NOTION GÉNÉRALE DE LA (( CONDICTIO

Définitions de la condictio d'après les textes : définition de Gains, définition d'Ulpicn, définition de J.ustinien.

Pour déterminer la liâture de la condictio^ les textes romains nous présentent trois définitions, de Gaius, d'Ulpien, de Justi- ^ien (1), et de nombreuses applications de cette action.

Voici les trois définitions :

« Appellantur, dit Gaius, autem in rem quidem actiones » vindicationes, in personam vero actiones, quibus dari fierive » opor/ere intendimu s, condictiones » (2).

« Actionum gênera, dit à son tour Ulpien, sunt duo : In rem » quae dicitur vindicatio, et in personam quae condictio appel- » latur. In rem actio est, per quam rem nostram, quae ab alio » possidetur, petimus, et semper adversus eum est, qui rem » possidet. In personam actio est, qua cum eo agimus, qui obli- » gatus est nobis ad faciendum aliquid vel dandum, et semper » adversus eumdem locum habet » (3).

» Appellamus autem, dit enfin Justiuien, in rem quidem » actiones vindicationes, in personam vero actiones, quibus dare » facere oportere intenditur condictiones » (4).

C'est avec ces trois définitions combinées et les diverses applications de la condictio présentées par les textes, que nous

(1) Ce sont des définitions de la condictio à l'époque formulaire; mais la condictio existait déjà sous les actions de la loi; c'était la legis actio per condictionem ^ elle subsista lors du changement de procédure et devint en se transformant sous le système formulaire la condictio dont nous recherchons la nature. Sur la legis actio per condictionem, voy. pp. 86 et suiv.

(2) Gaius. IV, § 5.

(3) Ulpien, 1. 25 pr., 44-7.

(4)Inst., IV, 6, §15.

devons déterminer la nature, les caractères et la fonction de cette action, la plus importante dans tout le système formulaire, et la moins connue de la science moderne.

En réalité, ces trois définitions se réduisent à deux, car celle de Gaius et celle de Justinien n'expriment au fond qu'une même idée présentée sous une forme grammaticale active dans Tune, passive dans l'autre; le texte des Institutes a été copié sur celui des commentaires de Gaius (1).

La définition d'Ulpien, très nette, affirme que la condictio désigne l'action personnelle, comme la s^indicatio désigne souvent l'action réelle; toutes les actions personnelles seraient donc des condictiones. Cette notion est très claire et très simple, mais elle ne saurait nous satisfaire ; malgré toute l'autorité d'un texte d'Ulpien, elle est contraire à la phraséologie constante du Digeste qui se garde bien d'appeler toute action personnelle condictio et réserve ce nom à un petit nombre d'actions (2) ; elle est même contraire, suivant la remarque de Savigny a d'autres textes de ce jurisconsulte (3). Il est aisé du reste d'expliquer cette acception si étendue de l'expression condictio; cette action était, en matière personnelle, l'action la plus usuelle, et pouvait même, en principe, fonctionner a la place de toutes ; il était donc assez naturel de l'identifier avec l'action personnelle elle-même (4).

(1) Baron, op. cit., pp. 238, 239.

(2) Par exemple, la définition d'Ulpien prise au pied de la lettre, nous ferait décider que toute action in factum est une condictio^ nous rece- Trions alors un démenti formel de Gaius (IV, § 5).

(3) Savigny, System des heutigen Rômischen Rechtes. Berlin, 1840- 1849, 8 vol. Ouvrage traduit par Guénoux, sous le titre de Traité de Droit romain. Paris, 1842-1852, 8 vol.

(4) Au Code, une constitution de Valérien et Gallien semble donner de la condictio une définition aussi générale que celle d'Ulpien : « Condictio tibi quidem hoc casu, id est in personam actio, jure procedit ». Mais ce texte est bien moins affirmatif, car il signifie que, dans l'espèce proposée, il y

La définition de Gaius semble, au premier abord, conforme à celle d'Ulpien ; on serait tenté de la traduire ainsi : On appelle condictiones toutes actions personnelles, c'est-à-dire les actions quitus dari fieriçe oportere intendimus. Mais cette traduction et cette conception de la condictio étant manifestement fausses, notre attention doit se porter sur quelques termes de précision présentés par le texte de Gaius ; ce sont les mots « quibus dari » fierive oportere intendimus ». Nous devons leur attacher un grand prix, car par eux nous pourrons déterminer parmi les actions personnelles celles qui seules méritent le titre de co/idictio; cependant, comme le texte de Gaius n'est point d'une clarté trop limpide et dégagé de controverses, il nous servira non de base, mais plutôt de contrôle pour éprouver les différentes théories proposées sur cette action.

La théorie généralement adoptée sur la condictio est celle de Savigny; aussi croyons-nous devoir en dire quelques mots; mais nous la croyons fausse et après l'avoir réfutée, nous indiquerons celle qui nous paraît plus exacte (1).

a lieu à une action personnelle et que cette action personnelle est une condictio. Il ne signifie point que toute action personnelle est une condictio, (C. 1, 8-55). Savigny, op. cit., v. p. 593.

(1) Les opinions émises avant Savigny ont fort peu de valeur et il n'y a point à en tenir compte. Elles sont, pour la plupart, antérieures à la découverte du manuscrit de Gaius à Vérone, et ont été le produit de connaissances fort superficielles sur la procédure romaine.

Ainsi Unterholzner regarde la condictio comme l'action portée devant le collège des juges siégeant d'une façon permanente et pour un ensemble d'affaires; tels étaient les Pontifes, les Decemvirs, les Centumvirs. Au contraire l'action portée devant le juge particulier, choisi par les parties pour une affaire déterminée, ne serait point une condictio d'après Unterholzner. C'est ce qu'il affirmait en 1815 dans sa petite étude sur le Pro Roscio comoedo.

D'après Gans (1819), la condictio est l'action qui a pour objet un certain. La condictio incerti est pour lui une anomalie. Il assimilait du reste

§ l®*". Théorie conunune sur la condictio, ou de Sangny.

Définition de la condictio d'après Savigny. — Arguments de Savigny. —

Réfutation.

La condictio est, d'après Savigny, une action de droit strict, personnelle, civile et contractuelle ou quasi-contractuelle (1).

