SECTION II

DE LÀ CONDICTIO CERTAE PECUNIAE OU GEMERÀLIS

Triple originalité de la condictio certae pecuniae. — Sa formule. — Sponsio poenalis tertiae partis. — Fonction générale de la condictio certae pecuniae. — Droit d'évaluation personnelle. — Preuve de ce droit. — Textes classiques. — Textes du Bas-Empire. — Son origine.

Des trois sortes de condictiones reconnues par le droit classique, certae pecuniae, triticaria et incerti, la première est sans conteste la plus importante ; aussi parfois on se borne à la désigner sous le simple nom de condictio. On Tappelle encore condictio certi et actio si certiim petitur (oxx petatur ou petetur) (1).

l'action praescriptis verbis des contrats innommés. N'était-il pas plus simple de sanctionner ces contrats par la condictio? Cela eût été dangereux; le juge eut alors créé le droit. Il n'aurait pas eu à examiner, comme dans la condictio exercée ex lege, si les conditions requises par la loi invoquée pour la formation del'obligation étaient remplies, car aucun texte de loi ne sanctionnait les contrats innommés. Il était nécessaire que le préteur subordonnât sa décision à la constatation de certains faits, et que l'action fût une action praescriptis verbis,

(1) Ces trois expressions condictio certae pecuniae^ condictio certi, actio si certum petitur sont équivalentes et désignent indifféremment la condictio ayant pour objet une somme d'argent, une certa pecunia. Pour la condictio certae pecuniae cela ne fait aucun doute et son nom seul tient lieu de toute démonstration. Pour la condictio certi il en est de même, car les chapitres 21 et 22 de la loi Rubria l'assimilent à la précédente ; de même enfin de V actio si certum petitur j cela résulte : 1® De la rubrique et du contenu du livre XII, titre 1 du Digeste. Ce titre a pour rubrique : « De rébus creditis, si certum petetur et de condictione ». Il y est parlé presque uniquement de la condictio ayant pour objet de l'argent; et si, comme il est tout naturel de le croire, le contenu et la rubrique correspondent, l'expression actio si certum petitur s'applique aux demandes de sommes d'argent certaines ; 2® Du titre correspondant au Code (4-1) ; S® De la loi 1 pr., 13-3 très formelle : « Qui certam pecuniam numeratam petit, illa actione utitur, si certum petetur qui autem

Elle a pour objet un certum, c'est-à-dire, en prenant ce mot dans son sens strict, une pecunia certa. L'expression certuniy en effet, désigne parfois toute chose déterminée au point de vue

alias res, per triticariam condictionem petet » ; de plusieurs autres textes enfin moins importants et inutiles à citer.

Mais ces expressions n'ont-elles pas un double sens ? Un sens étroit et un sens large ? h'actio si certum petitur, par exemple, ne désigneraitelle pas parfois, dans une phraséologie un peu obscure, toute condic' tio de omni certa re ? Nous ne le croyons pas, mais on l'a prétendu. On a invoqué tout d'abord la loi 24, 12-1 : « Si quis certum stipulatus fuerit, ex stipulatu actionem non habet, sed illa condicticia actione id persequi débet, per quam certum petitur ». Uactio si certum petitur, dit-on, a donc pour objet, d'après Ulpien, un certum ; or le certum embrasse toute res certa ! La réponse est aisée. Le mot certum désigne le plus souvent une pecunia certa , c'est son sens habituel (voy. notamment la loi 6 pr., 42-2) relative à V interrogatio injure ; tel est ici le sens qu'il faut lui donner, sinon on mettrait Ulpien en contradiction avec lui-même, on lui ferait dire le contraire de ce qu'il nous a dit dans la loi 1 pr.; 13-3. — On allègue également un texte de Callistrate, la loi 1, pr., 11-1. Il s'agit dans cette loi d'un créancier poursuivant par l'action si certum petitur un héritier de son débiteur ; on propose de soumettre le défendeur à une interrogatio injure afin de savoir pour quelle part il représente le défunt et se trouve débiteur (ex qua parte hères exstitit) et d'éviter au demandeur le risque de la plus petitio. Or il peut y avoir plus petitio dans la cond, de omni certa re, tout comme dans la cond, de certa pecunia ; Callistrate traitant la question à un point de vue général, examinait certainement ces deux cas de plus petitio ; il les confondait donc implicitement dans l'exercice d'une actio si certum petitur ; celle-ci a donc pour objet aussi bien une omnis certa res qu'une certa pecunia. — Cette conséquence, répond Savigny, est moins nécessaire qu'elle ne le paraît au premier abord. "L' interrogatio in jure était nécessaire dans la cond, certae pecuniae pour éviter la plus petitio, mais elle ne l'était pas dans la cond. de omni certa re. Par suite, l'on comprend très bien que Callistrate n'eût en vue que la première et ne s'occupât point de la seconde. Que V interrogatio in jure ne fût point nécessaire dans la cond. de omni certa, et qu'on pût par un autre moyen y éviter le danger de la plus petitio, on l'imagine facilement. Il suffisait de rédiger ïintentio ainsi : « Si paret, Numerium Negidium fundum Cornelianum, qua ex parte hères est, dare oportere », « de même que l'on » admettait la revendication pour une quote-part indéterminée quand » l'incertitude n'impliquait aucune faute. Pour une stipulation d'argent.

de sa quantité y de sa qualité^ de sa nature (1) ; par exemple tel esclave, tant de boisseaux du meilleur blé d'Afrique; c'est son acception la plus large ; mais, d'une façon plus restreinte, il désigne une somme déterminée d'argent; l'argent est de toutes choses la plus déterminée ou la plus facilement déterminable ; c'est le type du certum (2).

Elle se distingue des autres condictiones par sa formule, par une particularité de procédure et par son application générale.

Sa formule était différente de la formule de la condictio triti* caria ou incerti. On l'a reconstituée de la façon suivante :

« Judex esto ; si paret N™ N™ A^ A** X millia dare oportere, » N™ N™ A** A^ X millia condemna; si non paret, absolve » (3).

Uintentio de sa formule était donc certa et la condemnatio également certa. Au contraire, dans la formule de la condictio triticariay Vintentio était certa et la condemnatio incerta et dans

» cet expédient devenait impossible quand le demandeur voulait profiter » des avantages de la certi condictio, car l'indication précise d'une somme » déterminée était indispensable pour l'exercice de cette action » (Savigny, op. cit., trad. Guenoux, t. V, pp. 609-610).

(1) « Certum est, cujus species vel quantitas, quae in obligatione versatur, aut i^omine suo aut ea demonstratione quae nominis vice fungitur, qualis quantaque sit ostenditur » (1. 6, 12-1).

« Certum est, quod et ipsa pronunciatione apparet quid quale quantumque sit, ut ecce aurei decem, fundus Tusculanus, homo Stichus, tritici africi optimi modii centum, vini Campani optimi amphorae centum » (L. 74, 45-1), Il n'est pas nécessaire, pour qu'il y ait certum^ que la causa soit déterminée.

(2) Cette signification du mot certum résulte de la combinaison de la loi 24, 12-1 et de la loi 1, 13-3. La loi 24 dit : « Si quis certum stipulatus fuerit, ex stipulatu actionem non habet, sed illa condicticia actione id persequi débet, per quam certum petitur », Or l'action per quant certum petitur tend à une certa pecunia (L. 1, 13-3). Donc stipuler un certum c'est stipuler une certa pecunia et le certum est une certa pecunia,

(3) Gains (IV, §§ 41, 43), RudorCF (Edict. perp., § 93).

