XII BIBLIOGRAPHIE

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Thaller. — Des faillites en droit comparé.

50 Répertoires et recueils de jurisprudence.

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Fuzier-Hermann. — Répertoire général et alphabétique de droit

français (au mot Créancier).

Sirey. — Recueil de jurisprudence.

Parmi les qualités que l’on se plaît à reconnaitre à notre Code civil français figurent èn première ligne : la précision et la clarté. Il faut bien reconnaître cependant que certains articles ne sont pas exempts de quelques imperfections de rédaction, et que parmi les règles juridiques qu'ils édictent il en est qui sont libellées en des formules assez vagues et assez abstraites pour donner lieu aux difficultés d'interprétation les plus sérieuses.

C’est le reproche que nous pouvons adresser dès maintenant à la disposition législative de l’article 1166 du Code civil dont nous entreprenons l'étude. Ce texte reconnait aux créanciers la faculté « d'exercer tous les droits et actions de leur débiteur à l'exception de ceux qui sont exclusivement attachés à la personne ». Ainsi Le législateur s’est contenté de poser le principe, à l’état brut, sans en réglementer ni les conditions d’exercice, ni les effets, et de ce laconisme que l’on a, non sans quelque raison, qualifié de « désespérant » sont nées de nombreuses controverses discutées quelquefois même avec passion soit en doctrine, soit en jurisprudence.

Tout peut-on dire a été discuté en notre matière, et l’on n’est guère d'accord que sur le fondement qu’il convient de reconnaître à la faculté de l’article 1166. I ne faut pas d’ailleurs s’en étonner beaucoup. S'il est vrai en effet que « les lois sont des volontés », ainsi que le disait Portalis (1)

(1) Fenet, Recueil des travaux préparatoires, t. VI, p. 43. B. —1

dans son exposé des motifs du titre préliminaire du Code civil, s’il est vrai que les interprètes du droit sont liés par ces volontés lorsqu'elles se traduisent dans des textes clairs et précis, il faut bien reconnaitre aussi qu'ils retrouvent toute liberté d'interprétation quand ils sont en face de dispositions législatives dont le laconisme et l'obscurité ne permettent pas de saisir la pensée du législateur. Aussi les auteurs ont usé dans la plus large mesure de cette liberté d'interprétation pour réglementer les conditions d'exercice et les effets de la faculté accordée aux créanciers d'exercer les droits et actions de leur débiteur. Chacun désigne l’action créée par l’article 1166 du Code civil par le vocable qui lui paraît le plus expressif et l'on entend parler tour à tour d'actions indirectes, obliques, réflexes, subrogatoires (1); chacun lui attribue une nature juridique différente ; et quand il s'agit de déterminer ses conditions d’exercice, ses effets, son domaine, c'est un chaos d'opinions contradictoires qui se heurtent et s’entrechoquent, essayant de se raccrocher à quelques idées dominantes sorties bien plus du cerveau des juristes commentateurs du Code, que de l'esprit des rédacteurs de la Loi positive.

Ce sont ces difficultés mêmes qui font l'intérêt de l'étude que nous entreprenons et nous aurons aussi à envisager

(1) La dénomination de l’action est d’ailleurs dans notre droit sans valeur technique. Ce n’est que pour la commodité du langage que l'on a conservé l'usage de désigner les actions en se servant d’un nom propre. Imbert le constatait déjà au seizième siècle dans sa Pratique judiciaire (p. 85). « Aujourd'hui en ce royaume nous gardons la disposition du droit canonique car il n’est mestier d’exprimer le nom de l’action que l’on intente mais suffit seulement de déclarer le fait que l’on puisse en lirer bonne conclusion du droit du demandeur. »

l'attitude prise par la jurisprudence au milieu de ces divergences doctrinales. Disons dès maintenant que les tribunaux, sans beaucoup se préoccuper des controverses purement théoriques qui ont été soulevées en cette matière, se sont, avant tout, efforcés de réglementer la faculté accordée aux créanciers par l’article 1166, suivant les besoins de la pratique et en sauvegardant les intérêts de toutes les parties en cause. Grâce à la constance et à la fermeté de ses arrêts, cette jurisprudence a su s'imposer sur bien des points et réaliser dans une certaine mesure une unification toujours très désirable. Aussi parmi les controverses que nous aurons à exposer, il y en a quiappartiennent plus au passé qu'à l’époque actuelle, mais il ne sera pas sans intérêt de les rappeler afin de mettre en lumière le rôle de la jurisprudence en cette matière. Nous assistons en effet ici à un renversement des règles qui président en général à la formation du droit au point de vue pratique. Ordinairement lorsqu'une question de droit se présente en dehors de toute réglementation législative, les tribunaux sont appelés à la trancher en s'inspirant des situations de fait qui leur sont soumises. Puis quand quelques arrêts ont été rendus, la doctrine intervient : avec ces premiers éléments elle élabore une doctrine juridique que la jurisprudence accueille et qui servira désormais de base aux nouveaux arrêts. La réglementation des conditions d’exercice, et des effets de la faculté accordée aux créanciers par l'article 1166 du Code ‘civil a au contraire soulevé une véritable lutte entre la doctrine et la jurisprudence. Les tribunaux n'ont jamais accepté les théories élaborées par les juristes et ont organisé une réglementation simple et pratique de la faculté que nous étudions.

Il sera intéressant de rechercher l’origine et les causes

de ces divergences qui se sont produites dans la doctrine, d'apprécier le rôle joué par la jurisprudence et la légitimité de ce pouvoir prétorien qu’elle s’est reconnu.

Mais ce n’est pas seulement àraisondesdifficultés qu’elle soulève que l'étude de l’article 1166 du Code civil offre de l'intérêt ; c’est aussi parce que cette disposition législative est d’une application constante dans la pratique. Il suffit d'ouvrir un recueil de jurisprudence pour constater que bien souvent les créanciers sont appelés à s’en prévaloir ; c'est qu’en effet cette théorie se rattache de la façon la plus étroite et la plus intime à une autre théorie plus importante et plus générale encore, celle du droit de gage qui appartient aux créanciers sur tous les biens de leur débiteur (art. 2092, 2093, C. civ.). En édictant l’article 1166 du Code civil Le législateur a entendu mettre à la disposition des créanciers un moyen destiné à assurer l'efficacité de leur droit de gage et par suite leur paiement. C’est une mème pensée, un même désir qui ont inspiré ces deux dispositions législatives. Elles se complètent, elles concourent vers un but unique : assurer Le développement du crédit privé en fortifiant les droits des créanciers. Le droit civil peut et doit contribuer dans la plus large mesure à ce développement, car il est de toute nécessité pour assurer la prospérité d'une société que les obligations qu’engendrent les rapports sociaux soient fidèlement et ponctuellement remplies. Nous reviendrons sur cette idée en recherchant sur quel fondement rationnel est basé le principe posé par l’article 1166 du Code civil. Si nous l'avons dégagée dès maintenant, c'est uniquementpour mettre enlumière l’importance de la disposition législative dont nous entreprenons l’étude.

