F. PICHON, SUCCESSEUR, ÉDITEUR

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L'INSTRUCTION CRIMINELLE

Si l'on s'en rapporte aux programmes que se tracent nos assemblées parlementaires, la législation française doit être dans an avenir prochain complètement remaniée, et, pour commencer ce travail gigantesque, il est tout d'abord question de réviser les anciennes règles de la procédure. Avant de toucher au sanctuaire, on veut redresser le portique du temple. Par le libre espace qu'elle laisse aux discussions théoriques et philosophiques, la procédure criminelle devait attirer surtout l'effort des législateurs, et un projet, discuté au Sénat et à la Chambre des députés, remplacera peut-être bientôt le texte un peu vieilli du Gode de 1808. Il nous a paru intéressant d'analyser et de critiquer quelques-unes de ses dispositions en les comparant avec certaines législations étrangères.

Nous voulons parler des expertises médico-légales. Le sujet est restreint, mais fort important et relativement peu connu, si on en juge par les idées assez fausses que l'on échange journellement dans le public. Sans avoir la prétention de lever tout malentendu et d'anéantir toute erreur, chacun peut faire œuvre de bonne foi en exposant simplement les opinions que lui ont suggérées l'étude et Texpérience en ces matières si importantes et si délicates.

Y a-i-il des réformes à faire? Quelles sont ces réformes? Telles sont les deux questions que se pose successivement le législateur.

Sur la première, tout le monde est d'accord. Ce serait un long travail de relire nus Godes pour y chercher les textes qui parlent des expertises médico-légales, et d'ailleurs un travail assez inutile, car ils sont d'un lacouisme peu instructif. Quand on s'est donné celte peine, on peut citer :

!<» L'article 81 du Gode civil;

2® Les articles 43 et 44 du Gode d'instruction criminelle;

3^ L'article 27 de la loi du 19 ventôse an XI sur la réorganisation delà médecine;

4<' Les décrets du 18 juin 1811 (art. 1, § 3 et art* 10) et du 7 avril 1813 (art. 4) sur les frais d'expertise.

Fort peu nombreux, ces textes laissent ouvertes, depuis 1808, des controverses importaotesy non toujours de textes, mais souvent de principes^ sur les privilèges des médecins comparés aux officiers de santé, le droit que les experts commis ont de se refuser à la mission qui leur est confiée, le nombre et le choix des experts, les contre-expertises, les honoraires des médecins experts. Il y a donc là une ample matière à réformes, et, sans être un innovateur téméraire, il est facile d'affirmer à priori que ces dispositions ont le plus grand besoin d'être complétées. On peut même aller plus loin et dire que la législation relative aux expertises médico-légales est à créer de toutes pièces; elle nous fait absolument défaut dans les procédures criminelles. A tout prendre^ il est vrai, les abus du régime actuel sont des moins certains, et il ne faudrait pas conclure de leur prétendue existence à la nécessité d'une réforme. Mais il vaut toujours mieux, alors qu'il s'agit de l'honneur et de la vie, qu'ils trouvent leur protection dans la loi même; la conscience du magistrat s'en trouve d'ailleurs allégée; la responsabilité pèse sur lui moins lourdement, et il n'est pas des derniers à demander que la voie lui soit tracée, droite et nette.

Si, dans les Ghambres, quelques oppositions se sont fait jour, elles n'ont peut-être eu pour origine qu'un sentiment trop prononcé de réaction contre telles ou telles innovations. Il nous paraît impossible de décider que, dans cette matière, le Gode d'instruction criminelle doit garder son antique pauvreté.

Getle question préjudicielle une fois tranchée, commencent les vraies difficultés. Un fait est i noter dès le début : au Sénat, puis à la Gbambre, les orateurs se sont trouvés divisés en deux partis, de forces inégales; l'un a fait appel aux théories générales, et n plutôt semblé poursuivre le progrès dans des sphères idéales;

l'antre, plus modeste, composé en grande partie de représentants rompus à la pratique des fonctions judiciaires, s'est appuyé sur les nécessités et les besoins de cette pratique; il n'a pas eu un très grand succès. La Chambre des députés s'est arrêtée, eu dernier lieu, à un projet qui comprend neuf articles relatifs aux expertises :

c Art. 52. — Dans tous les cas oii le transport lui parait nécessaire, le juge d'instruction se rend sur les lieux, après en avoir donné avis au procureur de la République et au conseil, pour dresser les procès-verbaux à Teffet de constater le corps du délit, l'état des lieux et pour recevoir les déclarations des témoins.

(c Art. 61. — Le juge d'instruction désigne, au besoin, sur la liste annuelle dressée suivant l'article 68, un ou plusieurs experts qu'il charge des opérations qui lui paraissent nécessaires à la découverte de la vérité.

a Art. 62. — L'inculpé peut choisir sur ladite liste un expert qui a droit d'assister à toutes les opérations, d'adresser toutes réquisitions aux experts désignés par le juge d'instruction et qui consigne ses observations, soit au pied du procès-verbal, soit à la suite du rapport.

« S'il y a plusieurs inculpés, ils doivent se concerter pour faire cette désignation.

« Le choix doit être fait, quarante-huit heures au plus tard, après l'avis qui est donné à l'inculpé de la désignation du premier expert.

« Art. 63. — Le juge d'instruction statue, sauf recours à la Chambre du conseil, sur tous les incidents qui s'élèvent au cours de^ l'expertise.

« n peut, en tout état de cause adjoindre un ou plusieurs experts à ceux précédemment désignés.

« Art. 64. — Tout expert prête, devant le juge d'instruction, serment de remplir sa mission en honneur et conscience.

« Art. 65. — Les rapports d'experts doivent être tenus à la disposition des parties quarante-huit heures après leur dépôt.

« Art. 66. — Si les circonstances l'exigent, le juge d'instruction peut ordonner qu'il sera procédé à une expertise d'urgence et par tels experts qu'il jugera utile de choisir, même en dehors de la liste annuelle.

a Les motifs de l'urgence sont mentionnés dans l'ordonnance.

« Dans ce cas, l'inculpé, s'il est présent, peut désigner immédiatement un expert pris sur les lieux.

« S'il ne l'a pas fait, il a le droit, après la communication du rapport, de choisir sur la liste annuelle un expert qui examine le

travail des experts commis et présente ses observations et ses réquisitions.

(( Abt. 67. — Si l'expertise a été achevée avant Tarrestatioa ou la mise en cause de l'inculpé, il est procédé, immédiatement après la mise en cause ou Tarrestation^ cA)mme il est dit au paragraphe 4

de l'article précédent.

a Art. 68. — La liste des experts qui exercent devant les tribunaux est dressée, chaque année, pour l'année suivante, par les Cours d'appel, sur l'avis des facultés, des tribunaux civils et des tribunaux et chambres de commerce. »

L'idée dominante du projet s'en dégage bien nettement : c'est Tintroduction de la procédure contradictoire dans les matières criminelles, et M. Dauphin résumait ainsi devant le Sénat la pensée générale de la commission qui l'avait choisi pour rapporteur (I) :

c< C'est l'idée de la contradiction qui se produira par plusieurs « etl'ets distincts; d'abord, première nécessité pour la contradic- « tion, la communication intégrale des pièces avant d'interroger, « pour faire naître la contradiction.

« En second lieu, la contradiction étant née, il faut la rendre « sérieuse et eflcace, c'est-à-dire faire la communication de ces (( mêmes pièces à l'inculpé et au défenseur, s'il y en a un, et auto- « riser les conférences entre l'avocat et son client. C'est la prépaa ration, la réflexion de la contradiction.

(( En troisième lieu apparaît le droit de réquisition, c'est-à-dire « le droit de formuler la contradiction.

« Et enfin le recours à une juridiction supérieure pour garantir « cette même contradiction. »

C'est aussi l'opinion qui a triomphé à la Chambre. Une minorité, représentée dans la commission par M. Gomot, repousse bien ce mode d'instruction lorsqu'il s'agit de l'interrogatoire de Tinculpé et de l'audition des témoins; mais elle se rallie à la majorité pour toutes les constatations purement matérielles : transports, constats, saisies, perquisitions, expertises. Nous ne voulons pas discuter ici le principe dans sa généralité et toutes ses conséquences ; un magistrat éminent, M. Guillot (2), l'a fait avec beaucoup de précision et

de vigueur. Il nous suffit de retenir cette conclusion : l'expertise contradictoire est voulue d'une façon indiscutable par la grande

(1) J. Off., 7 mai 1882.