1" Elle est de droit strict. Les textes ne raffirnient point, mais cela résulte de leur économie générale On peut même affirmer que les deux expressions action stricti j uris et condictio sont synonymes. — En effet toutes les actions de droit strict que nous connaissons, par exemple celle du mutuum, du contrat litte^ risy etc., sont des condictiones ; au contraire, nous ne connaissons point une condictio de bonne foi. — De plus, nous trouvons très rarement employée l'expression action stricti Juris (2) ; l'expression action bonae fidei qu'on lui oppose est beaucoup

la condictio à Faction stricti juris. Ueberdas Obligationen Recht insbeson* dere ûber d. fabelhafte Lehre v. d. Innominatcontracten aus d. jus poeni tendi. Heidelberg, 1819, 1 vol.

D'après Hasse (1833), la condictio, certiioui au moins, ferait valoirTidée de creditum ; elle aurait tout d'abord sanctionné le mutuum (credere re) la stipulation (credere verbis)^ le contrat litteris (credere litteris) ^ puis le dépôt, le commodat, le gage, le mandat, la gestion d'affaires et la société. Dans ces derniers contrats, on aurait dégagé l'idée de creditum, on y aurait appliqué la condictio certi et celle-ci aurait concouru avec les actions depositij commodati, etc. La loi Aquilia dans un chapitre perdu aurait même, au dire de Hasse, appliqué la condictio certi aux demandes d'indemnité.

Plus tard on aurait étendu la condictio au habere sine causa. Le habere sine causa était rapproché du creditum, car le creditum se change en habere sine causa lorsque le délai de crédit est expiré. Enfin on donna la condictio ex lege ; mais dans cette-seconde partie de son évolution, la condictio nwrzxi été tantôt certi, tantôt incerti, (Rhein-Mus., f. Jurisprudenz, VI, pp. 1-86).

(1) V. Savigny, op. cit., t. V, Appendice XIV.

(2) On la trouve au Digeste, dans deux textes. L. 3, §2, 13-6 et 1. 5, 12-3.

plus fréquente. On peut en conclure que les Romains avaient pour Faction stricti juris^ une autre dénomination sous laquelle ils l'opposaient h Faction de bonne foi, celle de condictio; cette dernière expression est en effet aussi fréquente dans les textes, que celle A'octio stricti juris y est rare ; il est probable qu'on disait indififéremment condictio et action de droit strict, mais, par Teffet d'un usage, plus souvent condictio.

2® Personnelle. Le texte de Gains Taffirme, ainsi que les définitions d'Ulpien et de Justinien. « In personam actiones (appellantur) condictiones ».

Du reste, en sa qualité d'action stricti juris^ la condictio ne peut être que personnelle. Cela résulte : 1® D'une distinction, rapportée au Digeste, faite par Marcien (1. 5 pr. et § 4, 12-3). Marcien distingue d'une façon générale les s^tions réelles et personnelles, puis, parmi ces dernières seules, il établit une sous-distinction entre les actions de bonne foi et de droit strict; 2^ du § 114 (Com. IV) de Gains ; Gains établit une division analogue à celle de Marcien, au point de vue de la règle « Oinnia judicia siint absolutoria » ; 3** des Institutes (IV, 6, § 30). A l'époque de Justinien la compensation était admise dans les actions honae fidei, et depuis Marc-Aurèle dans les actions de droit strict. Justinien l'étendit aux actions réelles, et cela montre que ces actions n'étaient ni de bonne foi, ni de droit strict, etc. 3® Cinle. La définition de Gaius écarte en effet les actions honoraires; leur inlentio, dit Savigny, était conçue généralement in factum, et ne renfermait point par conséquent les mots dare facere oportere (1). Or, la condictio est justement

(1) L'action civile était en général conçue in Jus et l'action honoraire in factum. Cependant, le demandeur, dans une action civile, pouvait parfois employer la formule in factum^ nous en avons un exemple dans l'action depositi. Au contraire, un pareil choix entre les deux formules était probablement impossible dans les actions prétoriennes; toutes les actions de ce genre citées par Gaius sont conçues in factum. Cela est du reste

celle qui tend à « dare facere oportere ». Du reste, Taction de droit strict et l'action de bonne foi étaient toutes deux civiles. Pour l'action de bonne foi, cela est certain; si elle avait été honoraire, elle aurait été conçue in factum^ n'aurait point renfermé les mots dare facere oportere; elle n'aurait point non plus renfermé la clause ex hona fide^ car T absence du dare facere oportere la rendait inutile. Pour l'action de droit strict, il devait en être de même ; on l'opposait k l'action de bonne foi, elle formait avec elle la base d'une division et cette division devait s'appliquer à la même catégorie d'actions, par suite aux actions civiles seules.

^^Contractuelle ou quasi-contractuelle, La formule des actions délictuelles ou quasi-délictuelles ne correspond point, en effet, a celle qu'on peut tirer de la définition de Gaius. Elle renfermait les mots pro fure damnum decidere oportere si c'était l'action furti (1), très probablement les mots damnum decidere oportere si c'était l'action legis Aquiliae (2) et d'une manière générale vraisemblablement l'expression praestare (3). Or, ces

aisé à comprendre. Une action prétorienne ne reposait pas sur un droit préexistant, mais sur l'autorité judiciaire qui donnait mandat au juge de rendre une décision ; cette décision, par suite, ne pouvait être subordonnée à la constatation d'un droit comme dans la formule in jus ; elle était subordonnée à la constatation d'un fait et la formule était conçue in factum. Hâtons-nous d'ajouter que certaines actions prétoriennes avaient une formule in factum se rapprochant beaucoup de la rédaction in jus. Telles étaient les actions fictices et utiles ; telle était la Publicieune.

(1) Voy. Gaius, IV, g 37.

(2) Cela est, disons-nous, probable. La loi Aquilia s'occupait en effet du damnum injuria datum. Rudorlf cependant a reconstitué une formule d'action in factum. Edicti perpetui quae reliquae sunt. Leipzig, 1869, 1vol., §69.

(3) Voy. Gaius (Com. IV) et la combinaison des §§ 2 et 5. Cette combinaison semble bien présenter l'm^en^/o avec praestare comme particulière aux actions exdelicto. Cette exclusion des actions délictuelles de la catégorie des condictiones est, dira-t-on, subtile ; dare, facere, praestare sont des exprès-

expressions ne se trouvaient point dans la formule de la condictio, qui exprimait seulement dare facere oportere. Nous ne connaissons du reste aucune action délictuelle figurant sur la liste des actions de bonne foi. Il est probable que la division en actions stricti jiiris et bonae fldei ne s'appliquait qu'aux contractuelles ou quasi-contractuelles.

Telle est, en son essence, la théorie proposée par Savigny, elle repose sur cette affirmation que la condictio est Faction stricti juris.