Indiquons maintenant à grands traits l'orientation de

Le,

cette étude. Nous nous trouvons en présence d’une formule légale sèche et obscure et il nous parait nécessaire d’en rechercher tout d'abord l'origine historique. Cette origine précisée, nous nous efforcerons de montrer que le principe posé par l’article 1166 de notre Code civil est légitime et qu’il repose sur un fondement rationnel très solide. Nous essayerons de démontrer qu’il est au contraire inutile de rechercher la nature juridique de ce principe de droit et nous aborderons l'étude de sa réglementation. Nous étudierons ses conditions d'exercice et ses effets ; nous préciserons ensuite son domaine. Nous consacrerons un chapitre spécial à l’étude des cas où la faculté que l’article 1166 reconnait aux créanciers cesse d'appartenir à chaque créancier individuellement pour passer à une seule personne qui les représente tous (1). Nous serons ainsi amené à dire un mot des avantages que présenterait l’organisation d’un régime de la déconfiture et à rechercher dans une étude de législation comparée aussi rapide que possible si les législations étrangères n’ont pas dans une certaine mesure rendu l’action indirecte inutile en réglementant la faillite civile. Enfin dans une dernière partie de notre thèse nous nous occuperons des cas où les créanciers se trouvent dans une situation privilégiée par rapport à celle que leur fait l’article 1166 du Code civil. Nous exposerons la théorie des actions dites « indirectes privilégiées » (2) ainsi que la théorie des actions dites « directes », et nous

(4) Ce côté de notre sujet a toujours été laissé dans l'ombre dans les monographies et les thèses qui traitent de l’action indirecte.

(2) Remarquons qu'il n’y a pas une seule action indirecte consacrée par l’article 1166 mais bien des actions indirectes. À chaque droit correspond une action, et l’action sera indirecte toutes les fois qu'elle sera intentée non pas par le débiteur mais par ses créanciers.

nous demanderons s’il n'est pas désirable et possible d'adopter une théorie unique, celle de l’action directe dans tous les cas.

Tel est brièvement résumé le plan que nous suivrons dans cette étude.

CHAPITRE PREMIER ORIGINE, FONDEMENT ET BUT DE LA FACULTÉ ACCORDÉE AUX CRÉANCIERS PAR L'ARTICLE 1166 DU CODE civis.

SECTION I. — Origine et fondement.

Nous avons indiqué en quelques mots dans notre introduction que le fondement de l’action indirecte devait être cherché dans le droit de gage général, collectif et imparfait que les articles 2092 et 2093 du Code civil reconnaissent aux créanciers sur tous les biens de leur débiteur. Il importe maintenant de préciser l’origine et la nature de ce droit de gage, de connaître en un mot le fondement de l’action indirecte avant d’en arriver à l’étude de cette action elle-même.

L'affectation légale du patrimoine d’une personne à l'exécution de ses obligations nous apparait aujourd’hui comme une règle de haute justice, émanant bien plus de la raison naturelle que de la puissance législative. Quelle serait la valeur de l'œuvre du législateur si, après avoir réglementé avec le plus grand soin les conditions d’existence et de validité des contrats, après avoir déterminé les faits qui peuvent engendrer les obligations, il n'intervenait pas pour assurer l'exécution de ces obligations ? Aussi a-t-on voulu voir dans les articles 2092 et 2093 du Code civil la consécration d'un principe de droit naturel révélé par l'instinct même du droit et non par le développement

de l’esprit juridique. « C’est, dit Troplong (1), une de ces lois que la puissance publique ne fait pas mais qu’elle trouve créées par un pouvoir antérieur et qui ont leurs racines dans les entrailles même de l'humanité. » Cependant, bien que cette idée très profondément enracinée dans les mœurs et dans les consciences ait trouvé dans la doctrine des défenseurs dont les noms font autorité, nous ne la tenons pas pour pleinement exacte. À notre avis, le droit de gage général que les législations actuelles accordent aux créanciers sur les biens de leurs débiteurs n’a pas échappé à la loi de l’évolution qui régit toutes les institutions Juridiques et la conception de ce droit, telle qu’elle se dégage du Code civil a été absolument étrangère aux législations primitives.

La thèse que nous soutenons n’est pas nouvelle. Elle a déjà élé développée par Toullier (2). « Avant l’établissement de l’état civil, dit-il, l'homme ne pouvait obliger que sa personne ; il ne pouvait obliger ses biens qu’en les donnant en gage ».. Puis examinant quels furent les effets de l'établissement de l’état civil, il nous dit « qu'il rendit la propriété stable et permanente, l’ordre des successions fixe et déterminé. Les biens qu'un citoyen possédait furent affectés de plein droit à l’accomplissement de ses engagements et devinrent le gage commun de tous ses créanciers ; c’est le sens de la maxime : « Qui s’oblige oblige le sien ».

(1) Troplong, Commentaire du titre XVIIL du Code civil, des privilèges et hypothèques, &. [, n° 1. Dans le même sens : Pont, Traité des privilèges et hypothèques, t. I, p. 3 ; Laurent, Principes du droit civil français, t. 29, n° 37, Dalloz, R. A., Privilèges et hypothèques, n° 112 ; Perier, th. doct., Toulouse, 1884, p. 124 et suiv. ; Fougerat, th. doct., Poitiers, 1897, p. 4 et suiv.

(2) Toullier, Droit civil français, t. 6, n°S 401 et suivants.

Sans essayer de préciser ce qu'il faut entendre par cette expression « établissement de l'état civil », nous allons étudier les origines et le développement de ce droit de gage, retracer brièvement les diverses phases de l’évolution qu'il a traversée. Cette étude préliminaire est indispensable pour connaître l’origine historique de l'action indirecte, parce que les dispositions législatives contenues dans les articles 2092 et 1166 procèdent d'une même idée et concourent vers un même but: rechercher l'origine de notre droit de gage général, c'est rechercher par là même l'origine de l’article 1166 du Code civil qui suppose l’existence de ce droit.

Plus précis que Toullier, nous soutenons que le droit de gage général existant de plein droit au profit des créanciers, est une conception ignorée du droit romain et du droit germanique et qui n’a été admise que par notre ancien droit.

