DEUXIÈME PARTIE

Étude interne du Pro Roscio d'après les circonstances

de la cause.

Société entre Roscius et Fannius relativement à l'esclave Panurge. — Meurtre de l'esclave par Flavius. — Fannius mandataire de Roscius contre le meurtrier. — Transaction de Roscius avec Flavius. — Fannius attaque son associé à raison de cet acte devant un arbitre conventionnel, Pison. — Transaction entre Fannius et Roscius. — Elle est inexécutée en partie par Roscius. — Fannius exerce contre lui la Condictio certae pecuniae.

Caius Fannius Chaerea (1) avait un esclave remarquablement doué pour la scène. Il se nommait Panurge. Elevé par un maître habile, il devait faire, s'il plaisait au public, la fortune

(1) Ce Caius Fannius Chaerea est un inconnu pour les commentateurs. Son nom permet cependant de conjecturer qu'il était grec d'origine, et l'on est fortifié dans cette supposition lorsqu'on se rappelle qu'un Chaerea, auteur d'un ouvrage sur l'agriculture, était grec au dire de Varron, C'était probablement un étranger investi du droit de cité romaine. Peutêtre aussi était-ce un ancien esclave nommé Chaerea qui avait été affranchi par son maître, C. Fannius, et qui avait pris le nom de ce dernier en l'ajoutant au sien, suivant l'usage de Rome. On pourrait même, dans la voie des suppositions, regarder comme son patron le consul C. Fannius, orateur estimé de Cicéron et auteur d'une loi somptuaire, la loi Fannia (Cic. Brut., XXVI, 99, 100). Quoi qu'il en soit, ce Chaerea n'était point un simple pérégrin ; Cicéron nous apprend qu'il était, ou pouvait être, créancier de Roscius par voie de stipulation et d'expensilation et que, dans le procès dont nous nous occupons, il fit la sponsio tertix partis ^ or tous ces actes étaient interdits aux pérégrins à cette époque (Gains, III, §§, 92 et 93).

— sodé son maître; déjà, à cette époque, les Romains ne dédaignaient point les plaisirs du cirque et du théâtre et un bon comédien se louait fort cheç (1) ; la danseuse Dionysia s'assurait, paraît-il, un revenu de 200,000 sesterces (2).

Fannius, pour l'éducation de son esclave, s'adressa à l'acteur en renom, Q. Roscius (3) ; seulement, soit qu'il fût réellement avare comme Cicéron se plaît a le dire, soit qu'il se trouvât embarrassé dans ses affaires, au lieu de convenir d'un prix déterminé pour les leçons de mimique et de déclamation, il mit l'esclave en société (4) ; il fut convenu que l'esclave serait commun entre lui et Roscius, que Roscius l'élèverait avec soin et que les bénéfices qu'on retirerait plus tard seraient partagés. Ainsi dans cette société tous deux contribuaient : Fannius apportait l'esclave, Roscius ses leçons et sa réputation de comédien (5).

(1) On peut juger de la fureur des Romains pour les spectacles par un épîgramme de Martial (liv. X, 53). Martial y déplore la mort du cocher Scorpus avec des regrets tels qu'on pourrait les accorder aux grands hommes.

(2) Pro Roscio comoedo, § 23.

(3) Sur Roscius, voy. l'opuscule de Fraguîer. Vie de l'acteur Q. Roscius, dans les mémoires de l'Acad. des Insc, IV, p. 437. Né à Solonium, dans la Sabine, il devint l'idole des Romains; bien que, dit-on, l'acteur Esopus le surpassât dans le pathétique, il jouit d'une réputation hors de l'ordinaire. Au dire de Pline, il aurait gagné dans la première partie de sa carrière, 50 millions de sesterces.

Sylla lui accorda l'anneau d'or, signe distinctif des chevaliers. Cicéron prit de lui des leçons de maintien. D'après Macrobe, il serait l'auteur d'un ouvrage où l'art oratoire et l'art du théâtre étaient comparés. Il mourut peu de temps, sans doute, après son procès avec Fannius, car dans le Pro Archia, six ans après, Cicéron parle de sa mort comme récente. Voy. aussi, pour sa biographie, Orelli Baiter, Onomasticon Tullianum, t. II, p. 514.

(4) « Panurgus, inquit, fuit Fanni : is fit ei cum Roscio communis ». (P. R. C, § 27).

(5) Les Romains, après quelques hésitations, dont on retrouve des traces dans un texte du Code (C. 1, 4-37) avaient admis qu'un associé

Ces conventions faites, Panurge fut remis entre les mains de Roscius et donnait à son maître les espérances les plus belles, quand la mort vint les trancher. Il fut tué par un citoyen du bourg de Tarquinles, nommé Flavius (1).

Cet événement mit fin à la société, mais comme Panurge appartenait pour moitié à chacun des associés, chacun se trouva investi d'une action contre le meurtrier. Cette action était Faction en indemnité à raison d'un préjudice causé sans droit, l'action de la loi Aquilia (2). Flavius devait donc à chacun la moitié de la valeur de l'esclave, plus exactement I^a moitié de la plus haute valeur que l'esclave avait eue dans Tannée du meurtre ou toutau moins de la totalité du préjudice éprouvé (3). Il nous est difficile d'évaluer le montant de ce préjudice (4); il devait être considérable. L'esclave, en effet, promettait d'être un habile comédien, on espérait le louer environ 100,000 sesterces (5).

pouvait n'apporter aucune valeur pécuniaire, comme Roscius, mais seulement son travail, son industrie, son crédit (opéra, industria, gratia), (L. 80, 17-2.) ,

(1) Panurgum, inquit (se. Fannius), hune servum communem Q. Flavius Tarquiniensis quidam interfecit (P. R. C, § 32).

(2) Cicéron lui-même appelle l'action un judicium damni injuria constitutum^ on ne sait point la date exacte de la loi Aquilia, mais il est certain qu'elle existait à l'époque où Cicéron plaida pour Roscius.

(3) Nec solum corpus in actione hujus legis œstimatur, sed sane si servo occiso plus dominus capiat damni quam pretium servi sit, id quoque aestimatur, veluti si servus meus ab aliquo hères institutus, antequam jussu meo hereditatem cerneret, occisus fuerit ; non enim tantum ipsius praetium aestimatur, sed et hereditatis amissae quantitas (Gains, III, §§ 212). Voy. Ulpien, 1. 23, pr, 9-2.

(4) D'après Cicéron, la valeur matérielle de l'esclave était de 50,000 sesterces et Fannius aurait mis cette somme en société; mais Roscius aurait ajouté une plus value de 100,000. « Ex qua parte erat Fannii, non erat H S. iiiioo , ex quae parte erat Roscii, amplius erat CCCI3D3 ».P. R. C, § 28.

(5) « Disciplina, quae erat ab hoc tradita, loc.ibat se non minus H S. cccioaD. » (P. R. C, § 28). — Cicéron veut dire probablement par là que

Roscius n'exerça point lui-même son action. Il prit Fannius pour cognitor et le chargea de Texercer a sa place (1). Fannius y consentit et poursuivit a la fois en son nom et au nom de son ancien associé le meurtrier de Panurge devant le juge Cluvius, chevalier romain (2).

L'affaire traîna probablement en longueur ; Roscius lassé d'attendre, pressé d'en finir, proposa h Flavius une transaction qui fut acceptée ; il se désista de son droit de poursuite, révoqua le mandat d'agir en justice et en échange reçut une propriété dans la campagne (3). Ceci se passait quatre ans avant le plaidoyer de Cicéron (4) ; on était à l'époque troublée des

l'esclave loué à l'année à un entrepreneur de spectacles ou pour certaines périodes de fêtes rapporterait annuellement 100,000 sesterces, soit 25,000 fr. environ de notre monnaie. Cette somme n'est point exagérée^ mais les paroles de Cicéron ne sont point claires. (Sur les monnaies romaines voy. Reinach. Manuel de philologie. Paris, 1883, 2e éd.^ t. I, p. 330).