(2) Des principes du nouveau Code d'instruction criminelle, par Adolphe Oaillot, Juge d'instruction^ à Paris.

majorité des représentants. C'est, à leur avis, principalement dans les expertises que se manifeste ce que M. Dauphin appelle la partialité du législateur de 1808 pour l'accusation contre la défense. L'expertise contradictoire leur est apparue comme le véritable moyen, et le seul^ d*équilibrer les forces, sur ce point spécial de la lutte, entre le ministère public et l'inculpé.

Le vœu du législateur ainsi nettement accusé, examinons avec plus de détails la valeur des garanties nouvelles qu'il donne à la défense^ et des armes qu'il laisse entre les mains de la société. Suivons pas à pas Tcxpert dans l'accomplissement de sa mission, depuis le moment où il reçoit la délégation du juge d'instruction ou du parquet jusqu'à celui où il touche ses honoraires.

DU r6le et du choix des experts.

Si Pon voulait remonter dans le passé, on trouverait de tout temps des médecins légistes appelés par les magistrats pour mettre les lumières de leur art au service de la justice. Mais il est inutile de leur chercher une raison d'être historique; les progrès de la science suffisent à imposer leur concours plus que jamais. Si l'on peut admettre que depuis le XY^ siècle la plupart des questions de médecine légale ont été posées, discutées et résolues, il ne reste pas moins un grand nombre d'aperçus nouveaux que l'étude ou l'occasion n'a pas fait encore germer. Les théories se perfectionnent, les observations se multiplient, et le beau rôle du médecin légiste est de s'associer intimement à Tœuvre du magistrat instructeur, de mettre au jour, par sa sagacité, les moyens d'action que le crime varie sans cesse, de ne pas laisser la sévérité des lois s'égarer sur un innocent ou sur un irresponsable. Malgré certains préjugés qui ont cours dans le public, il n'appartient pas à l'accusation.

Ceux qui croient les experts inféodés aux parquets ne réfléchissent pas à la proportion des ordonnances de non-lieu rendues sur leurs rapports. C'est juger trop superficiellement, de ne tenir compte que des condamnations prononcées, conformément à leurs conclusions, par le jury ou le tribunal correctionnel, et il faut protester contre de semblables idées qui rendent suspects à la fois les juges et les auxiliaires. Malheureusement, elles se sont fait jour

jusque dans nos assemblées; tout en couvrant de fleurs les individualités, on n*a pas ménagé les critiques à la classe entière des médecins légistes, et on a épousé avec une confiance exagérée les impressions superficielles d'une partie du public. Ces théories, issues avant tout d'une défiance mal justifiée, ont acquis une grande importance par suite de Tautorité incontestable de ceux qui les ont soutenues au Sénat et à la Chambre, et elles se sont traduites en certaines dispositions que nous examinerons plus loin.

Les médecins légistes ont donc raison de protester de leur indépendance. Ceux qui les pratiquent de plus près sont unanimes à reconnaître Timpartialité avec laquelle ils s'acquittenl de leur mission. Mais c'est là un fait d'expérience que les idées préconçues empêchent d'apercevoir lorsqu'on ne le touche pas du doigt, et le public s'obstine à croire au danger là où il n'y en a pas; il ne le voit pas, là où peut-être il existe. L'intérêt de l'inculpé, au milieu des hésitations de la science contemporaine, a plus de chance de triompher que l'intérêt de la société^ et, sans passer pour un bourreau, il est permis de dire que c'est principalement sur celui-ci qu'il faut veiller. Ce n'est pas à la société, en effet, mais à Tincuipé que le doute profite, et que de motifs n'y a-t-i! pas de douter entre les affirmations dissemblables de savants également honorables et autorisés ?

Laissons de côté certaines causes célèbres, qui figurent, pour ainsi dire, hors cadre, et ne prenons que les faits ordinaires et journaliers des annales de la criminalité. L'aptitude à la procréation, les attentats aux mœurs et à la pudeur, les cas douteux de grossesse et d'accouchement, les attentats contre la vie, les cas de mort violente et l'état mental de l'inculpé, sont les principales espèces dans lesquelles on a coutume d'appeler le médecin légiste. Entre tous, les cas d'empoisonnement et d'irresponsabilité plus ou moins évidents sont les plus délicats.

Depuis le jour fameux où Raspail a proposé à un président d'assises d'extraire de l'arsenic de son fauteuil, la chimie organique a fait d'incontestables progrès. Bien des constatations cependant restent encore délicates, soit par la découverte de nouveaux poisons, soit par l'expérience que les criminels eux-mêmes ont acquise; car il ne faut pas se dissimuler que le crime se perfectionne, si on peut s'exprimer ainsi, en même temps que la science qui le dévoile. Entre le crime qui épuise toutes les ressources de la science pour se dissimuler et la justice qui s'éclaire de toutes les lumières de cette même science pour le découvrir, c'est une lutte de tous les ijAslants». L'incinération des cadavres, par exemple, employée dans

ces derniers temps par quelques grands criminels (1), a nécessité des observations chimico-légales du plus haut intérêt.

Toutefois ce n*est pas encore dans cette voie que surgissent les plus grandes difficultés. Les doctrines médico-légales sont beaucoup plus flottant^ et incertaines quand elles s'appliquent aux maladies mentales. Les contradictions et les systèmes n'y font pas défaut. A ce sujet, une phrase de Tun des médecins aliénistes les plus accrédités nous a toujours frappé: a Je ne veux point contester, dit tt M. Legrand du Saulle, Dieu m'en garde I les éminents services « que la science a rendus à la justice, depuis trente ans par exemn pie ; mais il me sera bien permis de dire que la solution d'une n affaire a trop souvent porté l'empreinte de nos hésitations et de « nos embarras, et que le spectacle de nos désaccords n'a souvent <( inspiré à des juges qu'une confianœ médiocre dans notre aptitude « spéciale ». L'aveu est d'un homme compétent et indépendant ; il mérite d*ôtre noté. C'est d'ailleurs la conclusion à laquelle conduit le bon sens, lorsqu'on a lu quelques ouvrages, d'auteurs différents et de diverses époques, sur la médecine mentale. Un des ouvrages les plus intéressants à consulter à cet égard est le traité de Marc, sur la folie (2). Il a consacré tout un chapitre à réfuter une brochure écrite, en 1828, par Elias Hegnault, danslaquelle celui-ci concluait à Tmutilité des expertises faites par les médecins aliénistes et prétendait que le bon sens suffisait au juge pour discerner la responsabilité de l'irresponsabilité. Une thèse de ce genre semblerait aujourd'hui une gageure; à l'époque ob elle fut soutenue, on croyait nécessaire de la combattre longuement. C'est la meilleure preuve du peu d'autorité qu'avait encore acquise cette branche de la médecine légale. On n'était pas beaucoup plus avancé depuis l'ordonnance de 1670, et on était resté au « sera informé des vie et mœurs et comportements de l'accusé ». Pinel et, plus tard, Esquirol, son élève, ont donné le branle aux théories du délire partiel ou de la monomanie, et fait une révolution dans la science. Paillet, le premier, en iSiSy dans l'affaire Papavoine, s'en empara publiquement et, après lui, tous les avocats, pour sauver leurs clients, présentaient leurs actes criminels comme le produit d'une folie partielle. L'Allemagne était mieux préparée que nous à adopter ces idées ; cela n'alla pas cependant sans des discussions fameuses entre Kant, Hetzger et Hofbauer. En France, la portée de ces théories causa un

(1) Affaires Pel et Euphrasie Mercier^ à la Cour d^assises de la Seine.

