CHAPITRE II

ÉTUDE DE LA CONDICTIO CERTAE PEGUNIAE EXEUCÉE PAR FANNIUS

Formule de la condictio exercée par Fannius. — Son double fondement.

— De la pecunia crédita, — De la société.

Nous venons d'étudier en elle-même, dans ses éléments essentiels, la condictio certae pecuniae. Il nous faut maintenant l'appliquer au procès entre Roscius et Fannius et, d'après les circonstances de la cause, démêler avec quels arguments elle était soutenue par Saturius et repoussée per Roscius.

Les deux adversaires se présentèrent devant Pison avec une formule de condictio certae pecuniae ainsi conçue :

« C. Calpurnius Piso judex esto.

» Si paret Q. Roscium C. Fannio HS. iddd, dare oportere, » Judex, Q. Roscium C. Fannio HS. iddd condemnato, si non » paret absolvito » (1).

De plus chacun était porteur d'une formule spéciale, à raison de la sponsio et de la restipulatio ter tiae partis. Cette formule lui donnait droit à un tiers de 50,000 sesterces, si dans le procès principal il obtenait gain de cause sur son adversaire.

La formule que nous venons de donner de la condictio certae pecuniae est abstraite; par conséquent Fannius avait le droit d'alléguer toutes sortes de causes a l'appui de sa demande, cependant il est évident qu'il n'en pouvait point inventer et que son avocat Saturius s'était limité à la production de quelquesunes. Quel était donc le fondement donné par Fannius à sa

(1) Bethmann-HoUweg, op, cit. y p. 815.

prétention ? Nous ne possédons point le discours et Targumentation de Saturius, mais on peut les reconstituer. Cicéron parla après lui, il s'attacha à réfuter chacune de ses assertions et il est naturel de croire qu'à chaque réplique de Cicéron correspond un argument de son adversaire.

Or la réplique de Cicéron se divise en deux parties. Dans la première, il démontre qu'il n'y a pas eu de pecunia crédita; dans la seconde, que rien n'est dû par Roscius à raison de la société. La prétention de Fannius devait donc reposer sur un double fondement, sur une certa pecunia crédita et sur la société.

A. De la « certa pecunia crédita ». — C'est parce que Fannius invoquait la pecunia crédita qu'il y avait eu une sponsio et une restipulatio tertiae partis préalablement à l'action principale.

Mais qu'était cette certa pecunia crédita? En d'autres termes : sous cette dénomination un peu vague, sur quels faits Chaerea basait-il sa prétention?

« Pecuniam creditam, dit Gains, dicimus non solum eam » quam credendi causa damus, sed omnem quam tum, quum » contrahitur obligatio, certum est debitum iri, id est quae » sine ulla conditione deducitur in obligationcm » (1).

Telle est la définition d'un jurisconsulte du second siècle (2). Mais elle n'est point exacte pour la certa pecunia crédita au temps de Cicéron (3) ; je n'en veux pour preuve que le passage bien

(1) Gaius, III, § 124a.

(2) D'après Voigt, dans son ouvrage sur la condictio oh causant (p. 269), la définition de Gaius se référerait seulement à la loi Cornelia de satisdationibus.

(3) Cicéron ne prononce pas le mot de certa pecunia crédita, mais on ne saurait douter qu'il réfutât l'argument d'un créditant . Fannius l'invoquait, puisqu'il y avait eu une sponsio poenalis tertiae partis et cette sponsio n'existe que pour les demandes invoquant une certa pecunia crédita. V. Gaius IV, §§ 13 et 171.— « Pecunia tibi debebatur certa quae nune petitur

connu d'Africain dans la loi 34 pr., 17-1 (1). Dans ce passage Africain refuse de voir un creditum dans le prêt indirect que fait le mandant à son mandataire, en l'autorisant à garder, à titre de prêt, des sommes qu'il a recouvrées en son nom ; il n'admettait point que le creditum pût, comme dans l'espèce qu'il examine, résulter d'un pacte nu. C'est cependant ce qu'affirme Gaius. Il est probable que l'idée de la certa pecunia crédita^ comme beaucoup d'idées juridiques romaines, subit une évolution et ne se développa que lentement; d'abord restreinte à certains cas, elle devint peu à peu plus compréhensive. Il est probable qu'elle sortit du mutuum, puis fut étendue, graduellement, à la stipulation et au contrat litteris (2)

» per judicem, in qua legitimae partis sponsio facta est ». P. R. C, §10. « Pecunia petita est certa cum tertia parte sponsio facta est » P. R. C.,§14.

(1) «Quinegotia LuciiTitiiprocurabat, is, cum a debitoribus ejus pecuniam exegisset, epistolam ad eum emisit, qua signifîcaret certam summam ex administratione apud se esse eamque creditam sibi se debiturum cum usuris semissibus : quaesitum est, an ex ea causa, crédita pecunia peti possit et an usurae petipossint? Respondit, non esse creditam : alioquin dicendumexomni contractu, nuda pactione, pecuniam creditam fieriposse. Nec huic simile esse, quod si pecuniam apud te depositam convenerit, ut creditam habeas, crédita fiât, quia tune nummi, qui mei erant, tui fiunt : item quod, si a debitore meo jussero te accipere pecuniam, crédita fiât, id enim bénigne receptum est. His argmentum esse, eum, qui cum mutuam pecuniam dare vellet, argentum vendendum dedisset, nihilo magîs pecuniam creditam recte petiturum : et tamen pecuniam ex argent© redactam, periculo ejus fore, qui accepisset argentum et in proposito igitur dicendum, actione mandati obligatum fore procuratorem, ut, quamvis ipsius periculo nummi fuerint, tamen usuras, de quibus convenerit, praestare debeat ». On sait au contraire qu'Ulpien professait une doctrine contraire et admettait la théorie de la traditio hrevi manu. Cette nature du creditum était encore en pleine évolution au m* siècle (1. 15, 12-1).

(2) Telle est la théorie de Savigny. D'après lui on aurait vu un prêt fictif dans la stipulation et le contrat litteris. Voigt, au contraire, voit le point de départ non dans le mutuum^ mais dans la stipulation (Voigt, Cond. oh causam, § 39).

et enfin embrassa les contrats non solennels tels que la vente etc. et les simples pactes nus. Ce fut là le terme de son évolution et c'est à cette évolution achevée que se réfère la définition de Gaius.

Quoi qu'il en soit, et sans nous appesantir sur cette théorie, si délicate, de Isl pecunia crédita, on peut affirmer qu'à l'époque de Cicéron elle ne pouvait résulter du seul consentement, que' ce consentement devait être accompagné des formes ordinaires des contrats solennels, que par suite elle ne pouvait résulter que du mutuum, de Vexpensilatio et de la stipulatio. C'est, du reste, le témoignage formel de Cicéron. 11 ne peut y avoir lieu, dit-il, à la sponsio tertiae partis et par suite à pecnnia certa crédita que dans trois cas : il faut que la pecunia certa que l'on réclame ait été ou data, ou expensa lata, ou stipidata, « Pecunia petita est certa, cum tertia parte sponsio facta est. » Haec pecunia oecesse est aut data aut expensa lata, aut » stipulata sit ».

De ces trois causes, laquelle était invoquée par Fannius ?

De Yadnumeratio, c'est-à-dire d'un prêt réel de 50,000 sesterces, fait par lui à Roscius, il ne parlait point. Nous avons vu du reste par le récit des faits que Roscius ne reçut jamais rien de Fannius.

Une stipidatio aurait pji, semble-t-il au premier abord, être invoquée. Roscius et Fannius avaient fait, sur les conseils de Pison, alors qu'il était arbitre, une transaction pour mettre fin au différend. Fannius s'était engagé à lui rendre la moitié de ce que lui paierait Flavius, et Roscius en retour devait, si on se le rappelle, lui compter 100,000 sesterces. Or, on pourrait croire que, ces 100,000 sesterces, il les promit par une stipidatio; ce serait alors en vertu de cette stipidatio qu'il serait poursuivi. Cela est peu probable ; au dire de Cicéron il n'y aurait aucun témoignage de cette stipidatio, et du reste, comme nous l'avons montré, l'habileté de Roscius,

en cédant aux sollicitations de Pison et en accordant ou plutôt en semblant accorder à Fannius plus qu'il ne demandait, fut justement de le lier par une stipulation formelle, tandis que lui ne s'engageait point ou du moins ne s'engageait que par un simple pacte (1).

On fait il est vrai remarquer qu'à propos de la stipulation Cicéron parle de la taciturnitas testiiun. Il y eut donc des témoins interrogés sur le fait de la stipulation, et par suite cette cause était invoquée (2). Mais cela ne prouve pas qu'ils eussent été interrogés sur le fait d'une stipulation ; ils pouvaient avoir été appelés pour établir le pacte, base de la litterarum obligation et Cicéron peut faire remarquer en passant qu'ils n'avaient fait aucune allusion à une stipulation.

Reste VexpensilatiOy le contrat litteris; c'était là le fonde-

(1) Jam duae partes causae sunt confectae, adnumerasse se negat, expensum tulisse non dicit, cum tabulas non récitât...; praetera enim quemadmodum eertam pecunîam petere possit, non reperio. Stipulatus es ? ubi ? quo die ? quo tempore ? quo présente ? quis spopondisse me dicit ? Nemo. P. R. C, § 13.

Pecunia petîta est certa; cum tertia parte sponsio facta est. Haec pecunia necesse est aut data aut cxpensa lata aut stipulata sit. Datam non esse Fannius confitetur, expensam latam non esse codices Fanni confirmant, stipulatam non esse taciturnitas testium concedit P. R. C, § 14.

(2) En ce sens Heimbach (V. Schmidt, op. cit., p. 11); Puchta ajoute aussi, pour appuyer l'hypothèse d'une stipulation, que cette stipulation était constatée dans les adversariaàe Fannius, et que Fannius, en les produisant, avait pour but de la prouver. Mais c'est une pure hypothèse. Rien ne l'autorise, dans les fragments du discours. Fannius produisait ses adversaria seulement pour établir le contrat litteris. Cette prétention était folle comme nous le verrons ; aussi Puchta et Heimbach ne pouvant croire à une demande basée sur une pareille cause ont supposé l'affirmation d'une stipulatio. Mais, avons-nous déjà dit, Fannius ne se bornait pas à invoquer le creditum^ il se basait également sur la société, et si sa prétention, basée sur le contrat litteris était téméraire, elle avait quelques chances de réussite basée sur la société ; il n'est point nécessaire, pour expliquer sa conduite, de recourir à l'hypothèse d'une stipulatio.

ment véritable donné par Fannius à sa demande, et on ne saurait en douter en présence de l'argumentation de Cicéron. Il glisse sur VadnuineratiOy il glisse sur la stipulation mais il s'applique à démontrer, avec un véritable luxe de développements, que Fannius ne peut invoquer le contrat litteris (!)•

B. De la société, — Fannius invoquait également la société qui avait existé entre lui et Roscius. On serait tenté de le nier. D'un côté en effet, Cicéron déclare que les 50,000 sesterces ne peuvent être dues qu'en vertu d'un adnumeratio, d'une expensilatio ou d'une stipnlatioy et après avoir écarté ces trois fondements, il déclare rigoureusement sa tâche finie. D'un autre, s'il s'étend sur la société et démontre que Roscius ne doit pas davantage comme associé, ce n'est, dit-il, qu'afin d'élever le prestige de son client, en en proclamant l'honorabilité; au point de vue juridique, sa démonstration est superflue.

Si Fannius ne pouvait alléguer une obligation née ex socie^ tate, il ne serait point vrai que la condictio fût une action abstraite; tout au moins, on devrait admettre qu'elle perd ce caractère, lorsqu'on y joint une sponsio tertiae partis, et que dans ce cas ses fondements se précisent ; ils se réduiraient implicitement aux trois sources de lu pecunia crédita (2). Mais

(1) Schmidt, op, cit., p. 11.

(2) On a effectivement prétendu qu'il fallait distinguer de la condictio certi une condictio certae pecuniae créditas. D'après Heimbach (Lehre vom créditant, p. 553,), ces deux condictiones différeraient aux points de vue suivants.

lo Au point de vue de la formule. La condictio certae pecuniae créditas dans sa formule n'a point de demonsiratio : elle a seulement une intentio et une condemnatio. Dans ces deux parties de la formule il s'agit d'une pecunia ceria d'après les idées romaines^ le demandeur allègue un droit à une pecunia certa et réclame une condamnation à une pecunict ceria. Enfin, cette condictio ne contiendrait point dans sa formule la causa, elle serait abstraite.

cela n'est point; l'adjonction d'une sponsio ter tiae partis^ circonstance tout accidentelle, ne saurait enlever à la condictio son caractère d'action abstraite et générale.

Cicéron, il est vrai, dit que les 50,000 sesterces ne pouvaient être réclamées qu'en vertu d'une adnumeratio, d'une expensi^ latio ou d'une stipulatio ; mais cette affirmation s'applique seulement à la réclamation d'une pecunia certa crédita^ donnant lieu à la sponsio tertiae partis.

Au contraire la formule de la condictio certi avait, dans certains cas tout au moins, une demonsiratio. Sa condemnatio portait sur une somme d'argent, mais son intentio tendait soit à une pecunia déterminée (et non pas certa d* après les idées romaines), soit à une alla certa res. Le demandeur du reste n'avait pas le droit d'évaluation et, si une certa res autre que de l'argent lui était due, il ne pouvait réclamer dans Vintentio une certa pecunia. Enfin cette condictio n'était pas nécessairement abstraite, puisqu'elle pouvait renfermer une demonstratio ;

2® Au point de vue de la procédure. Il y avait pour la condictio certae pecuniae creditae deux procédures : la procédure joer sponsionem et la procédure sans sponsio. La procédure per sponsionem nous est peu connue; elle devait consister en un procédé, analogue à celui employé pour les interdits. 11 y avait deux formules basées sur la sponsio et la restipulatio et elles étaient jointes à la formule principale sur la pecunia crédita. La procédure sans sponsio portait le nom de judicio uti oportet se defendere. Pour y remplacer la sponsio on se servait probablement d'un autre procédé imaginé comme poena temere litigantium. On employait donc la procédure per formulam petitoriam et le défendeur y joignait un judicium calumniae, ou bien un jusjurandum calumniae.