Ilest tout d’abord certain que cette conception d’un droit de gage existant 2pso jure au profit des créanciers est incompatible avec Les principes qui régissaient le droit de propriété dans les législations primitives. C’est une opinion aujourd’hui à peu près universellement admise que le Droit romain et le Droit germanique n'ont pas connu à leurs origines la propriété individuelle au moins dans toute sa plénitude. Or le droit de gage existant de plein droit au profit des créanciers suppose l'existence d’un patrimoine c’est-à-dire d’une universalité juridique comprenant un ensemble de droits et d'obligations reposant sur la tête d’une personne unique. Aux époques primitives à la propriété collective correspondaient des patrimoines collectifs, émanation d’une collectivité, tribu, clan, famille, et non d’un individu, et l’on ne pouvait

affecter ces masses de biens à l'exécution des obligations d’un seul membre de cette collectivité. Comme le dit très justement M.Hue (1): « Comment un créancier aurait-il pu poursuivre son paiement sur les biens de son débiteur alors que ce débiteur n’en était pas propriétaire exelusif? »

Ceci nous explique fort bien pourquoi dans toutes les législations primitives, chez les Hébreux (2), chez les Grecs (3), chez les Germains (4) et chez les Romains (5), les voies d'exécution ont été dirigées d’abord contre la personne du débiteur qui pouvait être emprisonné, réduit en esclavage, et même tué, et non sur les biens. A raison de cette rigoureuse contrainte le créancier devait s’efforcer de payer lui-même, et s’il ne pouvait le faire, déter-

(1) Commentaire théorique et pratique du Code civil, t. VII n° 183, et Traité de la cession et de la transmission des créances, t. 1, n° 74.

(2) S.Mathieu, ch.-18, verset 23.

(3) Plutarque, Vie de Solon, n° 20.

(4) Loi Salique, ch. 61.

(5) On a donné, il est vrai, d’autres motifs pour expliquer l'existence des voies d’exécution sur la personne dans le Droit romain primitif. Suivant Accarias (Précis de droit romain, L. IL, 745, p. 685), c'est une conséquence engendrée par « l’abus de cette idée que nulne peut être forcé à vouloir et à faire. Le condamné refuse de payer ; on ne l'y contraindra pas ; il gardera donc ses biens mais on s’emparera de sa personne ». EL cet auteur ajoute « singulière logique qui, sous prétexte de respecter la volonté de l’homme, ne respecte ni sa vie, ni sa volonté et finalement lui enlève ou la volonté elle-même ou l’exercice légal de la volonté ». M. Girard (Manuel élémentaire de droit romain, p. 957-958) voit dans ces mesures d’exécutions dirigées contre la personne une suite naturelle de l’idée de vengeance. « Les gestes et les paroles qui constituent le rituel de l’action, dit-il, ne sont que l'expression futile de la conduite de l'homme qui se jugeant offensé par un autre s'empare de son ennemi..... » Il peut y avoir une idée exacte dans ces explications, mais elles ne nous paraissent pas valoir celle que l’on base sur la persistance de la propriété collective dans l’ancien droit romain.

ORIGINE 1l

miner les membres de la collectivité à laquelle il appartenait à intervenir pour assurer le paiement. Ainsi s’explique en droit romain la présence du vindex dans la procédure de la manus injectio, ainsi s'explique ce passage de la loi salique qui autorisait le créancier à mettre à mort son débiteur seulement st nullus suorum per composilionem voluerit redimere, de vita componal. Le but à atteindre était le même autrefois qu'aujourd'hui. On veut assurer dans la plus large mesure possible le paiement des créanciers, et par là même organiser le Crédit privé, mais il est impossible d'y arriver par les mêmes moyens aux différentes époques du droit, et la rigueur des voies d’exécution sur la personne nous apparait moins comme la conséquence de la cruauté et de la barbarie des législations primitives que comme la conséquence nécessaire de l’existence du droit de gage général existant de plein droit au profit des créanciers (1). M. Esmein dans une monographie fort intéressante, intitulée « Débiteurs privés de sépulture » a mis nettement en lumière cette idée. Après avoir exposé la procédure de l’arrêt du cadavre « l’un de ces moyens de contrainte extraordinaires que les coutumes primitives mettaient à la disposition des créanciers », il conclut de la façon suivante : « Quoi qu’il en soit, partout où l’on constatera l’usage de ce moyen de contrainte on pourra, Je crois trouver en cherchant bien qu’il coïncide avec une lacune dans le droit des obligations ou un vice dans l’Administration de la justice. Là où elle sera usitée, le droit du créancier si fortement armé sera trop faible sur certains points, ou bien le juge sera impuissant à assurer l'exécution des sentences. Il :n est ainsi de toutes les voies d’exé-

(1) Mélanges d'histoire du droit et de critique, p. 245 et suiv.

cution extraordinaires et exagérées que les anciennes coutumes permettent aux créanciers ; en cette matière le droit n’accorde le surplus que lorsqu'il refuse le nécessaire. »

Cette lacune dans le droit des obligations, dont parle M.Esmein,ce ne peut être que l’inexistence du droit de gage général accordé par notre Code civil à tous les créanciers. On a cependant invoqué à l'encontre de notre thèse un argument tiré de l'existence et de la nature juridique de la pignoris capio. Gette voie d'exécution sur laquelle on possède du reste fort peu de renseignements doit être envisagée comme une sorte de saisie opérée directement par les créanciers sur les biens de leur débiteur. M. Perier (1) en conclut que «cette existence de la pignoris capio concomitante à celle de la manus injectio prouve d'une manière irréfragable que l'obligation avait pour garantie les biens du débiteur et non sa personne physique ». L'argument n’est pas, à notre avis, aussi probant qu'on veut bien le dire. D'abord la pignoris capio occupait une place extrèmement restreinte parmi les voies d'exécution. Elle n'était admise que dans des cas très spéciaux et lorsque elle était autorisée par une loi ou une coutume. De plus elle appartenait en principe à l’État qui avait seul le droit de se faire justice à lui-même, et dans les cas très rares où elle avait été concédée aux particuliers, il faut y voir non pas une saisie privée, mais bien une délégation de la saisie publique (2).

On peut donc affirmer que le droit romain primitif n’a pas connu l'existence d’un droit genéral de gage portant directement sur les biens du débiteur, et il n’est pas pos-

(1) Thèse doct., p. 22:

(2) Girard, op. cût., p. 955-956

sible de retrouver à cette époque trace d’une institution analogue à l’action indirecte de l’article 1166 du Code

Si nous envisageons maintenant le droit romain de l’époque classique, nous allons voir que la même solution s'impose. Sans doute une évolution s'est produite dans la procédure. Les voies d'exécution sur la personne physique ont beaucoup perdu de leur importance (1), et ont cédé le pas aux voies d'exécution sur les biens, sous l’influence de plus en plus grande du préteur. Avec la procédure de la venditio bonorum la législation romaine a connu l'existence d'un véritable droit de gage. Mais ce pignus prætorium n'offre qu’une analogie bien lointaine avec le droit de gage existant ipso jure que notre législation reconnaît aux créanciers. « Le gage général admis en droit français, dit M. Massol (2), n'existait pas à Rome. Le créancier qui se plaignait que le débiteur manquait à ses engagements pouvait s'adresser au préteur pour être mis en possession de ses biens. [1 résultait de cet envoi un gage prétorien: « Nonest mirum si ex quacumque causa magistratus in possessionem aliquem miserit pignus constitui » (Loi 26, titre 7, livre 12, Digeste. De Pigneratitia actione). Une importante différence sépare donc notre droit de gage actuel du droit de gage prétorien du droit romain classique. Celui-ci est subordonné à l'intervention du préteur, celui-là existe epso jure, par ce seul fait qu'une

(4) Elles n’ont pas d'ailleurs complètement disparu puisque ce n'est que vers la fin du Ve siècle que le carcer publicus a été substitué au carcer privatus (Girard, op. cit., p. 1013 ; Accarias, op. cit, t. Il, no 780).