Elle a été adoptée par la plupart des romanistes du xix* siècle, mais c'est peut-être à défaut de théorie plus satisfaisante. Elle ne nous paraît pas exacte (1).

sions à peu près synonymes, ou tout au moins assez vagues pour se suppléer, et la définition de Gains peut très bien avoir omis sans intention le mot praeslare. Cependant, il faut l'avouer, si nous passons en revue les formules de condictiones que nous connaissons, aucune ne renferme le mot praestare (V. Gains, IV, §§ 81, 86, 136. — L. 29, § 1. 45-1 ; 1. 72, §3, 46-3). Il ne figure pas davantage dans les intentiones de bonne foi parvenues jusqu'à nous (Gaius, IV, §§ 47, 60; 1, 89, 45-1; 1, 71, 47-2). Enfin, une troisième considération confirme l'exclusion des actions délictuelles en réservant à leur formule l'expression praestare. La stipulation aquilienne avait été soigneusement confectionnée pour s'adapter à toutes les obligations ne résultant point d'un délit ; justement elle renfermait bien les mots dare facere mais non le mot praestare,

(1) L'identification entre l'act. stricti juris et la condictio, base du système de Savigny, n'avait point été catégoriquement posée avant lui, et ce point était discuté (V. Gluck, Ausfuhrliche Erlauterung der Pandecten. Ouvrage continué par Mûhlenbruch, Fein, Arndts, etc. Erlangen, 1797- 1889, 49 vol., XIII, 8). Depuis Savigny, elle a été acceptée sans conteste par Waechter, Vangerow, Bethmann-Hollweg, Rudorff, Bekker, Puchta, Keller, Accarias, etc.

Il ne faudrait point croire néanmoins que cet accord ait écarté toute controverse. Le point de départ posé par Savigny une fois admis, une question tout aussi importante que ila première se pose : qu'est-ce que l'action stricti juris ? Et ici les divergences apparaissent.

D'après Savigny, les actions stricti juris seraient des actions civiles.

On peut tout d'abord lui reprocher la fragilité de son point de départ; Tassimilation entre l'action de droit strict et la condictio est une pure hypothèse, une affirmation sans preuve. Il est vrai que les textes ne la contredisent point ; mais cela ne nous paraît pas suffisant pour élever sur cette donnée incertaine tout un système. De plus, Savigny base sa théorie sur la définition de Gains, qu'il prétend interpréter d'une façon littérale. Ainsi, il rejette de la classe des condictlones les actions délictuelles parce qu'elles renferment en leur formule les mots

personnelles, nées de contrats ou de quasi-contrats, ayant pour but de suppléer une revendication devenue impossible.

Savigny prend pour point de départ de sa théorie le mutuum; il justifie son choix en faisant remarquer que le Digeste en parle au début de la matière des condictiones . Il regarde dans ce contrat l'emploi de la condictio comme remplaçant l'action en revendication perdue. Toute la théorie de la condictio serait le développement de cette idée.

Dans le mutuum, la perte de la revendication est volontaire; elle résulte d'une confiance du créancier envers le débiteur : c'est le cas normal d'application de la condictio.

Dans le dépôt, l'action en revendication existe, mais le dépositaire peut détruire la chose ; alors la revendication devenant impossible, on admit la naissance d'une condictio. On l'admit aussi à l'occasion d'un mandat, d'une société, d'une tutelle, lorsque l'argent ou les marchandises confiés à la suite de ces divers actes juridiques cessaient d'être la propriété du créancier d'une manière abusive et contre sa volonté.

On aurait également rapproché du prêt le datum ob causam^ et on y aurait admis la condictio lorsque la causa est non fondée dès l'origine ou le devient plus tard. L'erreur y remplacerait la confiance formant la base du prêt, et on lui appliquerait la condictio. C'est le cas de la condictio indebiti, etc.

Enfin, dans une quatrième phase de développement de la condictio, on aurait appliqué cette action aux cas où quelqu'un s'enrichit aux dépens d'un autre sans motif et par une circonstance accidentelle (condictio sine causa) .

La condictio naissait également du contrat litteris, de la stipulation, du legs per damnationem (d'après Savigny), de la lex. Le contrat litteris aurait été assimilé au mutuum parce qu'il constitue un prêt fictif. Dé même de la stipulation. Ces deux contrats renfermeraient une dation

pro fure damnum decidere ou d'autres analogues dont la définition de Gains ne parle point. Mais alors pourquoi n'en exclut-il pas aussi Faction ex testamento, Faction ex stipu-^ latu? leur intentio portait les mots ex testamento^ ex stipulatu et le texte de Gains exclut ces mots de la formule de la condictio.

Enfin une double considération s'élève contre la théorie du grand romaniste allemand. Il y a des actions de droit

(ictiye faite aninio contrahendi^ la stipulation ne serait que la simplification de Tancien nexum. Le legs aurait été encore assimilé au point de vue de la sanction au mutuum. La base de l'ancien testament civil était le nexum. L'héritier est lié par la nexi obligation le légataire agissait^en vertu de ce contrat et par suite avec l'action du prêt, la condictio. Ces idées furent ensuite étendues aux testaments prétoriens. Quant aux condictiones ex lege et furtiva, la théorie de Savigny les regarde comme 'des anomalies.

La théorie de Savigny prête au droit romain, comme le fait remarquer M. Accarias (Précis de Droit romain, t. II, 3* éd. Paris, 1882, p. 1163, note 3), une évolution trop systématique et en quelque sorte calculée, pour être vraisemblable. Elle repose sur de simples hypothèses. Ainsi la condictio aurait sanctionné le mutuum avant la stipulation^ la stipulation découlerait du nexum et renfermerait un prêt fictif; ce sont là des conjectures sans fondement. Les textes contredisent les conclusions de son principe. Ainsi l'action rei uxoriae suppose une dation faite par la femme au mari et remplace une revendication. Elle est cep,endant bonae fidei. A l'inverse la loi 12 et la loi 13, 12-1 donnent la condictio alors que la rei vindicatio n'est pas concevable. Une personne vole de l'argent, le prête à un tiers et devient fou, disent ces textes. L'argent ne devient point la propriété de l'emprunteur ; il peut être revendiqué, non par le voleur, mais par le volé ; le voleur n'a point de revendication, et ne peut la perdre ; cependant, si les deniers viennent à être consommés, il aune condictio &erti contre le tiers emprunteur.

Keller admet les principes de Savigny, mais s'en écarte sur deux points. Le premier est relatif au point de départ de la condictio. Celle-ci serait issue des contrats solennels; on l'aurait étendue aux autres sources d'obligations à la suite d'un acte, soit volontaire comme dans le mutuum, soit involontaire comme dans Iç habere sine causa. Keller ne parle point de la condictio ex lege. Il se sépare en second lieu de Savigny en ce qu'il admet, pour l'époque classique, que la condictio pouvait être exercée à la

strict qui ne sont pas des condictionesy et h l'inverse il y a des condictiones qui ne sont pas de droit strict.

