à l'irrévocabilité de la transmission. Mais, nous le répétons, nous tenons pour très-probable que le titre n'était octroyé qu'après l'accomplissement des formalités légales.
566 DROIT ROBCiJK.
d'inexécution, pour reprendre sa chose, par une condictio oh rem dati (12B), le seul moyen de contrainte qu'il avait au début à son service, ou qu'il aurait préféré, comme il en fut plus tard le maître , redemander le bien donné par voie de vindi'^ catio utilis (126), au lieu de poursuivre l'exécution du mcHbts par l'action prœscriptis verbis (127). De telle sorte que nous arrivons à cette conclusion, que la donation d'une milice ne comportait de modus que dans deux séries de cas :
D'abord, au profit du donateur, à la condition que celui-ci pût user de l'action prœscriptis verbis (128), et qu'il néglig-eât la voie de Isivindicatio utilis ;
En second lieu, en faveur des tiers, lorsqu'ils furent munis d'une action eœ ^tipulatu utilis (129) pour réclamer l'exécution de la charge, et â la condition que celle-ci ne consistât pas, de la part du donataire, à restituer la milice au second bénéficiaire, au bout d'un certain laps de temps (130).
Les déductions qui précèdent doivent-elles nous conduire à nous décider également dans le sens de l'exclusion absolue des diverses causes de révocation admises par le droit commun? H le semblerait au premier abord. Nous pensons, toutefois, qu'il était, ici encore, possible, tout en respectant l'irrévocabilité de la cession faite, de venir au secours du donateur à qui survenait un enfant ou envers lequel le donataire se montrait ingrat (131).
(125) Constt. 2 et 8, Dtf condicU ob caus, dat.y G. Just., IV, 6.
(126) CoDBt. I, De donat. quœ suh modo, G. Jast., VIII, 55.
(127) L. 28, fr. Papin., De donat., D., XXXIX, 5 ; Gonstt. 9 et 22, eod., G. Josu, Vm, 54.
(128) Gela lui était parfois impossible ; c*e8t ce qui avait lieu, si le moduê confiatait dans une simple défense faite au donataire, une défense d*aliéner par exemple. (Gonst. 3, De condict. oh caus. dut., G. Just.)
(129) Gonst. 3, De donat, quœ suh modo^ G. Just.
(130) Sur la résolution pour inexécution des charges, voy. d*une mamere générale Ji thèse de doctorat de M. J. Léveillé, De la résolution pour ineaécutùm des char-' get.
(131) Justinien a le grand tort de compter l'inexécution du modus au nombre des causes d'ingratitude (Gonst. 10, De revoe. donat., G. Just., VIII, 56). Voy. M. Accariii, op. cit., 1. 1, p. 756, note 2.
Èk
Nous conjecturons avec M. Durand (132) que, dans ces deux hypothèses, il fut vraisemblablement admis que le donataire perdait le bénéfice de la transmission gratuite opérée à son profit. Seulement, celui-ci tenant son titre, non pas du donateur, mais du collateur, il en résultait que la condictio ex lege^ par laquelle s'exerçait le droit de révocation, n'avait pas pour but de faire rentrer dans le patrimoine du donateur l'objet même de la libéralité, c'est-à-dire la milice, comme cela avait lieu en matière ordinaire, alors du moins que le donataire était encore nanti de la chose (133), mais bien de faire payer par le bénéficiaire la valeur de la militia dont il i:estait forcément en possession. Passons maintenant aux donations à cause de mort (134).
B. — Donations mortis causa de militiœ vénales.
D'après le droit commun, ces donations ne devenaient jamais parfaites qu'après la mort du donateur, et se trouvaient soumises à une double cause de révocation : soit naturelle, par son repentir ; soit essentielle, par sa survie (136), le donateur pouvant, en ce dernier cas, disposer dans la prévision générale de sa mort (ou de celle d'un tiers), à quelque époque qu'elle dût arriver, ou dans celle d'un danger de mort déterminé (pour lui ou pour un tiers) (136). Quant au prédécès du donateur, iljpouvait être apposé, tantôt comme condition suspensive positive, expresse ou tacite, suivant la nature de l'acte qui avait donné une existence juridique à la la convention, de façon que, jusque-là, le donataire ne
(132) Op. cit., n» 46, p. 39. Tel était aussi Tavis de M. de Tourville, p. 85 de son manuscrit,
(133) La condictio ex îege accordée au donateur pour exercer la révocation, était, en effet, une simple action personnelle, qui ne pouvait, par conséquent, préjudîcier, ni aux aliénations, ni aux droits réels consentis par le donataire. (Const. 7, J)e revoc, danat,, C. Just., VIII, 56.) Elle ne présentait donc de particularité en notre matière, qu'alors seulement que le donateur agissait en révocation, avant que le donataire eût lui-m^me disposé de la milice, par cession onéreuse ou gratuite.