(2) De la folie considérée* dans ses rapports avec les questions médico^ judiciaires, par C.-C.-H. Marc^ premier médecin du roi, 2 in^S**: 1840.

mouvement d'eflroi et, en 1826, Dupin et Tardif signaient une con* sultation qu'ils terminaient ainsi : a La monomanie est une ressource moderne ; elle serait trop commode pour arracher tantôt les coupables à la juste sévérité des lois, tantôt pour priver un citoyen de sa liberté. Quand on ne pourrait pas dire : il est coupable, on dirait: il est fou; et l'on verrait Charenton remplacer la Bastille ». Esquirol était dans le vrai, cependant; le temps l'a prouvé ; mais il faut avouer que, dans la première moitié de ce siècle, on avait de bonnes raisons de douter de l'exactitude absolue de ces découvertes, et tout au moins de protester contre Tabus qui en était fait.

Aujourd'hui certains principes sont admis; faut-il pour cela adopter aveuglément les conclusions de tous les experts? Nous avouons que^ pour notre part, bien des doutes nous restent, n y a des divergences radicales entre les médecins sur certaines questions ; pour n'en prendre qu'une, les uns admettent Tépilepsie dite larvée^ les autres la nient. Certains vous parlent de responsabilité limitée, dosent la volonté et l'intelligence sans donner à cette singulière docimasie des bases indiscutables. Assurément entre les hommes il y a des nuances infinies, mais pour les jugements comparatifs que l'on est appelé à porter sur eux, il faut un type normal, une sorte d'étalon duquel on rapproche les individualités. Avant de parler de psychologie morbide, il faudrait définir exactement la psychologie normale. Chacun discute en restant sur son terfain ; il n'y a pas de base commune. « La description du malade, dit M. Legrand du Saulle, remplacera la maladie ». C'est dire qu'il est impossible de définir la folie et qu'il faut se réduire à de simples observations isolées. Cette mesure est sans doute très sage ; mais jusqu'à ce que la nébuleuse soit condensée, il est impossible de donner le nom de science à l'enregistrement de purs phénomènes, ni de confondre la science môme avec la méthode qui la prépare. La pathologie mentale n'est encore qu'un art. Par sou incertitude môme, elle ofire des dangers. Quelques médecins repoussent toute idée philosophique et parlent les uns de lésion de la volonté, les autres de lésion de l'intelligence, sans définir ce que peut être la lésion d'une faculté et sans ôtre bien sûrs de ne trouver aucun contradicteur dans leurs systèmes de localisations cérébrales. Hier, c'était la monomanie qui paraissait en scène; aujourd'hui, on commence à la ranger dans les vieux accessoires, et la vogue est à l'hystérie. De cette terrible maladie, le vulgaire et parfois aussi les avocats parlent assez à la légère, l'ignorant où elle existe, la soupçonnant où il n'y a que perversité. A son tour elle sera sans doute

remplacée d'ici à peu de temps par la suggestion hypnotique. On ne dira plus « cherchez la femme », mais « cherchez le médium ». Nous Toici ramenés aux incubes et aux succubes. La théorie des tares mise en avant par le docteur Lassègue est aussi un champ bien vaste ouvert aux hypothèses.

En résumé les doctrines médico-légales relatives à la responsabilité laissent encore place à trop de doutes pour qu'il ne soit pas facile à un inculpé intelligent de les exploiter. On comprend combien est délicat par conséquent le choix d'un expert, combien est grave au point de vue des intérêts de la société l'introduction dans la loi de l'expertise contradictoire. L'histoire de la médecine légale ne fait i>as ressortir la nécessité de cette mesure, mais plutôt l'utilité qu'il y aurait à favoriser et à propager l'étude de cette science, en un mot à créer un grand nombre de bons médecins légistes.

La première question qui se pose ensuite est de savoir si le parquet ou le juge d'instruction sera obligé toujours de recourir à une expertise. On conçoit qu'elle s'impose dans certains cas. En Angleterre, par exemple, lorsqu'on découvre un cadavre, le coroner averti se transporte sur les lieux avec ses jurés, parmi lesquels il a soin de nommer un ou plusieurs médecins. Quelle que soit la forme de ce transport, il y a là une sorte d'expertise. Dans notre Gode d'instruction criminelle, l'article 44 oblige également le magistrat instructeur, dans le cas de mort violente ou de mort dont la cause est inconnue ou suspecte, à se faire assister d'un ou de deux officiers de santé, qui font leur rapport sur les causes de la mort et l'état apparent du cadavre. Le cas prévu par cet article est évidemment de ceux où le juge d'instruction a le plus souvent besoin d'être assisté d'un homme de l'art, tant à cause des connaissances spéciales qui peuvent être nécessaires que parce que le magistrat ne doit pas se charger de la partie matérielle de l'expertise. Toute réglementation en ce sens nous parait cependant une erreur.

Même dans l'hypothèse de l'article 44, il peut se faire que la présence d'un expert soit parfaitement inutile, si les causes de la mort sont connues et de toute évidence. Que l'on ne se dispense de l'autopsie que dans des cas très rares, cela va de soi ; mais nous ne comprenons pas qu'on en fasse une règle générale. Il faudrait alors prescrire l'expertise aussi bien dans le cas de viol, d'attentats à la pudeur, dans le cas de maladies mentales, comme le voudrait M. Legrand du SauUe, dans le cas de coups et blessures, etc. Gela ne se comprendrait que si l'on se défiait de la légèreté que les juges d'instruction mettraient à diriger leurs informations. La raison d'être des experts est la nécessité des connaissances spéciales pour affirmer

avec compétence un fait, en rechercher la cause et éclaircir un point resté douteux dans Tesprit du juge. Le bilan, pour ainsi dire, des preuves fournies par l'instruction, indique si Ton doit avoir recours à eux; réunir ces preuves est la fonction du juge; la loi lui en donne les moyens, mais il lui appartient d'apprécier Tusage à faire de ces moyens. Le ministère public a d'ailleurs le droit de requérir un complément d'information. Quant à la partie civile et à Tinculpé, ils n'ont que le droit de s'adresser sous forme de requête au juge d'instruction; celui-ci peut y faire droit et nommer an expert; sinon ils ne peuvent obtenir qu'une consultation qui difiE&re de l'expertise, d'abord parce qu'elle n'est pas garantie par un serment préalable, et ensuite parce qu'elle affecte la plupart du temps un caractère beaucoup plus théorique. Le projet du Gode d'instruction criminelle, en instituant comme nous le verrons plus loin l'expertise contradictoire, laisse au juge d'instruction le soin d'en apprécier l'utilité.

Lorsqu'il commet un expert, il peut se heurter à un refus. L'hypothèse assurément est de peu d'importance dans les grandes villes, où l'on trouvera toujours des hommes capables et dévoués, disposés à éclairer la justice ; elle se réalisera plus souvent en province, et le cas s'est déjà présenté. A Forcalquier, par exemple, où se trouvaient quatre médecins, le juge d'instruction n'en put trouver un seul pour lui prêter son concours dans un transport urgent; l'un représentait son grand ftge, l'autre une affaire urgente qui l'appelait dans une direction opposée, le troisième devait comparaître comme témoin en police correctionnelle, et le quatrième fit savoir qu'il était malade. Poursuivis tous quatre en justice de paix, le dernier fut acquitté et les autres condamnés à une amende, en vertu de l'article 475 § 12 du Code pénal. Nous n'avons pas à exposer ici la controverse qui s'élève sur ce point aussi bien entre les jurisconsultes qu'entre les médecins légistes. Notre Cour de cassation a adopté l'opinion d'après laquelle l'article 475 est applicable aux médecins aussi bien qu'à toute autre personne, et cela, non seulement dans le cas de flagrant délits mais à toute réquisition de justice (1). Cet article a été fait pour sanctionner une mesure d'ordre public et d'intérêt général.

La sanction est d'ailleurs beaucoup plus rigoureuse dans certains pays étrangers où la loi a prévu spécialement le refus de l'expert.

(1) Dans ce sens : Devergie. Médecine légale^ 3* édit, I, p. 8. — En sens contraire ; Legrand du Saulle. Médecine légale, S* édit., p. 1289. — Faustin- Hélie. Instruction criminelle^ et Duverger^ Manttel des juges dPinstrttcHon.