Ainsi Faction née de la stipulatio incerta est de droit strict et n'est pas une condictio, a Si on a stipulé une somme d'argent déterminée, dit Ulpien, on n'a pas l'action ejc stipulatu, mais la condictio par laquelle on réclame une somme d'argent déterminée ». L'action née de la stipulation est toujours stricti j'uriSy et il importe peu que son objet soit certain ou incertain ; la nature de l'action dépend non point de la nature de son objet, mais de la nature du rapport de droit qui lui donne

place d'une action ex coniractu ou exdeliciOy si le demandeur apprécie son droit en argent. (Der Romische Civilprocess und die Aktionen, 5« éd. Leipzig, 1877, 1 vol., § 88). Ubbelohde et Kriigcr ont adopté l'opinion de Kellcr.

RuDORFF s'est aussi rangé à l'opinion de Kellcr sur le second point; mais il est d'une opinion diflcrente sur le reste. Pour lui la condictio naît soit d'une loi ou tout autre acte équivalent, sénatus-consultes, décisions de jurisconsultes, etc., soit d'un acte volontaire. Dans la première catégorie de sources, il range la condictio ex lege, furtiya, oh turpem et injustam causant^ sine causa; dans la deuxième en premier lieu les con~ dictiones nées d'un acte unilatéral de dernière volonté {legs) ou entre-vifs legum dictio suae rei ; par ex. : numeratio, expensilatio^ condictio oh eausam datorum; en second lieu les condictiones nées d'un acte bilatéral, par ex. : la stipulation. Le système de Rudorffn'est pas méthodique, il ne présente point un principe commun à tous les cas d'enrichissement, les reliant entre eux. De plus l'action ex testamento n'est point une condictio, du moins les textes ne lui attribuent par ce caractère; en outre, c'est fausser In nature de ïexpensilatio et du mutuum que les (aire rentrer dans la legum dictio suae rei; enfin la vente et le dépôt, etc., sont des actes volontaires tout comme la stipulation (Kudortf, Civilpr., § 40 et note 7).

Bekker déclare que les condictiones se sont développées sans principe arrêté, au hasard des besoins de la pratique. Les premières sources de la condictio auraient dtéVadnumeratio^ \a stipulatio, V expensilatio ; on serait passé aux quasi-contrats, à divers cas de habere sine causa, puis on aurait étendu la condictio aux obligations résultant du tostanient et de la loi* Bekker n'admet du reste que Tapplication spéciale de la condictio; il refuse d'admettre avec Keller que la condictio puisse fonctionner en

naissance, et la stipulation est un contrat de droit strict. Les textes insistent trop sur cette distinction entre la condictio et l'action ex stipulatu pour qu'on puisse la nier (1) ; on la trouve même dans le Manuel des Institutes; on doit donc la considérer comme une règle importante de la procédure romaine (2). A lïnverse la condictio triticaria n'est point stricti Juris dans rhypothèse prévue par la loi 3, 13-3.

Terta de la loi 9, 12-1 à la place d'une autre action ex delicto ou ex contractu (Bekker, Die Aktionen des Romischen Privatrechts. [Berlin, 1871- 1873, 2 vol., t. I, ch. 5-7). Pernice a adopté la théorie de Bekker. (Labeo, t. I, pp. 416 et suiv.).

Enfin d'autres auteurs^ comme Accarias, font dériver la condictio des contrats ne produisant jamais qu'une obligation unilatérale comme le mutuum. Du reste, Accarias est obligé d'admettre en présence de la loi 9, que la condictio certi, dans le dernier état du droit, sanctionne des obligations synallagmatiques, même incertaines.

(i) Les partisans de la théorie de Savigny usent d'un raisonnement identique pour exclure de la classe des condictiones l'action furti. Le furtunit disent-ils, donne naissance non seulement à une condictio mais aussi a une action furti (1. 7, § 1, 13-1; 1. 14, 12-4; 1. 13, § 2, 12-2; 1. 17, § 2, 19-5;. Les textes distinguent ces deux actions, donc l'action furti n'est pdiint une condictio, (Hauriou, Etude sur la condictio en droit romain. Thèse Bordeaux, 1879, p. 39).

(2) Inst. III, 15pr.;l. 24, 12-1.

Savigny glisse sur la loi 24; il l'examine au point de vue du mot certum et de sa signiGcation. Il essaie au contraire d'expliquer le passage des Institutes, et il est aisé de voir que son explication est forcée et invraisemblable. Le texte des Institutes est ainsi conçu : « Ex qua duae proficiscuntur actiones, tara condictio, si certa sit stipulatio, quam ex stipulatu, si incerta ». Savigny imagine de lire condictio certi, La division serait faite alors non point eu égard à la nature des actions, mais eu égard à leur objet certain ou incertain ; toutes deux seraient des condictioneSf l'une certi, l'autre incerti ; si la seconde est qualiGée de actio ex stipulatu, cela ne tire point à conséquence. Du reste il se trouve obligé d'accuser les auteurs du Manuel d'étourderie, car si certum signifie somme d'argent, ils ne parleraient point de la condictio née de la stipulation ayant pour objet une chose certaine autre que de l'argent, c'est-àdire de la condictio triticaria.

« In hac actione, dit Ulpien, siquaeratur res, quae petita est, » cujus temporis aestimationem recipiat, verius estqupdServius » ait, condemnationis tempus spectandum ».

Dans les actions de droit strict, le juge se réfère à l'époque de la litis contestatio pour apprécier la valeur de la chose demandée, évaluer Tindemnité et fixer le montant de la condamnation. C'est un principe reconnu (1) ; dans Tespèce de la loi 3 au contraire, la condictio triticavia est traitée en action de bonne foi. On y suit une règle de ces actions et le juge se replace pour l'évaluation de la chose au moment de la condamnation ; telle était l'opinion de Servius, condemnationis tempus spectandum, Ulpien la rapporte et la fait sienne.

Naturellement ce texte a embarrassé les partisans de la co/idictio stricti juris. Plusieurs explications ont été proposées ; mais ces tentatives sont restées infructueuses (2).