(134) Sur les donations à cause de mort, voy. M. E. Glasson, Etude sur les donations à cause de mort, Paris, 1870.
(135) LL. 13 § 1, fr. Julian., 32, fr. Ulp., et 35 § 4, fr. Paul., De mort, cous, donat.j D., XXXIX, 6.
(136) Paul., Sentent., III, 7 §§ 1 et 2; LL. 3 à 7 exclus., ffr. Paul., Gains et Ulp., et L. 18 pr., fr. Julian., De mort. caus. donat,, D.
retirerait aucun profit de la donation, et tantôt comme condition résolutoire négative (137), de manière q^ie, hic et nunc, le bénéficiaire recueillait tous les avantages de la donation, sauf à ses héritiers à restituer l'objet sur lequel elle portait, en cas de prédécès de sa part, à son bienfaiteur. Enfin ces donations pouvaient s'opérer par dation, promesse, libération ou délégation, sous la seule réserve que la nature du mode employé s'accommodât de la condition suspensive ou résolutoire du prédécès du donateur. Ajoutons qu'en ce qui concerne la convention, elle était toujours de plein droit, ou confirmée par le prédécès du donateur, on anéantie soit par la volonté du disposant, soit par sa survie au donataire, et qu'en ce qui touche l'acte juridique, le negotmn qui avait servi à la réaliser, si les parties en avaient subordonné TefFet à la condition suspensive du prédécès du donateur, la survie du donataire faisait naître son droit, comme son prédécès en entraînait la ruine ; si, au contraire, le negotium avait été pur et simple, la survie du donataire assurait l'irrévocabilité de son droit acquis ab initio, comme son prédécès, sans résoudre ce droit ipso jure, obligeait ses héritiers à une restitution.
On pressent déjà, par les explications que nous avons données à propos de la vente et des donations entre-vifs, à savoir que la nomination du nouveau titulaire d'une milice, et que la collation du titre l'en investissaient définitivement et en dépouiDaîent irrévocablement le cédant, on pressent, disons-nous, qu'il y eut ici encore des restrictions à l'application régulière du droit commun. Que toute donation mortis causa d'une mïlitia venalis sous condition suspensive ait été possible, cela n'est pas douteux, puisque la nomination du successeur était, en. ce cas, reculée jusqu'après la mort du donateur ou d'un tiers, c'est-à-dire jusqu'à une époque où l'arrivée de la condition permettait précisément de consacrer l'irrévocabilité de la collation. Mais, à l'inverse, il est également hors de conteste, que la même donation, faite sous
(137) L. 2, fr. Ulp., eod.
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condition résolutoire ou avec faculté pour le donateur de révoquer ad nutuniy était absolument inadmissible, puisque le résultat du prédécès du donataire, ou de l'exercice de la faculté réservée au donateur, aurait été de dépouiller Tofflcier de son titre, pour en investir de nouveau, et cela directement, c'est-à-dire sans l'intervention de l'autorité, soit le cédant, soit une tierce personne.
De deux hypothèses particulières de donations de milices.
Cette théorie générale des libéralités entre-vifs ou à cause de mort, qui pouvaient porter sur des mUitiœ vénales^ doit être complétée par la mention de deux cas tout spéciaux de donations de ces charges :
l"" Les textes nous indiquent d'une façon assez transparente que, le plus souvent, la donation émanait d'un père qui disposait de sa propre milice en faveur de l'un de ses enfants, en se démettant à son profit de son titre, ou qui achetait à un tiers en exercice une militia, pour en faire investir son fils (138). Mais une question assez embarrassante se pose à ce siget. Est-ce qu'une opération du genre de celles dont nous venons de parler, et qui ne présentait pas de difficulté d'exécution quand elle s'adressait à un enfant émancipé, était possible en supposant que le donataire fût encore filiusfamilias et qu'il se trouvât sous la puissance de son père donateur? D semble bien que non, et un principe élémentaire paraît devoir s'y opposer : celui d'après lequel, en droit classique, toutes les acquisitions du filiusfami' lias in potestate se réalisaient, si l'on fait abstraction de celles qui concernaient son pécule castrense, pour le compte du paterfamiliOrS. Cette règle rappelée, n'allons-nous pas nous trouver dans une véritable unpasse ? Car, si nous en faisons l'application à la matière qui nous occupe, nous aboutissons à ce résultat que la milice allait* être acquise au donateur lui-même, ce qui constituerait une absurdité doublée d'une impossibilité, puisque nul ne peut se donner à soi-même, que le titulaire seul de l'office
(138) Const. 27, De pignor, et hypoth,, C. Just., VIII, 14; NoveU. CXXXVI, cap. ii.
pouvant en disposer, lui seul aussi peut en être propriétaire, e: qu'enfin le titre de la milice est inséparable de sa propriété- Or, c'est ce qui n'aurait pas lieu ici, puisque le filius serait titulaire, et le paterfamilias propriétaire de la milice.