Bethmann-Hollweg évalue à 100,000 sesterces le montant de chaque action legis Aquiliae exercée contre Flavius, soit en tout 200,000 sesterces. Il croit également que dans la formule de l'action cette somme entra en taxatio. Il base cette supposition sur ce que Flavius se libéra vis-à-vis de Roscius par l'abandon d'un champ de 100,000 sesterces, et vis-à-vis de Fannius plus tard par le paiement de la même somme. Mais ce raisonnement n'est point concluant, car d'un côté lorsque Roscius reçut le champ pour l'abandon de son action, il ne valait point 100,000 sesterces, et d'un autre si Fannius reçut la même somme, rien ne prouve qu'il avait reçu pleine satisfaction. V. Bethmann-Hollweg, op. cit.f p. 807, note 4.

(1) « In hanc rem, inquit (se. Fannius), me cognitorem dedisti » (P. R. C, § 32).

(2) La formule devait être ainsi conçue : « Cluvius judex esto, si paret Flavium Fannii et Roscii servum communem occidisse quanti in eo anno plurimi Panurgus fuit, tantam pecuniam judex Flavium Fannio condemna; si non paret absolve ». (V. Gains, IV, §§ 46, 86).

(3) Lite contestata, judicio damni injuria constituto, tu (se. Roscius), sine me cum Flavio decidisti (P. R. C, § 32). Accepit enim agrum (P. R. c, §33).

(4) Roscium cum Flavio pro societate decidisse. Quo tempore ? Abhinc

proscriptions de Sylla, dans une crise économique ; les propriétés étaient incertaines, suivant Texpression du texte; le fonds de terre accepté par Roscius était d'une valeur très mince ; mais plus tard, la tranquillité revenant et grâce à une exploitation heureuse, il fut estimé 100,000 sesterces (1).

A la vue de ce gain, la cupidité de Fannius s'allume; il en réclame sa part, et, en bonne justice, il n'avait pas tout à fait tort; il n'avait encore rien obtenu de Flavius, s'était donné beaucoup de soucis et de peines, et voilà que sans l'avertir, Roscius transigeait avec son adversaire et le laissait seul supporter toutes les chances et tous les déboires de la poursuite! Le procédé n'était point délicat. Cependant au lieu de porter ses plaintes devant le juge ordinaire, Fannius eut recours à un moyen de conciliation. Un juge ordinaire en condamnant Ros-

annis IV (P. R. C, § 37). — Les manuscrits portent non pas quatre ans, mais quinze ans. « Abhinc annis XY ».

Orelli suit la leçon des manuscrits ; Schmidt également en invoquant ce passage du § 38, ic in re tam vetere, in negotio jam confecto, in societate dissoluta». Ce chiffre est néanmoins invraisemblable. Hotman a corrigé le texte en mettant IV au lieu de XV, et cette correction nous paraît justifiée. En effet, comme Fannius n'attaqua la transaction que trois ans avant le procès que nous étudions, il aurait gardé le silence pendant douze ans ; c'est peu probable. Bien plus, c'est également après avoir attaqué cette transaction, qu'il obtint condamnation contre Flavius; or, le procès contre le meurtrier de Panurge avait commencé avant que celte transaction eût lieu; il aurait donc duré plus de douze ans! La loi Julia n'avait point encore restreint la durée des judicia légitima, à dix-huit mois, mais cette supposition n'en est pas moins invraisemblable. Hotman présente encore deux considérations à l'appui de sa correction, mais nous ne les goûtons guère.

(1) Accepit enim agrum temporibus iis, cum jacerent pretia praediorum ; qui ager neque villam habuit neque ex ulla parte fuit cultus ; qui nunc multo pluris est, quam tune fuit. Neque id est mirum. Tum enim propter rei publicae calamitates omnium possessiones erant incertae, nunc deum immortalium benignitate omnium fortunae sunt certae ; tum erat ager incultus sine tecto, nunc est cultissimus cum optima villa (P. R. C, § 33).

cius l'eût frappé d'iniftimie, car, d'après les idées romaines, il était infâme de tromper son associé ; Fannius voulut épargner cette honte à son associé et le différend fut soumis d'un commun accord à un arbitre conventionnel, C. Calpurnius Pison(l).

Sur ce dernier point cependant les fragments du Pro Roscio sont très obscurs et même contradictoires (2) ; aussi les commentateurs sont divisés, et tous n'admettent point que Fannius s'adressa à un arbitre conventionnel ; la controverse est trop importante pour être négligée, nous allons donc l'aborder ; les diflScultés sont telles qu'il est impossible de les trancher d'une façon bien satisfaisante.

Fannius se plaignait d'avoir été trompé par son associé, il réclamait sa part dans le champ donné à Roscius par Flavius, soit environ 50,000 sesterces. Trois moyens s'offraient à lui d'obtenir justice. Il pouvait soit exercer une condictio certi, c' est-

Il) Quis in hanc rem fuit arbiter ? Ipse C. Piso est. (P. R. C. , § 12).

Caius Calpurnius Pison appartient à l'histoire romaine et y figure honorablement. Il remplit les fonctions les plus hautes de la République. Il fut tour à tour préteur (683), consul (687) et proconsul (689). Comme proconsul, il gouverna la Narbonnaise et pacifia la remuante tribu des Allôbroges (Cic. ad. Attic, I, 1, § 2, 13, § 3). Comme consul, il fit rendre la célèbre loi Calpurnia de amhitu et montra à cette occasion une rare fermeté. Cette loi mécontentait la foule qui s'éleva contre le consul; mais il lui tint tête sans faillir, appela à lui des citoyens au nom du salut de la République et grâce à son courage fit passer la loi (Asconius in Cornel.j p. 68 et 75). Il administra également la province des Gaules, mais à son retour, il fut accusé par César de concussion et d'avoir injustement envoyé un Transpadanus au supplice. Cicéron le défendit et le sauva (Cicér. Brut., LXVIII, 239, ad Attic, I, 17, § 11. Philip., II, 5, § 12. Salluste, Catil., 49). On retrouve encore son nom lié avec celui de Cicéron dans le pro Caecina où il défendit Sextus Aebutius ; il ne faut pas du reste le confondre avec le fiancé même de Tullia, la fille de Cicéron, C. Calpurnius Pison (pro Caecina, § 34).

(2) Aussi Heimbach avoue qu'il lui est impossible d'affirmer d'une façon certaine quelle action exerça Fannius.

à-dire demander simplement 50,000 sesterces, soit exercer l'action pro socio, c'est-à-dire demander qu'en qualité d'associé et suivant Téquité on lui donnât la moitié du champ; soit enfin, au lieu de s'adresser à la justice ordinaire, s'en remettre à la décision d'un arbitre conventionnel, choisi de concert avec son adversaire. En un mot il pouvait à son choix s'adresser à un judeXy à un arbi ter judiciaire, ou à un arbiter compromissarius.

De ces trois partis il ne prit pas le premier; les paroles de Cicéron, et les principes du droit ne laissent aucun doute sur ce point. Mais eut-il recours a un arbiter judiciaire ou bien à un arbiter compromissarius P Ici commence la division (1).

Nous croyons que Fannius suivit un usage assez habituel à Rome ; il fit un compromis avec son adversaire ; tous deux convinrent de s'en remettre h la décision de Pison, et stipulèrent réciproquement une somme pour le cas où l'un d'eux ne comparaîtrait point ou refuserait de se soumettre à la sentence arbitrale. Cette opinion est aussi celle de Ménard, de Garatoni, de Rudorff, de Baron. Elle n'est point il est vrai à l'abri de tout reproche, mais elle est encore la plus plausible. On peut présenter en sa faveur les trois considérations suivantes (2) :

a). Un passage formel de Cicéron la consacre. C'est le § 12 :

<c Quae cum ita sint, quaero abs te, quid ita de hac pecunia, » de his ipsis H S iddd (de) tuarum tabularum fide compromis-

(1) L'hypothèse d'un compromis et d'un arbitrage extra-judiciaire est acceptée par Ménard, Garatoni {ad. cap. IX), RudorfF, Rômische Rechtsgeschichte. Leipzig, 1857-1859, 2 vol., t. II, § 68, note 10, Klotz (mais il n'est guère affirmatif). Baron, op. cit., p, 139 et suiv.