(2) Massol, De la cessibilité des créances. Recueil de l'Académie de législation de Toulouse, années 1882-83, p. 99.

obligation existe à la charge du débiteur. Ajoutons qu’en droit romain ce droit de gage existait au profit de la masse chirographaire tout entière représentée par le curator bonorum chargé de liquider le patrimoine du débiteur insolvable. Au contraire le droit de gage existe dans notre droit au profit de chaque créancier pris individuellement.

Comment expliquer ces différences qui séparent la législation romaine et notre législation actuelle ? Elles proviennent, à notre avis, d'uneconception différente de l’obligation. En droit romain l'obligation revêt un caractère étroitement personnel : c’est un lien de droit, un rapport juridique unissant deux personnes nettement déterminées, mais rien de plus. Cette conception s’est modifiée avec le temps. Aujourd’hui encore on peut dire, il est vrai, que l'obligation est un lien de droit existant entre deux personnes, mais c’est aussi et surtout un lien existant entre deux patrimoines. Et cette conception nouvelle tend de plus en plus à s'affirmer sous sa forme la plus absolue, si bien qu’on n’hésite plus aujourd’hui à dire « que la personne n’est que l’organe du patrimoine » (1), ou encore « que le créancier et le débiteur ne sont plus que les représentants juridiques de leurs biens (2).

Cette conception différente de l’obligation en droit romain et en droit français explique donc fort bien pourquoi un droit de gage général n'existait pas de plein droit au profit des créanciers. Le lien de droit ne liait que les per-

(4) Pilon, Essai d’une théorie générale de lu représentation dans les obligations, Caen, 1897.

(2) Gaudemet, Etude sur le transport de dettes à titre particulier, Dijon, 1898. Comp. Planiol, Précis de droit civil, t. IL, p. 131,

note 1, — et Gény, Méthode d'interprétation et sources en droit privé positif, p. 468, note 3. «

sonnes, et pour créer un droit de gage au profit du créancier une convention spéciale était nécessaire, et à défaut le magistrat devait intervenir.

Remarquons que tout ceci est absolument conforme à l'esprit du droit romain et au principe de la simplicité du rapportjuridique. « Nous pouvons affirmer, dit de Thering, sans hésiter qu'aucun acte du droit ancien ne produisit en même temps un effet réel et un effet obligatoire (1). » L'obligation ne pouvait donc pas engendrer un double lien de droit, un double rapport juridique, entre Le créancier et le débiteur d’une part, entre les deux patrimoines d'autre part. Ces deux rapports ne pouvaient être établis qu'au moyen de deux actes Juridiques : le contrat émanant des parties et la #2ss10 in possessionem émanant du magistrat.

On voit donc que si le droit de gage existe entre droit romain à l'époque de la procédure formulaire, il existe très différent de notre droit de gage actuel tel qu'il est organisé dans les articles 2092 et 2093 du Code civil ; c'est aussi en se soumettant à des conditions très spéciales et toutes différentes des conditions aujourd'hui nécessaires que les créanciers pourront exercer les droits et actions de leur débiteur. Nous verrons même qu'ils n'ont jamais pu exercer ces actions eux-mêmes, mais ont toujours été obligés de recourir à un intermédiaire, à un représentant, le curalor bonorum.

On a cependant soutenu que le principe de l’article 1166 nous vient directement de la législation romaine. Dans notre ancien droit, Domat rattachait déjà très nettement la faculté accordée aux créanciers d'exercer les actions de leur débiteur au droit romain. « Ilest naturel, dit-il, et

(1) Esprit du droit romain, t. IV, p. 139 (Traduct. Meulenaere).

de notre usage, et des règles mêmes du droit romain que les créanciers peuvent exercer tous les droits et actions de leur débiteur comme il est dit à la loi 1 au Code De prætorio pignore ». Dans notre droit actuel cette doctrine a été également développée par M. Labbé (1) et elle se trouve reproduite dans la plupart des thèses de doctorat écrites sur notre sujet (2).

On ne va pas en général jusqu'à faire remonter la faculté accordée aux créanciers à l’époque de la procédure des actions de la loi. On veut bien reconnaitre qu’à cette époque primitive la rigueur des voies d'exécution sur la personne physique rendait cette faculté inutile. D'ailleurs un texte très net d'Ulpien (3); nous indique que jusqu’à l’époque à laquelle vivait ce jurisconsulte, le magistrat ne pouvait, pour assurer l’exécution d’un jugement, constituer un droit de gage au profit des créanciers sur les droits et actions du débiteur.

Mais on soutient que la faculté d'exercer les actions du débiteur aurait existé dans le droit romain de l’époque classique telle qu'elle estcomprise aujourd’hui. Sansentrer dans une étude complète de la procédure, nous devons pour discuter cette opinion jeter un coup d'œil sur les voies d'exécution qui appartenaient à cette époque aux créanciers. Le créancier qui avait obtenu un jugement de condamnation contre son débiteur et qui ne pouvait obtenir son paiement devait s’adresser au prêteur qui lui accordait la missio in possessionem. Par là le magistrat affectait le

(1) Labbé, Revue critique de législation et de jurisprudence, année 1856, t. IX: De l'exercice des droits d'un débiteur par son créancier, p. 209, no 4 et suivants.

(2) Thèses doctorat de MM. Arvet, Lebel, Pousset, Périer (p. 94).

(3) Loi 15, paragraphe 8, Digeste, livre 42, titre 1.

patrimoine tout entier du débiteur à l'exécution de son obligation, créait au profit du créancier un véritable droit de gage. Mais comme cette situation pouvait se prolonger, comme d’autres créanciers poursuivants pouvaient s’ad- Joindre au premier, ces créanciers devaient procéder à la nomination d'un curator bonorum chargé de veiller à la conservation et à la liquidation du patrimoine du débiteur. A cet effet 1l pouvait exercer Les droits et actions du débiteur et c'est ce que nous dit Ulpien: Eisque actiones et in eos utiles competunt (1). Ainsi les créanciers ne peuvent pas exercer les actions du débiteur eux-mêmes, mais seulement par l'intermédiaire d'un représentant. De plus, pour que ce représentant puisse agir, il faut que la m5s10 ait été ordonnée par le préteur. Ce sont là des différences très remarquables qui séparent la législation romaine de notre législation actuelle. On a, il est vrai, soutenu que la nomination du curalor était facultative et que les créanciers pouvaient administrer et liquider eux-mêmes le patrimoine du débiteur. Mais la loi 14. Pr. Digeste De reb. auct. judic. indique formellement que l'intermédiaire du curator sera obligatoire pour exercer les actions du débiteur (2). Ceci prouve donc bien que les créanciers n’avaient pas le droit d'exercer les actions de leur débiteur et que seul le curator dont le choix avait été ratifié par l'autorité du magistrat pouvait accomplir un acte aussi important,

Si maintenant nous passons de la procédure formulaire

(4) Loi 1, $ 1, Digeste. Livre 42, t. VIT De curatore bonis dando. La suite de la procédure de la Venditio bonorum offre moins d'intérêt pour notre sujet : Des affiches sont apposées et après certains délais le préteur nomme un magister chargé de dresser le cahier des charges et d'opérer la vente en bloc et aux enchères du patrimoine du débiteur.