— ilO —

celle de la condictio incevtij intentio et condeninatio étaient éga lement incertae.

La condictio certae pecuniae présentait en outre, dans sa procédure, une particularité que n'offrent point les deux aatres. Elle donnait lieu à une sponsio poenalis tertiae partis^ qoand elle avait pour base un creditum. Le défendeur, avant qoe le procès ne fût engagé, devait, par une sponsio y s'obliger à payer, à titre de peine et dans le cas où il succomberait, le tiers en sus de la somme demandée. De son côté, le demandeur s'engageait par une repromissio analogue : il promettait, s'il était repoussé dans sa demande, de payer à titre de peine le tiers de la somme qu'il réclamait (1). Du reste on peut induire d'un mot de Gaius (permittitur) que cette sponsio poenalis était facultative ; mais selon toute apparence, si le demandeur l'exigeait, le défendeur ne pouvait s'y soustraire (2)

Elle donnait lieu à deux formules accessoires. Le magistrat, après avoir délivré la formule principale sur le fond même du procès, en délivrait deux autres. Elles s'adressaient au juge chargé de l'affaire principale, et leur objet était une condamnation au tiers de la valeur demandée. Dans la première, délivrée au demandeur, cette condamnation était subordonnée à la

(1) On avance généralement que cette sponsio poenalis fut établie en même temps que la condictio par la loi Silia. Mais rien ne le prouve; on est tenté de faire cette supposition lorsqu'on rattache, comme Savigny, l'origine de la condictio au creditum ; en réalité la loi Silia ne s'occupait pas du creditum; elle créait un moyen de procédure et parlait seulement du certum. On peut soutenir que l'origine de la sponsio est dans une loi : l'expression légitima sponsio, employée par Cicéron dans le Pro Roscio le fait tout au moins supposer, mais préciser cette loi n'est pas possible dans l'état actuel de la science du droit romain. Y. Baron, op, cit., p. 186 et note 2; Savigny, op. cit.j t. V, p. 611 ; Keller, Civilproc, J 18; Rudorff, i?. Bechtsg, t. I, § 19, note 16; Karlowa, Civilproc. zurzeit. der leg. act., p. 233; Wieding, Libellarprocess.,^^, 648-658; Bekker, Akt t. I, pp. 259, 260).

(2) Gaius, IV, §§ 13, 171.

condamnation du défendeur sur le fond du débat, et dans la seconde, délivrée au défendeur, elle était subordonnée à la défaite du demandeur. Ainsi, le demandeur perdait-il son procès ? Il était débouté de l'action et en outre devait payer la poena à son adversaire ; triomphait-il ? il avait droit et à la somme réclamée et au tiers de cette somme.

Cette particularité rendait l'emploi de la condictio certae pecuniae rigoureuse et les plaideurs circonspects. Elle forçait le créancier et le débiteur h ne point agir a la légère, le premier en réclamant ce qui ne lui était point dû, le second en niant une dette certaine. Cette condictio était du reste dangereuse à raison de son intentio certa, car il pouvait très aisément y avoir plus petitio. Aussi dans l'usage elle n'était point, paraît-il, imposée aux femmes ni aux pupilles (1).

Mais le caractère le plus saillant de la condictio certae pecuniae est dans le rôle considérable qu'elle jouait dans la procédure romaine, grâce a la souplesse de sa formule; elle était d'une application universelle et on Ta nommée une condictio gêner alis. En effet :

Les condictiones, avec leur caractère abstrait, s'appliquaient en principe à toute espèce d'obligation, mais la condictio certae pecuniae à son tour pouvait fonctionner à la place de la condictio triticaria ou incerti, et en définitive il n'était point d'action personnelle qu'elle ne pût suppléer (2).

La condictio certae pecuniae pouvait remplacer les deux autres, et sanctionner toute espèce d'obligation ïné me incertaine en vertu de ce qu'on appelle le droit d'évaluation personnelle par le demandeur.

C'était le droit qu'avait un créancier, avant d'agir, d'estimer

(1) Gaîus, IV, § 172.

(2) On conçoit même qu'elle s'appliauât à des obligations incertae auxquelles on n'appliquait point la condictio incerti.

Tobjet de sa demande et de réclamer non cet objet lui-même, mais sa valeur.

Ainsi le créancier d'une chose certaine autre que de l'argent, au lieu de la réclamer purement et simplement et de laisser au juge le soin d'évaluer et de fixer la condamnation, au lieu d'exercer en un mot la condictio triticaria, pouvait lui-même estimer son droit, évaluer l'objet de sa demande, réclamer en place de la chose, sa valeur, et exercer la condictio certae pecii' niae. Le créancier d'une chose incertaine pouvait également liquider son droit, réclamer une somme fixe et exercer la condictio certae pecuniae au lieu de la condictio incerti.

Cette idée est en harmonie parfaite avec le principe romain que tout droit porté en justice s'analyse en une créance d'argent.

A Rome sous le système formulaire les condamnations étaient pécuniaires; et, quel que fût l'objet de la demande, le créancier obtenait du juge une condamnation à une somme d'argent. Parfois, il est vrai, le défendeur se libérait en exécutant purement et simplement l'obligation, et la condamnation pécuniaire était subordonné au refus de cette exécution ; mais il n'en reste pas moins vrai que la créance du demandeur s'était transformée, sous la condition de ce refus si l'on veut, en une créance d'argent. Tout droit était donc pécuniaire, en réalité ; et le créancier devait pouvoir le porter en justice sous cette forme. De cette façon, il devançait l'estimation du juge; il n'y avait que la suppression d'une formalité judiciaire ; au fond l'action restait la même, et le demandeur ne réclamait que son droit.

Cette théorie se base sur des textes. Cependant elle est vivement discutée; elle soulève des objections sérieuses; il convient, avant de l'établir, de procéder à une réfutation :

Savigny trouve dans l'évaluation personnelle du demandeur une violation de la règle romaine ^ui défend de réclamer aliud pro alio (1).

(1) Savigny, op. cit,, t. V., p. 583.

Ainsi une personne est créancière d'un travail, A'operae ; elle peut évaluer, s'il lui plaît, ces operae à 100 ; mais le débiteur ne s'est pas engagé à payer 100. Lui réclamer cette somme, c'est réclamer ce qu'il ne doit pas, c'est demander aliud pro alio. Or, demander aliud pro alio est défendu par les principes romains; le créancier qui engagerait ainsi son action perdrait fatalement son procès (1) ; le juge serait obligé de le condamner pour se conformer à la formule ; la formule lui donne mission de constater si le demandeur réclame l'objet qui lui est dû, et ici il réclame un objet différent. Cela résulte du sens donné au mot oportere dans la formule, par les jurisconsultes romains. Le juge doit se borner à constater s'il y a un oportere et le mot oportere se réfère à Vexistence d'une dette déterminée d'après l'engagement du débiteur^ non pointa la dette plus ou moins éleçée que le juge croira trouver à la charge du défendeur dans le fait qui lui est soumis. «. Verbum » oportere, dit Paul, non ad facultatem judicis pertinet, qui » potest vel pluris vel minoris condemnare, sed ad veritatem » refertur » (2).

L'objection de Savigny serait sans réponse, si son interprétation du texte de Paul était exacte; mais peu de jurisconsultes l'ont admise. L'idée exprimée par Paul peut être comprise de façons diverses.