L'hypothèse d'une action pro socio est admise par Hotman, op. cit. y in arg.j Unterholzner, op. cit., pp. 248 et suiv.; Schmidt, op. cit., pp. 8 et suiv.; Hanedoes, op. cit,y p. 7, note 2, Bethmann-Hollweg, o/?. ciï., p. 809 et note 13.

Mûnchen {§ 5) croit que ce fut une condictio. L'erreur nous paraît grossière et inutile à réfuter. Puchta n'affirme rien {op, cit. y p. 321).

(2) Baron, op, cit,, pp. 139 et suiv.

» sum feceris^ arbitrum sumpseris, quantum aequius et melius » sit dari repromittive si pareret ? »

Ainsi Fannius avait pris un arbitre à la suite d'un compromis! Cet arbitre n'était donc point un arbitre judiciaire, mais un arbiter compromissarius^ un disceptator domesticus (1).

b). On peut déterminer le caractère de l'arbitre d'après la nature des pouvoirs qui lui furent attribués. Ces pouvoirs, Cicéron les précise par ces mots Infinita largitio (2). Ou bien cette expression est exagérée, ou bien elle ne convient qu'à un arbiter compromissarius ; lui seul a une înfinita largitio, des pouvoirs infinis. Il relevait de sa seule conscience; il se prononçait d'après sa conviction, et sa sentence, même inique, devait être exécutée (3); ses pouvoirs ne connaissaient que deux limites,

(1) Plusieurs éditions portent en effet ces mots si pareret, aussi avonsnous cru pouvoir donner cette leçon dans le texte. En réalité elle ne se trouve point dans les manuscrits. Les vieilles éditions, Y Ascensiana Prima de 1511, les éditions de Lambinus de 1566 et 1584 donnent la correction si pareret; celles d'Orelli, de Mûller portent la correction 51 petieris, mais les manuscrits de Médicis, de Genève, de la bibliothèque électorale de Munich portent si peieres ou peteres. Cette leçon est donc peut-être la seule exacte, et si on la suit, on aboutit à cette conclusion que Fannius n'a exercé aucune action en justice. Cette expression si peteres témoigne qu'une petitio était possible, mais qu'elle n'a point eu lieu. De plus, les mots quantum aequius et melius sit dari feraient allusion à un arhitrium et les mots repromittive à la sponsio poenalis de la condictio certi, à la condictio certi par conséquent. Le passage alors signifierait ceci : Pourquoi alors, Fannius, avez-vous pris un arbiter afin de faire estimer ce qu'il serait juste de réclamer d'après l'équité, ou la somme qui ferait l'objet de la sponsio poenalis, si vous veniez à exercer soit un arbitrium, soit une condictio ?

(2) Eumdem tu arbitrum et judicem sumebas? Eidem et infinitam largitionem remittebas et eumdem in angustissimam formulam sponsionis concludebas ? (P. R. C, § 12).

(3) Stari autem débet sententia arbitri, quam de re dixerit sive aequa sive iniqua sit., 1. 27, § 2, 4-8, Voyez aussi Sénèque, De beneficiis, III, 7 : « libéra et nullis adstricta vinculis religio », et De Clem, II, 7 : « liberum

les termes même du compromis, c'est-à-dire les termes de son mandat, et le dol. Ceux de l'arbitre judiciaire étaient au contraire relativement restreints; il jugeait d'après l'équité, mais il était tenu de se conformer k la formule délivrée par le préteur et sa sentence même n'était point, comme celle du compromissariuSy entièrement souveraine ; déjà du temps de Cicéron, elle pouvait être réformée dans certains cas. Avec une infinita largitiOy l'arbitre choisi par Fannius ne pouvait donc être qu'un arbiter compromissarius.

Du reste, Cicéron semble trouver inouï que Fannius, après s'être adressé à un arbitre, s'adressât à un judeXy à cause de la différence de pouvoirs qui existe entre eux (1). La différence qui existe entre le judex et V arbiter judiciaire n'est pas assez grande pour expliquer l'argumentation de Cicéron. Au contraire, il y a un abîme entre le judex et V arbiter compromis^ sarius; avec ce dernier, l'argument reprend toute sa force.

c). Enfin nous allons voir que les textes du Pro Roscio et lés principes du droit romain s'accordent pour écarter la conjecture d'un arbitrium pro socio (2).

arbitrium habet, non sub formula sed ex aequo et bono judicat etabsolvere illi licet, et quanti yult taxare litem ».

(1) Ceteri quum ad judicem causam labefactari animadvertunt, ad arbitrium confugiunt, hic ab arbitro ad judicem venire est ausus ! (P. R. C,

(2) On serait peut-être tenté d'objecter qu'un arbitre judiciaire peut

bien être appelé judex jinaiis non un arbitre conventionnel et que l'instance devant ce dernier n'est point un judiciurtij que par conséquent Cicéron, dans le § 26, appelant l'instance un judicium et Pison un judex, Pison n'était point un arbitre conventionnel. Mais des textes qualifient de judex le simple citoyen chargé de trancher un différend, à la suite d'un compromis (Voy. Paul, Sent. Recept, V, 5*, § 1). On trouve même l'expression judex compromissarius (Voy. 1. 1. 41, 4-8 et 4, 26-5). Du reste, il était naturel d'employer en matière d'arbitrage des expressions tirées des instances judiciaires, car, ainsi que le fait remarquer Garatoni, « compromissum ad similitudinem judiciorum redigitur ». Voy. Garatonius ad caputIX. Voy. aussi 1. 1. 13, § 2, 4-8, et 34, § 1, 4-4.

Cependant cette conjecture d'un arbitrium pro socio rallie de nombreux partisans, Hotman, Passerat, Unterholzner, et plus récemment Bethmann-Hollweg. Ce dernier notamment Ta proposée en s'appuyant sur les arguments suivants.

a). Dans les §§ 10, 11 et suivants, Cicéron compare les judicia et les arbitria qui renferment, comme on le sait, Faction pro socio. Il les distingue par leur objet, par le caractère rigoureux ou modéré de leur procédure, et fait ressortir les différences de leurs formules : celle àe^ judicia est aflSrmative.

« Si paret HS iddd dare oportere ».

Celle des arbitria hésitante.

« Quantum aequius et melius sit dari ».

Cette comparaison serait inutile si elle n'avait pour but de montrer que Fannius n'a pas osé tout d'abord intenter un judicium, qu'il a recouru à V arbitrium moins dangereux et n'a jamais été bien sûr de l'excellence de son droit. Il a pris la formule la moins compromettante, celle des arbitria y dans l'espèce celle de l'action pro socio, et nous en retrouvons le texte dans ces paroles de Cicéron, adressées à Fannius :

« Arbitrum sumpseris, quantum aequius et melius sit dari » repromittive ».

Du reste, si, comme l'indique le passage précité, Fannius a fait usage d'une formule, il s'est sûrement adressé à un arbiter judiciaire, puisqu'auprès d'un arbiter compromissarius elle n'était pas nécessaire (1).