La condictio triticaria n'est point non plus stricti juris quand elle a pour but la répétition de l'indu. Cela résulte d'un texte de Paul :

« Indebiti soluti condictio naturalis est, et ideo etiam quod » rei solutae accessit, venit in condictionem , puta part us

(1) L. 3, § 2, 13-6. « In hac actione (commodativel contra), sicut in caeteris bonae fidei judiciis similiter in litem jurabitur; et rei judicandae tempus, quanti res sit observatur ; quamvis in stricti, litis contestatae tempus spectetur». La Florentine donne la leçon in stricti^ Haloander in stricti juris, Gluck, XIII, p. 276, note 23, affirme avoir vu un manuscrit portant in stricti judiciis.

Dans ce texte, Ulpien établit une distinction entre les judicia bonae fidei et les judicia stricti juris ^ au point de vue du juramentum in litem. Il relève en passant une nouvelle différence au point de vue de l'appréciation de la valeur de la chose.

(2) V. Gliick, Pand.,i. XIII, p. 271-300 ; Savigny, Syst.,t. IV, p. 216; Rudorff, /?. Rechtsg.j t. II, p. 143, note 9; Karlowa (Romische Civilprozess zur zeit. der legis actionen. Berlin, 1872, 1 vol., § 238). Karlowa regarde le texte comme mis mal à propos sous le titre de condictio triticaria ^ i] appartiendrait à la condictio incerti.

)) qui ex aacilla natus sit, vel quod ailuvione accessit, imo et » fructus, quos is cui soiutum est bona fide percepit^ in condic- » tionem veniunt » (1).

La condictio de Yindebitum^ dit Paul, est naturalis; aussi le juge doit s'y prononcer d'après l'équité, et il condamnera à la restitution, non seulement de l'objet demandé, mais aussi des fruits. Dans l'exemple de Paul, la condictio est ufie condictio triticajia, car la condictio de Yindebitum peut, suivant son objet, être certae pecuniae [oh]Qi déterminé en argent), tritica^ ria (objet déterminé ex alia certa re), incerti (objet indéterminé). Comme une esclave, par exemple, est une alia certa resy la condictio par laquelle on la réclame est triticaria, Paul la traite comme une action de bonne foi.

Ce caractère bonae fidei de la condictio triticaria dans la répétition de l'indu, s'accuse encore lorsqu'on la compare à la condictio triticaria exercée eu vertu d'une stipulatio. Dans ce cas, elle est stricti juris et la condamnation ne peut comprendre que l'objet stipulé et non ses fruits. C'est ce que décide la loi 4, pr. 22-1. Les fruits ne pourront être réclamés que par l'action ex stipulatu incerta née de la stipulation vacuam possessionem tradi (2).

§ 2. — Véritable théorie de la condictio.

Définition de la condictio d'après Baron. — La condictio action personnelle abstraite. — Probabilité d'une action personnelle abstraite, ses avantages. — Caractère abstrait des formules des condictiones . — Division de ces actions uniquement d'après leur objet. — Particularité de l'absence d'infamie. — halegis actio per condictionem introduite dans la procédure à cause de ses avantages d'action abstraite. — Application générale de la condictio.

La véritable notion de la condictio nous paraît avoir été

(1)L. 15, pr. 12-6.

(2) Baron, 0/1. cjï., pp. 120-121.

donnée p^r un professeur de T université allemande de Greifswald, Baron (1).

D*après Baron, on doit définir la condictio : « Une action personnelle abstraite ».

Dans le langage moderne des romanistes allemands, l'action abstraite, par opposition a Faction concrète, est celle dont la formule n'indique point la cause du droit invoqué, soit dans la démonstration soit dans Vintentio. La formule est abstraite, c'est-à-dire conçue in abstractOy en dehors de tels ou tels cas d'application, abstraction faite des droits spéciaux qu'elle peut invoquer. Cette rédaction donne à l'action abstraite un caractère d'invariabilité et d'universalité qui lui permet de s'appliquer, sans modifications essentielles, aux droits les plus variés. L'action abstraite peut être réelle ou personnelle. Réelle, elle porte le nom de çindicatio sine causa expressa; personnelle, celui de condictio.

Ainsi l'originalité de la condictio consiste dans cette particularité que sa formule n'exprime point la cause de la demande. C'est une action sine causa expressa. Cette particularité de rédaction rejaillit sur l'économie tout entière de l'action, à la fois sur sa nature et sur son étendue d'application.

Sur sa nature d'abord, car elle ne sera pas en principe soit de bonne foi, soit de droit strict, mais bonae fidei si elle s'applique à une obligation bonae fidei, et stricti juris si elle s'applique à une obligation stricti juris; elle est en dehors des classifications en action de bonne foi, stricti juris, délictuelle, contractuelle etc. ; elle forme la base d'une division nouvelle parmi les actions personnelles, d'un côté l'action proprement

(1) Baron. Die condictionen, tome !«' de son Abhandlung, déjà cité. — V. aussi Lenel, Edictum perpetuum, Leipzig, 1883, p. 187; Sohm, Instituiionendes RornischenRechts,^*' éd. Leipzig, 1878, pp. 140, 165, 272; Cogliolo, Trattato delta Eccez. di cosa giud., p. 232.

dite, ou cum causa expressa^ et d'un autre la condictio ou sine causa expressa.

Sur son étendue d'application y car son application est, en principe du moins, générale; devant le juge, le demandeur peut invoquer toutes causes a Tappui de sa demande, et il n^est point de droits qui ne trouvent en elle leur sanction.

Les considérations qui nous font regarder la condictio comme une action personnelle abstraite sont les suivantes :

1" Il y avait une action réelle abstraite et une action réelle concrète ; il devait y avoir aussi une action personnelle abstraite et une action personnelle concrète.

2" Les formules de condictio que nous connaissons ou pouvons reconstituer n'indiquent jamais la cause de la demande.

3^ Les Romains classaient les actions personnelles d'après la cause d'où elles dérivaient, mais pour la condictio ils n'ont connu qu'une classification tirée de l'objet.

4** La condictio n'entraînait point l'infamie, parce que la cause infamante n'y était point exprimée.

5® La legis actio per condictionem était dans son originalité sine causa expressa^ et cette particularité s'est transmise a la condictio dans le système formulaire.

6** La condictio pouvait faire valoir une demande basée sur une infinité de causes et sa formule ne devait point par suite les exprimer.

lo II y avait une action réelle abstraite et une action réelle concrète; il devait y avoir également une action personnelle abstraite et une action personnelle concrète.