Ainsi, on peut traduire avec Keller et Krùger : le mot oportere se réfère non pas à la faculté donnée au juge de condamner à plus ou moins, c'est-à-dire à son appréciation personnelle, subjective, mais au fait considéré en lui-même, objectivement et d'après les principes du droit civil. En d'autres

(1) Mais le procès perdu pourrait être repris ; le créancier en réclamant aliud pro alio n'a point déduit son droit en justice; ce droit reste intact et peut former la base d'une action nouvelle (G., IV, § 55).

Dr. rom. Garr. 8

termes, il y a un oportere lorsqu'une dette existe d'après le droit cwil; il ne dépend point de Y appréciation du juge (1).

Avec Bekker, on peut préférer une autre interprétation. On dira : le mot oportere désigne la dette dégagée des diminutions ou des augmentations que lui peut faire subir le juge. Ainsi, une dette de cent pourrait être réduite par le juge, en considération de certaines circonstances; par exemple parce que le paiement a été stipulé en un certain lieu et est réclamé en un lieu différent. Le mot oportere se réfère à la dette primitive (2).

Voici maintenant les textes qui confirment notre doctrine et qui impliquent Texistence à Rome, d'un droit d'évaluation personnelle accordé au demandeur; les uns sont au Digeste, les autres sont des fragments dus aux scholiastes des Basiliques.

Les textes du Digeste sont trois textes d'Ulpien, ils appartiennent à son commentaire ad edictum.

l^LaloiSpr., 13-1.

2« La loi 72 pr. 45-1.

3«Laloi9pr., 12-1.

1° Loi 8 pr., 13-1. « In re furtiva, condictio ipsorum cor- )> porum competit ; sed utrum tamdiu quamdiu exstent an » vero, etsi desierint esse in rébus humanis? Et si quidem » obtulit fur, sine dubio nulla erit condictio ; si non obtulit, » durât condictio aestimationis ejus, corpus enim ipsum prae- » stari non potest ».

Le mot à signaler est durât.

Une chose a été volée; elle disparaît; le voleur ne peut la restituer. On aura contre lui une condictio et dans cette con~ dictio on lui réclamera non pas la chose, mais sa valeur. Le

(1) Keller, Hall, Lit. Zeiig., 1846, t. II, p, 255. — Voyez son opinion et celle de Krûger rapportées dans Baron, op. cit., p. 90, note 3.

(2) Bekker, Akiionen, t. I, p. 327.

cleinandeur pouvait tlonc faire lui-même l'estimation de sou droit, lorsque l'objet de ce droit avait péri.

On peut également induire du texte que ce droit d'estimation existait avant la perte; le demandeur pouvait à son choix ou réclamer la chose volée, ou l'estimer et en réclamer la valeur. Cela résulte du mot durât. Il signifie : la condictio tendant à l'estimation existe après la perte comme elle existait auparavant. Si elle naissait seulement au moment de la perte même et succédait à une condictio de la chose ^ le jurisconsulte aurait dit : « Erit condictio aestimationis ejus » (1).

2® Loi 72 pr., 45-1. « Stipulationes non dividuntur earum » rerum, quae divisionem non recipiunt, veluti vjae itineris » actus aquaeductus ceterarumque servitutum; item puto et si » quis faciendum aliquid stipulatus sit, ut puta fundum tradi » vel iossam fodiri... Celsus tamen refert Tuberonem existi- » masse, ubi quid fieri stipulemur, si non fuerit factura, pecu- » niam dari oportere ideoque etiam in hoc génère dividi stipu- » lationem : secundum quem Celsus ait posse A\c\ justa aesti^ » matione facti datidam esse fctitionem n.

Ce texte a été l'objet d'une discussion assez vive entre les romanistes. Ulpien y déclare indivisibles les stipulations d'une servitude et d'un ojjus. En même temps, il rapporte sur la question une opinion curieuse de Tubéron et de Celsus, relative à la stipulation d'un opus ; d'îiprès ces deux jurisconsultes, si la stipulation d'un opus n'avait été exécutée qu'en partie, on devait tenir compte dans la condamnation des travaux accomplis et permettre au créancier d'estimer le travail restant

(1) Il s'agit ici d'une condictio ex causa furtis'a née d'un vol, mais elle était certae pecuniae; on réclamait aestimatione fada, dans Vintentio, une somme d'argent; et du reste, comme dit la loi 9, 12-1 : « Et ex causa furtiva per hanc actionem (condictionem certi) condicitur ». Ce texte peut donc être invoqué en faveur de l'estimation personnelle dans la cori" dictio certae pecuntae.

encore à exécuter et iVeii réclamer la valeur. Ainsi le demandeur avait le choix ou bien d'exercer l'action ex sUpulatu et demander Tachèvement du travail, ou bien à'apprécier cet achèvement et exercer la condictio certi pour en réclamer la ^f a leur.

L'argument, dira-t-oii peut-être, n'est pas concluant. Si le texte posait^e principe de l'estimation personnelle, il l'établirait pour la demande d'une servitude comme pour la demande d'un opu8. Or, il l'établit seulement pour cette dernière. En réalité, le texte veut dire ceci : l'obligation l\ une servitude et l'obligation de faire un ouvrage, sont indivisibles ; par exception, comme le fait remarquer Ulpien après Celsus et Tubéron, l'obligation de faire un ouvrage, lorsque le délai de construction est écoulé, se transforme en une dette d'argent, devient divisible, et si une partie de cet ouvrage a été accomplie, le créancier doit se borner à réclamer en argent, à titre de dommages-intérêts, la valeur du surplus. Mais il ne s'agit point lii du droit d'évaluation personnelle. — Cette interprétation donnée par Doneî|u, pour mettre d'accord l'assertion d'Ulpien qui admet l'indivisibilité de l'obligation de faire, et la doctrine de Tubéron et de Celsus qui en admettent la divisibilité, cette distinction arbitraire entre l'obligation de faire, indivisible en principe, et l'obligation de faire, se transformant en dette d'argent par l'écoulement d'un certain délai, ont été réfutées déjà par Savigny (1). Du reste il nous suffît de constater que Celsus lie dénie pas le droit d'évaluation au créancier d'une servitude, il se borne à n'en point parler et cela est naturel; son but n'était point d'étudier les deux obligations au point de vue du droit d'évaluation, mais au point de vue de leur caractère divisible ou indivisible ; de décider que le créancier d'une

(1) Savigny, Das Ohligatlonenrecht^ Leipzig, 1851, 2 vol., t. I, p. 361, note 8.

— il7 —

servitude peut agir pour le tout si un des débiteurs a seul exécuté son obligation, tandis que le créancier d'une obligation de faire doit tenir compte dans sa demande de Vopus exécuté.

3® Loi 9 pr., 12-1. Ce texte célèbre est encore d'Ulpien; il faisait partie du livre 26 de son ouvrage ad edictumy il a été écrit sans doute de 212 à 217 ; il est très connu a cause des discussions qu'il a soulevées et des difficultés qu'il offre aux commentateurs.

« Certi condictio, dit Ulpien, competit ex omni causa, ex » omni obligatione ex qua certum petitur, sive ex certo con- » tractu petatur sive ex incerto : licet enim nobis ex omni » contractu certum condicere, dummodo praesens sit obligatio: » ceterum si in diem sit vcl sub conditione obligatio, ante » diem, vel conditionem non potero agere ».

Dans le même sens on rencontre encore au Digeste un texte de Paul, la loi 28 § 4, 12-2, et deux autres textes d'Ulpien, les lois 5, 44-2 et 17 § 2, 25-2.