Dans la condictio certi il n'y avait point de sponsio poenalis. La procédure était celle du judicio uti oportet se defendere.

Heimbach signale encore une autre différence, moins importante, entre les deux condictiones, au point de vue de Vexceptio non numeratae pecuniae.

La distinction d'Heimbach aboutit, comme on le voit, à assimiler dans une certaine mesure la condictio certi et la condictio triticaria^ car toutes deux se trouvent avoir pour objet une alia certa res. La loi 1 pr., 13-3, s'élève contre cette assertion : « Qui certam pecuniam numeratam petit, illa actione utitur, Si certum petetur; qui autem alias res^ per triticariam actionem petet )). Elle donne pour objet à la condictio certi toute pecunia çerta

<c Cum tertia parte sponsio facta est; haec pecunia necesse est etc. ».

La demande de Fannius, eu efiet, était complexe, double, pour ainsi dire; il réclamait purement et simplement 50,000 sesterces, et, à ce point de vue, peu importait la cause allég'uée; il pouvait justifier sa réclamation de toute manière; d^un autre côté, il réclamait une peine, par le moyen de la sponsio tertiae partis; mais là, pour triompher, il ne lui suffisait point de prouver que 50,000 sesterces lui étaient dues, il lui fallait en outre prouver qu'il y avait pecunia crédita y c'est-k-dire que les 50,000 sesterces lui étaient dues en vertu d'une adnii^ meratiOy d'une expensilatioy ou d'une stipulatio. Les mots necesse est de Cicéron se rapportent aux fondements spéciaux de la pecunia crédita^ non aux fondements généraux de Faetioa.

Plus loin il examine la question de savoir si Roscius^e doit rien en vertu des règles de la société, mais sa démonstration dit-il, est inutile pour le gain de la cause et ne doit ser\'ir qu'à établir l'honorabilité de son client ; il feint de croire que Roscius n'est point attaqué comme associé, que l'action exercée ne l'incrimine point de ce chef (I). Mais c'est là un procédé

numérota et ne distingue point suivant que cette pecunia a été on non crédita. On rencontre, il est vrai, l'expression actio certae pecuniae cre^ ditaCy mais très rarement; elle signifie action dans laquelle on réclame une certa pecunia crédita, mais cela ne prouve nullement qu'elle soit distincte de la condictio certi et que celle-ci ne puisse avoir pour objet une pecunia certa crédita.

La théorie de Heimbach est intéressante , mais elle ne nous paraît pas exacte; les arguments, qu'on peut faire valoir contre elle, sont nombreux; ce n'est point ici le lieu de les présenter ; nous renvoyons sur ce point au § 14 de l'ouvrage de Baron sur les condictiones. La théorie de Heimbach y est refutée, ainsi qu'une autre théorie, de Voigt.

(1) Hic ego si finem faciam dicendi, satis fidei et diligentiae meae, satis causae et controversiae, satis formulae et sponsioni, satis etiam judici fecisse videar, cur secundum Roscium judicari debeat...

Quod et reus is est cui et pecunia levissima et existimatio sanctissima

d'avocat qui cherche à améliorer la situation de son client et à couvrir les vices de la cause ; en réalité Cicéron était obligé de défendre son client à l'égard de la société, comme a l'égard du contrat Htteris ; ce qui le prouve sans conteste c'est qu'il répond directement à plusieurs arguments de l'avocat adverse Saturius ; ainsi s'il affirme qu'un associé comme Roscius pouvait transiger pour sa part, c'est que Saturius avait soutenu qu'il ne peut transiger que pour la société. Cette conduite de Cicéron avait-elle pour but de tromper le juge ? Il n'y a point apparence; Pison était trop bon jurisconsulte pour ignorer que la condictio était une action abstraite, et juge trop attentif pour oublier les arguments de Saturius tirés de la société ; atteste-t-elle l'ignorance chez Cicéron des règles de la procédure ? Pas davantage, quoiqu'un jurisconsulte et un avocat fussent h Rome choses fort diflférentes. Cicéron, pour être soupçonné d'une pareille ignorance, a trop montré dans ses ouvrages sa science juridique. Ses paroles étaient inspirées par son système de défense ; elles avaient pour but de donner plus de prix à ses arguments, en les présentant comme superflus, dans une cause déjà gagnée, alors qu'ils étaient, en réalité, de toute nécessité (1).

fuit semper, et judex est is, quem nos non minus bene de nobis existimare quam secundum nos judicare velimus, et advocatio ea est, quam propter eximium splendorem ut judicem mutum vereri debeamus, perinde ac si in hanc formulam omnia judicia légitima, omnia arbitria honoraria, omnia officia domestica conclusa et comprehensa sint, perinde dicemus. Illa superior fuit oratio necessaria^ haec erit voluntaria, illa ad judicem, haec ad G. Pisonem, illa pro reo, haec pro Roscio, illa victoriae, haec bonae existimationis causa comparata. P. R. C, §§ 14, 15.

(1) Tout d'abord on ne saurait prétendre que Cicéron ignorât le droit. Ce que l'on sait de son instruction et de ses études s'élève contre une pareille hypothèse. Sa première enfance s'écoula dans l'opulent quartier des Carènes à côté de la demeure des Scaevola. De bonne heure, tout en suivant les leçons de Phèdre l'épicurien et de Philon l'académicien, il fut initié à la connaissance des lois par Scaevola l'augure et Scaevola le grand pontife. Plus tard il ne cessa point de cultiver leur amitié, et ce

Le contrat lîtteris et la société, tels étaient donc les deux

commerce ne peut s'expliquer que par un grancl unoar du droit. Il se trouTaît du reste ii bonne t^ole. Quint us Mucius Scaevola Taugure est l'auteur d'un traité xe^i &S(s)v et on lui doit la caution Mucienne. P. M. ScaeTola le grand p^mtife. derait surtout couTenir à Cicêron. On l'avait surnommé le plus éloquent des jurisconsultes et le plus savant des orateurs \Brui., XXXJX, n» 145i. Cité avec honneur au Digeste, il crÎTit un Traité en 18 livres sur le droit civil .Dt orai., I, 56, 240. BruUts, LXXXIX. 306 i. A l'école de Scaevula , Cicéron eut pour condisciple Rutilins Rufus dont le nom est célèbre dans les annales du droit romain. Pour oncle il avait le jurisconsulte Aculéon, ami de Crassus {De orai., I, 43, 191. — Brut., LXXVI, 264i. Pour rivaux et aussi pour amis il eut souvent les Hortensius . les Cotta , personnalités marquantes du barreau, et Servius Sulpicius contre qui il défendit Murena. et qui abandonna le barreau pour l'étude exclusive du droit; auteur d'uu ouvrage sur la dot (Aul.>Gel.. IV. 3. 2). Aussi n*est-on point étonné si on lit dans Aulu-Gelle que Cicéron avait songé à réunir en un seul corps les éléments épars du droit civil. Il aurait même composé un ouvrage institulé De jure ci%'ili in artem redigendo. Bien que Teuffel ait prétendu que cet ouvrage serait le VI« livre du De legibus, il devait être destiné à la pratique, si l'on en jug:e par son titre. Tout cela établit qu*à son titre d'avocat Cicéron avait mérité de joindre celui de jurisconsulte. Cicéron cependant, dira-t-on, n'aimait point le droit et avait pour lui un dédain bien méprisant, car dans le Pro Murena il le fait passer au second rang, après la rhétorique (Pro Murena, § 28.) — On en trouve au contraire un éloge dans les Philippiques et les paroles de Cicéron s'expliquent dans le Pro Murena. Il luttait contre Servius Sulpicius, une des gloires de la science du droit, et il était naturel de rabaisser le prestige de son adversaire. — On ne peut non plus prendre au sérieux cette afQrmation, qu'en trois jours on peut devenir jurisconsulte. Papon et Jean Lizac, fameux arrêtistes, ont pris la boutade au sérieux, se sont lourdement appliqués à la réfuter et on fait une apologie ejr professa des jurisconsultes. Leur naïveté aurait dû aussi défendre les philosophes, car Cicéron raille aussi les ridicules des philosophes stoïciens. Combien est plus sincère cet élog^ du droit dans le Pro Caecina. « Nam qui jus civile contemnendum 9 putat, is vinculo revellit non modo judiciorum sed etiam utilitatis » vitaeque communis. — Nihil esse in civitate tam dilig^nter quamjus » civile relinendum. — Quid enim est jus civile? Quod neque inflecti » gratia neque perfrugi potentia^ neque adulterari pecunia possit; quod 9 si non modo oppressum sed etiam desertum aut neglig^ntius ad serra-

fondements de la condictio exercée par Fannius (l). Pour les apprécier et examiner s'ils étaient susceptibles de faire triompher la demande, il importe de les étudier séparément.

§ 1®"^. De /'expensilatio invoquée par Fannius,

Date et montant de cette expensilatio. — Notions générales sur le contrat litteris. — Des livres des Romains. — Composition et fonction du codex accepti et expensi. — Obligations qui naissaient litteris» — Eléments et mécanisme du contrat litteris. — Inscriptions produites par Fannius. — Valeur des inscriptions portées sur les adversaria du demandeur et sur les codices d'un étranger.

\J expensilatio qu'invoquait Fannius avait eu lieu trois ans auparavant ; elle avait été, selon toute apparence, la suite de la

» tum erit nihil ut quod quisquam sese habere certum, aut a pâtre » accepturum, aut relicturum liberis arbitretur ». Dans le De oratore, le sage Crassus s'écrie ^(I, 43) en parlant du droit : « Ex his enim et » dignitatem » et il ajoute {I, 44) exaltant la loi des XII Tables : « Fre- » mant omnes licet! Dicam quod sentio : bibliothecas mehercule » omnium philosophorum unus mihi videtur XII Tabularum libellus, » si quis fontes et capita viderit, et auctoritatis pondère et utilitatis » ubertate superare ». Tout ce passage est admirable d'élan, est animé d'un amour ardent du droit. Qu'importe après cela une boutade d'orateur ou quelques attaques railleuses contre de vieilles formes ridicules ?

Accuser Cicéron de mauvaise foi est moins hasardé, mais il nous parait plus conforme à son caractère de voir dans ces paroles du Pro Roscio une exagération d'avocat qu'une tentative de tromper le juge sur un point de droit fort connu.

(1) Ce point très important des fondements de la demande fait l'objet des plus vives controverses. Ainsi Unterholzner prétend que Fannius aurait voulu prouver son droit par la Utterarum ohligatio au moyen de ses codices.

Mûnchen est du même avis ; Puchta prétend qu'Unterholzner a été dupe des artifices de barreau de Cicéron et qu'en réalité le triomphe de Fannius se réduirait à prouver la stipulation.

D'après le bref commentaire ds Ileimbach^ Fannius aurait invoqué à la fois la Utterarum obligatio et la stipulation.

Klotz est très obscur mais semble adopter l'opinion de Heimbach. Dr. rom. Garr. 10

transaction proposée par Pison ; cette transaction acceptée, Fannius avait promis par stipulation de donner a Roscius la moitié de ce que lui paierait Flavius ; Roscius avait bien reconnu devoir 100,000 sesterces, mais seulement par simple pacte; Fannius reconnut sans doute après coup qu'on lui avait tendu un piège, qu'il n'avait pas d'action contre son associé, puisqu'un simple pacte n'engendre point d'action ; pour lier juridiquement, h son tour, Roscius, il s'avisa de porter la dette de celui-ci sur ses livres, non point sur ses codicesy mais sur ses adversaria ou brouillons. De cette façon, il l'espérait du moins, les deux situations devaient être égales, et, si lui, Fannius, était tenu ex stipulatUj Roscius serait tenu, à son tour, ex litteris.

Le peu de netteté des paroles de Cicéron sur cette matière ne donne a cette supposition que la valeur d'une hypothèse ; mais, on peut du moins affirmer que l'inscription portée par Fannius sur ses livres fut antérieure au paiement de 50,000 sesterces que Roscius lui fit en exécution de la transaction. Cette inscription, en effet, constatait une dette de 100,000 sesterces, et elle aurait seulement porté sur les 50,000 de solde, si elle avait été postérieure à ce paiement.

Pour apprécier la valeur des allégations de Fannius, il est indispensable de dire un mot du contrat litteris. On sait que cette institution originale est pour nous enveloppée d'une obscurité que tous les effets des romanistes ne parviennent point à dissiper. Les récents travaux de Voigt lui-même ne nous y font voir guère plus clair; et il convient toujours de répéter la parole de désespérance de Danz : « En cette matière, si Ton » trouve des raisons, ce sont plutôt des raisons de douter, que » des raisons d'affirmer ».

Le contrat litteris est un contrat dans lequel l'obligation naît ex litteris. Les litterae, dans ce contrat, jouaient un rôle analogue à celui des çerba dans la stipulation. En réalité, elles ne constituaient pas l'obligation, mais lui donnaient la forme juri-

dique, solennelle, requise par la rigueur du droit romain ; sans cette forme, l'obligation réduite a ses éléments naturels, n*avait pas d'existence légale; elle était sans sanction. Il faut donc se garder de considérer les litterae ou les verba de la stipulation comme des modes générateurs d'obligation ; l'obligation existe sans eux, a l'état de simple pacte ; les litterae et les verba se bornent a la révéler, à lui donner sa force, son apparence juridique, sans laquelle le droit ne la reconnaîtrait point; ce sont des formes révélatrices.