(2) Accarias, op. cit., t. 2, p. 764, n° 784. Ru

à la procédure extraordinaire, nous constaterons que les mêmes principes sont restés en vigueur et que les créanciers n’ont pas d’autres droits, quoiqu'on ait soutenu le contraire.

Les voies d'exécution ontété, il est vrai, modifiées. La distractiobonorum a remplacé lavenditio bonorum. La vente en bloc du patrimoine du défunt a 6té avantageusement remplacée par des ventes successives, mais l'envoi en possession constitutif du droit de gage est resté le préliminaire indispensable de la distractio bonorum, et la nomination d’un curator est toujours requise quand il s’agit d'exercer les actions du débiteur. On a cependant soutenu que la présence de ce curateur d’abord indispensable avait fini par devenir inutile et à l'appui de cette thèse on a invoqué la novelle 135 de Justinien (1). On en conclut que dans le dernier état du droit romain les créanciers pouvaient exercer les actions de leur débiteur aussi librement qu'aujourd'hui en vertu de l’article 1166 du Code civil. A notre avis, cette conclusion est contraire aux textes romains. D’abord ni la novelle 135 ni aucun texte du Digeste ne supprime la formalité préliminaire de l'envoi enpossession. Et d’ailleurs cette novelle n’a nullement pour but de réglementer les conditions dans lesquelles un créancier peut exercer les droits et actions de son débiteur, mais de prévenir le retour de certaines injustices et vexations. Si une modification aussi importante dans les règles de la procédure avait été admise, nous la trouverions certainement mentionnée dans les textes et on ne peut en citer aucun qui soit formel à cet égard.

Nous allons maintenant confirmer la thèse que nous sou-

(1) Périer, th. doct., p. 78 et 79.

tenons en étudiant la voie d'exécution connue sous le nom de pignus ex judicati causa caplum qui est la saisie du droit commun dans le dernier état du droit romain, et qui d’ailleurs avait ét6 admise à litre exceptionnel à l’époque de Ja procédure formulaire depuis Antonin le Pieux. Elle trouvait son application quand le créancier se trouvait en présence d’un débiteur solvable mais qui refusait l'exécution d'une obligation ou d’une sentence. Il 6tait alors inutile de recourir à la déstractio bonorum et de saisir le patrimoine tout entier du débiteur, mais il suffisait de s'emparer d'objets particuliers composant le patrimoine. Cette saisie, Les

, directe-

créanciers ne pouvaient la pratiquer eux-mêmes ment (1). Ils devaient s'adresser au magistrat qui donnait l'ordre à ses o/ficiales de s'emparer de certains biens appartenant au débiteur et qu’il désignait. Cette prise de gage pouvait porter sur tous les éléments actifs composant le patrimoine du débiteur et notamment sur les droits de créance dont il étaittitulaire. Mais un certain ordre devait être observé par le magistrat ; il devait désigner d’abord les meubles, et à défaut de meubles, les immeubles. Puis s’il n’y avait aucun bien corporel dans le patrimoine du débiteur, le magistrat pouvait constituer en gage au profit du créancier les créances (L. 15 $ 8, Digeste, liv. 42, t. 1, De re judicata). Mais comment les officiales vont-ils réaliser les créances. La loi 15 précitée $ 10 pose la question et formule la réponse : « Que feront les officiers du

(1) Il en était autrement pour le fisc ; il agissait lui-même en vertu du privilège général qu’il avait sur tous les biens de ses débiteurs, sans avoir besoin de demander au magistrat une constitution de gage préalable. [1 est curieux de constater que la notion d’un droit de gage existant ipso jure a été acceptée dans cette mesure par les jurisconsultes romains qui y voyaient un privilège.

magistrat”? Intenteront-ils l'action contre les tiers obligés envers le débiteur exécuté et le forceront-ils au paiement, ou bien vendront-ils les créances? Ils feront ce qu'il sera le plus convenable de faire pour atteindre le but qu'ils poursuivent (1). » Mais cette même loi dans son K 9 prévoyant le cas où les droits prétendus contre des tiers seront contestés par ceux-ci, il y a lieu de se demander alors si les o/fficiales pourront soutenir le procès. C’est tout à fait l'hypothèse où dans notre droit actuel les créanciers pourront se prévaloir de l’article 1166 du Code civil. Voyons comment elle a été réglementée suivant le droit. M. Labbé (2) déclare que c’est alors le cas de faire nommer un curateur qui exercera les actions. « Cette combinaison, ditil, est indiquée par Ja glose sur la loi 2, C. 4, 15 : Si quæras quid si malitiose negat (le tiers contre lequel Le débiteur prétend avoir un droit)? Respondeo : dabitur curator bonis qui actiones moveat et exerceat. » Aïnsi en droit romain, même à l’époque de la procédure extraordinaire les créanciers n'ont jamais pu eux-mêmes et directement exercer les droits et actions de leur débiteur ; l'intermédiaire du curalor bonorum a toujours été nécessaire.

Ce rapide examen des voies d'exécution nous permet donc de conclure que le droit romain n'a jamais connu une faculté semblable à celle que l'article 1166 reconnaît aux créanciers. Il n'y a entre ces deux législations que des analogies lointaines. « On chercherait vainement, disent

(1) Tambour, Des voies d'exécution contre les débiteurs, t. I, p. 402.

(2) Labbé, Rev. crit., n° 8, p. 211-212. Contra : Périer, th. doct., p. 84, qui invoque l'autorité de Doneau pour décider que dans ce cas le créancier devra établir devant le magistrat l’existence du droit de son débiteur. Cette doctrine est absolument contraire à la glose citée par M. Labbé.