En Allemagne, avant l'adoption du nonveau Gode d'instruction criminelle pour tout l'Empire, certains pays, comme le Hanovre, la Prusse et la Saxe, autorisaient ce refus. Il n'en est plus ainsi. D'après le Code de l'Empire d'Allemagne (l)^ » toute personne désignée a comme expert est tenue d'accepter la mission qui lui est confiée, c si elle a été commtmonnée officiellement pour donner des avis de la « nature de celui qu'on réclame d'elle, ow si elle exerce publiquement a la science^ Fart ou le métier dont la connaissance est jugée néces- « saire pour Texpertise, ou enfin si elle exerce cette science^ cet art « ou ce métier, en vertu (Tune commission ou d'une autorisation offi^ « cielle. Sont également tenues de donner leur avis les personnes <c qui se sont déclarées en justice prêtes à remplir les fonctions « d'expert Tout motif qui permet à un témoin de refuser son « témoignage^ autorise pareillement l'expert à refuser de donner <f son avis. L'expert peut, en outre et à raison d'autres motifs, être (c dispensé de donner son avis ». Les personnes sus-mentionnées qui refuseraient la mission d'expert ne pourraient être appréhendées comme les témoins défaillants en vertu d'un mandat d'amener, mais seraient condamnées aux frais et à une amende de 1 à 300 marcs. Si l'expert refuse une seconde fois de comparaître ou de donner son avis, il peut être condamné à une amende dont le maximum sera de 600 marcs. Dans le canton de Yaud, l'expert commis qui refuse son ministère sans motifs suffisants, peut être déféré au tribunal d'accusation (2). Mais cette législation, ainsi que celle d'Allemagne, forme un type cKstinct en ce que la commission du juge d'instruction ne suffit pas pour faire un expert; il faut, déplus, certaines conditions de capacité. La législation autrichienne est plus sévère encore, car elle ne fait aucune distinction entre les personnes sur lesquelles se porte le choix du juge d'instruction. Tout expert qui n'obéit pas à la citation qui lui a été délivrée peut être condamné par le juge d'instruction à uneamende de 5 à 100 florins (3). En Italie (4), les experts qui refusent sans motifs valables de prêter leur concours et de donner leur conclusion^ encourrent les peines portées par l'article 307 du Gode pénal. Le juge dresse un procèsverbal qu'il transmet au procureur du Hoi pour les réquisitions de celui-ci. En Espagne. (5), l'amende prononcée contre l'expert réfrac-

(1) Art. 75, 76, 77. Traduction de M. Daguin.

(2) Art. 3 de la loi du 5 décembre 1837 sur le service des officiers de santé en matière judiciaire.

(3) Art. 119. Traduction Bertrand et Lyon-Caen.

(4) Art. 159. Code de procédure pénale.

(5) Art. 420 et 463.

taire est de 5 à 50 pesetas. La Belgique enfla a eu Jusqu'en 1849, la même législation que nous sur ce point, c'est-à-dire que la question y était controversée, la Cour de cassation de Bruxelles avait adopté une doctrine opposée à celle de France. Mais actuellement le texte en vigueur est l'article 29 de l'ordonnance du 18 juin 1853» qui rappelle en ces termes l'article 10 de la loi du 1*' juin 1849 : « Les oié- <x decins, chirurgiens, officiers de santé, médecins vétérinaires et « experts qui, le pouvant, dans les cas prévus par la loi et le pré* « sent arrêté, auront rerusé ou négligé de faire les visites, le ser- « vice ou les travaux pour lesquels ils auraient été légalement « requis, seront punis d'une amende de 50 à 500 francs. En cas de (V récidive le maximum de la peine sera toujours prononcé ».

Cette question n'est assurément pas d'une haute gravité. C'est cependant une lacune qu'elle ne soit pas comprise dans le projet, soit que Ton se borne à adopter la doctrine de la Cour de cassation et qu'on laisse au procureur de la République à poursuivre l'application de l'article 475 sur un procès-verbal du juge d'instruction, soit que, par l'addition d'un article spécial au Code d'instruction criminelle, on aggrave cette pénalité en élevant son maximum à celui de 100 francs, ainsi qu'il est dit pour les lémoios défaillants (article 80).

Si nous laissons au juge d'instruction toute liberté d'apprécier l'utilité de l'expertise, que dire du nombre môme des experts ? Le I ^ Code de 1808, en ce cas comme en bien d'autres du môme genre, ^ est muet. D'après l'article 61 du projet, le juge est maître de choisir un ou plusieurs experts. 11 en est de môme en Allemagne (1). La disposition est sage. Elle consacre d'abord la liberté du juge et lui laisse, avec la responsabilité, toute la dignité de sa mission; d'après le projet lui-môme, elle ne peut nuire à la défense qui a la ressource de la contre-expertise ; enfin elle n'oblige pas à des justifications parfois désagréables, lorsqu'il devient impossible de trouver plus d'un expert autrement que par voie de réquisition. Sans parler de l'Angleterre, où existe encore la procédure surannée du constat par le coroner et ses douze jurés, dans d'autres nations on arrive au môme résultat, mais par une espèce de détour. Dans le canton de Genève, le magistrat instructeur désigne un ou trois experts. A Bâle-Yille, à Neufchâtel et à Yaud (2), selon l'importance du cas, on en nomme un ou plusieurs ; dans le dernier canton, on choisit, en

(1) Art 73. Gode de procédure pénale allemand.

(B) Oenève, article 136^ loi du 25 octobre 1884. — BAle-VUle, §$44,45, loi du 5 mai 1802. — NeafchAtel, article il8. — Vaud^ article 135.

pratique, ordinairement les deux officiers de santé les plus rapprochés du lien où doit se faire l'expertise. D'après le Gode d'instfuction criminelle autrichien, s'il est utile que des experts assistent au constat, le juge d'instruction doit, en principe, en amener deux (1) ; un seul suffit quand l'affaire a peu d'importance ou quand on risque de compromettre le résultat des recherches en attendant l'arrivée du second expert. Les autopsies doivent ôtre faites par deux hommes de l'art, dont l'un peut n'être que chirurgien (2). Enfin deux médecins sont également nécessaires quand il s'agit de faire une enquête sur l'état mental d'un inculpé (3). Les législations italienne et espagnole (4) présentent les mêmes dispositions et les mêmes exceptions : importance médiocre de l'affaire et danger d'un retard; ce qui revient à dire, en somme, que le juge d'instruction appréciera l'opportunité du nombre des experts à commettre. Le seul avantage d'un système restrictif comme le système autrichien est de le forcer à motiver les ordonnances par lesquelles il ne commet qu'un expert; il a le grand inconvénient de rendre les plus simples autopsies beaucoup plus difficiles en province; car on sait que si Ton arrive à trouver un expert, il est presque impossible d'en rencontrer deux.

D'ailleurs, est-ce une bien grande garantie, en principe, d'avoir deux experts? N'est-ce pas une illusion de croire que leurs talents se complètent et s'additionnent? Le D' Gûbler a dit à ce sujet, au Congrès international de médecine légale de 1878: « C'est parce « que la cause est plus grave, c'est parce que l'intérêt est majeur tt que, pour ma part, je ne voudrais pas trois experts (5). Si je ne a tenais pas compte des imperfections humaines et de la faillibilité « de chacun, je n'en voudrais qu'un seul, mais un seul choisi parmi et les hommes présentant le plus de garanties et aussi compétent « que possible. Si la question était simple, c'est-à-dire une quesce tion de chimie pure, je ne voudrais que le chimiste le plus auto- « risé. S'il s'agissait d'une question d'anatomic pathologique, je ne « voudrais que l'anatomo-pathologiste le plus autorisé. En voici mes a motifs : c'est que, plus vous augmentez le nombre des hommes a qui sont appelés à donner leur avis, plus vous diminuez la res- « ponsabilité de chacun, alors au contraire que la responsabilité

(1) Art. 118. Code d'instruction criminelle aatrichien.

(2) Art. 128. id.

(3) Art 134. id.

(4) Art. 152 du Code italien et 459 du Code espagnol.