En quoi consistent les formes litteris, que faut-il entendre par litterae?

Les litterae étaient une formalité ayant pour but de créer ou d'éteindre certaines obligations au moyen d'une inscription sur un livre spécial que tenaient les Romains et que l'on appelait le Codex accepti et expensi.

Les Romains tenaient plusieurs livres (1) et l'on peut dire que les erreurs commises parles commentateurs sur le contrat litteris proviennent, pour la plupart, d'une confusion regrettable entre ces divers livres ; il importe donc de les bien distinguer.

Ces livres étaient de deux sortes, il y avait les livres domestiques tenus de sa propre initiative par \e paterfamilias et les

(1) Tous ces livres de la vie romaine furent à l'origine de simples tablettes de cire. Tite-Live, I, 24, 7.— Gaius, II, § 104; Ulp., XX, 9, 1. 1, § 2, 48-10. — Piaule, Curculio, III, 39. — Cic, In Verrem. II, 1, 36, 92. La réunion de ces tablettes, comme du reste un assemblage de planchettes ordinaires, s'appelait « Caudex» : c'est l'origine des codices (Varron. Non, 535, 15. Senec, , de brevii. vit. , XIII, 4) . Plus tard s'introduisit l'usage du papyrus ; au temps de l'empire on fabriquait du parchemin. Les feuilles du codex portèrent dès lors les noms de chartae, (1. 31, § 1, 34-3 et de membranaCt 1. 10, § 2, 2-13. — Gaius, ad edict, prov.). Du reste, l'usage des tablettes de cire subsista longtemps, comme on le voit par les découvertes de Pompéi et divers textes. Corp. I, L. III, pp. 921 et suiv,, 1. 52 pr., 32, § 1 note 54; 1. 1 pr., 37-11; 1. 1, § 4, 48-10; 1. 19,37-4, Inst., II, 10, § 12. — Paul, Sentent., Rec. IV, 7, 6.

livres commerciaux dont Tiisage fut emprunté aux argentarii.

Les premiers étaient :

1** Le liheUus familiae ^ on l'appelait aussi liher patrimonil (1).

2® Le kalendarium ou liher kalendarii (2).

(1) Le libellas familiae fut rendu nécessaire par la réforme du tributum opérée en 486. Cette réforme avait soumis au tributum, à côté des fonds, le mobilier. Il fallait faire, sur ce point, une déclaration au cens, d'après certaines catégories; on fut naturellement porté à tenir des livres où Ton mentionnait les diverses parties du patrimoine, distribuées et détaillées suivant ces catégories, par exemple les praedia, instrumentum rusticum, supellex, auruiHy ar'gentum factum, mandas muliebris, vestis^ etc. Ce livre fut appelé liber patrimonii (1. 99 pr., 32-1) ; il constatait en définitive l'état et le nombre des biens (Varron R, 7?.. I, 22, 6. 1. 3, § 5, 33-10; 1. 99 pr.,32-1. Voyez Voigt, Ueber die Bank., p. 18. — Padeletti, Arck., giurid., IV, p. 611.

(2) Le kalendarii liber (Sen., ep. LXXXVII, 7) ou livre de l'échéance, plus souvent appelé kalendarium (Sen., ep. XLIV, 18, de benef., I, 2, 3, VII, 10, 3, 1. 64, 32-1; 1. 41, 12-1; 1. 58, 15-1; 1. 27, § 3, 33-7) était le livre du prêt à intérêts. Il relatait spécialement les capitaux prêtés à intérêts, les foenora stipulés, comme les arcaria nomina avec leurs dates d'échéance, leurs taux d'intérêts, ou le remboursement des capitaux et les réceptions d'intérêts (1. 40, § 4, 40-7; 1. 23 pr., 33-8). Voyez sur le kalendarium: Brissonius, de signif. verb. à ce motWalter; Geschdes R. /?., 609; llecUt die kalendarienbiicher (Heidelberg, 1868) et Padeletti, Archiv, giurid^ IV, p. 611. Son nom venait de ce que les intérêts dont il constatait le remboursement et la stipulation étaient, suivant l'usage romain, payés le premier du mois. Son usage n'était pas seulement privé. On le trouve employé pour les deniers publics qui étaient placés à intérêts. Ces intérêts étaient recouvrés par un curator kalendarii nommé spécialement par l'empereur; l'hypothèse d'un collegium kalendariorium est fausse et repose sur la lecture erronnée d'une inscription. Le kalendarium, n'était pas un simple journal; c'était, dit Africain, une ratio (1. 64, 32) c'est-àdire un livre de compte, on y comprenait, d'un côté l'administration du kalendarium, de l'autre, l'administration générale du patrimoine. La ra//o kalendarii est donc le compte-courant du kalendarium considéré comme personne fictive, avec le patrimoine général. Brissonius définit le kalendarium: «Librum foenebris pecuniae creditae, seu codicem, in quem » nomina debitorum referuntur. Calendarum nomine ejus modo libro-

Les seconds étaient :

1® Les adversaria ou simples brouillons (1).

2® Le codex ou tabula rationum (2).

3° Le codex accepti et expensi.

Chacun avait une fonction différente, notamment le codex accepti et expensi qu'on serait tenté facilement de confondre avec le codex rationum.

Les adçersaria, le libellus familiae, le kalendarium, le codex rationum, ne sont point des institutions originales, et propres à la vie romaine; on les retrouve dans la vie contemporaine; ce sont les livres des commerçants ou même les simples papiers domestiques ; ils pouvaient être affectés a des usages spéciaux, mais ils avaient pour caractère commun de se borner à constater des actes ; leur but était de perpétuer le souvenir de certains faits ou d'établir la situation financière de la famille.

Le codex accepti et expensi, au contraire, était d'un usage exclusivement romain ; cette institution ne se retrouve point ailleurs que dans la vie antique. Son rôle n'était point de constater divers actes, de contenir les mentions les plus étrangères les unes aux autres, comme les livres qui précèdent; son rôle exclusif était de former ou d' éteindre une obligation. Il

» rum paginis praeposito, quae deinde nomina fecîssent adscribere sole- » bant ». La notion exacte du kalendarium ne semble pas encore avoir été élucidée, et l'on discute encore sur les mentions qu'elle renfermait. V. Voigt, Uber die Bank.^ p. 19, note 7 et Hecht, op. cit., p. 7.

(1) Les adversaria sur lesquels Cicéron s'étend très longuement dans les §§ 5-8 du Pro Roscio étaient le livre journalier du paterfamiliaSf celui où il inscrivait les opérations au fur et à mesure de leur accomplissement. Les diverses mentions qu'il relatait étaient destinées à être plus tard reportées avec soin sur le codex rationum. On les appelait aussi ephemeris {Cic, Pr. Quinct., §57; Ovid., Am., XII, 25; Prop., IV, 23, 19; Corn. Nep., Att., XIII, 6, etc.).

(2) Cic, In Verr., II, § 60, Pr. Coel., § 17; Pr. Font., §§ 5, 12; 1. 6, § 7, 40-7; 1. 13, §2, 40-4.

mentionnait des créances et des dettes, et cela non point pour les fixer, en servir de preuve éventuelle, mais pour les créer ou les éteindre (1).

Une comparaison entre ce codex et le codex rationum rendra pins sensible la différence.

Le codex rationum était un livre de recettes et de dépenses. Il constatait Tétat sommaire des affaires familiales. Il comprenait deux séries de pJges que l'on appelait joag^mûre acceptiy paginae expensi. Le pagina accepti renfermait toutes les recettes ; elle constatait l'actif; la pagina depensi renfermait toutes les dépenses ; elle établissait le passif. Grâce à ces deux paginae on établissait facilement le rapport de l'actif et du passif, en faisant la balance (2).

Le codex accepti et expensi comprenait aussi deux parties. Il y avait des tabulae accepti et des tabalae expensi (3). Cette

(1) Nous disons créer une obligation, sous le bénéfice de robservation qui précède, c'cst-a-dire créer civilement, revêtir de la forme légale et obligeante des allégations simplement naturelles, ou bien substituer à une obligation civile une nouvelle obligation civile.

(2) Pline, //. A"., VII, 22.— Cic, Top., III, 16.— Pro Cluent., § 83, 1. 10. 33-10 ; 1. 31, § 1. 34-3; 1. 91, §§ 3, 4, 6, (32). — Cic, Pro Fonteio, § 3. — Plaut., Curcul IV; 2. 36.— Sen., de benef., IV, 32, 1. 47, § l, 2-14; 1. 34. 3-5. — Le codex rationum était fait d'après les notes portées sur les adversaria (Cic. Pro Cluent,y §82; In Verr., II, §§ 23, 60; Pr. Font., §§ 3, 4 ; de or., II, 23, 97 ; de or., II, 69, 280; Pr. Rose, § 4, etc.).

Il y avait diverses espèces de codex rationum : !• le codex rationum domcsticarum; 2" le codex rationum mensae aut argentariae; 3o le codex rationum pecoris ; 4o le codex rationum oleariarum ; 5o le codex rationum frumcntariarum ; 6o le codex rationum vinariarum, etc. Un seul codex eût étéinsuffisantpourun patrimoine important. V.Voigt, Uber die BemA., pp. 23, 29.

(3) Plaut, Truc, I, 1, 52 : in argentariis — habere — pro tabulis — ubî arra prescribanlur usuraria, accepta dico, expensa ne qui ceoseat — Cic, In Verr. II, § 186; Pr. Roscio, § 2, tabulae accepti et expensi, etc.

— loi —

ressemblance a égaré les interprètes (1). Mais la tabula accepti du codex accepti et expensi ne correspond nullement à \di pagina accepti du codex rationum, ni la tabula expensi à la pagina depensi; les tabulae différaient des paginae par leur composition et par leur but.

Par leur composition, car elles ne renferment point comme les paginae du codex rationum toutes sortes de créances ou de dettes. La tabula accepti est consacrée aux créances et seulement à certaines créances ; elle comprend, en principe, seulement celles qui sont susceptibles d'être formées ou d'être éteintes litteris et l'inscription qu'elle renferme a justement pour but de les créer ou de les éteindre. Ainsi, le père de famille a stipulé 100 sesterces; cette créance est née ex stipu^ latu; elle ne sera point portée pour sa formation sur la tabula accepti; étant née ex stipulatu il n'est point nécessaire qu'elle naisse ex litteris. Au contraire cette créance pourra très bien être portée sur le codex rationum, car ce codex n*a pas pour but de créer ou d'éteindre les obligations, mais de les constater, pour les prouver au besoin. — La tabula expensi joue le même rôle que la tabula accepti ; seulement elle est affectée aux dettes. Le père de famille qui veut se lier litteris porte la dette qu'il a contractée sur la tabula expensi avec la formule ordinaire pour la formation d'une dette. Il l'y mentionne également, pour l'éteindre, avec une formule spéciale.

Par leur but, car le codex accepti et expensi est, non un livre de compte comme le codex rationum^ mais un livre spécial, consacré à certaines obligations, ayanf pour but de les créer, de les nover, ou de les éteindre et de réaliser un mode particulier d'obligation appelé par les modernes contrat litteris (2).

(1) Ainsi M. Gide affirme que le codex accepti et expensi était un livre de caisse et que les Romains n'en tenaient point d'autres

(2) Gains, III, §§ 89, 119, 128,131,134, Inst. 111,21; Théoph., Par., III,

Pour éclaircir cette définition, il importe de nous demander quelles obligations créait ou éteignait ce codex, et au moyen de quelles formalités, cela avait lieu.

Le mode litteris ne s'appliquait qu'à des obligations ayant pour objet soit de l'argent, soit une chose fongible autre que de l'argent. On a prétendu qu'il se restreignait aux créances pécuniaires; en ce sens, on allègue que dans un passage où Gaius compare le contrat litteris au mutuum, il ne le compare pas à un mutuum quelconque, mais seulement à un mutuum formé par une numeratio pecuniae; on ajoute que parmi les exemples cités par Gaius on trouve les créances d'un vendeur ou d'un bailleur, créances ayant pour objet une somme d'argent mais non celles d'un acheteur ou d'im preneur qui sont des choses autres que de l'argent. Cette opinion ne nous paraît pas exacte ; l'usage du codex a été emprunté par les patresfamiliae aux argentarii ; or le codex des argentarii relatait des choses fongibles autres que de l'argent ; cela résulte des §§ 66 et suivants (com. IV) de Gaius. Gaius nous y apprend que le banquier, avant de poursuivre son client, doit établir au moyen de son codex la balance, sous peine de plus petitio^ de ce qu'il doit et de ce qui lui est dû, et réclamer le reliquat. Or parmi ces créances et ces dettes Gaius cite des obligations ayant pour objet ofeum, triticum^ de l'huile, du froment, toutes choses fongibles mais autres que de l'argent (1).

13-2. Cette idée que le codex accepti et expensi n'est pas un livre de compte, ressort du restç d'un texte des Verrines, cité par Salpius (Novation und délégation, Berl., 1864 in-vol., pp. 81 et suiv.) et par Voigt (Ueber die Bank., p. 38). Par exception le codex accepti a un peu joué le rôle de livre de compte par les arcaria nomina comme nous le verrons. Mais alors il perd son caractère original. Du reste malgré son importance, les Romains n'iiésitaicnt point à confier la tenue de ce codex à un esclave dispensator comme celle du kalendarium ou du codex rationum. Voigt. Utber die Bank., p. 39 et § 2, not. 84, 85, 86.