(1) Schmidt, op, cit., p. 5 ; Bethmann-Hollweg, op. cit., p. 809, note 12. Pecunia tili debebatur certa, quae nunc petitur per judicem, in qua legitimae partis sponsio facta est. Hic si tu amplius HS nummo petisti, quam tibi debitum est, causam perdidisti, propterea quod aliud est judicium, aliud est *arbitrium. Judicium est pecuniae certae, arbitrium incertae ; ad judicium hoc modo venimus, ut totam litem aut obtineamus

h). On fait observer que Tarbitre Pison fut choisi par Fannius seul. Cicéron le dit a deux reprises. Au § 12 : « Tu (se. Fannius) arhitrum et judiceni sumebas ! » Et au § 26 : « Die nunc Roscium petisse ut familiarem suum sumeres arbi- )) trum ». Or, tout arbitre désigné dans un compromis était évidemment choisi d*un commun accord; les deux parties concouraient à sa nomination. Pison ne fut donc pas un arbitre conventionnel (1).

c). Enfin le procès devant Tarbitre eut le dénouement d'une instance judiciaire (2). L'arbitre Pison rendit une véritable sentence et prononça l'acquittement de Roscius. De plus, cet acquittement eut lieu à la suite d'une transaction par laquelle Fannius renonça à poursuivre son adversaire (3). S'il s'était agi d'une instance devant un arbitre conventionnel, cet arbitre aurait été dessaisi par l'effet de la transaction, et il n'eût pas été nécessaire de rendre un jugement, car le compromis disparaît par l'effet d'une simple transaction. Si donc Pison

aut amittamus ; ad arbîtrîum hoc aninio adimus, ut neque nihil neque tantum, quantum postulavîmus, consequamur. El rei ipsa verba formulae testimonio sunt. Quid est in judicio ? Directum, asperum, simplex : Si paret HS iodd dari. — Hic nisi planum facit HS loaa ad libellam sibi deberi, causam perdit. Quid est in arbitrio ?Mite, moderatum. Quantum aequius et melius sit dari. Ille tamen confitetur plus se petere quam debeatur, sed satis superque habere dicit, quod sibi ab arbitre tribuatur, Itaque alter causae confîdit, alter diffidit » (P. R. C, §§ 10 et 11).

(1) Bethmann-Hollweg, op. cit., p. 809, note 13.

(2) Bethmann-Hollweg, op. cit,, p. 809, note 13.

(3) Die pactionem fecisse (Roscium), ut absolveretur ! non pepigît. Quaere, quare sit absolutus ! quod erat summa innocentia et integritate. Quid enim factum est ? Venisti domum ultro Rosci, satis fecisti ; quod temere commisisti, in judicium ut denuntiaret, rogasti, ut ignosceret ; te afFuturum negasti, debere tibi ex societate nihil clamitasti. Judici hic denuntiavit ; absolutus est. Tamen fraudis ac furti mentionem facere audes ? Perstat in impudentia. « Pactionem enim, inquit, mecuni fecerat». Idcirco vi delicet ne condemnaretur). (P. R. C, § 26 ).

en rendit un, c'est que pour le dessaisir un jugement était nécessaire et qu'il était un arbitre judiciaire (1).

Tels sont les arguments en faveur de Varbitrium pro socio (2).

Le premier se réduit à affirmer que ces mots du § 11, « quantum aequius et melius sit dari repromittive » sont les termes mêmes de la formule délivrée à Fannius par le préteur. Mais Cicéron ne le dit point, et même il n'a pu avoir la pensée de le dire, car alors il aurait présenté la formule de Fannius qui serait celle d'un arbitrium comme exactement semblable à celle des arbitria. Or, cela n'est point ; la formule des arbitria est, d'après lui, ainsi conçue :

« Quantum aequius et melius sit dari ».

Et celle de Fannius :

« Quantum aequius et melius sit dari repromittwe ».

Ce dernier mot reprojnittwe ne se trouve pas dans le texte présenté par Cicéron d'une formule Harbitria^ et, par suite, ne se réfère point à la formule de ces actions (3).

(2) Tels sont les arguments, principaux du moins, car on a fait encore valoir d'autres considérations secondaires ; mais elles sont peu décisives, et leur portée restreinte ne mérite pas qu'importance y soit attachée. Ainsi Schmidt (op. cit,y p. 3) fait observer qu'au § ^6, Cicéron, examinant les motifs d'exercer Y arbitrium, avance que Fannius lui-même a avoué par là que rien ne lui était dû ex societate. Si cette considération devait mettre fin au procès, c'est qu'il avait agi ex societate et que cet arbitrium était un arbitrium pro socio. Du reste, ajoute Schmidt, le procès étant engagé à la suite d'une société, cette action était tout naturellement indiquée.

(3) On pourrait insister cependant et demander pourquoi Cicéron a entrepris la comparaison entre les judicia et les arbitria. Probablement pour montrer qu'il y avait des procédures où l'on appréciait le droit plus rigoureusement que dans d'autres ; que dans les premières on réclamait une pecunia certa et que Fannius en n'y recourant point s'est trahi et a

Du reste, on peut allirmer avec Baron qu'il n'y avait point à Rome une formule à^ arbitrium conçue avec les mots repromittiçe. Ils étaient parfaitement inutiles, étant donné la nature même de cette action de bonne foi. Le juge y avait le droit de forcer une des parties à j^eproînittere^ à dare une- cautio et il n'était point nécessaire que la formule l'y autorisât; cela rentrait dans ses pouvoirs normaux. Ce principe est posé par la loi 38 pr. 17-2.

« Pro socio arbiter prospicere débet cautionibus in futuro » damno vel lucro pendente ex ea societate ; quod Sabinus in » omnibus bonae fidei judiciis existimavit sive generalia sunt » veluti pro socio, negotiorum gestorum, tutelae, sive specialia » veluti mandati, commodati, depositi » (1).

Baron tire un autre argument contre l'hypothèse d'un arbi" triuni pro socio de la particule s^e qui se trouverait dans la formule. Si cette formule « Quantum aequius et melius sit dari repromitive » eût appartenu à une instance ordinaire, le juge aurait eu le choix, à cause de cette particule s>ey soit de condamner le défendeur à une somme d'argent, soit de le forcer à promittere. Or cela est contraire à la loi 19, 21-2 :

« Si dupla non promitteretur et eo nomine agetur, dupli condemnandus est reus ».

De cette loi, il faut aussi rapprocher la loi 11, § 9, 19-1.

« Idem ait, non tradentem, quanti intersit, condemnari ; satis autem non dantem, quanti plurimum auctorem periclitari oportet ».

dévoilé que 50,000 sesterces, c'est-à-dire une pecunia certaj ne lui étaient point dues. C'est donc au point de vue de la détermination de l'objet que se placerait Cicéron dans sa comparaison. Par arhitria, il entendrait les instances où l'on ne demande point une somme fixe et, par suite, aussi bien celles devant un arbiter compromissarius que celles devant un arbiter judiciaire.

(1) Même idée dans deux formules conservées dans la lex Rubria, eh. 20.

Au contraire, Tarbitre conventionnel n'étant lié par aucun ordre légal et jugeant d'après l'équité peut, à son choix, imposer soit un dare immédiat, soit une simple promesse (1).

Mais alors, dira-t-on, à quoi se réfèrent ces mots « Quantum aequius et melius sit dari repromittive », qui font évidemment allusion par leurs apparences techniques à un acte juridique? Uniquement au compromis dont Cicéron vient déparier. Simple pacte, le compromis était accompagné d'une double stipulation; par une double promesse, chacun des compromettants s'engageait a payer une somme pour le cas où il refuserait d'exécuter la décision de l'arbitre; c'est-k-dire de payer le « quantum aequius et melius sit, veldari, vel repromitti » . L'arbitre jugeant d'après l'équité pouvait condamner soit à dari, soit à repro^ mittere, la grande étendue de ses pouvoirs lui permettait d'imposer l'exécution immédiate de l'obligation ou de n'exiger qu'une simple promesse d'exécuter. Ces expressions a quantum aequius et melius sit dari repromittive » avaient probablement fait partie de la stipulation de peine que Fannius et Roscius avaient jointe à leur compromis; leur forme juridique et nette précisait les pouvoirs de Pison et Cicéron devait naturellement les rappeler à propos du compromis et des pouvoirs confiés à l'arbitre (2).

(1) Baron, op, cit., p. 142.