« Exceptio jurisjurandi, dit Paul, non tantum si ea actione » quis utatur, cujus nomine exegit jusjurandum, opponi débet, » sed etiam si alia, si modo eadem quaestio in hoc judicium » deducatur, forte si ob actionem mandati, negotiorum gesto- » rum, societatis, cscterasque similes jusjurandum exactum sit, » deinde exiisdem causis certum condicatur, quia per alteram » actionem altéra quoque consumitur » (1).

« De eadem re agere videtur et qui non eadem actione agat, » qua ab initio agebat, sed etiam si alia experiatur, de » eadem tamen re : ut puta si quis mandati acturus, cum ei )> adversarius judicio sistendi causa promisisset, propter » eamdem rem agat negotiorum gestorum vel condicat, de » eadem re agit » (2).

il Non solum eas res, quae exstant, in renim amotarum judi- » cium venire Julianus ait, verum etiam quae in rerum natura )) esse desierunt : simili modo etiam certi condici eas posse » ait » (1).

Ces quatre lois renferment sur le droit d'évaluation personnelle une théorie complète, comprenant le principe et des applications.

Le principe est dans la loi 9. On peut exercer la condictio certi pour toutes sortes de droits (certi condictio competit ex omni causa), à raison de tout contrat (ex omni contractu), même si l'obligation est indéterminée (siçe ex incerto petatur), à la condition de réclamer un certum (ex qua certum petitur) (2) .

Les jurisconsultes signalent des applications de ce principe. Ainsi :

1® La condictio étant exercée ex omni causa, on l'exercera soit pour les obligations contractuelles, soit pour les quasicontractuelles, soit pour les délictuelles. Elle pourra par exemple être exercée à la place d'une action de mandat, de l'action ex testamento, de l'action legis Aquiliae (3).

2" La condictio certae pecuniae étant exercée, grâce au droit d'évaluation, même ex incerta causa, on pourra l'employer à la place d'actions où l'on réclamerait un incertum, à la place des actions pro socio, rerum amotarum, etc. qui peuvent être incertaines (4).

(2) On pourrait peut-être dire : la loi 9, 12-1 montre bien que la condictio certae pecuniae était abstraite ; mais on peut en tirer, à contrario, que les autres ne l'étaient pas. Cette observation ne mérite pas d'être réfutée, après l'exposition de notre théorie sur la condictio. Du reste la nature de cette action devait être unique ; si elle était abstraite quand son objet était une pecunia certa, elle devait être aussi abstraite quand cet objet était une alia certa res ou une res incerta.

(3) L. 28 § 4, 12-2; 1. 9 pr., 12-1 ; 1. 5, 44-2; 1. 17 § 2, 25-2.

3® Celui qui a agi ex causa fnandati, par exemple, avec une condictioy ne pourra pas agir, une seconde fois, en employant l'action mandati. Son droit a déjà été déduit ; il agirait bis de eadem re (1).

Les termes formels de la loi 9 pr., 12-1 ont singulièrement embarrassé les adversaires d'une condictio certae pecuniae générale. Ce texte, comme on Ta vu, renferme les mots <r certi condictio competit ex omni obligatione ex qua certum peti^ tur, siçe ex certo contracta petatur, sis^e ex incerto » ; la traduction naturelle est celle-ci : « La condictio certi (certae pecuniae) peut être exercée pour toutes sortes d'obligations, si on en réclame un certum, même pour une obligation incertaine». La conséquence de cette proposition est le droit d'évaluation personnelle du demandeur. Les partisans de la condictio spéciale la repoussent et s'efforcent de donner une interprétation différente de la loi 9.

Savigny restreint la portée du texte par une supposition. D'après lui l'assertion d'Ulpien impliquerait la réunion des conditions ordinaires de la condictio. Sa pensée serait celle-ci : lorsque les conditions de la condictio sont remplies et lorsque l'obligation invoquée est certa, il y a lieu à condictio certi; il n'y a point à distinguer suivant le rapport de droit d'où elle est née ; elle peut naître des rapports les plus divers et notamment d'un contractas incertus comme d'un contractas certus. Mais, par contractas incertus, il ne faut pas entendre un contrat produisant une obligation incertaine ; une obligation incertaine ne peut donner lieu qu'à une condictio incerti; le contractas incertus est celui dont la nature est incertaine, qui n'a pas de nom spécial et dont le caractère participe de celui de plusieurs contrats déterminés. Ulpien fait ici allusion à une

division des contrats d'après leur nature et non d'après leur objet (1).

L'explication de Savigny n'est point admissible ; elle dénature complètement la loi 9.

Ainsi :

Elle remplace les mots « ex qua certum petitur » par ceuxci « ex qua certum peti potest ». Le texte dit : il y a condictio certi pour toute obligation en vertu de laquelle on réclame un certum et Savigny dit : il y a condictio certi pour toute obligation ayant pour objet un certum ^ c'est-à-dire pour toute obligation certa.

On donne aux mots contractus certusy contractus incertus une signification tout arbitraire. On crée une terminologie qui n'est point dans les textes et l'on classe, contredisant le langage des jurisconsultes romains, la vente parmi les contractus certi (2).

Ulpien termine en disant que la condictio certi compète etiam ex lege Aquilia, ex causa furti{>a^ ex legati causa. Ce mot etiam indique une application curieuse de la condictio certi qui surprend Ulpien; or il est tout naturel qu'un furtumy par exemple, engendre une condictio certi y si la chose volée est certaine; l'emploi de cette action n'a pu surprendre Ulpien que si la chose volée est incertaine ; l'action normale serait la condictio incerti; la remarque d'Ulpien, pour être justifiée, doit

(1) Ainsi, dans ce sens, la vente, la stipulation, le prêt, seraient des contrats certi. Les incerti contractus seraient à peu près ce qu'on appelle les contrats innommés. Quelques glossateurs avaient admis cette acception. Voy. Glose « ex certo » sur la loi 9 pr., 12-1.

(2) Ainsi la loi 1 § 6, 13-5. a Debitum autem ex quacumque causa potest constitui id est, ex quocumque contractu, sive certi, sive incerti; et si ex causa emptionis quis pretium debeat, vel ex causa dotis, vel ex causa tutelae, vel ex quocumque alio contractu». De même la loi 74, 45-1 divise les stipulations en certaines et incertaines d'après leur objet. D'après Savigny, la stipulation serait toujours un contractus certus.

donc porter sur une condictio employée pour une obligatio furtiça incerta; ainsi comprise elle est évidemment contraire à la conclusion de Savigny.

Savigny dénature enfin la pensée d'Ulpien relativement à la condictio exercée ex senatusconsulto Trebelliano. D'après lui, la pensée du jurisconsulte serait la suivante.

Une personne agit ex senatusconsulto Trebelliano^ lorsqu'elle a recueilli, en vertu de ce sénatusconsulte, une succession fideicommissaire, et exerce une condictio trouvée dans cette succession. — Mais alors Texpression d'Ulpien ex senatusconsulto ne serait pas du tout exacte, car on n'agirait pas ex senatuS' consulto; on agirait en vertu de la cause originaire du droit invoqué, mutuum, stipulatio, etc.; on n'invoquerait pas le Trebellien; le langage d'Ulpien, ne saurait pécher à ce point en précision ; si les expressions employées correspondent à sa pensée, elles se réfèrent à l'hypothèse suivante : l'héritier fiduciaire a reconnu devoir restituer au fideicommissaire (1); mais, en fait, la restitution n'a point eu lieu (2) ; par quelle action le fideicommissaire réclamera-t-il l'hérédité ? Par la condictio certi, s'il le veut, en évaluant le montant de la succession. La condictio ici n'a point pour objet, comme le veut Savigny, une chose unique et déterminée, mais l'ensemble des objets de la succession ; l'action est exercée pour la totalité de la succession, car le texte dit : « Si is cui fiduciaria hereditas restituta esty agere ^olet ».