(1) Voigt, Ueber die Bank,j p. 37. L'auteur allemand, s'appuyant sur

Si Ton passe maintenant aux obligations que les Htterae validèrent, on trouve que leur application varia d'étendue suivant les époques.

Dans les premiers temps de Rome les contrats n'étant valides que s'ils étaient revêtus d'une forme solennelle, on peut considérer le mode litteris comme étant avec le mode ^>erbis ou stipulation, d'une application générale à tous les contrats. Quant aux obligations nées de délits ou de quasi-délits, elles étaient reconnues par le droit, sans forme spéciale. Ces deux modes du reste ne faisaient point un double emploi; si la stipulation était applicable pour les obligations de choses non fongibles, à l'excliision du contrat litteris^ celui-ci remplaçait la stipulation dans les obligations inter absentes oh elle était d'une application impossible.

Plus tard, vers le milieu de la République, on admit la validité de certains contrats dépourvus de la forme solennelle. On sanctionna des contrats réels, comme le mutuu/n, le dépôt, le gage, et quatre contrats consensuels, la vente, le louage, le mandat, la société (1). L'utilité des litterae fut donc de beaucoup diminuée; l'usage en subsista cependant, car elles gardèrent, avec la stipulation du reste, leur caractère indispensable pour certaines obligations; pour d'autres elles étaient

un passage de Théophile, admet même que hi receptio argentaril et Vacceptilatio correspondante s'étendaient aussi aux choses non fongibles. H 8à receptitia b ti Bt^ttots si'/j, to £7ro'^£'.Xo|X£vov, ziit x\v7|T0v sÏts axivTjTOv avTtcpa)V7|(rxvTo; TpxTus^tTOu, x'.v£i(70ai ôùvxTai. flavrà yào sv £auT7i £7ri8£/£Tat TOC £7roîp£iXo|/.£va. Comp. Justin., Cod., 2, § 1, 4-18.

(1) Ainsi, d'après Voigt, la mutai datio aurait été élevée au rang de contrat de 525 à 554, le dépôt aussitôt après (v. Voigt, Das jus natuvale^ aequum et bonunij et jus gentium der Rônier. Leipzig, 1856-1875, 4 vol., t. IV, 611 et suiv., II, p. 541, III, note 478). La vente ou emtio s'enditio aurait été sanctionnée vers la même époque que la mutui datio, entre 525 et 550, et après elle les trois autres contrats consensuels (\o\gt, jus natur., t. IV, pp. 539 et suiv., pp. 603 et suiv., et Ueber die Bank., pp. 31 et 32j.

simplement utiles; pour d'autres, enfin, elles ne produisaient aucun effet ; iiinsi :

Avec la stipulation, elles s'appliquèrent exclusivement comme par le passé aux pactes d'intérêts ajoutés au m////////w(l),et, d'une façon générale, aux nnda pactn et à toutes ces conventions qui jouèrent un si grand rôle au ii° et au m® siècles sous le nom de contrats innommés [2). A leur égard les litterae jouaient un rôle générateur (3).

Pour les contrats consensuels sanctionnés elles n'étaient plus indispensables; cependant elles n'étaient point sans effet. ' Grâce à elles, l'obligation inscrite sur le codex se transformait; elle prenait la nature d'une obligation née à raison à\\ne pecu^ nia crédita et son action devenait stricti juris. Ainsi à une action ex emto, par exemple, action de bonne foi, on substituait une condictio certae pecuniae, action de droit strict; de

(1) V. Pl.iute, Cure, I, 1, 52, et Voigt, ytts nai., t. IV, 2, 176. Par suite ces intérêts pouvaient être réclamés par la condictio.

(2) Cic, ad Att., IV, 18, 2. « Pactionem recitavit, quam ipse et suus competitor Domitius cum consulibus fecissent, ut ambo H S, quadragena consulibus darent, si essent ipsi consules facti. — Haec pactio non verbis, sed nominibus et prescriptionibus inultorum tabulis cum esse facta diceretur ».

(3) Voigt, Ueber die Bank. ^ pp. 33 et 34. Voigt cite encore la donation et un texte de Valère-Maxime : « C. Visellius Varro, gravi morbo correptus, trecenta millia nunimum ab Otacilia Laterensis, cum qua commercium libidinis habuerat, expensa ferri sibi passus est eo consilio, ut, si decesisset, ab heredibus eam summam peteret quam legati genus esse voluit, libidinosam liberalitatem debiti nomine colorando. Evasit deinde ex illa terapestate adversus vota Otaciliae. Quae offensa^ quod spem praedae suae morte non maturasset, ex arnica obsequenti subito destrictam feneratricem agere coepit nummos petendo, quos ut fronte inverecunda, ita inani stipulatione captaverat, etc. » Stipulatio est mis ici pour promissio (voy. par ex. Cic, ad famil., XIII, 17, 3; Philol.y V, 18, 51). Il est peu probable qu'il s'agisse d'une stipulatio venant après une expensilatio. Elle eût été inutile. Voy. sur ce point Pagenstecher, op. infrà cit., § 4, pp. 57 et suiv.

plus on se réservait la sponsio poenalis tertiae partis ; à leur égard les litterae jouaient un rôle novatoire,

A l'égard des contrats réels ayant pour objet des choses fongibles, c'est-à-dire du mutuuin et du dépôt irrégulier, l'inscription de l'obligation sur le codex ne produisait, pour le premier, aucun effet nouveau ; elle n'ajoutait ni au contrat le caractère de pecunia creditay ni a l'action le caractère stricti juris; quant au dépôt irrégulier, bien que muni seulement d'une action de bonne foi, on ne jugea pas nécessaire de le munir d'une action de droit strict par l'inscription sur le codex, sans doute parce que cela présentait peu d'avantages ; quoi qu'il en soit, on conserva l'inscription de ces deux contrats sur le codex, mais sans effet novatoire et une terminologie différente lui fut appliquée. Les créances véritablement créées pour la première fois, ou simplement novées par l'inscription, furent appelées nomina transcriptitia ; les créances résultant des contrats réels et ne subissant aucune altération par leur inscription sur le codex furent appelées nomina ar caria (1) ; « leur égard tes litterae se bornaient à jouer un rôle probatoire (2).

(1) C'est-à-dire « compte de caisse ». Gaius, III, §§ 131, 132, I. 26, 13- 5. « Ex arca tua muiua acceperat ». Voyez Heimbach, creditum, pp. 370, et suiv. "L'arca ëtait la caisse : elle était placée à la porte du tablinum (Marquardt,Kômiscbe Privataltertbiimer. Leipzig, 1864, 2 vol., t. I,p. 245). Le codex était probablement placé dans le tablinum (Bekker, Gallus^ t. II, p. 216, 3« éd.).

(2) P. R. C, § 13; Gaius, III, § 131. « Alia causa est eorum nominum » quae arcaria vocantur : in bis enim rei, non litterarumobligatioconsistit; » quippe non aliter valent, quam si numerata sit pecunia ; uumeratio autem ï> pecuniae re facit obligationem : qua de causa recte dicimus, arcaria » nomina nullamfacere obligationem^ sed obligationis factae testimonium » praebere ». V. aussi Aul.-Gel., XIV, 2, 4, 7. Ce point a été méconnu par Keller, Inst , p. 109 et lui a fait commettre des erreurs. La novation était ici inadmissible. La condictio certae pecuniae née du contrat litteris était de même nature que la con^{c//o/riï<car<a du mutuum ou du dépôt irrégulier. Quant aux intérêts^ il était utile de les porter sur le codex, mais alors

— io6 —

Ajoutons enfin que le codex n'était en usage que dans la classe des personnes ayant un patrimoine assez considérable. Aussi, dans le fait, le contrat litteris n'appartenait point aux prolétaires qui n'avaient pas pouvoir de s'en servir comme des autres formes d'obligation. Voyez Voigt, Ueher die Bank., p. 58.

Tel était le codex, organe essentiel du contrat litteris. Son but dans la vie civile était, sauf l'exception relative aux noniina arcaria, de vêtir de la forme solennelle légale, d'éteindre ou de nover solennellement certaines obligations ; à l'égard des banquiers, il jouait un rôle tout spécial, il servait à former un contrat qui leur était propre et qu'on appelait le receptum argentarii (1). Laissant de côté cette application spéciale du codex, on peut, en analysant le contrat litteris, reconnaître en lui trois conditions pour sa formation (2) :

c'était un simple pacte que Ton validait et non Mïiinutuum que Ton novait; le mutuum ne pouvait donner naissance qu'à une obligation ayant pour objet une somme égale à la somme reçue en prêt (1. 11, § 1, 12-1).

(1) Sur cette institution, voy. C. H. Zentmer, De Recepto argentar,, Bcrl., 1849. On l'appelle aussi receptio, sans que cette terminologie puisse être appelée romaine. Dans la nov. IV, 3, 1, Justinien l'appelle àpyiipTupatTiXTr] àvTi(pa)V7|7i;, Théophile àvTicpa)V7|<Tt; (Par.^ IV, 6,8). C'était un contrat par lequel \ argentarius ji^vQnîxni à sa charge la dette d'un client, promettait de payer à jour fixe au créancier. Quoique cette receptio supposât l'usage du codex, c'était une institution de droit tout à fait spéciale et distincte du contrat litteris^ il était soumis à des règles différentes. Ainsi d'après Voigt, il s'appliquait à des obligations portées ou non portées sur le codex et n'exigeait point le jussus du débiteur pour l'inscription sur le codex (Voigt, Ueber die Bank,, p. 37, § 2, note 77).

(2) Bibliographie du contrat litteris. — Van Schlecht, de lit. oblig , Lugd. Batav., 1685. — J. Guil. Goebel, de orig. et progressu litt. oblig., Ilelmst, 1723.— N.-H. Gundling, Gundlingiana, Halle, 1737. — J. Wybo, de litt. oblig,, Lugd. Batav., 1728. — W, a Stryen, de litt. oblig., Lugd. Batav., 1736. — J. Nebbens, de litt. obi., Traj. ad Rhen., 1737. — G.-L. Mencken, de vera indole litt. oblig., licips., 1719. — II. Wesseling, de antiqua noininuin obligat., Traj. ad Khen., 1750. — G. -S. Madihn, devera

1^ L'existence d'une oblisration ;

2° Un /usstis du débiteur ;

3® Une inscription solennelle sur le codex.

L'existence d'une obligation était indispensable pour la formation du contvùt litteris ; les litterae n'étaient point un contrat, mais une forme juridique, comme la stipulation. Elles ne pouvaient donner une force légale a ce qui n'existait point ; l'inscription sur le codex devait donc avoir lieu à la suite d'une obligation. Cette obligation pouvait être civile, et alors les litterae jouaient soit un rôle novatoire comme pour la vente, soit le rôle d'une délégation, comme dans la transcrlptlo a persona in personam dont nous parlerons plus loin, soit enfin un rôle probatoire, comme pour la vente, le mutuum et le dépôt irrégulier. Elle pouvait aussi être naturelle et dans ce cas les litteris lui donnaient une valeur dont elle était dépourvue; il est évident, du reste, que le simple consentement des deux parties îi l'inscription constituait une cause suffisante pour créer cette obligation préalable.

L'inscription sur le codex s'opérait d'un commun accord. Ainsi le créancier ne pouvait porter sa créance sur le codex

mdole litt. oblig., Lugd. Bat., 1767. J. Vanselow, de litt. obi., Lips.,

1872. — N. H. Maasen, de contractus litteralis natura, Altorf, 1783. — A.-Z. Hanlo, de nom. oblig., Amstelod, 1825. — Cropp., Ueber die litt, oblig. etc., Hambourg, 1827. — A. Wunderlich, de antiqua litt. oblig., Gôtting, 1832. — Ortolan, du contrat formé par V écriture chez les Romains, rev. de lég. et de jurisp., 1881, t. XIV, pp. 55 et suiv. — H. Schùler, die litt, oblig. des àlteren Rom. Redits, Bresl., 1842. — Savigny, Vermisch, Schriften, 1850, t. I, pp. 205 et suiv. — Pagenstecher, de litt. oblig., Heidelb., 1851. — Hepp, thèse de Strasbourg. 1864, pp. 144-180. — Buonamici, Suite litt. oblig, in dirit. Rom., Archiv. giurid., 1868, t. XVI, pp. 1 et suiv. — Gide, Observations sur le contrat litteris, Rev. de lég.',

1873, pp. 121 et suiv. — Begouen, des oblig. littérales, Havre, 1881. — Cauchetier, Des obligations litt. en dr. romain, Montdid., 1883. — C. Facelli, VExcep. non numer. pec, Torino, 1886. — Voîgt, Ueber die Bank., § 4, pp. 53 et suiv.

accepti et expensi qu'en vertu du jussus du débiteur (l). Du reste ce jussus pouvait être donné par lettre, par l'ofiSce d'un tiers; il n'était point nécessaire qu'il fût donné de vive voix. Aussi le contrat litteris présentait sur la stipulation cet avantage qu'il était possible entre absents (2).

Le jussus n'était soumis à aucune forme solennelle ; il était en dehors des solennités proprement dites du contrat litteris; par suite, il devait, suivant les circonstances, faire l'objet d'une preuve directe. Voigt relève même, dans cette circonstance, un caractère original du contrat litteris^ vis-a-vis des anciens contrats ; dans ceux-ci tous leurs éléments se trouvaient réunis dans la même solennité et soumis au même ensemble de preuves (3).

Les inscriptions sur le codex étaient sans doute très variées ; elles correspondaient, dans leur diversité, aux divers cas d'application du contrat litteris, mais elles devaient réunir certaines conditions communes. Ainsi les formules devaient être brièvement conçues (4). Elles exprimaient les noms des parties en

(1) La nécessité du jussus résulte de plusieurs textes. Ainsi, Cic, Pro Rose, § 2 : « Scripsisset ille, si non jussu hujus expensum tulisset ? Non scripsisset hic, quod sibi expensum ferri jussisset »; Yalère Maxime, YIII, 2, 2 : « Ëxpensa fieri sibi passus est ».