(2) Le compromis n'était pas à Rome un contrat spécial ayant des règles propres. Ce n'était pas d'avantage un pacte prétorien ; le préteur ne l'avait muni ni d'une action ni d'une exception (1. 2, 4-8). Qu'était-ce donc? C'était un simple pacte par lequel plusieurs personnes entre qui un différend s'est élevé, donnent mission à une ou plusieurs autres érigées en arbitres de le trancher. Aussi, d'après les principes du droit civil, le compromis n'avait aucune sanction. Cependant il était nécessaire de le valider; il s'agissait de le rendre obligatoire vis-à-vis des parties d'abord, vis-à-vis de l'arbitre ensuite.

a) Vis-à-vis des parties, les Romains usèrent de trois procédés :

1^ Stipulation : Les parties promettaient dans la forme de la stipulation

Le second argument relatii au choix unilatéral àe l'arbitre a encore peu de valeur ; le mot suniere ne signifie pas nécessairement choisir seul un juge; et l'on peut, sans faire de contresens, le traduire dans les §§ 12 et 26 du Pro Roscio par accepter.

Du reste, ce mot ne mérite pas l'importance qu'on lui donne ;

de comparaître devant l'arbitre et de se soumettre à sa décision. La partie défaillante ou refusant d'exécuter le jugement arbitral, était poursuivie à raison de sa promesse qu'elle n'exécutait pas et condamnée au quantum interest évalué soit par le juge dans l'action ex stipulatu, soit par la partie adverse dans la condictio certi. La menace d'une condamnation forçait donc indirectement les deux parties à observer les termes du compromis (1. 27, § 7, 4-8).

2® Stipulation de peine : Dans ce procédé elles faisaient la même promesse que précédemment; seulement elles évaluaient à l'avance le quantum interest. Elles ajoutaient une peine pour le cas où l'une d'elles manquerait à son obligation. Tantôt du reste cette peine s'ajoutait à la condamnation résultant de la promesse; tantôt elle n'était que l'équivalent de cette condamnation. Dans ce cas elle évitait au juge le soin de fixer le quod interest ^ il n'avait qu'à condamner à la peine portée dans la stipulation de peine. Ce procédé était le plus usité. Il présentait les meilleurs avantages ; il était très rapide car le juge n'avait pas, chose souvent diflicile, à évaluer le montant du préjudice; il était précis, car qui, mieux que les parties, pouvait apprécier le quantum interest? Il était enfin sûr, car elles pouvaient majorer ce quantum, rendre préférable pour chaque partie l'exécution du compromis à une condamnation bien supérieure ; indirectement elle assurait donc beaucoup mieux l'accomplissement de la transaction (1. 32 pr., 4-8).

3o Existence d'une peine non stipulée : Le compromis pouvait enfin être indirectement validé eu l'absence de toute stipulation, par l'existence d'une peine pour le cas où il ne serait pas exécuté. Par exemple : Deux personnes sont respectivement créancières l'une de l'autre. Elles font sur une affaire différente un compromis et déclarent par simple pacte que celle qui y contreviendra ne pourra réclamer sa créance. Ce pacte, indépendamment de toute stipulation, renferme, qu'on le remarque bien, une véritable peine. Si le compromis n'est pas exécuté par une des parties, celle-ci aura réalisé la condition qui affectait le pacte conditionnel de non petendo. Par suite, si elle agit pour réclamer sa créance, elle sera

Dr. rom. Garr. 3

dans la bouche de Cicéron, il est dépourvu de signification technique.

Enfin, même en faisant cette concession, on est loin d'aboutir h la conclusion de Bethmann-HoUweg, car choisir un juge se disait ferre judicem ; et le verbe snmere, au contraire, à ce qu'il semble, désignait spécialement le choix d'un arbitre

repoussce par l'exception pacti conventL La crainte de perdre ainsi sa créance la forcera donc à exécuter le compromis : celui-ci sera validé indirectement et d'autant plus validé que sera supérieure à la valeur du compromis la créance que l'inexécution de la transaction doit lui faire perdre (I. 11, §§2 et 3, ^1-8).

b). Vis-à-vis do l'arbitre. Restait à forcer l'arbitre à rendre sa sentence. Bien entendu nul ne pouvait cire arbitre malgré lui, mais une fois cette mission acceptée, il fallait pouvoir obliger à tenir la promesse. Pour cela les textes nous signalent deux procédés :

1" La stipulaiion de peine : L'arbitre s'engageait à juger et promettait une peine pour le cas où il romprait son obligation.

2" L'intervention du préteur : Le préteur considéra la promesse de juger faite par l'arbitre comme une obligation analogue à celle du juge ordinaire et les moyens qu'il employait contre ce dernier pour le forcer à juger, il les appliqua à l'arbitre (1. 3, § 2, 1. 15 pr., 4-8). Sur la plainte de la partie il intervenait cognita causa et en vertu de son iniperium enjoignait à l'arbitre de rendre sa sentence. Si celui-ci obéissait, tout était pour le mieux; s'il refusait, il le condamnait à l'amende (1. 32, § 12, 4-8), ou très probablement exerçait contre lui soit une saisie, soit une prise de corps. Nous savons en effet que, vis-iWis du juge ordinaire, il avait cas trois moyens de coercition que l'on désignait sous le nom de yM5 mulctae dictiO' nisy pignoris capionis, prehensionis. Mais pour que le préteur intervînt il fallait deux conditions : d'abord que l'arbitre eiit accepté sa mission ; puis, que le compromis fut plénum, et pour que le compromis fut plénum il fallait : lo que les deux parties encourussent toutes deux une peine éventuelle (1. 11, § 4, 4-8); 2° que l'exigibilité de la peine fût possible. Par exemple si l'existence éventuelle de la peine avait été subordonnée à une condition ou à l'arrivée d'un terme, il fallait que le terme fût arrivé ou la condition réalisée (1. 11, § 5, 4-8); 3o que la peine ne fût pas encore encourue. Ainsi, si avant la décision de l'arbitre, une des parties manque à son engagement, la peine est encourue ; le préteur délivrera bien la formule de Vact. ex stipulatu (s'il y a eu stipulation) contre le contrevenant, mais il n'interviendra pas pour forcer l'arbitre à juger.

conventionnel. Cela résulte de deux textes de Papinien et de Paul (1), cités par Rudorff et après lui par Baron (2).

La troisième considération présentée par Bethniann-Hollweg, a le tort de trancher dans pn certain sens une question de fait fort douteuse. Cet auteur suppose que les deux adversaires se seraient mis d'accord pour arrêter l'instance et qu'ils n'auraient pu y réussir sans le jugement de Pison, parce qu'il s'agissait d'un arbitriutn judiciaire et non d'un arbitrage conventionnel.

Mais justement cette convention, celte pactio, n'était point reconnue par Roscius. Cicéron, son avocat, la niait(3); et, à l'en croire, l'instance n'aurait pas été arrêtée. Roscius aurait comparu devant le juge et se serait refusé à laissé tomber l'affaire avant d'avoir fait constater son innocence.

Schmidt échappe à ce reproche ; qu'il y ait eu ou non une pactioy dit-il, l'absolution ne pouvait avoir lieu que si l'on agisssiii Jure praetorio, en vertu de la règle omnia judicia sunt absolutoria, car il est très douteux que ce principe s'appliquât h l'arbitre domestique (4). Schmidt, du reste, admet l'existence d' ixne pactio . Cicéron, dit-il, était de mauvaise foi en la niant; car, en réalité, Fannius n'abandonna sa poursuite qu'en échange de 100,000 sesterces. Si, comme le prétend Cicéron, il avait reconnu ses torts et s'était mis a la discrétion de Roscius, celui-ci n'aurait pas consenti à lui payer cette somme. Cicéron légitime ce paiement en disant qu'il avait pour but d'indemniser Fannius de ses peines cpmme cognitor dans l'action de la loi Aquilia. Mais cela n'a pas de vraisemblance; on ne peut admettre un salaire aussi élevé. En réalité, Roscius

(1) « Arbiter ita sumtus ex compromisso », 1. 33, 4-8. — « ....Ex compromisso autem judex sumtus rem judicatam non facît.... ». Paul, Sent. Recept,, V, 5*, § 1.

(2) RudorfF, /?. Rechtsg.y t. II, § 9, note 3. Baron, op. cit., p. 144. (3)P. R. C, §26.