MM. Fuzier-Hermann (1), dans le droit romain l’origine de la règle d'équité consacrée par l’article 1166. Le droit strict y tenait une trop grande place, les règles du mandat y étaient trop précises pour laisser passer une facilité aussi exorbitante. IL y avait d’ailleurs dans cette législation une conception de la personnalité humaine trop différente de la nôtre pour qu'on éprouvât le besoin de protéger le créancier de cette façon. Ce n’est pas à dire qu'à Rome au moins dans le dernier état de la législation on ait refusé aux créanciers le droit d'agir aux lieu et place du débiteur, et qu'on ait distingué les actions personnelles comme l’actio injuriarum, mais l'exercice de ces actions impliquait toujours la mise en mouvement d'un mécanisme compliqué et d’une sorte de cession de droits. »

S'il est impossible de rattacher au ‘droit romain la disposition législative que nous étudions, ne peut-on pas du moins attribuer son origine au droit germanique? Notre ancien droit coutumier connaissait l’action indirecte, nous l’établirons plus loin, mais il est lui même le produit d'un double courant : le courant romain et le courant germain, et l’on peut dès lors se demander si le droit germanique n’est pas le berceau de notre disposition législative.

Nous ne le croyons cependant pas, et la raison que nous en donnons c’est que le droit germain n’a pas plus connu un droit de gage existant ipso jure au profit des créanciers que le droit romain. C’est là un point certain si l’on se place à l’époque primitive où les terres appartenaient à la tribu et faisaient l’objet des partages annuels dont parle Tacite. Nous avons en effet déjà établi que le droit de gage, tel que nous le concevons aujourd’hui, est incompatible

(1) Répertoire alphabétique, V° Créancier, n°° 9 et 10.

Fa CHAPITRE PREMIER

avec le régime de la propriété collective. Mais cela est encore vrai si l’on se place à une époque postérieure. C'est qu'en effet la notion du droit de gage tel que nous le concevons aujourd’hui est trop complexe et trop subtile pour avoir été admise par la législation germaine qui reconnaissait l'impuissance des contrats à produire autre chose que des créances. Pour engendrer un droit de gage sur les liens du débiteur l'obligation ne suffisait pas ; il fallait un acte juridique spécial : c'était l’ensaisinement de tous ses biens consenti par le débiteur au créancier suivant les formes de la festucatio dans le mallum en présence des membres de la famille (1). Mais ce n’est qu’à la suite d’une longue évolution que cet engagement de tous les biens est devenu tacite et que le droit de gage est né 2pso jure par le seul fait de la création d’une obligation. Retraçons en quelques mots cette évolution. Cet usage de constituer en gage le patrimoine entier du débiteur passa du droit germanique dans notre ancien droit coutumier.

Il devait donner naissance à l’hypothèque générale des actes notariés et à l’adage: qui s’oblige oblige le sien. C'est vers le XIIL° siècle que cet usage s’introduisit dans notre ancienne Jurisprudence sous le nom « d’obligatio bonorum » (2). Par cette clause qui tendait à devenir de plus en plus fréquente dans les actes, le débiteur affectait tous ses biens à la garantie de la dette. Une convention de précaire l’accompagnait à l’origine afin de permet-

(1) Huc, Traité de la cession et de la transmission des créances, t. I, n° 74.

(2) Voyez sur l'origine et le développement de la clause d’engagement l’ouvrage de M. Esmein, Etude sur les contrats dans le très ancien droit francais, p. 177 et suiv. Comp, Baudry-Lacantinerie

et de Loynes, Du nantissement des privilèges et hypothèques, t. I, préface, p. 16 et suiv.

tre au débiteur de conserver la possession de ses biens (1). C'était là une source de crédit très appréciable, surtout à cette époque où les voies d'exécution nécessitaient des procédures longues et compliquées et ne portaient guère que sur les meubles. Aussi la « clause d'obligation » prit très rapidement une importance considérable. On la retrouve à la fin de tous les actes notariés, si bien qu'on la considère bientôt comme une clause de style (2). Dès lors le droit de gage existait 2pso jure, résultant en quelque sorte d’un engagement tacite. Telle est l'origine de l’adage (3): « Qui s’oblige oblige le sien » dont la formule de l’article 2092 du Code civil n'est en somme que la traduction.

Ainsi c'est seulement dans notre ancien droit que l’action indirecte a pu naïître et se développer dans les conditions où elle est admise par votre législation actuelle (4). Si on veut placer son origine plus haut dans le passé il faut bien noter que les conditions d'existence de cette action ont dû être forcément différentes et nous aurons à rappeler ce résultat quand nous étudierons les conditions d'exercice de la faculté de l’article 1166. Disons aussi que c'est plutôt au droit germanique qu’au droit romain qu'il conviendrait de rattacher l’origine historique de l’action indirecte. D'abord c’est l’usage del’ensaisinement des biens du débiteur qui a engendré dans notre ancien droit la clause d'obligation. De plus le droit franc à la différence

(4) Beaumanoir, Coutumes de Beauvoisis, édit. Beugnot, XXXV,

(2) Loyseau, Traité du déguerpissement, 1. Il, ch. 1, n° 5.

(3) Basnage, Traité des hypothèques, p. 30.

(4) M. Planiol (Précis de Droit civil, t. IT, n° 298) parait admettre cette solution quand il déclare : « La façon dont cette faculté s’est introduite dans notre droit n’est pas connue ».

du droit romain ne connaissait pas de procédure collective analogue à la venditio bonorum pour réaliser le patrimoine du débiteur. Les voies d'exécution appartenaient à chaque créancier spécialement, individuellement, et c'était chaque créancier qui pouvait individuellement exercer les actions du débiteur après l'ensaisinement, ainsi que nous l’indiquent les formules de Marculfe (1).

Laissons maintenant de côté les origines lointaines de l’action indirecte, et voyons comment, le principe de l'action une fois admis dans l’ancien droit, ce principe s’est développé. La première application paraît avoir été faite par la coutume de Normandie dans son article 278 (2): « Avenant que le débiteur renonce ou ne veuille accepter la succession qui lui est échue, sescréanciers pourrontse faire subroger en son lieu et droit pour l’accepter et être payés sur la dite succession jusqu’à concurrence de leur dû, selon l'ordre de priorité ; et s’il reste aucune chose les dettes payées, il reviendra aux héritiers les plus prochains après celui qui a renoncé. » Cet article 278 de la coutume de Normandie est certainement la source à laquelle a été puüisé l’article 788 de notre Code civil, et nous verrons que cet article 788 est une application de l’action paulienne et

(1) Marculfe, Formules 18 et 21, livre IN.

(2) Lebrun, dans son Traité des successions, livre 11, ch. Il, sect. I, n° 42, indique comment la règle posée par l’article 278 de la coutume de Normandie s'était introduite dans la coutume : « La malice des hommes allant toujours en augmentant on a jugé à propos de secourir en ce cas les créanciers ; et d’abord ils faisaient condamner les débiteurs à se porter héritiers en leur donnant bonne et suffisante caution de les indemniser et garantir de tout événement, et qu'ils ne seraient point tenus au delà des forces de la succession : et dans la suite on a trouvé le moyen de les subroger aux lieu et place de leurs débiteurs et par là ‘on les a dispensés de ce cautionnement qui paraissait trop général et trop indéfini. »

non de l’action indirecte. Mais l'article 278 de la coutume prévoit aussi une hypothèse qui est étrangère à l'article 788 de notre Code civil, et qui rentre bien dans le cadre de l’action indirecte : c’est le cas où le débiteur ne veut pas accepter la succession, où il reste dans l’inaction, cas tout différent de celui où il a renoncé en fraude des droits de ses créanciers.