D'après Théophile, le consentement du débiteur à V expensilatio aurait lieu en quelques mots; le créancier adresserait au débiteur, à ce sujet, une demande non solennelle : a C. aureos, quos mihi ex causa locationis debes, expensos tibi tuli ? » Puis (ce que Théophile, il est vrai, oublie de dire) aurait eu lieu l'inscription et enfin le débiteur aurait présenté audit créancier un solemne eyypacpi^ en ces termes : expensos mihi tulisti. Mais il est reconnu que Théophile connaissait fort mal le contrat litteris-, et nulle trace ne nous a été laissée des particularités qu'il indique (Théoph., Par., III, 21).

(2) Gaius, III, § 138, absenti expensum ferri potest.

(3) Voigt, XII Tafeln, Leipzig, 1883, 2 vol., t. I, p. 176.

(4) Cic, ad fam,, IX, 10, § 11. Profert duobus versiculis expensum Niciae.

y ajoutant le plus souvent le nom de leur père (1) pour éviter des incertitudes sur leur individualité et des confusions, et si la créance était à terme on exprimait le terme (2). Dans tous les cas les inscriptions étaient datées (3).

Des expressions techniques désignaient les inscriptions considérées sous leurs divers aspects, tantôt au point de vue de la personne, créancier ou débiteur, qui les opérait, tantôt au point de vue de Teffet juridique à obtenir. D'une manière générale on distinguait Y expensum et Y acceptum : Vexpenswn ou sortie, génératrice d'obligation, du numéraire, et V acceptum ou rentrée extinctive d'obligation. Lorsque le mutuum eut été muni d'une action spéciale et ne fut plus porté que pour la forme sur le codex, Vexpensum véritable, c'est-à-dire celui produisant une obligation litteris^ se trouva fictif, tandis que Vexpensum correspondant au mutuum et ne constituant pas un mode d'obligation litterisy se trouva seul, par une sorte de bizarrerie, exprimer une réalité (4).

On distinguait Vexpensum latum et Vexpensum relatum, V acceptum latum et V acceptum relatum; pour cela on regardait la personne qui provoquait V inscription elle seule était censée ferre, et pouvait mettre sur son codex fero; l'autre était censée referre. Aussi pour la formation des obligations Vexpen^ sum ferre appartenait au créancier dont l'acte provoquait cette

(1) Cic, in Verr., II, § 187. Erant acceptae pecuniae C. Verruccio. (2)Cic., adfam,, VII, 23, 1.

(3) Cic, in Verr., Il, 76, 188.

(4) La forme de V expensilatio s'appuyant sur l'idée de numération quoique fictive, excluait la possibilité d'un terme ou d'une condition. Une numération est faite ou n'est pas faite ; l'apposition de ces modalités aurait vicié la mention tout entière. Voy. Frag. Vatic, § 329. Suh conditione non recte acceptum vel expensum fertur, Voy. aussi 1. 77, 50-17 ; Voigt, XII Tafeln, § 17.

formation et V expensum refene au débiteur; à Tinverse, pour Textinction, comme c'est le paiement du débiteur qui entraîne la libération, Vacceptum ferre lui était réservé et acceptum re/èrre désignait la mention faite par le créancier (1).

Ajoutons, comme particularité, que le créancier était caractérisé dans la mention sur le codex par les lettres a f qui précédaient son nom (2).

Tout ce qui, dans le compte litleris, était relatif aux créances, était porté sur la tabula accepti, et, tout ce qui regardait la dette, sur la tabula expensi. De cette manière, sur la même tabula se trouvaient les actes relatifs à la même obligation, actes de formation, d'extinction partielle ou d'extinction définitive, et ainsi Ton pouvait en quelque sorte suivre toutes les phases d'une obligation. De là cette bizarrerie, choquante au premier aspect, que la tabula accepti contenait des expensa latae et des accepta relata^ tandis que la tabula expensi renfermait des expensa relata et des accepta lata. Le nom de ces tabula semblerait au contraire indiquer que la première était réservée aux accepta lata chez le débiteur, relata chez le créancier, la seconde aux expensa lata chez le créancier, relata chez le débiteur.

Il y avait du reste diverses espèces à! expensum, et autant de formules correspondantes.

a). \J expensilatio véritable; seule elle créait pour la première fois l'obligation et la créait litterisy elle ne se bornait point à produire un effet novatoire. Elle s'appliquait aux obligations plus haut déterminées.

b). La transcriptio a re in personam ; elle avait effet novatoire et s'appliquait aux obligations déjà sanctionnées ; elle

(1) Cic, Pr. Caecina, § 17; //i Verr., I, §§ 92, 93; II, §§ 70, etc., et le» textes cités par Voigt, Ueber die Bank., § 3, note 7.

(2) Cic, Or. XLVII, § 158.

changeait leur nature et les munissait d'une action de droit strict, aux lieu et place de leur ancienne action de bonne foi (1).

c). La transcriptio a persona in personain ; elle avait également effet novatoire et s'appliquait à des obligations déjà existantes civilement ; mais son bfit était de réaliser une délégation, d'opérer une substitution dans la personne du débiteur (2).

d). Enfin, Varcarium no/nen s'appliquant aux obligations nées du mutuum et du dépôt irrégulier. Uinscriptio à leur égard çie produisait, avons-nous dit, aucun effet litteris.

Il n'y avait au contraire qu'une seule espèce à' acceptum ; Vacceptilatio s'appliquait à toutes les créances portées sur le codex (3), mais on ne distinguait point suivant qu'elle était le résultat d'un paiement réel, d'une compensation, d'une remise de dette (4) ; ses éléments essentiels restaient les mêmes.

Cela étant, on peut, avec l'aide des textes, reconstituer ainsi les diverses formules d'inscription.

(1) G. III, § 129. — A re in personam traascriptio fit, veluti si id quod tu ex emtionis causa aut conductionis aut societatis mihi debeas, id expeasum tibi tulero. Ainsi la transcriptio a re in personam s'appliquait aux délits, aux quasi-délits, aux quasi-contrats, et parmi les contrats à Vemtio venditio (Cic, de off., III, § 59, Pro Caecina, § 16, ad fam., VII, 23, § 1), la locatio conductio (Gains, III, § 129; Théophile, III, 21)^ la société (Gaius, III, § 129), la stipulation (Théophile, III, 21).

(2) Gaius, III, § 130. « Apersonain personam transcriptio fit,yeluti siid quod mihi Titius débet, tibi id expensum tulero, id est si Titius te delegaverit mihi ». Yoy. aussi 1. 2, 35-7. Voir là-dessus une curieuse inscription d'Anticoli dans le Ballet. deU'Inst.j 1882, pp. 252 et suiv., rapportée dans Voigt, Ueber die Bank,, § 2, note 68. Cette délégation ne s'appliquait qu'aux obligations portées sur le codex, mais elle s'appliquait à toutes.

(3) Même à Varcarium nomen.

(4) Pline. Epist., II, 4, 2. Voy. Voigt, Ueber die Bank., § 2, note 66; ^rmann, Geschichte d. rÔm. Quittungen und Solutionsakte, Berlin, 1Ô83, pp. 66 et suiv. Sur le mot acceptilatio lui-même, voy. 1. 77, 50-17; Cyrille, gloss, 389, 52; Dosithée, Dispuf, for., § 5.

Dr. rom. Garr. 11

1* Expensilatio proprement dite. Le créancier Aulus Agenus la portait sur sa tabula acceptiy le débiteur Nomerius Negidius sur sa tabula expensi. Le créancier mettait :

X af. Num. Negidio, C. f., promissa expensa Num. Negidio fero in (diem). %

Le débiteur reportait :

X AuL Agerio, T. f., promissa AuL Agerio, refero in (diem).

2* Transcriptio a re in personam.

Le créancier portait par exemple pour une vente :

X af. Num. Negidio, C. f., ex emtionis causa débita expensa Num. Negidio fero in (diem).

Le débiteur :

X AuL Agerio, T. f., emtionis causa débita expensa AuL Agerio refero in (diem).

3*^ Transcriptio a persona in personam.

Le créancier délégataire, recevant pour nouveau débiteur Negidius, à la place de son ancien débiteur Titius, mettait :

X af. L. Titio, M. f., débita expensa Num. Negidio fero in (diem).

Le nouveau débiteur délégué :

X L. Titio, M. f., débita expensa Aul. Agerio, T. f., refero in (diem).

4** Ar caria no mina.

Du côté des créanciers Tinscription était ainsi conçue ;

X Num. Negidio, Cf., sub semiunciariis usuris utenda data (ou servanda data s'il s'agissait de dépôt irrégulier) expensa Aul. Agerio fero in (diem).

Du côté du débiteur :

X Mihi sub semiunciariis usuris utenda data (ou servanda data) expensa Aul-Agerio, T. f., refero in (diem).

Il est aisé d'apercevoir en ces formules un caractère elliptique; il se conçoit fort bien, étant donné qu'elles étaient d'un usage courant et ne laissaient, par suite, aucune incertitude

sur leur intelligence. On peut, d'une façon plus explicite, les compléter ainsi :

Fero expensum : ea quae Numerio expendi. ^

Refero expensum : ea quae Aulus mihi expendit.

Fero acceptum : ea quae Aulus a me accepit.

Refero acceptum : ea quae a Numerio accepi. "*

Ainsi :

Expensum fero y signifie : j'enregistre, comme paiement créant une obligation, fait au débiteur par moi créancier.

Expensuni refero : j'enregistre, comme paiement créant une obligation, reçu par moi du créancier.

Acceptum fero : j'enregistre, comme paiement libératoire, fait par moi au créancier.

Acceptum refero : j'enregistre, comme paiement libératoire, fait à moi par le débiteur*

La receptio argentarii exigeant l'usage du codex et ayant provoqué l'admission du contrat Htteris^ renfermait des formules analogues. Elle donnait lieu à un expensum ferre du côté du créancier et à un recipere du côté de Vargentarius débiteur.

Ainsi le créancier mettait :

X af. Num. Negidio, C. f., pro L. Titio, M. f., promissa in seque recepta expensa Num. Negidio fero in (diem).

Et Vargentarius :

X pro L. Titio, M. f., Aul. Agerio, T. f., promitto in meque recipio in (diem).

Dans toutes ces opérations d'inscriptions, sauf celles de la receptio y par suite dansV expensilatio lato sensu et Yacceptilatio, V expensum et V acceptum ferre étaient seuls exigés pour créer ou détruire l'obligation (1). \J expensum et Y acceptum referre

(1) Cic, deoff., III, § 14. Gaîus, III, § 137. Cum in nominibus alius expensum ferendo ohligetj alius obligetur. Au contraire dans la receptio

avaient lieu dans la pratique, et pour la bonne tenue du codex, mais ils n'étaient point nécessaires ; en un mot, et la chose est assez curieuse à noter, on exigeait seulement une mention de la part du principal intéressé, du créancier pour la formation de la créance et du débiteur pour son extinction. C'est justement là un des caractères originaux du contrat litteris; dans les autres contrats du vieux droit romain il en était autrement; les çerba solemnia émanaient des deux côtés, comme dans la stipulatio et le per aes et lihram gerere, ou bien de l'intéressé passif, comme dans \si dotis dictio et le çadimonium (i).

Le contrat litteris donnait naissance à des actions nouvelles, sauf pour les arcavia nomina, qui conservaient leurs actions primitives. Ainsi :

V expensilatio proprement dite et la transcriptio donnaient lieu à une actio per condictionem sous les actions de la loi. C'était celle de la loi Silia pour la certa pecuniay et celle de la loi Calpurnia pour les autres choses fongibles. Plus tard, après les lois Aebutia et Julia, sous le système formulaire, les actions correspondantes (2).

La receptio était munie d'une action spéciale, appelée recep' ticia (3).

argentarii la fonction obligeante était remplie par le recipere de Vargentarius débiteur. Voy. Voigt, Ueber die Bank,^ § 3, p. 57, note 9.

L'affirmation portée au texte a été discutée sur la foi d'un passage de Théophile; mais l'opinion de Théophile, qui vivait longtemps après la disparition du contrat litteris ^ ne saurait aller contre des témoignages formels ; elle rendrait notamment incompréhensible la question de savoir , si les pérégrins pouvaient s'obliger litteris^ eux qui n'avaient point de codex (Gains, III, § 133).

(1) Voigt, ^// Tafeln, t. I, pp. 138 et suiv.

(2) Cic, P. R. C, §§ 10, 13, 14 ; ad fam,, IX, 10, § 1 ; 1. 1, 33-1.

(3) C. 2 pr., § 1, 4-18. — Instit., IV, 6, § 8. — Théoph., in h. 1. ; aux Basiliques, 1. 31, § 2, 47-3.

Sur cette action, voyez : W. T. Kraut, de argent, et numm., Gôtting,

^ Telle était Tinstitution , d'après la plus vraisemblable hypothèse, du contrat Htteris. Ces notions générales nous suffisent pour apprécier l'argumentation de Fannius sur ce point.

Pour cela il nous faut d'abord constater : *

1® Que Roscius avait promis 100,000 sesterces à Fannius et que celui-ci lui en réclamait la moitié en i^ertu d*un simple pacte;

2® Que Roscius n'avait point donné à Fannius lé Jnssus de mentionner ce pacte sur son codex ;

3® Que Fannius n'avait fait aucun expensùm latum sur son codex.