(4) V. Schmidt^ op. cit., p. 5, note 12.

avait acheté le silence de Fannius et les deux parties avaient fait une véritable transaction.

Les considérations de Schmidt sont justes, comme on le verra tout à l'heure, mais la valeur de son argument n'en est pas augmentée. Roscius avait intérêt à ce que Taffaire ne fût pas étouffée, pour que son innocence éclatât publiquement; la transaction ne devait donc pas avoir pour but, dans Tespèce, d'arrêter Tinstance, mais de la laisser aboutir à Tacquittement de Roscius (1).

Du reste, comme nous le verrons, nous ne croyons pas que Pison ait porté un jugement; et si notre affirmation est exacte, toute l'argumentation de Schmidt et de Bethmann-Holhveg ne tient plus debout.

On peut aussi adresser à l'opinion de Bethmann-Hollweg des critiques qui la condamnent à notre avis sans rémission.

a). C'est d'abord le passage déjà cité où Cicéron affirme que Roscins et Fannius firent un compromis. Il ne peut être expliqué d'une façon satisfaisante dans la conjecture d'une action pro socio.

Schmidt voit dans ce compvomissum une double stipulation analogue à la sponsio poenalis tertiae partis de la condictio certae pecuniae creditae. D'après lui cette sponsio existerait dans les actions de bonne foi comme dans cette condictio (2).

(1) V. Schmidt, op, cit. y p. 6.

(2) Grammaticalement parlant, dit Schmidt, le mot compromittere signifie promettre ensemble. Tel est le sens que lui donne le § 12, XII du de Divin, de Cicéron. Cette double promesse, ayant pour but d'empêcher les procès injustes en frappant d'une peine les plaideurs téméraires, existait jadis dans Vactio sacramenti ; elle resta encore en usage sous le nom de sponsio après la loi ^Ebutia. Il était d'usage, ajoute-t-il, et nullement contraire au droit, que les parties, outre le montant de la condamnation, stipulassent une peine non seulement dans iinjudicium stricti juris, mais aussi dans un arbitriwn (Schmidt, op. cit. y p. 4).

^est là une affirmation sans preuve, elle n'est confirmée par ^iucun texte.

D'autres, comme Bethmann-Hollweg, se tirent d'embarras plus aisément en voyant dans le mot compromissiun une expression de la langue courante employée ici sans précision et dépourvue d'une signification technique. Probablement, dans la pensée du jurisconsulte allemand, conipromissuni facere signifierait ici transiger avec son droit, modérer sa prétention ; c'est là un sens que nous n'avons point trouvé dans les lexiques (1).

b). Dans le § 25, Cicéron reproche à Fannius de n'avoir point exercé l'action pro socio :

« Cur non arbitrum pro socio adegeris Q, Roscium » (2) ?

Cicéron fait ici allusion à la deuxième procédure, celle oii il plaida, et non à la première instance qui nous occupe en ce moment; mais cela importe peu. Si en effet la première instance avait été un arbitriuni pro socio, les principes romains défendaient que la seconde fût également un arbitriuni pro socio , et Cicéron n'aurait point reproché à son adversaire de n'avoir point exercé une seconde fois l'action pro socio. Son reproche, reproche d'un jurisconsulte, suppose que Fannius n'avait point déjà exercé cette action.

Voici l'explication de Bethmann-Hollweg. Cicéron, dit-il, feignait d'ignorer un des principes les plus connus et les plus

(1) Bethmann-Hollweg, op. cit., p. 809, note 12.

(2) Quae cum ita sint, cur non arbitrum pro socio adegeris Q. Roscium ? Formulam non noras ? Notissima erat, etc. Quem per arbitrum circonvenire non posses, cujus de ea re proprium non erat judicium, hune per judicem condemnabis... ?» Cicéron reproche à Fannius d'exercer à ce moment, dans l'instance actuelle, la condictio au lie^ de l'action pro socio. Du reste si Cicéron faisait allusion à l'instance arbitrale précédente, il n'aurait pas dit « quem per arbitrum circumvenire non posses », mais a non potuisses)}. (Schmidt, op. cit., p. 3, note 7).

importants du droit romain. Cette explication est très simple ; elle est peut-être moins satisfaisante (1).

c), Fannius, après avoir réclamé 50,000 sesterces par raction pro socio ne pouvait plus les réclamer ni par cette action, ni par une condictio; et puisqu'il exerça une condictio certi dans la deuxième procédure, il s'ensuit que la première n'était point un arhitrium pj'o socio.

Cette question, du reste, est très délicate ; il nous faut dire un mot pour Téclaircir de la règle ne bis de eadem re sit actio^ et démontrer qu'après avoir réclamé un droit par une action quelconque on ne pouvait plus le réclamer au moyen d'une condictio,

La règle ne bis de eadem re sit actio signifiait sans conteste qu'on ne pouvait réclamer deux fois le même droite par la même action et pour la même cause; ainsi après avoir réclamé 50,000 sesterces par l'action pro socio en se fondant sur la société, on ne pouvait agir une seconde fois, pour 50,000 sesterces, par Y actio pro socioy et en invoquant le contrat de société.

Elle signifiait aussi qu'on ne pouvait, en employant une action différente^ réclamer une seconde fois le même droit basé sur la même cause; par exemple exercer l'action mandati^ pour réclamer, en se basant sur les mêmes* causes, un droit déjà réclamé par l'action negotiorum gestorum (2).

(1) D'après Schmidt, le reproche de Cicéron serait un reproche d'orateur, car on s'explique fort bien que Fannius n'ait pas exercé l'action pro socio dan^ la deuxième instance; il l'avait déjà exercée; il est même probable que Cicéron, pour mieux démontrer que Roscius ne devait rien ex societate, devait faire ressortir que Fannius avait déjà intenté l'action pro socio puis s'était désisté. Le ch. IX du discours contient à cet endroit une lacune. Schmidt propose de la combler en restituant ainsi ce texte mutilé : Nam quo tu tempore illa formula uti noluisti, nihil hune in societatem fraudis fecisse ostendi.... (sti at ea jam usus est, fecit pac)... tionem... (Schmidt, op. cit., p. 4, note 7).

(2) De eadem re agere videtur, et qui non eadem actione agat^ qua ab

Enfin on agissait de eadem re lorsqu'on réclamait une seconde fois le même droit avec une action qui, dans sa formule, n'exprimait point de cause. Une pareille action en effet peut s'appuyer indifféremment sur toute cause susceptible de justir fier le droit invoqué ; elle est, suivant l'expression allemande, abstraite ou si Ton veut, générale ; elle est censée pat* conséquent porter en elle toutes les actions qui tendent au même objet, et si cet objet peut être réclamé pour des motifs divers, elle est censée faire valoir tous ces motifs ; si donc une action a été déjà excercée, l'action abstraite exercée à sa suite contiendra dans sa généralité la prétention déjà présentée au juge. Ainsi on revendique une chose en alléguant telle cause pour justifier le droit de propriété ; on perd ; on ne pourra la revendiquer qu'en alléguant une cause nouvelle ; si cette cause nouvelle n'est pas précisée et si l'on emploie une action abstraite, on est censé présenter une une seconde fois la première cause et l'on agit de eadem re. A l'inverse, une fois qu'on a revendiqué sine causa empressa, toute revendication est désormais impossible, car toute cause alléguée serait censée avoir été déjà présentée dans la première action. En un mot une action sans cause exprimée peut être considérée comme un faisceau d'actions basées chacune sur une cause particulière, et ces actions sont en aussi grand nombre que les causes génératrices du droit. Une telle action est impossible exercée après une action spéciale ayant même objet, et elle rend toute action spéciale irrecevable dès qu'elle a été exercée. Des textes importants donnent à ces conclusions logiques la réalité d'un principe positif.

initio agebat, sed etiamsi alla experîatur, de eadem tamen re. Utputa si quis mandati acturus, cum ei adversarius judicio sistendi causa promisisset, propter eamdem rem agat negotiorum gestorum vel condicat, de eadem re agit. Recteque ita definietur, eum demum de ea re non agere, qui prorsus rem ipsam non persequitur : ceterum cum quis actionem mutât et experitur, dummodo de eadem re experiatur, etsi diverso génère actionis quam instituit, videtur de ea re agere (1. 5, 44-2) •

C'est d'abord la loi 11, § 2, 44-2.