Le principe de l’action indirecte une fois admis ne devait pas tarder à trouver de fréquentes applications. La théorie a été alors réglementée par nos anciens jurisconsultes qui se sont trop souvent inspirés du droit romain ; sans bien se rendre compte de l’évolution qui s'était produite dans la notion du droit de gage, ils se prévalaient de quelques lois romaines pour entourer l’exercice de la faculté qu’ils accordaient aux créanciers de formes embarrassantes et inutiles. Nous n’insistons pas actuellement sur cette réglementation, nous y reviendrons en étudiant les conditions d'exercice de l'action indirecte. Indiquons seulement que c’est à notre ancien droit que les rédacteurs du Code civil se sont référés quand ils ont rédigé l’article 1166 du Code civil. Dans les discussions qui ont précédé la rédaction de notre Code ce texte est passé à peu près inaperçu, et parmi les observations faites par les tribunaux sur le projet de l'an VIIT il ne s’en trouve aucune qui se rapporte à notre disposition législative. Quant à la rédaction elle-même de l’article 1166 elle n'a subi qu’une modification sans grande importance. En effet dans le projet de lan VIIT elle était ainsi conçue : « Néanmoins les créanciers peuvent exercer les droits et actions de leur débiteur à l'exception de ceux qui ne sont fondés que sur une exception purement per sonnelle (1). »

(1) Fenet, op. cit., t. IL, p. 168.

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Le tribunal de cassation proposa une rédaction nouvelle qui devint la rédaction définitive: « Néanmoins les créanciers peuvent exercer les droits et actions de leur débiteur à l'exception de ceux qui sont spécialement attachés à la personne (1). Les travaux préparatoires sont muets sur les motifs de ce changement. A notre avis, on a voulu, afin de bien manifester le dessein de n'apporter aucun changement à notre ancien droit sur cette matière, reproduire à peu près liltéralement ce passage de Lebrun : «Régulièrement le créancier peut exercer tous les droits et actions de son débiteur et s’y faire subroger à cet effet quand le débiteur refuse de les exercer lui-même parce que ce refus passe pour une fraude manifeste... Il faut pourtant avouer qu’il y a certains droits qui sont tellement attachés à la personne que les créanciers ne les pourraient pas exercer (2) ».

Nous avons ainsi recherché les origines de notre droit de gage tel que le conçoit l’article 2092 du Code civil etde la faculté que l’article 1166 du Code civil reconnait aux créanciers. Que peut-on conclure de cet examen historique.

Une première remarque s'impose : il ne faut pas chercher dans le droit romain la solution des difficultés que l'article 1166 peut faire naître. Si les créanciers pouvaient dans la législation romaine exercer par l'intermédiaire d’un représentant les droits ct actions de leur débiteur, il n'en reste pas moins vrai que cette faculté était subordonnée à des conditions très particulières qui n'auraient plus leur raison d’être aujourd'hui, à raison de l’évolution survenue dans la conception du droit de gage.

(4) Fenet, op." cit.,tt, Il, p.587.

(2) Lebrun, Successions, livre II, ch. II, sect. 11, n°° 42 et 43.

Mais quelle peut être en cette matière l'autorité de notre ancien droit ? On serait tenté au premier abord de lui attribuer une importance considérable,

Nous avons reconnu en effet que les rédacteurs du Code civil s'étaient inspirés dans une très large mesure de nos anciens Jurisconsultes et que la formule de l’article 1166 n'était en somme que la reproduction d’un passage de Lebrun.Cependant nous voudrions mettre en garde dès maintenant contre une tendance dangereuse qui consiste à reconnaitre aux anciennes coutumes une autorité absolue en présence du silence de la loi positive. Sans doute il faut tenir compte des enseignements du passé et la recherche historique constitue toujours un guide sûr pour l’interprète ; mais ce serait une erreur de croire que l'autorité de la Tradition est absolue et qu'on doit l'accepter et la suivre sans la discuter jamais. « Dans le domaine embrassé par nos codifications, dit M. Gény (1), les traditions antérieures à chacune de ces codifications ne conservent pas aujourd’hui la force créatrice qu’elles avaient autrefois. Et si l'interprète peut et doit s’en servir pour éclairer ses recherches et diriger son jugement, il ne doit ni ne peut les considérer comme des autorités qui par elles-mêmes et à elles seules justifieraient suffisamment sa décision. Non seulement ces autorités restent discutables comme telles, mais elles ne puisent leur efficacité juridique que dans le bien fondé des vues sur lesquelles elles reposent. Et dans toute la force du terme on peut dire d’elles en employant les expressions du procureur général Dupin qu'elles ne valent que rationis imperio et non pas ratione impert. » Voilà dans quelle mesure on doit tenir compte de l’auto-

(4) Gény, Méthode d'interprétation ct sources en droit privé positif, p. 407 et 408.

rité de la tradition. I] ne suffit pas en effet de jeter les yeux sur le passé, il faut aussi et surtout envisager le présent et ne pas oublier que les règles du droit doivent toujours rester conformes aux besoins sociaux.

SECTION II. — But de la faculté accordée aux créanciers par l'article 41166 du Code civil.

Le droit de gage que les articles 2092-93 du Code civil reconnaissent aux créanciers sur tous les biens de leur débiteur ne présente aucune analogie,'le nom mis à part,avec la sûreté réelle que le législateur a organisé et réglementé dans le titre XVII du Livre IIT du Code civil : « Du nantissement ». Il constitue bien, lui aussi, une sûreté mais cette sûreté est extrêmement fragile et imparfaite. Et c’est précisément à l’une de ces imperfections que l'action indirecte a pour but de remédier. Nous devons donc exposer les causes de la fragilité du droit de gage des créanciers et indiquer comment elle est atténuée par la loi.

Cette fragilité provient tout d'abord de ce que le débiteur n’est pas dessaisi de ses biens, dépossédé au profit de ses créanciers. Du jour où nait l’obligation, l'exécution de cette obligation se trouve garantie par son patrimoine tout entier, mais son droit de libre disposition de ses biens reste intact. Ses créanciers ne peuventse plaindre des aliénations par lui consenties, tant qu’elles ne sont point entachées de fraude à leur égard. C’est que ce droit de gage porte non pas sur tel ou tel bien déterminé, mais sur le patrimoine tout entier envisagé en tant qu'universalité juridique, et dont la valeur peut varier à l'infini.