Des trois éléments que requiert le contrat Htteris^ un seul se présentait dans l'espèce, l'existence d'une dette. Cette dette, Cicéron et Roscius ne semblent pas la nier. Ils la passent sous silence ; tel était l'intérêt de la défense, mais ils ne contestent point que par un pacte Roscius ait promis 100,000 sesterces ; ce pacte faisait en effet partie de la transaction proposée par Pison ; et si Fannius avait exécuté de son côté cette transaction en faisant la promesse « Qnod a Fla^io abstulero, etc. », c'est qu'elle avait été acceptée par les deux adversaires à la fois ; et Roscius se rendant, comme dit Cicéron, aux jprières de l'arbitre, avait dû consentir à payer à son associé 100,000 sesterces pour frais de représentation judiciaire; il était du reste d'autant moins possible de nier cette reconnaissance de dette, que Roscius l'avait exécutée en partie en payant à son adversaire un à compte de 50,000 sesterces.

Mais les deux autres éléments manquaient : il n'y avait point

1826. — E. Guillard, les banquiers athéniens et romains, Paris 1875. — Zentner, op. cit.,% 2, note 76, pp. 32 et suiv. et p. 47. — Bruns, Zeitschr., fur Bechtsg., lS6i, I, pp. 83 et suiv. — Lenel, Zeitschr. der Sangny- Stiftung, 1881, II, pp. 62 et suiv. — J. Kappeyre van de Copello, Abhandl. zum. roni. staats und Privatrecht, Stuttg., 1885, pp. 272 et suiv.

eu de fiissits de la part de Roscius; il n'y avait point eu d'inscription par Fannius sur son codex. Il était donc impossible qu'il y eût contrat Htteris^ si du moins cette institution était soumis aux règles que nous avons indiquées.

Cependant Fannius produisait certains faits que nous ne devons pas négliger; il alléguait :

1® Que l'obligation non inscrite sur les tabulae accepti de son codex, l'avait été sur ses ads^ersaria (1) ;

2® Que cette obligation avait été inscrite sur le codex accepti et expensi de Saturius, son avocat, et sur celui de M. Perperna, l'assesseur de Pison (2).

(1) « Sed ego copia et facultate causae confisus vide quo progrediar. Si tabulas C. Fannius accepti et expensi profert suas in suam rem suc arbitratu scriptas, quo minus secundum illum judicetis, non recuso. Quis hoc fraler fratri, quis parens filio tribuit, ut, quodcumque rettulisset, id ratum haberet ? Ratum habebit Roscius ; profer ; quod tibi fuerit persuasum, huic erit persuasum, quod tibi fuerit probatum, huic erîtprobatum. Quid ita non profers ? Non conGcit tabulas ? Immo diligentissime. Non refert parva nomina in codices ? Immo omnes summas. Levé et tenue hoc nomen ? HS ccciodo sunt. Quo modo tibi tanta pecunia extraordinaria jacet ? quo modo HS ccci393 in codice accepti et expensi non sunt ? » P. R. C. §§ 2, 3, 4.

(2) Paulo antc M. Perpernae, P. Saturi tabulas poscebamus, nunc tuas, C. Fanni Chaerea, solius flagitamus et, quo minus secundum easlis detur, non recusamus (P. R. C, § 3).

L'usage d'inscrire ses propres créances sur des codices étrangers 8em> ble avoir été assez répandu à Rome, a Soient fere dicere, qui per tabulas hominis honesti pecuniam expensam tulerunt : egone talem virum cor> rumpere potui ut mea causa faisum in codicem referret... » (P. R. C, § 1). « Haec pactio, non verbis sed nominibus et perscriptionibus multorum tabulis quum facla esse diceretur... » (Cic, ad Attic, IV, 10), « Utinam quidem persuadere possumus, ut pecunias créditas tantum a volentibus acciperent ! Utinam nulla stipulatio emtorem venditori obligaret ! Nec pacta conventaque expressis signis custodirentur ! Fides potius illa servaret et aequum volens animus ! Sed necessaria optimis praetulerunt et cogère (idem quam spcctare malunt, adhibentur ab utraque testes; ille per tabulas plurium nomina interpositis parariis facit... » (Senec, de benef,.

Cela nous amène à nous demander :

1** Quel était l'effet d'une inscription sur les adçersaria ?

2® Quel était l'effet d'une inscription sur des codices autres que ceux du demandeur?

La seule inscription sur les adç>ersaria n'était point suffisante pour former un contrat litteris. Cela ne peut faire de doute, en présence de la fonction spéciale du codex accepti et expensi qui était de réaliser le contrat litteris; son institution ne se comprendrait point, si le même rôle avait été joué par les adi^ersa" ria. On ne s'expliquerait pas davantage que ceux-ci fussent à peine mentionnés dans les textes ; leur importance eût été considérable et cependant il en est parlé seulement dans notre oratio et dans un passage de Cornélius Nepos. Ce silence exprime bien que si leur rôle était considérable dans la vie intime de la famille romaine, il était nul au point de vue juridique (1).

L'inscription sur les codices autres que ceux du créancier était également dénuée de tout effet pour former un contrat litteris. Les auteurs qui font allusion à ce contrat et parlent du codex, se réfèrent au codex du créancier.

Mais ces inscriptions servaient au besoin à prouver l'obligation qui servait de base au contrat litteris. Nous avons vu que l'inscription sur le codex ne produisait effet qu'a la condition de s'appuyer sur une obligation préexistante. Or, il est évident que la seule inscription de cette obligation sur le codex ne la prouvait pas péremptoirement; il eût été trop facile de cette

II, 15). « Quidam nolunt nomina seciim fieri nec interponi pararios nec signatures advocari nec chirographum dare. Idem faciunt qui dant operam ut beneficium in ipsis collatum quam ignotissimum sit... » (Senec, de benef., II, 23).

(1) Cependant, d'après Bethmann-Hollweg et Schmidt, Cicéron aurait agité la question de savoir si un contrat litteris peut se former par une inscription sur les adversaria. Schmidt y répond simplement par l'affirmative. " ♦

manière de se procurer un débiteur ; il fallait donc trouver encore en dehors de cette inscription d'autres modes de preuve ; ce pouvaient être des témoignages verbaux, des témoignages écrits; parmi ces derniers se trouvaient les mentions sur les codices étrangfers ou sur les adversaria du créancier.

La mention sur les ad^ersaria du créancier ne devsût point former une preuve bien convaincante ; on le comprend aisément, en songeant qu'elle eût pu devenir un abus, et que rien n'eût été plus facile que se procurer ainsi une preuve, pour des créances imaginaires. Cependaut, on conçoit qu'elle ne devait pas être sans valeur, et qu'elle pouvait tout au moins établir des présomptions. Cicéron discute la force probante des mentions sur les ad{>ersaria^ et a cette occasion, il établit une comparaison entre les codices et les arfç>ersaria . Après avoir examiné le codex accepti et expensi comme moyen de former une obligation litteris et avoir reconnu qu'il la formait, s'il y avait ew jussus du débiteur, il Texamine au point de vue de sa force probante; son rôle probatoire lui paraît exagéré. Suum codicem testis loco recitare, dit-il, avrogantiae est. Mais, ajoute-t-il, invoquer ses adversaria, c'est le comble de l'impudence! (1) Ainsi, d'après lui, on peut encore admettre à la rigueur que les codices soient produits en justice pour prou{>er une obligation (2), le soin avec lequel ils sont rédigés, doit leur attirer quelque confiance, mais il n'en saurait être de même des ad{>ersaria; leur tenue est négligée; ce sont de simples brouillons, un amas de notes quotidiennes ; il est impossible de leur accorder quelque crédit (3). Il ne faut pas

(2) Itaque adversaria iii judicium protulit nemo, codicem protulit, tabulas recilavit. P. R. C, § 7.

(3) Qiiodsi camdem vim, diligentiain auctoritateraque habent adversaria quam tabulae, qiiid altinet codicem instituere, conscribere, ordinem con-' servare, memoriae tradere litterarum vetustatem? Sed si, auod adversariis

assurément prendre ici les affirmations de Cicéron comme l'expression exacte de la doctrine de son temps; son rôle d'avocat était de contester la valeur des preuves de son adversaire. On peut regarder comme précieux son aveu sur ce qui regarde la force probante du codex; et ce point est d'autant mieux établi qu'il résulte aussi d'un passage de Gains. Gains considère les mentions du codex appelées des arcaria nomina comme pouvant servir de preuve littérale et il fait sans aucun doute allusion h une mention sur le codex du créancier (1). Quant à la force probante des adi^ersaria, Cicéron la nie, mais selon toute vraisemblance, elle leur était attribuée suivant les circonstances, suivant le crédit de celui qui les produisait. Les ad{>ersaria rentraient dans la classe des papiers domestiques et le juge était libre de leur accorder le crédit qu'à son avis ils méritaient.

L'inscription sur les codices étrangers devait, au contraire, avoir une force probante tout au moins égale a celle sur le codex du demandeur; à coup sûr elle devait être moins suspecte. Aussi, Cicéron consentait-il a reconnaître la créance de Fannius, si les codices de Saturius et de Pison en contenaient mention ; il est probable que Fannius avait, vaguement et à la légère, fait allusion h cette mention, mais qu'elle n'existait

nihîl credimus, idcirco codicetn scriberc instituimus, quod etiam apud omnis levé et infirmura est, id npiid îudîcetn grave et sanctum esse ducetur? Quid est, quod neglegenter scribamus adversaria? quid est, quod diligenter conficiamus tabulas ?qua de causa? Quia haec sunt menstrua, illae simt aeternae; haec delenlur statim, illae servantur sancte; haec parvi temporis memoriam, illae perpetuae existimationis fîdem et relîgionem amplectuntur ; haec sunt dissecta, illae sunt in ordinem confectae. P. R. C.,§§6, 7.

(1) Gains, III, § 131. On peut citer dans le même sens un passage d'Aulu-Gelle (XIV, 2, § 4), « sed qui petebat, neque tabulis, neque testibus id factum docebat», si l'on admet que par tabulae il faut entendre le codex accepti et expensi.

point. Si elle avait existé, Cicéron ne se serait point avancé jusqu'à demander la production de ces codices et à confesser la dette si elle y était constatée.

Tout cela peut paraître bien étrange, l'est en effet. La conduite de Cicéron est inexplicable ; pour prouver qu'il n'y avait point eu de certa peciinla, il lui suffisait de démontrer l'absence d'une stipulatio, d'un mutuum, d'un contrat litteris; et du reste, dans la conclusion de la première partie de son discours, il réduit h ces trois termes son argumentation. Pour repousser l'existence d'un contrat litteris^ il lui suffisait de faire constater l'absence de toute mention sur le codex de Fannius ; les allégations de celui-ci, fondées sur ses adversaria et sur les codices de Saturius et de Pison, devaient le toucher fort peu ; le résultat de ces allégations eût été d'établir que Roscius avait reconnu devoir 100,000 sesterces, à la suite de la transaction proposée par Pison, et cette reconnaissance constituait un simple pacte ; elle n'engendrait point d'action par elle-même ; Cicéron n'avait aucun intérêt juridique a la nier; il semble même, plus loin, dans le récit des faits, la reconnaître d'une façon implicite. On ne conçoit donc point qu'il se soit arrêté a discuter la force probante des ad{>ersaria. On ne peut expliquer cette partie de son plaidoyer qu'en se rappelant que Cicéron était plus orateur que jurisconsulte; qu'il ne faut point ici attendre de lui une théorie avec des principes bien déterminés. Selon toute apparence, Fannius basait sur le contrat litteris sa condictio certae pecaniae; pour établir le contrat Htterisy il se fondait sur la mention portée sur ses adçfersaria» Cicéron, après avoir réfuté cette prétention d'établir un contrat litteris sur de simples brouillons, avait été entraîné à épuiser la matière, et avait voulu détruire tout le crédit des adçersaria, en démontrant qu'ils n'étaient même pas susceptibles de fournir un moyen de preuve.

Quoi qu'il en soit, toute cette partie du discours, relative à la

force probante des adçersaria et des codices étrangers, était, à notre avis, inutile à la défense de Roscius.

§ 2. De la société alléguée par Fannius,

La société exigendorum nominum. — Arguments de Saturius. — Roscius avait-il transigé pour lui et Fannius ? — Un associé peut-il se réserver le bénéfice exclusif d'une transaction sur une chose commune ? — Hypothèse sur l'issue du procès.

Fannius se fondait, en second lieu, sur la société qu'il avait formée avec Roscius.

Ici une première question se pose : De quelle société s'agitil? de la société originaire formée dans le but d'exploiter le talent dramatique de Panurge, ou bien d'une société nouvelle et différente?

La plupart des interprètes ne se sont point posé la question, et ne Tout même pas soupçonnée ; ils ont affirmé qu'il s'agissait de la société originaire et, en cela, ils nous paraissent avoir été dans l'erreur.

Cette société, en effet, était dissoute; Cicéron l'affirme (i), et les principes romains le voulaient ainsi. Les sociétés, à Rome, se dissolvaient par la perte du fonds commun ; ici, le fonds commun était Panurge, et Panurge avait été tué. Il est vrai que deux actions legis Aquiliae lui avaient survécu, mais ces deux actions n'étaient point communes, elles appartenaient en propre à chacun des anciens associés ; par conséquent, ceuxci recouvraient, à l'égard l'un de l'autre, leur complète liberté d'action ; tout lien résultant de la société était brisé, et le seul rapport qui pût exister entre eux, était la communauté de débiteur. Tous deux avaient pour débiteur la même personne.

(l) Cur in re tam vetere, in negotio tam confecto, in societate dissoluta nova haec restipulatio interponitur ? P. R, C, § 38.

Flavius. Fannius ne pouvait donc trouver, dans ses anciens rapports d'associé, un fondement a sa demande.