« Si quis autem petat fundum suum esse eo, quod Titiuseurn » sibi tradiderity sipostea alia ex causa -petsit causa adjecta, non » débet summoveri exceptione ».

Ici on n'agit point de eadein re, car si les deux revendications ont même objet, elles se basent sur des causes différentes.

Au contraire toutes les causes justifiant le droit sont invoquées dans l'exemple de la loi 14, § 2, 44-2, où l'action est abstraite.

« Cum in rem ago non expressa causa, ex qua rem meam » esse dico, omnes causae una petitione adprehenduntur ».

La condictio, et en particulier la condictio certi, était une action abstraite ; c'était l'action abstraite par excellence ; il était donc impossible de l'exercer comme le fit Fannius, si, auparavant, on avait exercé dans le même but une autre action abstraite ou concrète comme l'action pro socio. Il est donc inadmissible que Fannius ait eu recours à cette dernière (1).

Cette controverse tranchée, reprenons le récit.

Fannius ne se présenta point devant l'arbitre. Il renonça à sa demande et chargea même Roscius d'avouer à Pison qu'il avait agi follement et s'était à la légère estimé créancier. Roscius se présenta seul devant Pison, lui expliqua qu'après les

(1) On objectera peut-être que l'action pro socio et Isl condictio certi n'avaient point eu le même objet et que, par suite, en exerçant la seconde, on n'agissait point de eadem re. L'action /?ro socio en effet tendait à réclamer la moitié du champ abandonné par Flavius et la condictio à obtenir 50,000 sesterces. Cela est inexact. En réalité l'objet était le même, caries 50,000 sesterces représentaient la valeur de la moitié du champ; il était permis au demandeur de liquider son droit et, par exemple, au lieu d'un champ de demander sa valeur; dans le second cas, son action avait même objet que dans le premier. Ce droit d'évaluation ne saurait être mis en doute en présence d'une loi célèbre sur laquelle nous reviendrons, la loi 9, 12-1,

aveux de Fannius le compromis n'avait plus d'objet, qu'il n'y avait plus qu'à le laisser tomber. Devant ces déclarations, l'arbitre, sans rendre aucune sentence^ déclara Taffaire terminée (1). On ne doit point du reste conclure de là que l'arbitre n'était pas un arbiter compromissarius ; en principe, il est vrai, sa sentence, pour être valable, devait être rendue en présence des deux parties, sinon elle tombait et la peine était encourue par la partie défaillante; mais rien n'empêchait les parties d'écarter ce résultat en en décidant autrement (2).

Cependant, chose étrange et à laquelle on ne s'attendait guère, les deux adversaires firent sur le conseil de l'arbitre une nouvelle transaction ; Fannius s'engagea à partager ce qu'il pourrait tirer de Flavius avec Roscius, et celui-ci en retour consentit à payer à son ancien associé 100,000 sesterces. Ainsi Roscius, qui avait été acquitté, se reconnaissait débiteur et, chose plus étrange encore, devait payer non pas ce qui lui était réclamé, soit 50,000 sesterces, mais le double, 100,000. C'était, d'après les termes de la transaction, pour indemniser Fannius des frais et des ennuis de la poursuite contre Flavius (3).

(1) L'arbitre Pison se contenta de renvoyer Roscius sans le condamner ; il ne porta point de sentence et il faut prendre en ce sens l'expression de Cicéron absolutus. Si Pison avait été un arbitre judiciaire, il aurait été contraint déjuger, à moins de jurer sibi non liquere; mais arbitre conventionnel, il lui était permis de ne pas statuer, à moins que les parties ne l'exigeassent et que le préteur n'intervînt. Du reste, cette question de savoir si Pison rendit un jugement est très discutée. La plupart des commentateurs admettent l'hypothèse d'une sentence, mais elle est niée par Ménard, Hanedoes, Baron. On ne peut, du reste, regarder la transaction imposée par Pison comme une sentence, quoique rogare signifie parfois sententiam ferre. Il signifie plus souvent comme ici, jubere (Voy, Hanedoes, op, cit., p. 8).

(2) L. 27, § 4, 4-8. Baron, op. cit., p. 146. Rudorfi', R. Rechtsges, t. II, § 68, p. 224.

(3) Tu, Piso; tu enim Q. Roscium pro opéra ac labore, quod cognîtor fuisset, quod vaùimonia obisset, rogasti, ut Fannio daret H S cccioao

Cela se passait trois ans avant notre procès, un an après la transaction avec Flavius (1).

Cette convention ne pebt guère s'expliquer que par un expé-

dient de plaideur habile. Selon toute apparence, voici en réalité ce qui était arrivé :

Pison était un juge intègre. Impartialement il trouvait Roscius coupable d'indélicatesse envers un ancien associé et était décidé à trancher le différend contre lui ; mais il était son ami et répugnait à le condamner. Une condamnation eût été pour Roscius un grave préjudice et Teût atteint plus que tout autre; c'était un comédien, favori de la foule, et jusque dans les actes de sa vie privée, il était l'objet de l'attention publique. Une condamnation de Roscius n'aurait point passé inaperçue ; elle eût fait grand bruit et eût terni la réputation qu'il avait à la

hac conditione ut, si quid îUe exegisset a Flavio, partem ejus dîmîdiam Roscio dissolveret. (P. R. C, § 38).

Ce chiffre a paru exagéré ; il est en tout cas invraisemblable si, comme Cicéron l'affirme, cette somme était attribuée comme simple salaire et indemnité. Lambinus restitue ccloo loo; Manuce de même; Ernesti propose iddd; Puchta {op. cit., p. 325) propose le même chiffre. Mais tout cela est arbitraire ; cette somme est indiquée par tous les manuscrits. Elle nous montre que l'explication donnée par Cicéron n'était qu'un prétexte, et qu'en réalité Roscius ne récompensait pas Fannius de ses peines, mais lui donnait gain de cause. Du reste, pour lever tout doute sur la réalité de ce chiffre, il suffit de remarquer que l'engagement de Roscius donna lieu à un nouveau procès, celui où plaida Cicéron, et que l'affaire, dit celui-ci, était justement de 100,000 sesterces. « Levé nequit hoc nomen est? H S ccclooo sunt. Quo modo ccclooo in codice accepti et expensi non sunt?» (P. R. C, § 4). L'affaire était donc de 100,000 sesterces, mais en réalité Fannius n'en réclamait que 50,000, parce que Roscius s'exécuta pour la moitié de son engagement. (Voy, Schmidt, op. cit., p. 9).

(1) Repromittis tu abhinc triennium Roscio. Quid ? recita istam restipulationem clarius. Attende, quaeso, Piso. — Quid enim restipulatio clamât? Quod a Flavio abstulero, partem dimidiam inde Roscio me soluturum spondeo. Tua vox est Fanni. (P. R. C, J 37.)

ville d'honnête homme. Pison lui fit sentir la légèreté de sa conduite, lui conseilla, le pria même, au nom de Tamitié, d'échapper à une fâcheuse affaire et d'acheter le silence de Fannius, même au prix des plus grands sacrifices. Roscius suivit ce conseil; Fannius fut gagné, il consentit à proclamer bien haut l'intégrité de son associé; mais il fit payer cher cette démarche, il exigea que Roscius lui abandonnât 100,000 sesterces (1). En retour il consentait et s'engageait par stipulation à partager avec lui ce qu'il obtiendrait plus tard de Flavius.