(p) On parlait de la nomioatioii de trois experts en matière criminelle oomma en matière civile.

« pèse de tout son poids sur la tête de celui qui vient affiriner ou « nier, par exemple, Texistence d'un empoisonnement. C'est pour « cela que je voudrais qu'il fût seul et que lui seul portât la res- « ponsabilité ». Il est certain, ainsi que le dit l'honorable professeur, que la véritable garantie d'une bonne expertise, pour la société comme pour l'inculpé, réside dans les capacités scientifiques des experts, dans le soin apporté par eux à leurs opérations; donc il faut faire progresser la science et laisser aux hommes de l'art toute la responsabilité de leurs conclusions. D'ailleurs, pour que deux experts exercent l'un sur l'autre un mutuel contrôle, il faut qu'ils soient à peu près de force égale ; sinon le moins expérimenté retardera et gênera son confrère ou bien sera dominé et annulé par lui. Dans un cas comme dans l'autre, la responsabilité anonyme de ce petit tribunal laissera peut-être passer des négligences qu'aurait relevées un seul expert livré à sa seule initiative. En principe, un seul expert ; et si, par exception, il était prudent d'en choisir plus d'un, il nous semblerait plus logique d'en nommer trois dès le début, comme le veut la législation genevoise, afin d'éviter des part4ges d'opinions qui pourraient nécessiter une expertise complémentaire et retarderaient l'instruction.

Le nombre ne remplace jamais la science; mais si, à notre sens, le nombre des experts doit être réduit autant que possible à un seul, à celui-là nous reconnaissons qu'il faut demander des preuves d'une capacité toute spéciale. On n'improvise pas un médecin et encore moins un médecin-légiste. La médecine légale, ditDevergie, est une science d'emprunt ; elle n'existe pas par elle-même, mais se compose d'une foule de connaissances empruntées soit au droit, soit aux diverses branches de la médecine, de la chirurgie et de la chimie. C'est une sorte d'encyclopédie. Pour y acquérir quelque autorité, il faut surtout une certaine expérience des opérations qui sont ordinairement demandées aux médecins-légistes. Il est assez paradoxal de dire, comme on l'a fait au Sénat, que « le meilleur « des experts est celui chez qui l'habitude n'a pas émoussé la viva- « cité des impressions » (1). La fraîcheur des impressions n'est pas précisément ce qu'on demande à un savant : la sûreté de la doctrine, l'expérience qui le prémunit contre certaines surprises des apparences et lui défend de juger avec trop de vivacité, nous semblent des qualités bien préférables. Ce n'est pas le lieu de se perdre dans les aperçus brillants ; la science a parfois ses fantaisies, ou du moins on pare quelquefois du nom de science certaines fantaisies ;

(1) Discours de M. Lenoel. Journal officiel, 26 mai 1882»

mais ce sont là des séductions trop dangereuses pour qu'on ne craigne pas de s'y abandonner dans des matières aussi graves. L'opinion singulière que nous combattons, en vertu de laquelle Texpérience devient dangereuse dans une science avant tout expérimentale, n*est malheureusement pas sans quelque crédit. Certaines personnes se figurent que Ton peut se blaser à pratiquer la médecine légale comme à répéter toujours le même travail manuel ; cette erreur ne peut se combattre que par une connaissance plus approfondie des hommes et des choses; souhaitons qu'elle ne prenne pas trop racine et nous détourne du but que nous devons poursuivre avant tout : former des hommes de science et d'expérience. La médecine légale figure dans les programmes des écoles de médecine, mais tout le monde est d'accord pour reconnaître qu'elle y est presque noyée ; les questions de médecine mentale surtout occupent une part fort restreinte dans les études médicales. En sortant de l'école, il est nécessaire pour le jeune docteur de faire un stage spécial s'il veut acquérir quelque expérience de la médecine légale. Les cours institués à la Morgue sont, à ce point de vue, de la plus haute utilité, et on n'y peut regretter que l'exiguïté des locaux qui réduit le nombre des auditeurs.

Au lieu de porter ses efforts dans ce sens le projet n'a trouvé, en fait de garantie scientifique, qu'une chose à faire : obliger le juge, sauf dans les cas d'urgence et de force majeure, à choisir les experts sur une liste dressée annuellement par la Cour d'appel, sur l'avis des facultés, des tribunaux civils et des tribunaux et chambres de commerce.

C'est la première fois qu'une disposition de ce genre est insérée dans un texte législatif, mais l'idée d'une liste d'experts dressée par chaque Cour d'appel n'est pas neuve. Des circulaires du garde des sceaux, de i826 et de 1842, ont essayé d'en implanter l'usage dans la vie judiciaire. D'après la première (30 septembre 1826), « les opérait tions de médecine légale surtout exigent cette précaution (le soin a à apporter dans le choix des experts); elles sont souvent difficiles a et délicates ; elles ont une grande influence sur le jugement des a afiaires les plus graves ; c'est un double motif de ne les confier ce qu'à des hommes instruits, expérimentés et capables de les bien a faire. Les erreurs et les méprises qui se commettent au moment a du flagrant délit sont trop souvent irréparables ; et quand même a il serait possible de recommencer avec succès ce qui a été mal « fait dans le principe, il en résulterait toujours un surcroît de « dépenses qu'on aurait prévenu par un choix plus éclairé ». D'après cette môme instruction, rappelée par une autre circulaire du 16 août

1842, « chaque Cour d'appel doit faire choix, à l'avance, d'hommes (c expérimentés dans chaque partie des sciences médicales et se les « attacher de manière à être assurée de les retrouver à un moment c donné ». Quel a été le sort de ces prescriptions, en ce qui concerne notamment les médecins-légistes? Sauf à Paris, où il y a une liste comprenant: i médecin accoucheur, ii chimistes et pharmaciens, 3 chirurgiens, 8 médecins aliénistes, i^i médecins, elles sont tombées complètement en désuétude. Quel avantage y aurait-il à les ressusciter?

En soi, ce principe de sélection est bon, et même d'autant meilleur que l'on accorde à l'inculpé le droit de choisir un expert. La liste nous parait le correctif indispensable de Texpertise contradictoire, n importe, en effets avant tout, que les experts de la défense offrent toutes garanties d'honorabilité ; sans quoi ils compromettraient l'œuvre de la justice et deviendraient un vrai danger pour la société. C'est donc un moyen d'éviter certains scandales d'audience et à ce point de vue, on comprend que l'on approuve la mesure (1); nous verrons plus loin si elle est aussi logique qu'utile.

Ceci reconnu, il ne faut pas s'exagérer l'importance de cette prétendue innovation. D'abord, d'après l'article 66 « si les circonstances « l'exigeât, le juge d'instruction peut ordonner qu'il sera procédé « à une expertise d'urgence et par tels experts qu'il jugera utile de (( choisir, même en dehors de la liste annuelle ». Des expertises d'urgence ; chacun sait qu'elles ont presque toujours ce caractère, soit de peur que les traces du crime ou les constatations les plus utiles disparaissent, soit afin d'avoir une base sérieuse avant de procéder à l'arrestation de l'inculpé, comme dans les attentats à la pudeur. Il suffit que Turgence soit constatée pour que le principe de la liste tombe et que la liberté de choix soit rendue au juge et à l'inculpé.

Ensuite qui composera cette liste? La Cour d'appel, aidée des renseignements que lui fournira le procureur général et éclairée par les avis des facultés et des tribunaux. Geux>ci connaissent assez bien le personnel des experts dans leur arrondissement; aussi n'ontils aucun besoin de la liste de la Cour. Les renseignements qu'ils fourniront ne rendront non plus aucun service aux arrondissements voisins qui se suffisent à eux-mêmes, hormis les cas exceptionnels. Si on comprend une liste dans une grande ville, on ne voit guère son utilité dans les Cours d'appel où elle se composera de l'addition

(1) Gumot. Eod. loc., p. 200.

des petites listes des arrondissements du ressort. Quant aux facultés de médecine, elles sont peu nombreuses (4), et leurs personnels ne pourront guère donner d'avis sur les médecins qu'on leur présentera, oubliés assurément de leurs maîtres quand ils en auront été connus, sans titre scientifique pour la plupart, sans le moindre concours.