Mais n'y avait-il pas eu une société nouvelle, formée entre le meurtre de Tesclave et la transaction de Roscius avec Flavius? S'il en était ainsi, on concevrait que la transaction eût été faite par Roscius en qualité d'associé et que Fannius fût fondé a en réclamer sa part.

En dehors des faits que nous avons rapportés, il n'en est point sur lequel nous puissions asseoir l'existence d'une société nouvelle. Les fragments du plaidoyer de Cicéron n'en renferment nulle trace.

On dira, peut-être, qu'il en était parlé dans la partie qui a été perdue, mais cette supposition n'a aucune apparence de vérité. Si nous ne possédons pas le discours dans son intégrité première, du moins nous en possédons la majeure partie, celle qui est consacrée à la discussion ; l'exorde et la péroraison sont seuls complètement perdus et l'on ne saurait gratuitement supposer que Cicéron ait réfuté en dernier lieu seulement, et, sans donner à sa réponse les proportions convenables, l'argument le plus pressant de son adversaire.

Dira-t-on qu'il se serait tu h dessein sur l'existence de cette société nouvelle? pas davantage, car le rôle d'un bon avocat n'est point d'éluder les difficultés, mais de les résoudre, non pas de négliger les objections, mais de les combattre; en un mot, suivant l'expression de Baron, il ne doit point se dérober, mais prendre le taureau par les cornes.

Si l'on cherche, après cela, sur quels faits postérieurs h la mort de Panurge et antérieurs à la transaction avec Flavius, Fannius pouvait se baser pour invoquer des obligations ex societate, on ne trouve que le mandat que lui donna Roscius de poursuivre Flavius. Roscius, on se le rappelle, l'avait nommé cognitor, de telle sorte qu'il se trouvait agir contre le meurtrier, à la fois en son nom et au nom de son ancien associé, dans un

intérêt commun. Fannius voyait dans ce mandat une société nouvelle, une société exigendoruni nominuni.

La société exigendorum noniitiuin avait lieu lorsque plusieurs créanciers convenaient de mettre en commun le gain à retirer des poursuites contre un débiteur. Elle avait pour but de réaliser des créances; son effet consistait dans le partage du gain réalisé. Il ne faut point la confondre avec la société hahendorum nominum^ qui consiste uniquement dans la mise en commun de plusieurs créances, sans but plus éloigné.

On peut établir entre elles une différence analogue \\ celle qui existe entre la société çendendae quadrigae et hahendae (piadrigae l\)\ les sociétés exigendorum nominum et {fendendae quadrigae^ ont pour but unique le partage d'un bénéfice; les sociétés hahendorum nominum et hahendae quadrigae^ la mise en commun soit des créances, soit des chevaux; seulement, tandis que la société hahendae quadrigae est possible, la société hahendorum nominum ne Test pas; elle consisterait dans la mise en indivision de plusieurs créances ou actions, et la loi des XII Tables proscrit un pareil résultat; en vertu d'une de ses dispositions les créances se divisent de plein droit.

Ail contraire, la société exigendorum nominum est permise par les principes romains ; son but est de partager les bénéfices résultant de la réalisation de ces créances, mais ces créances ne sont point mises en commun, elles continuent

(1) Quum très equos haberes et ego iiniim, socielalem coiraus ut accepto equo meo quadrigam venderes et ex pretio quartam mihi redderes. Si igitur ante venditionem eqiiits meus mortuus sit, non putare se Celsus ait societatem manere : nec ex pretio equorum tuorum partem deberi : non enim habendae quadrigae sed vendendae coitam societatem. Ceterum si id actum dicatur, ut quadriga fîeret eaque communîcaretur tuque in ea très partes haberes, ego quartam, non dubie adhuc socii sumus (1. 58 pr., 17-2).

crapparteiiir en propre ii cliiicuii des associés; il peut en disposer à son gi*é; seulement il est tenu des obligations d'un associe; les transactions qu'il pourra faire ne devront pas être frauduleuses, et il en devra partager le bénéfice. 11 sera tenu de la culpa levis in concreto,

Fannius avait-il raison de voir une pareille société dans le mandat judiciaire dont Tavait chargé Roscius? Nous le croyons ; un pareil mandat, il est vrai, n'est en lui-même qu'un mandat agendi, mais, s'il est donné à un cointéressé dans une affaire commune, il se rapproche singulièrement de la société. 11 s'en distingue encore, car le rapprochement des deux intérêts n'est c(ue de fait ; les deux intérêts sont rapprochés et non confondus ; il y a fusion de deux instances, voilà tout. Mais pour qu'une véritable société apparaisse, il faut bien peu de chose; il suffit que les parties aient convenu que les résultats de Tinstance seraient communs. Dès lors il n'y a plus mandat, il y a une société exigendorum nominuni. Or, il est très vraisemblable qu'une pareille convention avait été formée entre Roscius et Fannius. Baron la nie, mais Cicéron nous parait bien aHirmatif ; il appelle les deux adversaires socii, parle de leurs partesy discute la question de savoir si une dette a pu naître de la société, sans jamais mettre en doute l'existence de ce contrat. Cependant, pour réfuter l'argumentation de Saturius, il n'avait qu'à déclarer : « Jamais une pareille convention n'a été faite par Roscius, jamais on n'a convenu que les résultats du procès contre Fannius seraient communs ».

fj'existence de cette société ainsi établie, quels étaient les arguments qu'y puisait Saturius et les réponses qu'y faisait Cicéron?

Saturius présenta deux arguments.

I. Tout d'abord, dit-il, Roscius a transigé en qualité d'associé ; donc, siw VensemhJe de l*affaire^ en son nom et au nom

de Fannins; il doit partager avec lui ce qu'il a reçu de Fia*vius (1).

II était aisé de répondre à cette afBrmation, et Cicéron y répond en effet d'une manière, à notre, avis péremptoire. Sa réfutation est triple.

a). Si Roscius, dit-il, avait transigé pour toute l'affaire, Flavius aurait entendu se libérer vis-à-vis de ses deux adversaires, et il aurait exigé la cautio neminem amplius petiturum de Roscius, afin d'être a l'abri d'une nouvelle attaque de la part de Fannius; sans cette précaution, en effet, comme Fannius, n'ayant point pris Roscius pour cognitor, conservait le droit de le poursuivre, il eût couru le risque de payer deux fois. Telle eût été la conduite de Flavius s'il avait entendu transiger pour le tout; or il n'a point demandé de cautio neminem amplius petiturum ; il a donc entendu transiger seulement pour la part de Roscius.

b). Fannius lui-même avait reconnu que la transaction ne

(1) Vertit hic (Saturius) rationem, et id quod probare non potest, fingere conatur. De Iota re, inquit, decidisti. Ergo haec universa causa deducitur, utrum Roscius cum Flavio de sua parte an de tota societate fecerit pactionem. Nam ego Roscium si quid communi nomine tetigit, confiteor. praestare debere societate. P. R. C, §§ 34 et 35,

(2) Societatis, non suas lites redemit, cum fundum a Flavio accepît. Quid ita satis non dédit amplius (ac se) neminem petiturum? Qui de sua parte decidit, reliquis integram relinquit actionem, qui pro sociis transigit, satis dat neminem eorum postea petiturum. Quid ita Flavio sibi cavere non venit in mentem? Nesciebat videlicet Panurgum fuisse in societate. Sciebat. Nesciebat Fannium Roscium esse socium. Praeclare; nam iste cum eo litem contestatam habebat. Cur igitur decidit et non restipulatur neminem amplius petiturum ? Cur de fundo decidit et judicio non absolvitur ? Cur tam imperite facit, ut nec Roscium nec stipulatione alliget, neque a Fannio judicio se absolvat? Est hoc primum et ex consuetudine, cautionis firmissimum et gravissimum argumentum, quod ego |>luribu8 verbis amplecterer, si non alia certiora et clariora testimonia in causa haberem. P. R. C, §§ 35, 36, 37,

portait pas sur sa part. Il avait, en effet, accepté la transaction proposée par Pison et promis de partager avec Roscius ce qu'il obtiendrait plus tard de Flavius. Il était donc bien dans sa pensée, eu ce moment, que son action contre le meurtrier de Panurge restait entière et qu'elle n'avait point été éteinte par la transaction de Roscius avec F'iavius (V.

c). Enfin Jes faits eux-mêmes réfutent Tallégation de Saturius. Fanuius a continué de poursuivre Flavius, l'a fait condamner et a reçu de lui 100,000 sesterces. Si donc sou action a abouti, c'est que Flavius, par l'effet de la transaction, ne s'était libéré que vis-à-vis de Roscius et pour la part de celui-ci.

La réponse était péremptoire; les adversaires s'efforcèrent de Técailer en niant la réalité du paiement. Cela, du reste, importait assez peu ; l'important était que F'iavius eût été reconnu débiteur de Fannius ; pour l'étnblir, Cicéron pro-

(1) Et ne furie me hoc frustra pollicîtum esse praedices, te, te, inquam, Fanni, ab tuis subselliis contra te testem suscîtabo. Criminatio tua quae est? Roscium cum Flavio pro societate decidisse. Quo tempore ? Abhinc annis xt. Defensio mea quae est ? Roscium pro sua parte cum Flavio transegisse. Repromittis tu abhinc triennium Roscio. Quid? recita istam restipulationem clarius. Attende, quaeso, Piso; Fannium invitum et hue atque illuc tergiversantem teslimonium contra se dicere cogo. Quid enim restipulatio clamât ? Quod a Flavio abstulero, partem dimidiam inde Roscio me soluturum spondée. Tua vox est, Fanni. Quid tu auferre potes a Flavio, si Flavius nihil débet? quid hic porro nunc restipulatur, quod jam pridem ipse exegit? quid vero Flavius tibi dalurus est, qui Roscio omne, quod

debuit, dissolvit? Satisne ipsa restipulatio dicere tibi'videtur aperte

Roscium pro se decidisse? At enim forsitan hoc tibi veniat in mentem, repromisisse Fannium Roscio, si quid a Flavio exegisset, eius partem dimidiam, sed omnino exegisse nihil. Quid tum?Non exilum exactionis, ted initium repromissionis spectare debes. Neque si ille in eo sequendum, non, quod in se fuit, indicavit Roscium suas, non societatis lites redemisse. Quid si tandem planum facio post decisionem veterem Rosci, post repromissionem recentem hanc Fanni H S ccci393 Fannium a Q. Flavio Panurgi nominc abstuiisse ? tamen diutius illudere viri optimi existimationi, Q. Rosci, audebit? P. R. C, §§ 37, 38, 39.

duisit des témoignages irrécusables, les dépositions de deux sénateurs, T. Manilius et Luscius Ocréa. Ils rapportèrent le témoignage formel du juge Cluvius et attestèrent que Flavius avait été condamné à 50,000 sesterces envers Fannius. La déposition de Manilius et de Luscius Ocréa émanait d'hommes trop respectés pour être mise en doute, et, quant à accuser de mensonge Cluvius lui-même, Fannius ne le pouvait, puisqu'il Tavait choisi entre tous pour un juge à l'abri du soupçon (1).

II. Mais battu sur ce point, Saturius présentait un second argument qui n'était point dépourvu de force :

Je veux bien, disait-il, que Roscius ait transigé pour sa part seulement; mais il était l'associé de Fannius, avait convenu que les gains seraient partagés; il doit, par suite, lui communiquer la moitié du montant de la transaction.

A cela Cicéron faisait une double réponse.

a). L'allégation de Saturius, disait-il, est fausse en droit : ce qu'un associé touche pour sa part lui appartient sans avoir ii le partager; c'est justement parce qu'il n'a pas à partager qu'il a le droit de revendiquer en son propre nom. Il en est. des associés comme des cohéritiers. L'héritier réclame pour lui seul et non pour les autres; de même l'associé réclame en son nom et jamais pour ses associés. De même encore les héritiers et associés paient, font des abandonnements, à leur seule charge. Roscius avait le droit d'abandonner sa part et de recevoir un équivalent en son nom propre sans en rendre compte à Fannius (2).

(2) « Similiima enim et maxime gemina societas hereditalis est; quem ad modum socîus in societatc habet partera, sic hères in hereditate liabet partem. Ut hères sibi soli, non coharedibus petit, sic sociiis sibi soli, non sociis petit; et quem ad modum uterque pro sua parte petit, sic pro sua parte dissolvit, hères ex ea parte, qua hereditatem adiit, socius ex ea, qua societatem coiit. Quem ad modum suam partem Roscius suo nomine con-

Dr, rom, Garr. 12

Cicéron ajoute que, s'il en était autrement, la conduite de Roscius serait inexplicable. Il a, sur le conseil de jurisconsultes habiles, fait promettre à Fannius la moitié de ce qu'il obtiendrait de Flavius. Ces jurisconsultes avaient jugé cette promesse nécessaire, mais elle ne l'eût pas été si, déjà, d'après la seule force des principes et en sa qualité d'associé, Fannius eût été tenu de réaliser ce partage (1).

Les deux assertions de Cicéron, dit Bethmann-Hollweg, sont également fausses.

La société se sépare précisément de l'indivision entre cohéritiers, en ce que ceux-ci sont étrangers l'un à l'autre et ne sont tenus, vis-à-vis les uns des autres, qu'à un partage strict des biens de la succession, dans la mesure de leur part héréditaire. L'associé, au contraire, à raison du caractère de bonne foi du contrat de société, doit agir dans l'intérêt de son associé, et ne peut, par son fait, lui enlever aucun avantage rentrant dans l'intérêt commun. Pour cela on envisage, non point l'intention de l'associé en réalisant cet avantage, mais les conventions sociales (2). Ainsi dans la société omnium bonorum tout devra être partagé (3), dans la société questus tout ce qui aura été acquis par l'ejffbrt commun des associés (4), dans la

donare potuit Flavio, ut eani tu non peteres, sic, ciim exegit suam partem et tibi integram petitionem reliquit, tecum parliri non débet, nisi forte tu per\'erso more, quod huius est, ab aJio extorquere non potes, huic eripere potes » P. R. C, §§ 55 et 56.