On dira peut-être que le fideicommissaire est devenu propriétaire des objets de la successsion ; que, par suite, il a pour les réclamer non pas la condictio, mais une action réelle (3).

(1) L. 37 pr., 36-1.

(3) Par la reconnaissance de l'obligation de restituer, le fiduciaire a rendu le fideicommissaire propriétaire bonitaire (1. 63 pr., 36-1).

Cela est vrai, mais il avait aussi contre le fiduciaire une action personnelle: c'est la condictio. On trouve ici une règle analogue à celle qui permet, sous le droit classique, au légataire de réclamer un legs per vindicationeiHy au moyen d'une action personnelle au lieu de la rewindicatio (1). Ajoutons que le scholiaste Stéphane a compris de cette façon le langage d'Ulpien (2).

Bekker admet le témoignage de la loi 9, admet aussi celui des lois 28 § 4, 12-2, 5, 44-2, 17 § 2, 25-2, n'essaye point de leur échapper par une interprétation subtile, mais ne trouve point cela suffisant pour admettre une condictio certi, abstraite, générale. D'après lui l'existence de cette action doit être rejetée pour les considérations suivantes.

a). Un des contrats les plus fréquents est la vente; la condictio certi y eût trouvé une de ses applications les plus usuelles ; cependant nous ne connaissons point de condictio certi exercée pour réclamer le prix à la place de l'action ^^enditi.

Cela est vrai ; sur ce point les textes font défaut, mais cela s'explique. Les actions de bonne foi, avec la précision dans la cause, dégagées d'un certain rigorisme fatalement attaché à une ancienne action de la loi comme la condictio certi, réalisaient un véritable progrès sur celle-ci. Elles ne présentaient point par exemple les dangers de la sponsio tertiae partis si elle avait eu lieu ; leur emploi devait être fréquent ; celui de la condictio, a leur place, était rare ; il fallait, pour qu'il eût lieu, des circonstances exceptionnelles, comme dans le Pro Roscio comoedo; le silence des textes est donc bien naturel sur l'emploi de la condictio en matière de contrats de bonne foi. Du reste, si ce silence a lieu pour la vente, il n'a point lieu pour le mandat, la gestion d'affaires, la société.

(1) L. 33, 1. 85, 1, de légat., 1 (30).

(2) Heimbach, Basil. y t. II, p. 597.

b). Bekker invoque ensuite des textes où les jurisconsultes signalent les causes alléguées dans Texercice d'une condictio. Il conclut de là à l'absence d'une condictio abstraite et par suite à l'absence d'une condictio certi gêner alis.

Les fragments cités par Bekker sont relatifs à VenrichiS" sentent considéré comme source d'obligation. Cela détruit toute la portée de son argument. En effet : Les jurisconsultes peuvent très bien indiquer, pour l'exercice d'une condictio^ les causes d'enrichissement qui la feront triompher, sans qu'il résulte de là que ces causes fussent renfermées dans la formule. En définitive, on ne peut exercer une action sans la fonder sur une cause quelconque ; seulement on peut l'invoquer, soit dans la formule, comme dans la plupart des actions personnelles, soit devant le juge, injudicio, comme dans la condictio. Or, devant le juge il importait de dégager la cause, en matière d'enrichissement; les notions juridiques n'étaient point développées à Rome sur cette matière, même parmi les jurisconsultes; le juge avait besoin d'être éclairé, sur l'enrichissement invoqué, par des opinions de jurisconsultes, d'être informé que l'espèce à lui soumise renfermait véritablement une cause d'obligation susceptible de faire triompher le demandeur. On conçoit donc fort bien que dans leurs traités sur la condictio de V enrichissement les jurisconsultes romains s'appliquassent à préciser la cause que l'on pouvait invoquer injudicio et que ce souci se reflète dans les fragments qu'ils nous ont laissés.

c). Enfin, ajoute Bekker, si on admettait l'application générale de la condictio certi en vertu de la loi 9, on aurait dû l'admettre non seulement à l'époque de Julien (1), mais même déjà au temps de Cicéron, et l'on devrait dire que dans le Pro Roscio

(1) L. 17 § 2, 25-2; déjà citée.

le demandeur a exercé la condictio certi a la place d'une action de bonne foi.

Pour Bekker cette proposition semble invraisemblable et insoutenable. Elle est cependant très naturelle, car le domaine de la condictio alla en se restreignant et non en s'élargissant, avec les progrès du droit romain.

Nous ne saurions passer sous silence une autre interprétation de la loi 9. D'après elle, les mots « ex qua certum petitur » signifieraient « ek qua certa pecnnia crédita petitur ». Le passage voudrait dire : il y a lieu à condictio certi toutes les fois qu'on invoque une certa pecunia crédita. En effet, réclamer un certum c'est exercer la condictio si certum petitur (1), et exercer la condictio si certum petitur c'est réclamer une certa pecunia numerata ou crédita (2). Donc, réclamer un certum^ c'est invoquer une certa pecunia numerata ou crédita; et il s'agit dans la loi 9 d'une certa pecunia crédita. Les exemples cités par Ulpien à l'appui de son principe sont dans ce sens, car ils se ramènent tous à un mutuum, à l'idée d'un creditum. En résumé, dit-on, (( la loi 9 veut dire simplement, la condictio certi peut être intentée à l'occasion de tout fait et de tout contrat, pourvu qu'il y ait un creditum dont le montant soit certain » (3). Cette explication ne saurait être admise ; elle prête à Ulpien un non sens, car si Ulpien ne dit point que le demandeur ait le choix entre l'action du contrat et la condictio, il dit que la condictio compète partout où elle compète (4).

L'existence d'une condictio certae pecuniae gêner alis est encore affirmée par des scholiastes des Basiliques, par Cyrille et Stéphane.

(2) L. 1 pr., 13-3.

(3) Hauriou, op, cit.,, pp. 63 et suiv.

(4) Accarias, op. cit., t. II, p. 1167, note 1.

Cyrille et Stéphane vivaient fort longtemps après Justinien. On pourrait en conclure que leur témoignage est sans force pour la législation de ce prince, mais ce serait une erreur. « Ceux » qu'on appelle, dit Baron, les scholiastes des Basiliques sont » pour la plupart des scholiastes de la codification justi- » nienne. Leurs notes ont été faites, pour me servir d'une » expression exacte de Rudorff (1), « pour l'interprétation » officielle des Basiliques », mais elles sont restées liées k » l'œuvre de Justinien ; ainsi elles citent, non le texte des Basili- » ques, mais celui de la compilation de cet empereur et fournis- » sent une preuve complète pour le droit de son époque ».

Les Scholiastes Cyrille et Stéphane constatent l'existence d'une condictio certi generalis ; ils posent le principe dans trois scholies relatives à notre loi 9 et à la loi 4 12-1 reproduites aux Basiliques (2). Ils en fournissent ensuite diverses applications pour la stipulatiOy le furtum, etc.

Voici le texte des trois premières, les plus importantes : ;I. (( Quod igitur ait ex omni causa, non pertinet ad actiones » in rem sed ad omnem causam sive contrahendi sive donandi » animo quis obligatus sit; itaque nonsolumex quadriga obliga- » tionum : re, verbis, literis et consensu, certi condictio compe- » tit sed ex quadriga etiam delictorum, idestexfurto, exdamno, » ex rapina et ex injuria; licet enim damnum certum non sit, » tamen qui passas est, ea aestimat » (3).