On n'a jamais mis en doute que les Romains eussent admis en matière réelle une action abstraite (1) ; c'était l'action ordi-

(1) Gaius, IV, § 41. Cicéron, Verrines, II, ch. 12, § 31. Voici, d'après Lenel, une formule abstraite de l'action in rem : « Judex esto; si paret

nairement employée. On a, au contraire, très longtemps discuté sur Texistence d'une action réelle concrète; on Tadmet généralement aujourd'hui ; cette opinion très plausible, mais qu'il ne nous appartient pas de discuter ici, s'appuie sur deux textes importants : les lois 11, § 2, et 14, § 2 (44-2) et le passage correspondant aux Basiliques. Du reste, on conçoit fort bien la nécessité d'une action réelle concrète en présence des inconvénients de l'action réelle abstraite (1). Cette action déduisait en justice toutes les causes susceptibles de fonder le droit invoqué; si le demandeur venait à succomber, il n'y avait point possibilité pour lui de trouver une cause nouvelle et de s'en servir pour une seconde demande. L'action réelle matérielle écartait cet inconvénient; elle permettait de limiter la prétention à telle ou telle cause, et si l'on succombait, on pouvait agir de nouveau en vertu d'une cause différente, alia causa expressa.

En matière personnelle, au contraire, on n'a jamais contesté l'existence de l'action concrète et on nie celle de l'action abstraite. Cependant si les Romains avaient admis des actions abstraites et matérielles parmi les actions réelles, ils devaient aussi les avoir admises parmi les actions personnelles ; cela est d'autant plus probable que l'action personnelle sine causa expressa offrait de réels avantages. Par exemple :

1® Il y avait des droits si peu déiSnis qu'on était embarrassé, au moment de les porter en justice, pour en produire la cause juridique sans se tromper. Certaines prétentions devaient être très délicates à formuler, surtout à cause des exigences d'un droit formaliste. Les jurisconsultes étaient souvent consultés

rem, qua de agitur,cx jure Quirilium Auli Agerii esse, neque ea res arbi- Iratu tuo Aulo Agerio restituitur, quanti eas res erit, tantain pecuniam, Judex, Numerium Negidium Aulo Agerio condemna. Si non paret absolve a.

(1) Baron, op. cit., p. 2.

Dr. rom. Garr. 5

par des plaideurs, uniquement pour indiquer Taction à exercer, la manière de formuler la demande et la cause à produire. La difficulté n'existait plus si Ton pouvait exercer une action abstraite, puisqu'il n'y avait pas à composer une formule spéciale, ni à préciser la cause du droit; aussi les jurisconsultes consultés et embarrassés eux-mêmes, se tiraient-ils d'embarras en conseillant à leurs clients une condictio (1).

2® L'action abstraite personnelle ou condictio répondait au besoin de donner, malgré la rigueur d'un droit formaliste, une part assez large à l'équité. Le juge saisi d'une action n'était point tenu d'envisager le droit dans la spécialité d'un seul de ses fondements; il lui était permis de prendre en considération toutes les causes qui pouvaient le légitimer et, a côté de la cause juridique principale, des circonstances accessoires ;

3o Elle était un moyen commode d'éviter l'emploi de plusieurs actions : si un créancier avait eu contre le même débiteur plusieurs créances, d'origines diverses, il ne lui était point nécessaire d'exercer pour chacune une action différente. Il pouvait les joindre dans une seule action, si celle-ci était abstraite, dans la condictio;

4o Elle simplifiait enfin la rédaction de la formule en supprimant dans bien des cas la nécessité d'une praescriptio. Lorsqu'un plaideur ne voulait produire en justice que la moitié de son droit, il ne lui était pas nécessaire d'en avertir le juge par une

(1) Tel est le cas suivant : A la suite d'une vente, l'acheteur a donné des arrhes ; le contrat étant résolu par la faute du vendeur, ou bien exécuté par les deux parties, il y a lieu à la restitution des arrhes. Comment les obtiendra-t-on ? La question était délicate, car les jurisconsultes ne savaient point encore s'il fallait les réclamer par l'action même du contrat, l'action ej;em/?/o. Aussi Julien, tout en penchant vers cette action spéciale, conseillait prudemment l'action abstraite, la condictio (1. 11, $ 6, 19-1). Voy. aussi 1. 39, 45-3.

praescriptio. II lui suffisait de réclamer seulement la moitié de ce droit.

2* Les formules de condictio que nous connaissons ou pouvons reconstituer

n'expriment jamais la cause de la demande.

Les actions que les textes appellent des condictiones sont peu nombreuses. Ce sont les Romanistes qui en ont augmenté le nombre, arbitrairement, en appliquant leurs théories. Comme nous raisonnons d'après les données certaines des textes, nous devons laisser de côté les prétendues condictiones ex stipulatu, ex testaniento, dont ils ne parlent point, pour nous en tenir aux actions nées du contrat litterisy de la stipulation certa, du mutuuniy du habere sine causa ^ de la lex; car ces actions sont des condictiones. Nous examinerons seulement leurs formules.

A. Formule de Taction née de Vexpensilatio.

Uintentio de cette formule nous a été conservée dans les fragments du Pro Roscio comoedo. Elle était ainsi conçue :

Si paret HS iddd dari.

Cette formule ne parlait point de Vexpensilatio^ et du reste, le langage et la conduite do Cicéron le prouvent surabondamment. En effet, dit-il, la condictio exercée par Fannius ne découle pas nécessairement de Vexpensilatio; elle peut aussi avoir pour base le mutuum et la stipulation. En outre, il feint d'ignorer (1) quelle était la cause alléguée par Fannius ; il ne réfute pas seulement l'allégation de Vexpensilatio y il réfute

(1) Nous regardons l'ignorance de Cicéron comme feinte, car, en réalité, il ne pouvait se méprendre sur les véritables motif» de l'action. Il parlait pour la défense, par conséquent après l'exposition de la demande et de ses motifs; il ne pouvait ignorer ces derniers.

aussi celle d'un mutuum et celle d'une stipulation. Or cette ignorance, même feinte, ne se comprendrait point si, dans la formule, Fannius avait déclaré agir en vertu d'une expensilatio. La formule de l'action née du contrat litteris était donc muette sur ce contrat (1).

B. Formule de la condictio née de la stipulation.

La stipulatio certa donnait lieu à une condictio. La formule de cette action était également muette sur la stipulation ; cela résulte, comme pour V expensilatio ^ du passage précité du Pro Roscio (2).

(1) Jam duae partes causae sunt confectae; adnumerasse sese negat, expensum tulisse non dicit, cum tabulas non récitât. Reliquum est, ut stipulatum se esse dicat... Pecunia petita est certa; cum tertia parte sponsio facta est. Hac pecunia necesse est aut data aut expensa lata aut stipulata sit. Datam non esse Fannius confitetur, expensam latam non esse codices Fanni confirmant, stipulatam non esse taciturnitas testium concedit. (P. R. C, §§ 13, 14).