(1) « Perstat in sentenlia Saturius, quodcumque sibi peteat socius, id societatis fieri. Quod si ita est, qua, malum, stultitia fuit Roscius, qui ex iuris peritorum consilio et auctoritate resfipularetur a Fannio diligenter, ut, quod is excgisset a Flavio, dimidiam partem sibi dissolveret, siquidem siue cautione et repromissione niliilo minus id Fannius societati, hoc est Roscio, debebat? » P. R. C.^ § 56.

(2) Gaius, III, § 151, 1. 65, §§ 3 et 4, 17-2.

(3) L. 1, 3, §§ 1 et 73, 17-2.

société des argentarii, ce qui a été acquis ex causa argentaria (1), et dans celle unius negotii, tout ce qui a trait à ce negotiuni (2). C'est k défaut de ce critérium que l'on prend en considération, pour voir s'il y a lieu à partage, l'intention de Tassocié, et que Ton se demande s'il a agi nomine societatis (3).

Quant à la repromissio faite par Fannius elle se conçoit fort bien ; elle n'était point indispensable, mais elle était utile ; elle équivalait à une reconnaissance formelle, donnait naissance à une action de droit strict. Roscius avait avantage à s'assurer de son droit par l'effet d'une cautio et de ne se point contenter des seules garanties offertes par les principes de la société (4).

III. A côté de ces raisons juridiques, Saturius devait faire valoir des considérations diverses pour gagner la faveur du juge.

Il devait tout d'abord faire remarquer qu'en réalité l'acte de société avait été funeste aux intérêts de Fannius ; Fannius avait pour ainsi dire réalisé tout le fonds de l'association en donnant Panurge ; quant à Roscius qu'avait-il apporté ? Rien ou h peu près ; il devait, à la vérité, former l'esclave, mais le décès prématuré de celui-ci ne lui avait point donné le temps de contribuer pour une part raisonnable à l'établissement de la société. Panurge mort, le véritable lésé était Fannius ; Roscius avait perdu son temps ; Fannius un esclave d'un grand prix.

Il devait ajouter également que la conduite de Fannius avait été loyale, irréprochable, digne de la faveur du juge; il s'était dépensé en effortS pour le compte de son associé, avait assumé sur lui tous les ennuis d'une poursuite en justice ; Roscius au contraire n'avait point hésité à manquer a tous les devoirs

(4)L. 38 pr., 17-2.

d'un associé ; il l'avait trompé, en transigeant à son insu avec Flavius.

Cicéron, de son côté, ne négligea rien pour attirer sur son client la sympathie de Pison.

Il traça d'abord le portrait des deux adversaires. L'un — c'est Fannius — n'est que vice, impureté, infamie; le type vivant de ce Ballion, personnage de théâtre vil et méprisable que Roscius joue avec tant de talent sur la scène. L'autre au au contraire — c'est Roscius — est aimé et admiré, estimé et applaudi par tous ; son honorabilité est h la hauteur de son talent et de sa gloire (1). Son désintéressement est connu : Tan passé il a refusé de -gagner 300,000 sesterces. Comment donc pour une si misérable somme de 50,000 sesterces, se serait-il laissé aller à tromper un associé (2) ; et comment

(1) Verum tamen quem fraudaverit videamus. C. Fannium Chaeream Roscius fraudavit ! Oro atque obsecro vos, qui nostis, vitam inter se ulriusque conferte, qui non nostis, faciem utriusque considerate. Nonne ipsum caput et supercilia illa penitus abrasa olere malitiam et clamitare calliditatem videntur ? Non ab irais unguibus usque ad verticem summum si quam conjecturam afTert hominibus tacita corporis figura, ex fraude fallaciîs, mendaciis, cantare totus videtur? Quid idcirco capite et superciliis semper est rasis, ne uUum pilum viri boni habere dicatur ; cujus personam praeclare Roscius in scaena tractare consuevit, neque tamen pro beneficio ei par grata refertur. Nam Ballionem illum improbissimum et perjufissimum lenonem cum agit, agit Chaeream ; persona illa lutulenta, impura, invisa in hujus moribus, natura vitaque est expressa. Qui quam ob rem Roscium similem sui in fraude et malrtia existimarit, mirum mihi videtur, nisi forte quod praeclare hune imitari se in persona lenonis animadvertit. Quam ob rem etiam atque etiam considéra, C. Piso, quis quem fraudasse dicatur. Roscius Fannium ! Quid* est hoc ? probus improbum, pudens impudentem, perjuram castus, callidum imperitus, liberalis avidum ? Incredibile est. P. R. C, §§ 20 21,

(2) HSwoD Q. Roscium fraudavit Fannium. Qua de causa? Egebat ?

Immo locuples erat ! Debebat ? Immo in suis nummis versabatur. Avarus erat ? Immo etiam antequam locuples semper liberalissimus munificentissimusque fuit. Pro deum hominumque fidem ! Qui HS ccci333 gcciddd

croire à une pareille accusation lorsqu'elle part d'un homme taré et s'attaque à un homme dont le passé défie la calomnie ?(1).

Saturius avait prétendu que dans la société Fannius avait apporté la plus grosse part : Mais c'est Roscius, déclare Cicéron qui contribuait le plus largement à la société ! L'esclave Panurge était de valeur médiocre ; tout son prix, il devait le tirer des leçons et des exemples de son maître. Le seul titre d'élève de Roscius promettait le succès (2).

cccia3D quaestus facere noluit , isper summam fraudem et malitiam et

perfidiam HS i3D0 appetiit ? — Et illa fuit pecunia immanis, haec parvula, illa honcsta, haec sordida, illa jucunda, haec acerba, illa propria, haec in causa et in judicio collocata. Decem his annis proximis H S sexagiens honestissime consequi potuit ; noluit. P. R. C. §§ 22-23.

(1) Nonne, ut ignis in aquam conjectus continuo restinguitur et refrigeratur, sic refervens falsum crimen in purissimam et cnstissimam vitam collatum statim concidit et extinguitur. P. R. C, § 17.

(2) Panurgum tu, Saturi, proprium Fanni dicis fuisse. At ego totum Rosci fuisse contendo. Quid erat enim Fanni ? Corpus. Quid Rosci? Disciplina. Faciès non erat, ars erat pretiosa. Ex qua parte erat Fanni, non erat HS iiiioo , ex qua parte erat Rosci, amplius erat HS ccciddd ; nemo enim illum ex trunco corporis spectabat, sed ex artificio comico aestimabat ; nam illa membra merere per se non amplius poterant duodecim aeris, disciplina, quae erat ab hoc tradita, locabat se non minus HS CCCI933. O societatem captiosam et indignam, ubi alter, HS iiiioo , aller, ccciD^a quod sit, in societatem affert! nisî idcirco moleste pateris, quod HS iiiioo tu ex arca proferebas, HS cccioaD ex disciplina et artificio Roscius promebat. Quam enim spem et expectationem, quod studium et quem favorem secum in scaenam attulit Panurgus, quod Rosci fuit discipulus ! Qui diligebant hune, illi favebant, qui admirabantur hune, illum probabant, qui denique hujus nomen audierant, illum eruditum et perfectum existimabant. Sic est vulgus; ex veritate pauca, ex opinione multa aestimat. Quid sciret ille, perpauci animadvertebant, ubi didicisset, omiies quaerebant ; nihil ab hoc pravum et perversum produci posse arbitrabantur. Si veniret ab Statilio, tametsi artificio Roscium superaret, adspicere nemo posset ; nemo enim, sicut ex improbo pâtre probum fîlium nasci, sic a pessimo histrione bonum comoedum fieri posse existimaret..Quia veniebat a Roscio, plus etiam scire, quam sciebat, videbatur.

Enfin, ajoutait-il, la mauvaise foi de Tadversaire est évidente Il a déjà attaqué follement Roscius devant Pison, puis s'est ravisé, est allé chez lui, s'excusant de la témérité de son agression, proclamant son innocence ; Tacquittement de Roscius a été public. Maintenant il Tattaque de nouveau ; il Tattaque sous prétexte qu'il n'a pas rempli ses devoirs d'associé, et cependant ce n'est point par l'action pro socio, mais par la condictio certi. Pourquoi Fannius n'a-t-il point eu recours à l'action y^ro socio? L'ignorait-il par hasard? Mais elle est indiquée sur l'Album du préteur, sa formule est connue de tous ! Serait-ce par indulgence, afin d'écarter l'infamie qui résulterait d'une condamnation ? Mais pourquoi cette indulgence, devient-elle si intéressée et stipule-t-elle, grâce à la condictio certae pecnniae, une peine accessoire ? Fannius enfin est bien téméraire de recourir à cette action redoutable où la moindre exagération dans la demande la fait tomber tout entière, alors que déjà il n'a même pas osé employer l'action pro socio, bien plus douce cependant, et a confié sa prétention à un simple arbitre conventionnel.

Tels furent, s'il est permis d'être affirmatlf sur une matière aussi confuse et si peu éclairée par les fragments qui nous sont parvenus, les arguments de l'attaque et de la défense. Ce ne

Quod item nuper in Erote comoedo iisu vcnit ; qui posteaquam e scaena non modo sibilis, sed etiam convicio explodebatur, sicut in aram confugit in huius domum, disciplinam, patrocinium, nomen itaque perbrevi tempore, qui ne in novissimis quidem erat histrionibus, ad primes pervenit comoedos. Quae res extulit eum? Una commendatio huius; qui tamen Panurgum illum, non solum ut Rosci discipuius fuisse diceretur, domum recepit, sed elium summo cum labore, stomacho miseriaque erudiit. Nam quo quîsque est sollertior et ingeniosior, hoc docetiracundius et laboriosius ; quod enim ipse celeriter arripuit, id cum tarde percipi videt, discruciatur. Paulo longius oratio mca provecta est hac de causa, ut condicionem societatis diligenter cognosceretis. P. R. C, §§ 28, 29, 30.

sera point encore sortir du domaine de Thypothèse que nous demander quelle fut l'issue du procès, si Fannius obtint gain de cause ou si Cicéron parvint à faire absoudre son client. Comme le fait remarquer Hanedoes, la plupart des interprètes ont gardé le silence sur cette question, qui est cependant la conclusion naturelle d'une étude sur le Pro Roscio. Aucun passage des auteurs anciens, pas un mot de Cicéron lui-même qui cependant aimait a évoquer des souvenirs, surtout des souvenirs de jeunesse, soit dans ses dialogues philosophiques, soit dans sa correspondance, ne font allusion aux résultats de sa plaidoirie. C'est encore sur les seuls fragments du Pro Roscio qu'il faut asseoir des conjectures ; encore faut-il tenir les assertions de l'orateur pour vraies, et le juge pour intègre et impartial.

D'après Bethmann-Hollweg, Roscius aurait été renvoyé des fins de la poursuite. Il est évident que, d'après la stricte équité, il en devait être ainsi. Fannius avait retiré de l'affaire 150,000 sesterces : 100,000 du côté de Flavius, 50,000 du côté de Roscius; celui-ci en gardait 50,000. Si quelqu'un avait à se plaindre, c'était le comédien; sur sa part de 100,000 sesterces, il en abandonnait la moitié à son adversaire qui retirait des deux procès un gain triple du sien ; cette somme lui était, il est vrai, abandonnée à titre d'indemnité pour ses peines et ennuis en poursuivant Flavius; mais nous l'avons vu, ou ce n'était là qu'une défaite apparente, ou c'était chèrement récompenser un mandat qui, en principe, doit être gratuit.

Le droit romain permettait-il de donner ici satisfaction a l'équité? 11 nous le semble. La demande devait être rejetée, en tant qu'action de droit strict basée sur le contrat litteris; en tant que basée sur la société, elle avait un caractère de bonne foi et le juge, devait s'inspirer de l'équité. Par suite, il devait repousser la prétention de Fannius en vertu des principes de la compensation, si celui-ci à son tour devait à Roscius 50,000

sesterces. C'est ce que Cicérou s'efforça de démontrer. Il s'attacha a prouver que Fannlus ayant promis de partager ce qu'il obtiendrait de Flavius et en ayant tiré 100,000 sesterces, se trouvait à son tour débiteur de cette somme vis-à-vis de Roscius. Cicérou, dira-t-on, ne développe pas cet argument; mais il faut remarquer que la fin du plaidoyer nous fait défaut et que le développement de cet argument devait commencer justement à Fendroit où commence la lacune.

Si l'on ne veut pas appliquer à l'action de Fannius les principes de l'action pro socio, on doit encore conclure à l'acquittement de Roscius, dit Bethmann-Hollweg. On doit considérer en effet cette condictio certi comme se fondant sur un enrichissement injuste et elle devait aboutir a une absolution, si cet enrichissement n'existait pas. Or, Roscius ne s'était pas enrichi injustement. Flavius avait payé pour le meurtre de Panurge, 200,000 sesterces ; chacun des associés avait droit à la moitié, soit 100,000 sesterces, et Roscius n'avait pas même obtenu cette somme, car il en avait abandonné une partie pour les frais du mandat judiciaire de Fannius, et n'avait gardé, en définitive, que 50,000 sesterces.

Ainsi l'on peut conjecturer que Pison et ses assesseurs se rendirent à ces considérations ; Roscius fut renvoyé absous et Fannius fut condamné à lui payer à titre de peine pour son attaque mal fondée 16,000 sesterces environ, en vertu de la sponsio tertiae partis.

"^ .^ Y" CADORET t.V ^^^-^