(1) RudoriF, Rom. Bechtsg., t. I, p. 356.

(2) Basil., 11. 4 et 9, 23-1.

(3) Texte grec :

( *A7ub TcàaYjç aiT^aç) xh oùv ex iràdï^ç aiT^aç 6tp7|Tat, où eiTup^çriç iv

^é{x, àXXa Tupbç iraaav aiT^av siTe xovTpa£v8i eTre 8ovàv8i àv^{Ji.a) xaTéaTïj tiç 'évoj^oç, ''ûdTe où (JL^vov OLizh TÔv TÊdaàpcov evoj^ôv, tt^ç ^i ttJç pépêiç tt^ç X^Tepiç )cal TTÎ? îcovdévaou jctvelLTai 6 Tcapôv xov8tXT^xtoç, àXXi ex tûv idap^ôfxcov raÙTaiç evoy^(ov,TouTédTtv àirb xXo7U7iç,à7ub ÇYjui^aç, aTcb àpTcaYTjç,

II « Observa enim, quQ modo lex indistincte dicat : ex omni » contractu licet nobis certum condicere, Theophilus tamen » beatae memoriae ait, nec pro stipulatione, quae in faciendo » consistit, nec pro actione ex emto, qua emtor uti potest, con- » dictionem intendi posse, quatenus stipulatio, quae in faciendo » consistit, incerta est. Contractuum enim quosdam secundum » naturam incertos esse ait, ut stipulationes in faciendo ; quos* » dam propter contrahentium ignorantiam, ut cum quis stipu- » latur quae in arca sunt. Et in his quidem, qui secundum naturam » incerti sunt, ait cessare condictionem ; in his autem, qui non » secundum naturam sed propter contrahentium ignorantiam » incerti sunt, ait condictionem intendi. In actione autem ex » emto emtor (non) recte dicit : siparet dare; nequeenim vendi- » tor necesse habet, emtorem dominum facere, sed tantum rem » venditam tradefecompellituretevictionisnomine duplam pro- » mittere. Haec ut dixi Theophilus beatae memoriae. Manifestum » autem est, eum, quifactum stipulatus est, non posse specialiter » factum ipsum per condictionem petere ; neque emtor rem ipsam » vel quod ejus interest per condictionem a venditore petit; » si tamen utrumque aestimas^erit, recte certi condictionem » intendit; generaliter enim et indistincte Ulpianus ait, ex I) omni contractu certo et incerto posse nos certi condictione » agere. Ceterum in plus petitionis periculum incidit tam qui » factum stipulatus est quam emtor » (1).

xal àub uPpeco;. Kav yip ouîc IïtIv yj ÎTifxià 8i^Xï|, ô'{xa)ç SiaTifxaTat TOtijTtt

Scholîe de Cyrille sur les mots ex omni causa de la loi 9, 23-1, de rébus creditisj d'Ulpien, aux Basiliques. V. Heimbach, Basil, ^ t. II, pp. 594 et 595^

(1) Texte grec :

(Kal à87|Xov (juvaXXaYixaToç) pXeTce yocp tccSç àStadT^JCTcoç h vo^txoç

iirtcpipei X^ycav, aTcb iravT^ç (juvaXXàyiJLaToç e^saTtv y][ji.ïv xépTwç xiveïv. 06(5cptXoç {xàv 6 [xaîcap^TTiç cpYjd^v, (xi^Te àvxl ttjç iv cpaîciivSo eTcepcoTT^decoç, ]xi['zt àvrl TTjç èÇ e{X7CT0, yJv 6 àyopaffTYiç Suvaxai îciveltv, îciveKdOai xbv

III.((Cumenimpraesenscondictio^'^/i^/-rt//5sit etcomplectatur » condictionem indebiti et quae ad eam referuntur, id est condic- » tionem causa data causa non secuta, condictionem ob turpem » vel ob injustam causam et praeterea generalissimam indebiti, » condictionemscilicet sine causa, etfurtivam, quando intenditur » secundum naturam ejus et proprietatem, et proprie condictio- » nem ex stipulatione certa ; nam cum nuUa alia ex ipsa sti- » pulatione certa oriatur, statim certi côndictio generalis » nascitur, ut ait Ulpianus, Dig. 24, h. t. Nam ex aliis quidem » contractibus et causis alia quaedam nascitur actio prior, ut » puta ex emto locato, côndictio ex mutuo, act. commodati, » depositi, et, nihilominus ex iisdem certi côndictio generalis » induens actionem jam dictamvelut genus intenditur; ex certa » autem stipulatione nulla actio nascitur praeter solam gene- » ralem certi condictionem » (1).

xovStxTlxtov, xaô * 6 vj [xàv Iv cpaxisvBo èTcepwTTjffiç xari cpudtv tvxepra è^rl. Twv yio (yuvaXXaYjjLctTwv ri [xev xari cpudtv tvxspra stvai cpTjffi, <J)Ç riç tv çpax^6v8o eTueptoTT^dei;, toc Zï 8ii ty)v (yuvaXXadàvTwv «Yvotav, wç evOa Ttç eitepwTa ri Iv T^i xiêwTw • xal iià [xàv twv xari cpudiv tvxepTcov ou <p7|(yt xivetffOai T^v xovSixt^xiov • kià Zï twv 6'(ja [xyj xari cpuciv, àXXi 8toc tyjv «yvocav tôv (yuvaXXaeycJvTwv èdrlv cyxepTa, xtvet(yôa\ cpTjfft t^v xovSixt^xiov • èTretSv) 6 àyopacTY); xaXâ; X^yet, dl Tràper Sape. Ourè yocp àvctYj^7| rbv TrpaTTjv BecTc^TYjv Tcoietv t^v àyopaoTiriv, àXXi [xdvov aurai TpaBirsueiv àvaYy^àÇsTai T^v Tceicpàfxevov, xa\ ÊicepcoTaffôat tyjv Trepl èxvtxi^dewç SouicXav. TauTX [xlv oûv, o)ç etTTOv, ©edcptXoç 6 [xaxap^TTjç. AyJXov 8à, oTt 6 <pàxTov eicepwTT^daç où 8ùvaTai 8tà tou xov8ixTtx^ou aùxb t^ TrpaYjjLa ^Tot zh 8taçp£pov 8ioc tou xov8ixTtx^ou T^v TcpaTTiv àicatTsT* exarepov {jlévtoi auTÔv 8iaTe[ji.7j(yà- (jLevoç xaX(oç t^v xépTOV xtveï xov8tXT^xiov • Fevcxôç yip xal àSta^T^XTcoç çTjfflv 6 OùX7ctav<J;, àic^ TcavT^ç (yuvaXXàY{Ji.aToç xéprou te xat cyx^prou 8ùva(j6ai vjfxaç t^v xov8tXT^xiov xépTOv xivsTv. Erépc^ 8à Xdyw t^v tyjç TcXoùç TTETiT^ovoç x^v8uvov eauT(o TcapaTtÔTjdtv OTt TO cpàxTOv èicepcoTi^daç, xal 6 àyopacTT^ç.

Scholîe de Stéphane, sur les mots sive ex incerto de la même loi.

(1) Texte grec :

• (Kari pX7|ôévT0ç tou yj^ioui) ysvt^^b; yap ûv 6 -irapiv xov8tXTix^oç

Ces scholies nous apprennent que Théophile interprétait d'une manière étroite la loi d'Ulpien; d'après lui la condictio certi n'aurait pas eu lieu pour faire valoir la stipulatio incertay ni pour remplacer l'action ex emto. Le scholiaste Stéphane repousse cette interprétation ou plutôt accorde la pensée de Théophile et celle d'Ulpien.