Le paterfamilias ne faisait-il donc rien d'utile et de valabW dans les hypothèses prévues ? Sans doute, si, dans le droit classique, la donation faite par un père de famille à son fils inpotestaU était gouvernée par les règles des pécules, et si, à ce titre, l'objet donné ne devenait la propriété du filivs que lorsqu'il était émancipé, sans que son pécule lui eût été expressément retiré (139:. ou que quand le père donateur avait confirmé sa libéralité par une disposition testamentaire (140), on admit plus tard, dans le troisième siècle, et précisément à l'époque du développement des milices, que le silence du paterfamilias^ prolongé jusqu'à sa mort, emporterait confirmation de la donation (141). Sans doute encore, Justinien décida que si là donation avait été insinuée, ou était afl'ranchie doucette formalité, le silence du père de famille jusqu'à sa mort la confirmerait , et qu'elle serait considérée comme donation entre-vifs du jour même de sa confection ; et que si, au contraire, l'insinuation, bien que nécessaire, avait été omise, elle ne vaudrait, pour la quantité excédant cinq cents solides, que par une confirmation testamentaire et seulement comme donation mortis causa {ii2). Mais aucun de ces tempéraments ne pouvait concorder avec l'irrévocabilité indispensable aux transmissions dés militiœ vénales^ même, comme nous l'avons vu, dans les donations à cause de mort ; car tous comportaient un aléa qui était incompatible avec le caractère spécial de cette propriété si particulière. Il fallait donc déclarer que la donation d'une
(139) L. 31 § 2, fr. Papin., De donat., D., XXXIX, 5.
(140) Fr. Vatic, § 294.
(141) Il résultait de là, que le juge de Taction familiœ erciscundœ devait adjuger hors part les biens donnés à Tenfant donataire, sauf réduction, en cas d*exoôs, de I& donation comme inofficieuse. (Const. 2, De inoff, donat.j C. Just., III, 29 ;Fr. Fatîf.. §§ 274 et 281.)
(142) Const. 25, De donat, int, vir, et uœor», C. Just.» V, 16.
milice, faite par un paterfamilias à son filiics in potestafe^ ou bien ne valait rien, ou bien était, par exception, valable ab initio comme donation entre-vifs, dès à présent irrévocable. De ces deux solutions, nous ne croyons pas qu'il soit trop téméraire d'adopter la seconde, et voici quels sont les motifs qui nous portent à le décider ainsi :
D'après les principes généraux, la milice léguée à un fils de famille aurait dû appartenir au paterfamilias. Or, un texte formel d'Ulpien, dans lequel on va trouver la confirmation des idées précédemment émises, touchant la nature propre des militiœ^ nous prouve qu'ici, on faisait brèche aux règles ordinaires. Nous le citons en entier, quoique la seconde hypothèse qu'il prévoit soit la seule qui nous intéresse, pour montrer l'antithèse qu'il établit entre elle et la première. « Si quid minori fuerit filiof amilias legatum post mortem pahns, vel fideicommissum relictum ; et captus est, forte dum consentit patri paciscenti, ne legatum peteretur : potest dici, in integrum restituendum : quoniam ipsius interest, p7*opter spem legati : quod ei post mortem patris competit. Sed et si ei legatum sit aliquid, quod personœ ejus cohœretj puta jus militiœ : dicendum est, posse eum restitui in integrum : interfuit enim ejus non capi, cum hanc patri non adquireret, sed ipse haberet. » (143) Si donc, comme le montre clairement cette loi, le filius in potestate n'acquérait pas à son père la milice léguée, pourquoi lui aurait-il plutôt acquis la milice donnée? On n'en aperçoit aucune bonne raison. N'était-il pas vrai de dire, dans la donation comme, dans le legs, que la militia cohœrebat personœ filii militantis, et que, dès lors, l'acquisition n'en pouvait profiter qu'à son titulaire ? Partant de là, nous demandons pourquoi le fils de famille n'aurait pas pu acquérir une milice par donation, aussi bien de son père que d'un tiers, puisque, dans un cas comme dans l'autre, il devait l'acquérir pour luimême ? — N'était-il pas d'ailleurs tout naturel et très-logique, après