On ne parle pas non plus de consulter l'expert lui-môme. Il paraîtrait peu naturel de l'inscrire d'office sur la liste, d'en faire un médecin malgré lut. L'objection est d'autant plus sérieuse que la loi oblige le juge à ne commettre qu'un expert porté sur la liste; son choix se trouve fort restreint, et peut être sera-t-il obligé de recourir à une réquisition qui doit avoir sa sanction pénale. La liste fait naître une certaine obligation pour ceux qui y sont inscrits, ou bien elle n'est qu'une indication stérile. D'autre part, il serait dur d'imposer une contrainte aussi grande à un médecin qui^ sans se refuser absolument à être expert, peut désirer que cette charge soit répartie entre ses confrères et lui. On ne peut sortir de cette difficulté sans admettre que l'on ne fera figurer sur la liste que les experts qui l'auront demandé. C'est la condamnation, en pratique, de la liste même, et nous croyons bien que l'article 68 du projet, comme les ordonnances de 1826 et de 1842, restera lettre morte.

Il nous faudrait une organisation plus puissante et plus complète de la médecine légale, reposant sur la création d'un diplôme spécial de médecin-légiste. L'enseignement pratique, si heureusement inauguré à la Morgue, serait généralisé et répandu dans les autres facultés ou écoles de médecine. Les candidats au nouveau diplôme feraient un stage préliminaire à ces nouvelles écoles et dans les asiles d'aliénés ; leurs études antérieures seraient synthétisées et orientées vers un but spécial ; ils auraient quelques notions de droit et acquerraient une expérience précieuse sous les yeux de maîtres dont la compétence s'est maintes fois et brillamment affirmée. Ce serait imposera la jeunesse un supplément d'études qui ne doit pas aller sans un dédommagement. A chaque tribunal serait attaché, avec un traitement fixe, un de ses médecins-légistes que rien n'empêcherait, d'autre part, de se créer une clientèle ordinaire. On ne grèverait pas de cette façon le budget autant qu'il le semble au premier mot de traitement; on n'aurait, en effet, à payer aux experts-jurés que les frais de transport et les déboursés de fournitures. On a paru craindre que la création de listes d'experts ne

(1) Il n*7 a en France de Facultés qu^à Paris, Nancy et Montpellier. Il y a des Facultés mixtes k Lille, Lyon et Bordeaux.

ramenât les anciennes corporations de chirurgiens-jurés ; dans le système que nous proposons, il n*en serait rien. Il empruote, en effet, aux anciennes institutions non pas Tidée d*une association ou d'une solidarité quelconque entre les experts, mais l'institution de spécialistes attachés aux tribunaux.

L'édit de février 1692 voulait, en effet, qu'il existât, dans toutes les villes du royaume, un médecin ordinaire du roi et des chirurgiens-jurés (( pour faire, à l'exclusion de tous autres et sans presta- <( tion de serment, les rapports des visitations qui se font tant par « ordonnance de justice que dans les cas où on trouve un corps c( mort ou blessé (1). » Ces dispositions n'ont pas eu grand succès. On leur fait le grand reproche d'avoir été motivées par le désir de créer des charges nouvelles, c'est-à-dire par le besoin d'argent. C'est possible; mais il ne faut pas oublier qu'aux XVII' et XVIII* siècle l'Allemagne était bien en avance sur nous pour l'organisation des expertises médico-légales. Laissant de côté la vénalité des charges et la constitution de corporations de médecins-légistes, il reste encore l'idée de médecins-jurés qu'il faut chercher à répandre le plus possible parmi nous. La plupart des législations étrangères que nous avons citées sont, nous l'avouons, muettes sur ce point; en Belgique^ en Italie, en Espagne, à Genève, à Lausanne et à Neuchâtel, il n'y a pas de médecins ayant une commission ou un diplôme spécial. Il en est autrement dans les pays qui subissent l'influence allemande. A Bâle-Yille(2), l'un des deux médecins chargés de la surveillance générale du service sanitaire est l'expert attitré dans les questions médico-légales. S'il ne fait pas seul l'expertise, il est assisté d'un autre médecin appartenant à une commission spéciale {Wundschau). Celle-ci est chargée de l'expertise dans le cas de lésions supposées provenir d'un crime et se compose : 1* des deux médecins du service sanitaire ; 2® de deux autres médecins. Le médecin-légiste, le phystcus^ qui doit faire preuve de sérieuses connaissances, se retrouve aussi en Allemagne, en Autriche et en Hongrie. Dans ce dernier pays (3), chaque tri-

(1) Les prescriptioDS de cet édit ne furent pas, il est vrai, universellement observées. Plus tard, d'ailleurs, ces offices de chirurgiens-jurés furent réunis aux communautés de chirurgiens, qui en nommaient deux d^entre eux « pour « faire, chaque année ou autrement, les fonctions d'experts commis aux (f rapports »

(2) §§ 47 et 48.

(3) Renseignements donnés par le D' Louis de Grosz, professeur privé de médecine légale à PUniversité de droit de Buda-Pesth, au congrès international de médecine légale, en 1878.

bunal a son expert, nommé par le ministre de la justice, avec le titre de médecin-légiste royal du tribunal. Ce système fonctionne parfaitement depuis vingt-cinq ans, et ce poste est fort recherché. T^ous sommes convaincus qu'il en serait de même en France et à h, peu de frais. C'est le seul moyen, en province, pour la justice d'avoir des auxiliaires toujours prêts à s'acquitter de la mission qui leur est confiée. Les opérations étant centralisées dans leurs mains, leur autorité s'en trouverait accrue aussi bien que leur expérience. Enfin, le stage spécial qu'ils auraient fait près des professeurs de médecine légale et dans les établissements d'aliénés, les empêcherait de considérer celte branche de la médecine comme la plus facile, sous le prétexte qu'elle ne fait que réunir des connaissances acquises par le moindre des docteurs.

Nous n'oserions pas présenter comme une opinion personnelle et isolée une si grande transformation. Mais les hommes les plus compétents se sont ralliés à cette idée, et le D" Baillarger concluait, dans son discours d'ouverture prononcé au Congrès de 1878, à la création d'experts rétribués par l'État et nommés à la suite d'épreuves scientifiques. Après avoir discuté ce point, le Congrès Ta approuvé et a renvoyé à la Société de médecine légale le soin de saisir le ministre d'un projet organisant les concours et les garanties préliminaires.

Un savant, que les auteurs du projet ont à cœur de compter parmi leurs tenants, Faustin Hélie, s'est occupé aussi de la question, et nous ne saurions mieux clore cet ordre d'idées qu'en lui empruntant les quelques lignes suivantes (1) :

fl Peut-être serait-ce une bonne et utile institution que celle qui c( attacherait un ou deux médecins à chaque tribunal, et en ferait « des auxiliaires habituels de la justice. Ces hommes de l'art pource raient se préparer^ par des études plus profondes, aux opérations « de médecine légale, qui deviendraient pour eux une fonction c ordinaire; la police judiciaire y puiserait des instructions mieux « faites, des procédures dirigées avec plus de certitude. D'un autre a côté, liés à la justice par un traitement fixe, ils ne seraient plus « froissés par les indemnités mesquines et réellement insuffisantes « qui leur sont maintenant allouées, et seraient plus disposés à se « prêter à tous les transports et prendre part à toutes les véric( fications que le juge croit nécessaires. Il nous parait qu'une (elle « mesure, pourvu qu'elle n'enlevât point à l'expert l'indépendance « de ses avis, imprimerait aux opérations judiciaires une sûreté et « uûe promptitude qu'elles n'ont pas actuellement, s

(1) Faustin Hélie. T IV, n* 1892.

DE l'expertise CONTRADICTOIRE.

Ce que nous venons de dire du choix et du nombre des experts n'a qu'une importance relative aux yeux des partisans du projeL Il n'en est pas de même de l'expertise contradictoire, la pierre angulaire de leur système, la seule garantie qui leur semble de quelque efiicacité contre les erreurs judiciaires de l'avenir.