Il est exact, en effet, de dire, avec Théophile, qu'on ne peut exercer la condictio certi dans le même but que l'action ex emto; l'action ex emto tend à un tradere çacuam possession nem de la chose vendue ; la condictio certi tend à un dare d'une somme d'argent ; elles ne sauraient donc fonctionner, à vrai dire, l'une à la place de l'autre. Mais, Ulpien a aussi raison de dire que le créancier peut évaluer son droit et exercer la condictio certi et que la condictio certi peut être exercée a la place de l'action ex emto.

Ces scholies nous apprennent, en second lieu, que la con^ dictio certi était appelée generalisy Xoyoç ysvixoç, pour employer l'expression grecque des scholiastes et qu'elle s'appliquait à toute cause d'obligation, non seulement aux quatre espèces

xal Tceptij^cov rh IvSéêiTov xal touç uTzh t^v cvSéêtTov àvaYO^xévouç, tJtoi rbv xaOffa Bàra v^v (yexoîÎTa, rbv ô6 TOî3p'7ce[ji. ^eX iv^ou(yTa(jL xaGdafx xal Tcpbç TOuToiç xal T^v YEvtxwTaTOv Tou IvSeê^TOu, Xi^(û Zï t^v c^ve xau^a xovBtXT^xtov, xal t^v cpouprtêov, Ivôa (xàv xtveKrat xara t^v auToîj cpudiv xal iB^OTTjTa xal xuptcoç iiTzh xipTTjç eicepwTTiffecoç • [XTjBevoç y^P erepou TiXTO[Jt.évou eÇ auT-îi; ttjç xépxaç eitepwTTjdscDÇ auTo6i 6 xéproç y^^^^^^Ç T^XTfiTat xovSiXT^xtoç, é)ç b OùXictavbç ev tû x8 ' Aiy» toÎÎ icapcJvTOç tit. <p7^(nv. 'ATzh [xàv y*P tûv àXXcov (yuvaXXaYP^arwv xal atTtôv àXXirj tiç TcpoT^XTSTai TcpoTipa àY^Yi^, olo^^ èÇ êjxtcto, Xoxàro, Seiveia;^bç xouvBtXT^xtoç, Beicod^TOu, xo[Ji.(jLo8àTOu, xal oùBàv "i^TTOv aie' auTÛv 6 xipTOç Yevtxbç xovStxT^xtoç àva8u4[ji.6voç tyjv yjStj Xej^ôeïdav aYooYV» ^^ Y^^®^ xtveïrat • aicb Sàxip ttjç ê'TrepcoTT^decoç ou8àv êrepov TtxTeTat "i^ [xdvoç 6 xépTOç Ysvtxiç xovBixT^xto;.

Scholie de Stéphane sur les mots soluto debito de la loi ^^2^'!^ de rébus creditis d'Ulpien aux Basiliques. V, Heimbach, Basil. ^ t. II, pp. 590 et 591.

d'obligations contractuelles, re, ç^erbisy litteris et consensUy mais aussi aux quatre espèces d'obligations délictuelles ex furto^ ex damno, ex lapina et ex injuria; qu'elle s'y appliquait même si l'objet était incertain, grâce au droit d'évaluation.

En résumé, d'après Cyrille et Stéphane la condictio certi était le seul mode sanctionnateur propre à certaines obligations comme celle de la stipulatio certa, mais en outre elle sanctionnait, électivement, avec d'autres actions, les autres obligations.

Le principe ainsi posé est très net. Il est encore mis en lumière dans des applications à divers contrats, soit par les scholies que nous venons de citer, soit par d'autres. Ainsi l'on pourra se servir de la condictio certi pour les causes suivantes d'obligation :

1® La stipulatio incerta ou in faciendo, — La condictio doublait ici l'action ex stipulatu : « Est et in faciendo stipulatio; pos- » sum autem et ejus aestimatione facta certum condicere » (1).

2* La vente. — Elle doublait l'action ex emto : « Neque » emtor rem ipsam vel quod interest per condictionem a ven- » ditore petit; si tamen utrumque aestimaverit, recte certi » condictionem intendit » (2).

3® Le legs. — « Haec (legata) si quidem in pecuniaconsistunt, » per certi condictionem haud dubio peto; si vero in aliis spe-

(1) Texte grec :

îazt 8à xal Iv cpaxtivSo, TOuricTiv ev iroti^det âicepwTTidiç * aXXi

Buva(jLat SiaTifJKojiLevoç xal aùr^v cpavepdv ti xal â)(jLoXoY7|(jL£vov àiraiTeTv.

Scholie de Stéphane sur les mots ex causa legati de la loi 9, 23-1 d'Ulpien, aux Basiliques. Heimbach, Basil. ^ t. II, p. 597.

(2) Texte grec :

oÔTe Yotp 6 aYopadTYjç auT^ t^ 7rpaY{Ji.a :^TOt t^ 8ia<p£pov 8ti tou

xovBixT^xtou T^v TcpaTTiv aTuatTeT • exctTepov [xévTot auTÛv 8taTt{X7|(yà|ji.evoç • xaXcoç rbv xeprov xtveK xovBtXT^xtov.

Scholie de Stéphane, déjà citée sur la loi 9 aux mois sive ex incerto, Dr. rom. Garr. 9

» ciebus, possumus per nos rei aestimatione facta eadem certi » condictionem agere » (1).

4® Le damniim injuria datiun, A la place de Y action legis Aquiliae : « Certum est autem, eam competere, quatenus damn » dati laesus per se aestimationem fecit et certum petit ; puta » si quis servum meum occiderit dignum nummis decem, certi )) condictionem intendam ad petitionem nummorum (2).

5® Le furtuni. — « Sive quae subtracta sunt pecuniae sint, » citra controversiam certa quantitas condicitur, sive alia res j) est, quae subrepta est, qui furtum passus est, rei per se » aestimatione facta certum condicere potest vel triticaria nti, » ut jam supra tibi traditum est ; non solum igitur per condic- » tionem furtivam res subtractas petere possum sed et per certi » condictionem, cum certa scilicet pecunia sit » (3).

(1) Texte grec :

Tot TotocuTOt (tout' I^tIv XsYctTa), ei [xàv àpYupta etdi, 8tà tovî

Tcap^VTOç xovBiXT^xiov aTratTo) àvajxcptêdXcoç. Et 8à ev STépoiç etSsffi, 8uvajjieOa 8taTt[ji.7j(yà(jLevot t^ icpayi^a xa6 ' eauToù; t^v toioOtov xepTOv xtveTv xovStxT^xiov.

Scholîe de Stéphane, sur les mots ex causa legati de la loi 9, 23-1 aux Basiliques. Heimbach, Basil., t. II, p. 597.

(2) Texte grec :

(Kal Ç7|{jL^aç) StJXov 8à, oti èv cd 8taTi(jL7|(ydc{xevoç xa6 ' éauTiv tyjv y^vo- [Ji.év7|v Ç7|[ji.^ocv 6 pXaêecç xal xépTcoç xiveT. T^ yoip, Sti ecpoveuffé tiç tI>v SouXov [xou aÇiov ovTa Séxa. Ktvrjdco xépTOv xovBixT^xtov etç aicaiTTioriv tGv

V0U[JI.[Jl.(OV .

(3) Texte grec.