Au premier abord, cet accord semble favorable à Fannius (2); il n'en est rien; en réalité il fut trompé dans ses espérances et Roscius, conseillé par des jurisconsultes habiles, se tira d'une fâcheuse affaire en plaideur consommé. Fannius, en effet, eut l'imprudence de promettre par stipulation ; un écrit la constata ; elle fut lue à l'audience ; elle était ainsi conçue : Quod a Flavio abstulero, partem dirnidiam inde Roscio me soluturum spondeo, Roscius, au contraire, promit par simple pacte ; il ne se lia point juridiquement et même ne consentit à payer les 100,000 sesterces que si Fannius lui communiquait sa part dans l'indemnité de Flavius. Sa situation était excellente ; on ignorait encore si Flavius était solvable et à combien il serait condamné. Si l'indemnité par lui due s'élevait à plus de 100,000 sesterces, Roscius pouvait en réclamer la moitié, quitte à payer

en retour 100,000 sesterces a Fannius. Si elle était au contraire

(1) Il faut bien remarquer que les expressions de Cicéron sont formelles. Si Roscius consentait à payer 100,000 sesterces, c'était seulement pour désintéresser Fannius de sa peine comme cognitor. Il voulait sauvegarder les apparences et paraître ne rien devoir à raison de la transaction avec Flavius. Il ne faut donc pas croire, comme le font certains interprètes, qu'il reconnaissait devoir 50 comme associé et 50 comme indemnité pour les poursuites contre Flavius.

(2) Bethmann-Hollweg regarde Pison comme suspect de partialité envers Fannius et comme faisant une proposition conforme à ses intérêts (op, cit,^ p. 808, note 11).

inférieure, il avait intérêt a garder le silence et son adversaire ne le pouvait point attaquer, car il n'était point obligé en vertu d'un acte juridique.

Fannius satisfait reprit sa poursuite contre Flavius, et le chevalier Cluvius ayant rendu son jugement, il obtint 100,000 sesterces qui lui furent comptées.

En résumé, Flavius avait abandonné aux deux associés 200,000 sesterces. Chacun en possédait la moitié; mais tandis que Roscius était resté inactif, Fannius s'était dépensé en démarches devant les tribunaux et méritait salaire; l'acteur consentit, pour le récompenser, a lui compter 50,000 sesterces (1). Fannius, après cela, aurait dû se déclarer satisfait; sa part était la plus grosse; il se laissa cependant saisir par la tentation du gain; il se souvint que Roscius lui devait encore 50,000 sesterces aux termes de la transaction proposée par Pison; il lui rappela sa promesse, et, devant le refus de Roscius, n'hésita point à courir les chances d'un nouveau procès.

Il choisit parmi les actions qui s'offraient à lui la condictio certae pecuniae (2). Cette action est dangereuse mais il espérait l'appuyer sur le témoignage de ses livres, et, de plus, elle attribuait au plaideur qui triomphait, outre le gain du procès.

(1) Falsum subornavit testem Roscius Cluvium ! Cur tam sero ? Cur, quum altéra pensio solvenda esset, non tum, quum prima? Nam jam antea H S iQQO dissolverat (P. R. C, § 51).

Hotman rapporte ce passage à la dette de Flavius envers Fannius en vertu du jugement de Cluvius. L'erreur est manifeste et elle a été relevée par Mûnchen, Schmidt, etc. (Schmidt, op. cit., p. 9 et note 20)» Manuce ne l'avait point commise.

(2) Hotman, in arg. — Ménard, ad, not, — Unterholzner, op, cit. — Puchta, op. cit. y p. 322. — Heimbach, op. cit. — Klotz, in arg, — Schmidt, op. cit., p. 8. — Bethmann-HoHweg, op. cit., p. 814. — Baron, op. cit., p. 154.

une somme égale au tiers de la demande à titre de peine. Cette considération toucha sans doute son avarice.

On s'étonnera peut-être qu'il n'ait point eu recours à l'action praescriptis çerbis. La transaction à la suite de laquelle il agissait constituait un contrat innommé de la (orme facio ut des; il avait /àfY une promesse pour obtenir un paiement de Roscius, et l'on sait que les contrats innommés avaient pour sanction naturelle l'action praescriptis verbis. Mais il suffit de se rappeler l'introduction lente de cette action, dans la procédure romaine, pourvoir qu'on n'y pouvait songer; on pourrait discuter si elle existait déjà à l'époque de Cicéron (1); à coup sûr elle n'était point appliquée à ce moment aux contrats innommés de forme facio ut des : ce ne fut que très tard qu'on l'y étendit et même au temps de Paul, c'est-à-dire environ trois siècles plus tard, elle n'avait point reçu, sans conteste, cette extension (2).

Cicéron n'affirme point que l'action de Fannius fût une condictio certae pecuniae; il ne la désigne point sous ce nom technique, mais tout doute est impossible. Les détails qu'il nous fournit sur elle, le caractère qu'il lui attribue se réfèrent tous à une condictio certae pecuniae. Ainsi sa formule a une intentio conçue en ces termes :

« Si paret H S looo dari ».

son objet est une somme d'argent y cette somme est certaine .et les plaideurs ont fait une sponsio poenalis tertiae partis (3) .

(1) V. Rudorff, R. Rechtsges, t. II, § 49, note 19.— Pernice, Marcus Antistius Labeo. Das Rômische Privatrecht im ersten Jahrhunderte der Kaiserzeit. Halle, 1878, 2 vol., t. I, p. 481.

(3) « Pecunia tibi debebatur certa, quae nunc petitup per judicem... ». (P. R. C, § 10.) — «Praelerea enim, quem ad modum certain pecuniam petere possit, non reperio ». (P. R. G., § 13). — « Pecunia petita est certa ». (P. R. C, §14).

Nous ne connaissons point le nom du préteur qui délivra la formule; le juge fut encore Pison, qui prit pour assesseur M. Perperna (1). Quant aux avocats, Cicéron défendit la cause de Roscius, et Saturius celle de Chaerea. Saturius était, paraîtil, un avocat habile. Dans ce procès Cicéron ne lui ménage point les épigrammes, mais c'était querelle de barreau ; dans le Pro Cluentio il s*est plu à rendre hommage a sa loyauté et à louer en lui un juge éclairé et intègre (2).

Telles sont les circonstances qui précédèrent le discours de Cicéron. En les dégageant' des controverses dont elles sont l'objet, on peut les résumer ainsi : Roscius et Fannius avaient un esclave commun, il fut tué par Flavius de Tarquinies ; Fannius exerça seul contre le meurtrier les deux actions de la loi Aquilia qui appartenaient aux deux associés. Roscius transigea avec Flavius et reçut de lui une valeur de 100,000 sesterces. Fannius lui ayant réclamé la moitié de cette somme, le dififérend fut porté devant un arbitre conventionnel, Pison ; Pison amena une transaction entre les deux associés ; Roscius fut absous à la condition de payer à Fannius 100,000 sesterces. Celui-ci à son tour promit par stipulation de partager ce que Flavius lui donnerait après sa condamnation. Roscius ne remplit que la moitié de sa promesse, Fannius n'exécuta point la sienne et garda toutjce qu'il avait reçu de Flavius ; il ne craignit pas cependant d'attaquer Roscius et de lui demander le solde de sa dette, 50,000 sesterces. L'action exercée fut la condictio certae pecuniae.

(1) Vir censorîus et consularis. On a retenu de lui la longueur de son existence ; il vécut en effet 98 ans et ne laissa paraît-il en mourant, dans le sénat, que sept des personnes qu'étant censeur « legerat ». Peut-être estce le même qui tua Sertorius ; Cicéron en parle comme d'un juge incor* ruptible. (Val. Maxime, VIII, 13, 4.)

(2) P. R. C, §§4, 18. Pro Cluentio, §§ 107, 182.

L'étude du Pro Roscio coraoedo se réduit en définitive h. l'étude de la condictio certae pecnniae^ appliquée à un ensemble de faits donnés; nous avons donc à étudier la condictio certae pecuniae^ d'abord en général, c'est-à-dire avec ses règles propres en dehors des circonstances du procès de Roscius, puis dans son application à ce procès. Cette étude formera les deux chapitres de notre troisième partie.