Les magistrats doivent évidemment les premiers montrer le plus grand respect des droits de la défense et favoriser de tout leur pouvoir la manifestation de la vérité; la loi elle-même souffrirait d'être aveuglément appliquée. Mais lorsqu'on adresse à la façon dont les expertises ont lieu actuellement de vives critiques, il est permis de se demander si on ne se laisse pas influencer quelque peu par certaines opinions exprimées dans le public avec assurance, mais non sans quelque bâte. H suffit de se reporter à une affaire fameuse (4), le procès Danval, pour se rendre compte combien étaient superficielles les appréciations de la presse. Le juge d'instruction avait spontanément pris le soin de provoquer un débat entre des experts nommés par lui et ceux que l'accusé avait choisis. Sait-on ce qu'à ce sujet, et à la suite d'une très vive polémique, l'opinion réclamait avec le plus d'insistance comme une mesure qui eût été, dans l'espèce, de toute nécessité? L'expertise contradictoire elle-même dont on venait de faire un essai si peu encourageant. Dans l'esprit de ce magistrat, il n'y avait assurément là pas l'ombre d'un piège tendu à l'opinion ; il aurait eu cette idée qu'il n'aurait pu mieux réussir, car celle-ci s'y est prise d'ellemême. N'est-ce pas la meilleure réfutation du bien-fondé de ces revendications philanthropiques, qui, si elles étaient prises à la lettre, feraient croire que, dans l'œuvre de la justice, tout a été jusqu'ici pièges et erreurs, pour le plus grand préjudice des malheureux inculpés.

Laissons donc de côté ces récriminations qui portent à faux pour en venir au projet. Le rapporteur à la Chambre, M. Goblet, l'a dit lui-même : il n'y a de garantie pour l'accusé que dans l'expertise contradictoire. Cette conclusion est conforme aux prémisses de la thèse qu'il a soutenue, la représentation de l'inculpé dans tous les actes de la procédure ; elle est admise également, mais à

(1) Guillot. Eod. loc., p. 207.

titre de distinction^ comme nous l'ayons déjà dit, par la minorité de la commission. Les articles 52, 62 et 66 organisent cette représentation dans les cas de transport et d'expertises.

Dès les premiers temps de la procédure, on s'est efforcé de donner aux constatations une authenticité indéniable, en y faisant procéder devant témoins. L'enquêteur était tenu de prendre un adjoint qai jurait de garder le secret de l'enquête. C'était, contre la possibilité de l'arbitraire, une garantie rudimentaire. Supprimés par Tarticle 8 du titre VU de l'ordonnance de 1670, rétablis par les édits de 4694 et 1696, ces témoins enquêteurs furent définitivement abolis par la déclaration du 5 novembre 1704 comme nuisibles au secret de instruction et cause de lenteur dans l'information. Cet usage fut cependant reproduit encore, à une époque qui, à tous points de vue, nous touche de plus près, dans la loi des 16-29 septembre 1791, laquelle voulait qu'en cas d'homicide, toutes les opérations relatives à la levée du cadavre fussent faites en présence de deux notables du lieu, qui signaient le procès- verbal. Le Code d'instruction criminelle autrichien (1) renferme encore un vestige de cette ancienne procédure et exige, dans les constats, la présence de deux témoins instrumentaires {Gerichtszeugen). ^olre Code actuel ne parle que d'un cas où l'inculpé doit être présent ou représenté : c'est celui de la saisie. Quant aux expertises, à l'inverse de ce qui se passe en matière civile, il ne peut exiger d'y être représenté. L'expérience faite à l'étranger n'est pas très concluante. En Belgique, si l'on en croit le D' Vleminckx, membre de l'Académie royale de Bruxelles, le système de Texpertise contradictoire qui^ en 1878, n'était encore expérimenté que depuis trois ans, n'avait abouti qu'à h un gâchis épouvantable ».

En Angleterre et en Amérique, la liberté absolue des expertises ne va pas non plus sans des dangers qui ont été déjà signalés par des hommes très compétents (2).

En Italie, l'expertise contradictoire n'existe pas. En Espagne, le Code d'instruction criminelle (3) permet bien aux parties de choisir des experts à leurs frais; mais il ne s'explique pas sur rétendue de leurs droits.

En Allemagne, s'il s'agit d'un constat avec experts, l'inculpé peut demander que l'on fasse citer, pour y assister également, les experts qu'il désigne, et si le juge refuse, il peut les faire citer à

0) Art 116.

(2) Entre autres, par le D' Ordronneaaz, de New «York.

(3) Art 471.

ses frais. Toutefois, ce droit n*est pas aussi absolu qu'il paratt Tétre tout d'abord, car ils ne prennent part au constat et aux actes d'instruction nécessaires qu'autant que leur présence ne gêne en rien l'instruction. C'est une espèce de compromis entre les droits de l'accusé et ceux de la société (1).

En Autriche la législation est plus stricte encore. Le choix des experts appartient au juge d 'instruction qui se contente d'en donner ans à l'accusateur et à Tinculpé, afin qu'ils puissent les récuser s'ils ont des motifs de le faire (2). Quant aux actes d'instruction auxquels le défenseur peut assister, ils sont énumérés dans l'article 97 ; c'est le constat, les perquisitions domiciliaires et la perquisition des papiers. Ainsi^ non seulement l'inculpé n'a pas le droit de se faire représenter par un expert, mais son défenseur n'a pas non plus le droit d'assister aux expertises.

A Bâle-Ville, dans les constats d'une importance spéciale, le juge d'instruction doit inviter le ministère public à l'accompagner dans son transport (3) ; il n'y est pas question de représentation de l'inculpé par son mandataire ni d'expertise contradictoire; ces mesures sont laissées à la discrétion du juge. Il en est de même dans les cantons de Genève, de Vaud el de Neuchâtel. On connaît donc théoriquement trois systèmes : la non-représentation de l'inculpé — la représentation par un expert — la représentation par un défenseur.

Jusqu'à présent, le principe de la non-représentation de l'inculpé a été appliqué dans notre Code d'instruction criminelle, non pas qu'il soit défendu au juge de permettre à l'inculpé de choisir un expert, mais parce que ce n*est pas un droit pour celui-ci. Gela peut être une lacune; mais, en fait, elle n'est pas d'une aussi grande conséquence qu'on pourrait le croire.

Le véritable intérêt d'une expertise contradictoire est d'assurer la surveillance de l'un des experts par l'autre, de telle sorte que ce qui aurait pu échapper à l'un soit relevé par l'autre : en un mot,

(1) Art. 193 : « Lorsqu^il y aura lieu de procéder à uu constat avec le con- « cours d'experts, l'inculpé pourra demander que les experts qu*il est dans « Tintention de produire au cours des débats, soient cités à comparaître au « Jour où doit avoir lieu Topération; dans le cas où sa demande serait « rejetée par le juge, il pourra les faire citer lui-même. Les experts appelés « par rinculpé seront admis à prendre part au constat et aux opérations « d'instruction nécessaires, pourvu que leur présence ne soit pas de nature (c à entraver la mission des experts commis par le juge, n

(2) Art. 119 et 120.

c'est d'assurer une expertise complète. Pour atteindre ce but, la première condition est d'avoir des experts intelligents, savants et expérimentés; ensuite, si l'expertise se présente dans des conditions particulièrement délicates, rien n'empêchera d'en choisir plusieurs. Mais importe-t-il alors grandement qu'ils le soient tous par le juge, ou en partie par le juge et en partie par l'inculpé? La question ne saurait se poser qu'autant qu'on suspecterait l'honorabilité ou la compétence des médecins nommés par justice. De l:i compétence, on n'en parle pas; on sait bien que les magistrats cherchent^ autant que possible^ en ces matières surtout, les avis des hommes qu'ils croient les plus éclairés. Onne suspecte pas non plus, à proprement parler^ leur honorabilité, mais on insinue que leur trop grande habitude des expertises médico-légales, leur fréquentalion forcée des parquets et des chambres d'instruction finit par leur donner, à leur insu, un tour d'esprit particulier, une propension à chercher le criminel. Au Séoat, on a représenté la liste d'experts comme un moyen d'échapper à ce danger : a En présence de ces a inconvénients, disait M. Bérenger, la commission, suivant du a reste le projet présenté par le gouvernement, a pensé que le « meilleur remède à apporter à cet état de choses était de multi-

« plier le nombre des experts vous aurez des hommes alterna-

a tivement désignés par le parquet et l'inculpé, qui* un jour pren- « dront part aux expertises sur les délégations du juge d'instruc- « tion, et le lendemain pourront y assister sur la demande de (( l'inculpé ».