EtT6 apyùpta etdi toc xXaTulvTX, xtvecTXi àfiià/wç iià x£pT7|ç tcoc<5tyjtoç 6 Tcapéov xovStxT^xtoç, eiTS TrpôcYfxa eli^ STepov t^ xXaTcév, BuvqtTai 8taTt{x<o- [xevffç auT^ xaô ' éauTdv 6 xXaicelç xépTcoç t^v TrapbvTX xtveTv xovBtXT^xtov •î^ T^v TptT^xaptov, â)ç àvcoTépo) (Tot TTapaSéBwxÊV • où [x<Jvov oùv 8ià tou çpoupT^êou xovSixT^xiou Ta xXaicàvTOt Suvajxai [ji.7|ôo86Ù6<jôat, àXXoc 8ti tou 7cap<JvT0ç xovBixT^xtov, xépTOv STjXovdTt xtvouvTOç ToU àpyuptou.

Même scholie.

Voyez aussi scholie de Cyrille sur les mots omni causa, de la loi 9, 23-1, aux Basiliques. Heimbach, Basil,, t. II, p. 595.

6° Le fldeicommis universel. — « Nam pro iitilibus actloni- » bus fideicommissarius certi condictionem intendere potest, » nestimatione rei per se facta, contra heredem ; nam pro Tre- » belliano Senatus consulto aestimationc per se facta fideicom- » missi certi condictionem contra heredem movere potest ; » fideicommissarius enim Trebellianum habet adversus liere- » dem » (1).

7® Enfin le commodat, le louage, le dépôt. — « Nam ex aliis )) quidem contractibus et causis alia quaedam nascitur actio )) prior, ut puta éx omto, locato, condictie ex mutuo, act. com- » modati, dopositi, et nihilominus ex iisdem certi condictio » generalis indncns actioncm jam dictani velut geniis intendi- )) tur )) (2;.

On peut se demander si les Scholiastes soupçonnaient l'origine de cette application générale de la condictio certae pecuniae. Elle provenait de deux idées : l'idée d'évaluation en argent accordée au demandeur pour toute espèce de droit, et l'idée d'absence de cause dans la condictio. La première est propre à la condictio certi, les Scholiastes la signalent ; la seconde est commune aux condictiones et les Scholiastes l'ignoraient peut-être; la procédure formulaire avait en effet depuis longtemps disparu ; il n'était plus question iVintentio ni de; condemnatio dans la formule, il n'y avait plus à distinguer les

(1) Texte grec,

(Kai )ca6 ' ojxàoa cpi8£t)co|j.i(j(jou) àvTt yap twv oÙtiXccov àytoycov Suvatai 6 ^iSstxojxKjaàpio; t^v xeotov, xiv£Ïv xovStxT^xiov, ôtXTi|j.Y|(jà|j.evo; xaO ' exuTOv 'zh TrpayjjLa, xark xXrjpovd'jLou. 'AvtI yip tou TpeêsXXiavou Boyaoc- Toç Suvatai xaO ' eautov 8'.ctTi»jL*/|5xa£vo<; to cptôsixoji.io'ffov xivsïv tov xepxov xovStXTixtov • 6 yio cpi^sixojxKKràptoç to TpeêsXXiaveiov e/si xaxa toO xXTjpovdjxou.

Scholie de Stéphane sur les mots et fidelcommissi universalls de la loi 9, 23-1, aux Basiliques. Heirabacli, Basil., t. II, p. 597.

(2) Voyez la scholie déjà citée de Stéphane sur les mots soluto debito delà loi 9, 23-1.

instances injure et injudicio, les actions concrètes et abstraites (1). Mais cela importe peu; les Scholiastes pouvaient se méprendre sur Torigine de l'application générale de la condictio certi; il n'en reste pas moins acquis que celle-ci s'exerçait pour tous les droits même incertains et qu'on trouve dans les Scholiastes la preuve que ce résultat était obtenu au moyen de la transformation que faisait le créancier de son droit en un .droit à une somme fixe d'argent.

Telle est la condictio certi dite genevalis. Malgré les témoignages formels des textes, son existence a été fortement contestée ; cela du reste ne doit pas surprendre. Si on ne considère point la condictio comme une action abstraite, cette application générale devient une anomalie, et est inexplicable. Savigny^ Bethmann-HoUweg, Vangerow sont logiques en la contestant. Keller, Rudorff forcés de l'admettre en présence des textes que nous avons cités, sont obligés d'y voir une altération des caractères primitifs de la procédure formulaire romaine, et le produit d'une tardive évolution. Toute difficulté s'évanouit, en regardant, avec Baron, la ro/ir/Zc^/o comme une action abstraite; ce qui paraissait inexplicable devient une conséquence logique de la nature de cette action.

Le droit d'évaluation ainsi établi, on peut se demander à quelle époque il fut introduit, ou tout au moins s'il existait à l'époque de Cicéron.

Le droit d'évaluation ne se développa point sans doute aussitôt après l'innovation de la loi Silia; mais son apparition ne dut point tarder et elle se produisit, selon toute apparence, avant l'introduction du système formulaire, sous le système des actions de la loi. On ne saurait à cet égard tirer objection du passage où Gaius (2) déclare que le juge devait, dans la legis

(1) Voyez à cet égard C. 3, 7-4.

(2) Gaius, IV, § 48.

actioy condamner âfrf rem ipsain; cette phrase signifie seulement que le juge ne pouvait transformer la prétention du demandeur et condamner le défendeur à de Targent, quand il était réclamé autre chose. Elle ne s'élève en aucune façon contre le droit du demandeur de transformer lui-même sa prétention et de réclamer, au lieu de l'objet dû, sa valeur.

On peut, au contraire, voir une preuve du droit d'évaluation accordé au créancier sous le système des actions de la loi dans ce que Valerius Probus appelle Varbitrium litis aesti^ mandae. On sait que la procédure du sacramentum aboutissait à une décision sur la justesse du sacramentum. Le juge se bornait à déclarer que le sacramentum de Tune ou l'autre des parties était justum ; il ne statuait pas sur le fond même du droit (1) ; aussi le demandeur triomphant n'obtenait pas, par cette voie, une satisfaction complète. Pour obtenir une condamnation sur le fond même de sa réclamation, il devait recourir à un moyen de procédure accessoire, appelé arbitrium litis estimandae. Or, comme le juge devait condamner ar/ re/n ipsam, et ne pouvait faire une estimation, cette estimation devait nécessairement appartenir au demandeur seul, sinon, cette expression litis aestimandae serait impropre.

On peut aussi considérer le principe de la plus petitio comme issu de ce droit d'évaluation ; logiquement, il résulte de ce fait que le créancier fait de son droit une estimation exagérée, partant coupable, et qu'il doit en être puni par la perte totale de sa prétendue créance. Cette considération s'appuie fortement sur ce fait, que la condictio incerti n'appartient point au système des actions de la loi, mais fut créée plus tard. Elle nous apparaît comme un moyen mis à la disposition des plaideurs d'éviter les dangers de la plus petitio^ danger qui se manifestait sous le système des actions de la loi, dans l'emploi

(1) Cic, Pro Caecina, § 33, Pro domo, % 27. De oratore, I, 10.

de la condictio et justement parce que le demandeur, en évaluant son droit, ne pouvait réclamer qu'une res certa.

Enfin, si le témoignage du Pro Roscio comoedo n'est pas formel, pour établir, h l'époque de Cicéron, l'existence du droit d'évaluation, on peut faire valoir que ce droit explique ^ à merveille, bien des passages obscurs de ce discours.

— 'îîSY®^^ —