Soumisaux mêmes variations que le patrimoine, ce droit de gage produira des effets utiles si au jour de l’exécution

ca

le débiteur est propriétaire de biens saisissables : dans le cas contraire, le droit du créancier restera purement théorique.

Ce droit de gage est encore imparfait à un autre point de vue. C'est qu'il ne constitue pas un droit exclusif au profit d’un créancier déterminé. Tous les créanciers sont investis d'un droit égal sur le patrimoine de leur débiteur ; quelle que soit la date de leurs créances, ils viennent en concours et au même rang. Or, comme le débiteur reste libre de gérer son patrimoine à sa guise, comme il peut par des obligations nouvelles augmenter son passif, l'efficacité du droit de gage des créanciers est essentiellement variable et peut être réduite au néant.

En résumé la garantie que le droit de gage confère aux créanciers est des plus précaires puisque, par des aliénations non frauduleuses, par la création de nouvelles dettes il peut l’anéantir complètement. Et c'est précisément pour obvier à ces inconvénients que le législateur a créé Les sûretés personnelles et les sûretés réelles qui permettent aux créanciers peu confiants d'assurer plus efficacement la réalisation de leurs droits. Mais siles créanciers confiants dans le crédit de leur débiteur, quelquefois même imprévoyants, ne stipulent aucune garantie spéciale et suivent la foi de leur débiteur, alors ils s'exposent aux dangers que nous avons signalés, et à voir leur droit de gage efficace aujourd'hui ne plus l'être demain. Si cette idée avait été poussée jusque dans ses plus extrêmes conséquences, elle aurait nécessairement conduit le législateur à laisser les créanciers entièrement désarmés en présence de la mauvaise foi ou de la négligence de leur débiteur. Fallait-il aller jusque-là ? C'était un problème de législation à trancher. D’une part il fallait respecter le droit dont jouit toute

personne dans une nation civilisée : de disposer librement de ses biens. D’autre part il aurait été rigoureux, injuste même de laisser les créanciers dépourvus de toute protection. Faire du droit de gage une garantie aussi imparfaite, c’eût été ruiner la confiance des créanciers, porter une atteinte au crédit du débiteur lui-même. Le législateur devait donc intervenir pour équilibrer les intérêts contraires en présence, en réglementant d'une manière précise ce droit de gage. Tout en sauvegardant dans unc large mesure le droit de disposition du propriétaire, il s'est efforcé d'assurer une protection efficace du droit des créanciers. Mais les mesures prises dans ce but par le législateur sont un peu éparses dans nos Codes et cette réglementation ne peut être présentée dans un ensemble concordant que si l'on veut bien rapprocher certaines dispositions législalives.

Le but final vers lequel tendent les créanciers c’est: obtenir l'exécution de l'obligation. Si cette exécution n’a pas lieu volontairement, le créancier a le droit d'exiger dans la mesure du possible l'exécution forcée. C’est [à son droit principal, droit inhérent à sa qualité de créancier, peut-on dire. Les formes dans lesquelles s’exercera ce droit primordial varieront suivant la nature des éléments actifs du patrimoine qu’il s’agit de réaliser. Pour exécuter les immeubles il faudra suivre les formes de la saisie immobilière réglementées par les articles 673 et suivants du Code de procédure civile. Pour les meubles corporels on usera de la saisie-exécution et de quelques saisies spéciales telles que la saisie-brandon (art. 583 etsuiv., C. proc. civ.). Pour les créances on emploiera la saisie-arrêt (art. 557 et suiv., C. proc. civ.) qui consiste dans une défense faite par le créancier saisissant au tiers saisi de se libérer en versant les fonds au débiteur saisi.

Ps

Mais cette réalisation du patrimoine du débiteur peut ne pas être possible actuellement, soit parce que la créance est conditionnelle, ou à terme, soit parce que les éléments actifs du patrimoine ne sont pas susceptibles de saisie. La loi devait donc reconnaitre certains droits auxiliaires destinés à assurer aux créanciers la conservation de leur gage et à en faciliter La réalisation.

Parmi les droits destinés à assurer la conservation du gage 1l faut ranger tout d’abord le droit de faire des actes conservatoires. C’est là un véritable droit de surveillance qui permet aux créanciers de maintenir l'intégrité du patrimoine du débiteur. Ce droit n’a pas été réglementé par le législateur dans un texte spécial du Code civil, mais s’il n’a pas posé le principe, il en a fait une application dans l'article 1180 ainsi conçu : « Le créancier peut, avant que la condition soit accomplie, exercer tous les actes conservatoires de son droit». De même l’article 125 du Code de procédure civile déclare que, lorsque les tribunaux ont accordé des délais pour l’exécution des jugements, les créanciers pourront valablement faire des actes conservatoires malgré le délai accordé.

Ces solutions doivent être généralisées, car le caractère même de ces actes qui n’apportent aucun changement aux droits du débiteur, qui n’entravent nullement l'exercice de ces droits suffit à justifier le principe.

Il faut donc reconnaître aux créanciers le droit d’interrompre les prescriptions que l'on pourrait plus tard opposer à leur débiteur, le droit de prendre une inscription ou de renouveler une inscription destinée à assurer la publicité d’une hypothèque constituée au profit de leur débiteur, le droit d'opérer la transcription d’une vente, la signification d’un transport de créance aux lieu et place

de leur débiteur. De même encore après le décès ou la faillite de leur débiteur les créanciers pourront requérir l’apposition des scellés ou la confection d’un inventaire. On pourrait multiplier les exemples, mais nous nous contenterons de dire que les créanciers pourront toujours invoquer les articles 2092 et 2093 du Code civil pour accomplir un acte à la place de leur débiteur quand cet acte sera purement conservatoire.

Remarquons en terminant sur ce point qu'il ne faut pas confondre le droit qu'ont les créanciers de faire des actes conservatoires dans le but d'assurer l'intégrité du patrimoine de leur droit de gage, avec le droit qu'ils ont de faire des actes conservatoires pour conserver leurs créances elles-mêmes. Ainsi l'on dit souvent que le créancier qui requiert inscription d’une hypothèque qui lui a été consentie, ou qui interrompt une prescription accomplit des actes conservatoires. C'est très exact, mais il faut bien distinguer ces deux catégories de mesures conservatoires, Comme le dit fort bien M. Planiol, les actes destinés à conserver la créance elle-même doivent être considérés «comme un simple mode d’exercice du droit principal du créancier tandis que la conservation du patrimoine du débiteur forme véritablement l'objet d'un droit distinct qui est l’auxiliaire de la créance (1) ». Nous ne visons ici que ce droit auxiliaire qui tend à assurer l'efficacité du droit de gage des créanciers.

Parmi les mesures conservatoires, il faut placer le droit d'intervention. Les créanciers peuvent intervenir dans les instances où se débattent les droits de leur débiteur, afin de surveiller l'exercice qu'il fait de son

(4) Planiol, Précis de Droit civil, t. IL, p. 95, note 1.