(2) L'argument que nous tirons du Pro Roscio et dont personne, croyonsnous, ne nie la valeur, nous paraît suffisant pour démontrer notre théorie en ce qui concerne la stipulatio. Signalons cependant, pour être complet, un second argument présenté par Baron {op. cit., p. 40). Son mérite, pour faire excuser sa subtilité, se réduit à montrer que, vrai à l'époque de Cicéron, notre principe était vrai à l'époque classique. Le texte produit par Baron est le prooemium de la loi 93, 46-3. Voici tout d'abord comment il s'exprime :

« Si duo sint rei stipulandi et alter alterum heredem scripserit, viden- » dum, an confundatur obligatio ? Placet non confundi. Quo bonum est hoc » dicere? Quod siintendat darisibi oporterevel ideo darioportetipsiquod » hères exstitit, vel ideo quod proprio nomineei deberetur. Atquin magna » est hujus rei difFerentia ; nam si alter ex reis pacti conventi temporali » exceptione summoveri poterit, intererit, is qui hères exstitit utrumne suo » nomine an hereditario nomine experiatur, ut ita possis animadvertere, » exceptioni locus sit necne »,

Scœvola suppose une obligation contractée solidaii^ement vis-à-vis de deux créanciers. Le premier meurt en laissant le second pour héritier. Celui-ci vient à agir contre le débiteur; la question examinée par le juris-

C, Formule de la condictio née du mutuum.

L'argument tiré du Pro Roscio s'applique encore ici. La formule abstraite donnée par Cicéron embrasse à la fois le contrat litterisy la stipulation et le mutuum. Mais en outre, d'autres textes de Gains, Justinien et Théophile, nous donnent

consulte est de savoir s'il est censé agir en son nom propre ou au nom du défunt, c'est-à-dire en qualité d'héritier. Scœvola est d'avis que le demandeur est censé agir en son nom personnel. Quant à l'intérêt de la question, il est considérable, si les deux liens de droit n'étaient pas exactement semblables, si par exemple le défunt seul avait consenti au débiteur un pacte de non petendo intra tempus; en effet, si le demandeur agit en son nom, ce pacte qu'il n'a pas consenti ne pourra lui être opposé; s'il agit au nom du défunt, au contraire, le défendeur pourra l'invoquer.

Mais à l'égard de qui se manifeste cet intérêt ? A l'égard des parties embarrassées pour la rédaction de la formule, notamment du défendeur titulaire d'une exception, ou bien à l'égard du juge ne sachant en quelle qualité il doit considérer le demandeur ? Baron croit que Scœvola en formulant sa décision a pour but d'aider le juge à trancher cette question. Cela suppose que le juge est libre de regarder ce demandeur comme agissant en son nom ou au nom du défunt, et que la rédaction de la formule ne le présente pas comme ayant pris telle ou telle qualité. Si, en effet, elle le lui présente comme agissant en son nom personnel ou au nom du défunt, le juge n*a qu'à suivre ces indications, et la réponse de Scœvola est pour lui inutile. Il faut donc que la formule ne lui apprenne rien à cet égard et il pe peut en être ainsi que si elle est abstraite. En effet, s'il y a une demonstratio ou si Yintentio renferme les mots ex stipulatu Aiili Agerii (nom du demandeur), ou ex stipulatu Lucii Tltii (nom du défunt) cui Aulus Agerius exstitity le doute n'est pas possible ; il n'est pas possible non plus même si Vintentio ne présente que les mots ex stipulatu, car cette stipulation sans nom d'auteur ne peut être rapportée qu'au demandeur.

Toute cette argumentation est un peu bâtie en l'air, car le point de départ est tout au moins contestable. Le jurisconsulte vise-t-il la rédaction de la formule, ou la sentence du juge comme le veut Baron ? Le texte n*en dit rien. En faveur de la première supposition, on peut dire que le jurisconsulte s'était adressé sans doute à des parties qui l'avaient consulté avant d'aller devant le préteur, que les mots quod si intendat dari

pour la condictio du mutuum une formule semblable à celle de Cicéron ; elle est abstraite.

« Si paret eum dare oportere » (1).

La considération suivante ne laisse pas non plus d'être concluante. Les jurisconsultes assimilent le mutuum à Vindebitum au point de vue de V action qui les sanctionne. Cette action est la même. Dans les deux cas, sa formule est identique. Or en serait-il ainsi si dans le premier elle portait les mots ex mutuOy dans le second ex indebito ? Evidemment non. Pour réaliser cette identité, il faudrait que dans les deux cas la mention de la cause fit défaut, que dans les deux cas Faction fût abstraite.

D, Formule de la condictio née du kabere sine causa.

L'action abstraite présentait une grande utilité et était d'une application fréquente dans les nombreux cas du habere sine causay de l'enrichissement sans cause. Les Romains ne les avaient

sibi oportere signifient si le créancier demande une condictio, que le texte ne distinguant pas, s'applique aussi bien à la stipulatio incerta qu'à la stipulatio certa et que, dans la première, la conclusion tirée par Baron lui-même se retourne contre lui puisque nous savons que la formule de l'action ex stipulatu renfermait la mention de la stipulation (G., IV, §§ 136, 137). En faveur de la supposition de Baron, on peut alléguer que les mots quod si « intendat » dari sibi oportere supposent que le demandeur agit par intentio ; que, par conséquent, la formule a été rédigée ; que la dette originaire étant mentionnée au passé deberetur, cela suppose qu'elle a cessé d'exister et a été transformée par la litis contestatio j enfin, que la décision de Scaevola peut s'appliquer au cas où le créancier viendrait à mourir pendant que son cocréancier agit de son côté (d'où le futur intererit) et il est évident qu'alors la formule étant rédigée, l'intérêt de la question examinée par le jurisconsulte ne peut plus se manifester qu in jure. Quoi qu'il en soit, nous présentons l'argument pour ce qu'il vaut.

(1) Is quoque qui non debitum accepit ab eo, qui per errorem solvit, re obligatur, nam proinde ei condici potest : Si paret eum dare oportere, ac si mutuum accepisset. Gaius, III, § 91. Inst., III, 15, § 1.

point classés en catégories distinctes, juridiquement déterminées (1); chaque variété d'enrichissement ne portait point un nom spécial comme les divers contrats, le mutunni, la çentey etc.; on ne pouvait donc la désigner dans l'action qui la sanctionnait sous un nom spécial, et il fallait soit l'indiquer par une périphrase, dans une formule in factiun ou praescriptis ^>erbis, soit exercer une action abstraite. L'emploi de la condictio, ici, était donc en quelque sorte normal.