(14.3) L. 3 § 7, De minor, XXV ann.^ D., IV, 4,
572 DHorr romain.
la création du pécule qiuisi castrense par Constantin, que le fils de famille eût en propre, non-seulement tout ce qui lui parvenait par suite de l'exercice des fonctions de la milice, mais encore I3 militia elle-même, qui était la source de ces acquisitions soustraites et comme dérobées à son profit au patrimoine de son pûterfamilias ? Ne devait-il pas en être pour lui, comme pour le fils de famille militaire, qui voyait entrer dans son pécule ctistreii&c, non-seulement ce qu'il avait pu gagner au service, solde, butin, etc., ainsi que les libéralités de tous genres à lui faites en considération de sa qualité de miles, mais encore ce qui lui aval: été donné, même par le paterfamïlias^ à son départ pour le service, afin de subvenir aux frais et aux besoins de sa mise en campagne (144) ? — Faisons enfin valoir cette dernière considératioc qui, à elle seule, ne serait ni suffisante, ni décisive, mais qui, jointe aux précédentes, vient les corroborer : c'est que les textes qui parlent d'acquisition de milice faite par un père pour son fils (145), ne font jamais allusion, au milieu des nombreux détails qu'ils nous donnent en général sur l'espèce prévue et réglée, à cette circonstance que le bénéficiaire n'était pas en la puissance paternelle du donateur ; il en est de même dans les textes de Justinien qui assigettirent, en 528, les donations faites occasioyie militiœ ou admïlitiam emendamk l'imputation sur la légitime (146!, et les soumirent, en 529, à la collatio ou rapport à la succession ab intestat du défunt (147). Bien mieux : une Constitution d'Anastase (148), que nous retrouverons en nous occupant du rapport (149), soustrait à cette double obligation les milices vénales des silentiarii dont les parents leur avaient fait donation, ainsi que
(144) LL. 4 pr., fr. Tertyll., et 11, fr. Macer, De castr. pec, D., XLIX, 17.
(145) Const. 27, De pignor, et hypoth,, C. Just., VIII, 14 ; Novell. CXXXM, cap. ii.
(146) Const. 30 § 2, De inoff, testant., C. Just., III, 28.
(147) Const. 20 pp., De coUat,, VI, 20.
(148) Const. 5, De silentiar,^ C. Just., XII, 16. Justinien confirma plus tard les deux grands bénéfices qu*elle contenait par sa Const. 30 § 2 précitée, relativement ii Timputation, et, d'une manière générale, par la dernière phrase du chapitre V de sa Novelle LUI.
(149) Voy. infra, § 3, section 2.
VÉNALITÉ DES MIUG£S. 573
tous les bénéfices et avantages par eux recueillis à cette occasion, etsi genitorum suorum in potestate ,sint constituti. On peut, dès lors, sans trop se hasarder, conclure qu'un fils de famille en puissance pouvait recevoir, même du, paterfamilids^ la donation d'une milice.
2» La seconde espèce de libéralité que nous avons annoncée, ne nécessite qu'une mention pure et simple, sans aucun commentaire. La donation d'une milice vénale pouvait émaner, non pas seulement d'un tiers, qui était lui-même titulaire de la charge, ou qui avait traité avec le prédécesseur, pour en faire investir gratuitement le cessionnaire : elle pouvait encore procéder du Prince (150), qui devait y trouver un nouveau moyen de crédit. Sans que les textes nous fournissent de renseignements à cet égard, il ne faut pas beaucoup d'imagination pour découvrir qa'une pareiUe libéralité {largitas) pouvait se produire dans deux circonstances différentes qu'il suffit d'indiquer, sans insister davantage : le donataire était nommé ou bien à une militia venalis de création nouvelle, ou bien à une milice dont l'empereur avait, au préalable, désintéressé le titulaire. C'est à une donation de ce genre, et très-probablement réalisée par le second procédé, que fait allusion Justinien dans le chapitre II de sa Novelle CXXXVI, quand il nous dit que les mzVfiwe exercées parles fils des emprunteurs seront obligées envers les argentarii de Constantinople, « nisi manifestissime ah ipsis conyprohetur ^ quod vel ex mate^viis fiUorum bonis vel exprincipali largitate mUitiaipsis accesserit. »
Article 2. — Des legs et fidéicommis de milices (151).
Les legs et fidéicommis des milices vénales sont l'objet presque exclusif des textes du Digeste relatifs à notre matière ;
(150) Voy. supra^ note 124 in fine.
(151) Voy., 8UP le legatum militiœ^ Von Vangerow, Lehrhuch der Pandektenyl* éd., n, § ^, pp. 434 et 8uiv., Marburg et Leipiig, 1869.