Le danger signalé est pour nous chimérique ; malheureusement il tend à devenir légendaire ; c'est ce qui a motivé les protestations indignées et justifiées de savants et de magistrats à qui leur expérience donnait toute autorité de les faire. Dieu merci, nous n'en sommes pas arrivés à un tel acharnement contre les inculpés que ceux-ci aient besoin d'une protection spéciale contre l'expert de la justice. Supposons d'ailleurs que le danger existe, le remède proposé n'est pas pratique ; on peut désirer voir s'augmenter le nombre des médecins-légistes, ils seront toujours en petit nombre, mais en province on ne peut s'adresser successivement à tous les praticiens. D'ailleurs, comjcne nous l'avons fait déjà observer, la première qualité pour un expert est la science doublée de l'expérience. C'est parmi les plus habitués aux expertises que les inculpés eux-mêmes trouveront le plus de garanties, et s'ils ont à choisir sur une liste, ils devront prendre évidemment les plus célèbres et les plus compétents. Ce choix nous semble inutile quand il s'agit d'une affaire de médiocre importance et d'une grande simplicité ; si le cas est plus

graTe et plus délicat, pourquoi ne pas s'en rapporter au juge qui multipliera les contrôles des experts s'il le croit utile. On s'en rapporte à lui pour décider s'il doit y avoir expertise ; il semble naturel de le laisser également choisir les experts en tel nombre qu*il pense nécessaire. De la sorte, on obtient le seul avantage que présente l'expertise contradictoire^ c'est-à-dire le contrôle d'un expert par l'autre.

Si cette innovation est au fond inutile, elle ne va pas sans quelque danger. L'expert de la défense, si nous comprenons bien les termes da projet^ n'a pas seulement un rôle passif; il ne fait pas uniquement acte de surveillant ; il a le droit d'adresser des réquàiU'onskV expert commis par le juge. Il perd, en apparence du moins, le caractère d'impartialité qu'il devrait toujours avoir et qu'il s'est imposé par son serment. Il devient la doublure de l'avocat et, ce qui est pire, l'adversaire de son confrère. Il sera rois au courant de tout le système de la défense, cela va de soi, et ne saura peut-être pas se prémunir assez contre la tendance d'en prouver l'exactitude quand môme. Ce n'est pas là une crainte chimérique ; on a déjà dit plus d'une fois qu'il était mauvais pour les experts de prendre connaissance de la procédure parce que leurs constatations y perdaient le caractère d'absolue vérité qu'elles doivent avoir. Quant à l'expert du juge, on arrive à lui faire jouer un rôle qu'il n'a jamais tenu, quoi qu'on en dise, qu'on ne lui voudrait pas voir; il deviendra le médecin de Taccusation par une réaction toute naturelle contre un contrôle excessif et plus embarrassant que sérieux. Les difficultés soulevées par le représentant de l'inculpé ne seront pas toujours sérieuses et n'auront pas toujours pour but unique et véritable la découverte de la vérité : la discussion scientifique perdra son caractère ; elle deviendra une lutte entre deux principes, et je ne sais ce que l'impartialité de la justice y gagnera.

Il est vrai que l'expertise contradictoire parait être la conséquence inévitable de l'idée dominante du projet: « Il n'y a, en somme, que « deux parties au procès, disait M. Bérengcr au Sénat (i), à cette « instruction qui se poursuit : il y a la partie qui requiert, il y a la (c partie qui se défend contre ces réquisitions; et ceci n'a absolui< ment rien de nouveau, c'est l'état de choses même qui existe « d'après nos lois dès que les débats s'engagent à Taudieuce ». S'il y a une conclusion quelconque à tirer de ces prémisses, c'est bien la nécessité de nommer trois experts au criminel comme au civil, deux nommés par l'accusation et la défense, le troisième par le

(1) Journal officiel, 20 mai 1882.

juge pour éviter le partage des voix. Ce système, aussi peu pratique que possible, a été cependant soutenu et vanté quelquefois, même par des avocats, et il est utile de dire quelques mots de cette assimilation des matières criminelles aux matières civiles.

Remarquons d'abord la différence de ces deux ordres d'idées; d'une part des intérêts privés, égaux devant la société, de l'autre rintérôt social mis en face d'un individu. Il est inexact d'assimiler la société représentée par le ministère public à un plaideur ordinaire ; celui-ci, réparation obtenue du dommage causé, n'a pas à prévoir l'avenir, n'a pas à demander compte à son adversaire de sa vie passée; la société, au contraire, ne venge pas seulement les intérêts individuels lésés ; à côté du préjudice causé à l'un de ses membres, il y a l'atteinte à l'autorité de la loi, la punition du crime et les moyens préventifs en vue d'une récidive possible. Mais ce n'est là qu'une considération générale ; il y a mieux à répondre à ceux qui voudraient introduire dans la procédure pénale l'article 303 de la procédure civile. En principe, il est vrai que le tribunal nomme trois experts. Ce nombre a été présenté comme une heureuse innovation lors de la rédaction du Code de procédure; autrefois les parties nommaient chacun un expert et la plupart du temps il en fallait choisir un troisième par une nouvelle procédure. Mais ira-t-on jusqu'à appliquer l'article 316 qui permet à l'expert de refuser sa mission ? Nous avons vu de quelle utilité est une sanction à ce refus, au criminel. De plus, en ne parlant que du principe absolu de l'article 303, on oublie ou on ignore une jurisprudence constante aux termes de laquelle, dans le cas d'une expertise ordonnée éCoffice par les juges pour se procurer des renseignements (c'est bien le cas du juge d'instruction), les tribunaux peuvent ne nommer qu'un expert au lieu de trois et le choix leur en appartient, sans qu'il soit besoin du consentement des parties. Enfin l'article 303 n'est applicable que lorsqu'il s'agit d'une expertise impérativement ordonnée par la loi ou formellement demandée par les parties. Or, dans le Code d'instruction criminelle, l'expertise n'est jamais impérativement ordonnée ; quant au droit des parties de l'exiger il faudrait, pour le consacrer, attribuer au juge d'instruction un rôle qui n'est pas le sien, celui de simple arbitre entre l'accusation et la défense, le ministère public et Tavocat réunissant leurs preuves, chacun de son côté et le juge prononçant sur le bien-fondé de Tune ou de Tautre prétention.

L'idée formulée par M. Bérenger contient cependant une part de vérité qu'il serait facile de l'aire passer dans la pratique par l'adoption du troisième des systèmes que nous avons énumérés. De même

que le ministère public, le défenseur aurait le droit d'assister aux ' expertises. Au point de vue du fait, il aurait tous les éléments suffisants pour poser des questions à Texpert et le provoquer par là à de nouvelles observations, s*il en est besoin. Il n*est pas indispensable qu'il ait des connaissances aussi étendues et aussi spéciales que celles de Texpert lui-môme; au lieu d'attendre le jour de l'audience pour interroger le médecin sur certaines possibilités, sur certaines constatations, il le fera séance tenante; la discussion aura lieu en présence du corps même du délit et pas un des arguments de la défense ne passera sans être contrôlé par l'expertise. Si nous ne nous abusons, c'est bien là l'égalité entre les deux parties exigée par le projet, l'égalité absolue, tandis que l'expertise contradictoire crée un privilège en faveur de l'accusé. Ce sera le moyen le plus simple d'enlever toute excuse à ces conflits regrettables qui se produisent parfois au milieu des débats, d'empêcher l'inculpé de lancer des insinuations malveillantes contre une expertise à laquelle il n'a été ni appelé ni représenté. Au point de vue même des convenances judiciaires, chacune, dans ce système, conservera mieux sa place, l'avocat, le ministère public, le juge d'instruction et surtout l'expert.