(1) L'édit du préteur n'avait fait aucune division entre les divers cas de habere sine causa (Voy. Voigt, Ueber die condictiones ob causant und ueber Causa und Titulus in allgemeinen, Leipzig, 1862, 1 vol., pp. 286 et suiv.). Une pareille division était même inconnue aux jurisconsultes euxmêmes de l'époque classique; on trouve des groupements de cas d'enrichissement, mais pas de distribution méthodique. Le Digeste nous présente trois tentatives de classification. Aucune n'est satisfaisante.

La première est dans les lois 52, 12-6; 1, 12-7; 65, § 2, 12-6. Elle se borne à distinguer d'un côté la condictio ob turpem causant et la condictio causa data causa non secuta. Paul et Pomponius en effet distinguent dans les diverses sources de habere sine causa^ le datum ob causant et le datum ob rem. Mais il est manifeste que dans leur pensée le mot causa signifie motif et non cause juridique; aussi, lorsque ce motif n'existait point dans la dation, ils refusent la condictio (du moins Pomponius), car peu importe le motif d'une dation; la dation reste valable si elle a une cause juridique, y efit-il erreur dans le motif. En réalité ils parlent donc seulement des répétitions basées sur une dation ob rem, et distinguent la répétition née d'une dation ob rem honestan ou condictio causa data caUsa non secuta, et la répétition née d'une dation ob rem turpent ou condictio ob turpem causant. Cette division est évidemment incomplète.

Une seconde est de Paul dans la loi 65 pr., 12-6. Paul la présente comme générale. Il dit que les dations, bases de l'action en répétition, ont lieu : lo ob transactionem, 2o ob causant, 3o ob conditionem, 4" ob rem, 5° ob indebitunt. Mais il suffit de lire le texte de la loi 65 pour voir que la division de Paul n'est pas aussi générale qu'il veut bien le dire et qu'il faut en restreindre les termes. Il faut d'abord effacer la dation ob transactionem : die se confond avec la dation ob rem : elle a été faite dans le but de faire cesser un procès, ob renij et donne naissance à une condictio en répétition de ce qui a été donné, si le procès est engagé par l'adversaire (1. 23 pr.,

II nous est difficile de reconstituer les formules de ces diverses condictiones d'enrichissement. On peut néanmoins affirmer que leur formule était abstraite. Les textes en effet ne nous montrent pas une condictio affectée spécialement à tel cas d'enrichissement; il semble, à les considérer, qu'il y ait eu pour tous une condictio unique, rédigée toujours de la même façon, désignée quelquefois, pour plus de précision, d'une façon spéciale, mais

12-6 et 1. 1 pr., 12-4). Il faut également effacer le dare oh causanij car, par causOy Paul entend, comme nous l'avons dit, le motif et non la cause juridique. Reste une division tripartlte en dations oh conditioneniy oh reniy oh indebitum. Mais il faut encore écarter la dation ob conditionem et la faire rentrer dans la dation ob rem ou ob causaiiiy car Paul sanctionne ce cas d'enrichissement par une condictio sine causa. Ainsi toute la division de Paul se réduit à distinguer d'une part la dation ob rem et la dation oh inde^ bitum. Elle est encore incomplète.

La troisième est d'Ulpien. Elle se trouve dans la loi 1, 12-7 et Lien que ce texte ait été manifestement remanié par les interprètes, elle est encore la moins défectueuse. Ulpien distingue quatre cas d'enrichissement : l^l'enrichissement résultant d'une datio indebiti ou d'une promesse sine causa; 2° l'enrioliissement né d'une datio ob causam, quand il y a eu causa non secuta et que cette causa est, suivant l'expression de Paul et de Pomponius, non inhonesta (1. 1, 12-4); 3» l'enrichissement d'une datio ob causant, quand il y a eu causa finita, 4° l'enrichissement résultant d'une dation ob injustam causam. Ajoutons qu'Ulpien met ou semble mettre sur la même ligne les dations et les promesses; seulement, dans le premier cas, on répète la chose donnée, dans le second 1' « obligatio ». Cela étant, l'enrichissement sine causa donnerait lieu, d'après Ulpien, à quatre catégories de condictiones, indebiti, causa data causa non secuta, causa finita, causa injusta. Malgré tout, la division d'Ulpien n'est point encore une classification satisfaisante ; elle n'embrasse point tous les cas de hahere sine causa, par exemple l'enrichissement résultant d'une causa nulla, ou d'une causa turpis, car cette dernière est distincte de la causa injusta dont parle Ulpien.

En définitive, on constate chez les classiques l'absence d'une classification irréprochable, à coup sûr d'une classification admise par tous sans conteste. Il suffit, du reste, de lire les lois précitées pour voir que les jurisconsultes cherchaient plutôt à réunir, sans ordre, divers cas d'énrichissemont, qu'à les classer méthodiquement (V. Baron, op. cit., pp. 48 et suiv.).

fonctionnant en réalité d'une façon générale. Or cet usage commun d'une seule condlctio ne se comprendrait point , si elle rapportait la cause dans sa formule; il est évident qu'alors elle ne serait applicable qu'à une espèce déterminée d'enrichissement et s?i, par exemple, on exerçait la condictio née d'une dation cum injusta causa, au lieu d'une condictio née d'une dation sine causa, cette erreur amènerait la défaite du demandeur. Cependant les jurisconsultes romains, et des plus grands , comme Ulpien, appliquent sans scrupule h une espèce déterminée d'enrichissement une condictio qui semble réservée à une autre : comment expliquer de pareilles décisions qu'on ne peut taxer de légèreté si ce n'est en regardant la coAitZ/cf/o comme invariable dans toutes les hypothèses du habeve sine causa, c'est-à-dire comme abstraite ?

Trois exemples montreront que la condictio applicable à un cas spécial d'enrichissement pouvait également être exercée dans un autre.

1" La condictio de Yindebitum est donnée aux lieu et place de la condictio dite ob injustani causant. C'est Tespèce prévue au § 266 des Fragmenta Vaticana.

« Indebitum solutum accipimus non solum si omnino non » debebatur sed et si per aliquam exceptionem peti nonpoterat; » id est perpetuam exceptionem. Quare hoc quoque repeti » poterit, si quis perpétua exceptionc tutus solverit. Unde si » quis contra legem Cinciam obligatus non excepto solverit, » debuit dici repetere eum posse , nam semper exceptione » Cinciae uti potuit... ».

Une donation a été faite en violation de la loi Cincia, comme ^'adressant à une persona non excepta; le donateur étant pro- "tégé par une exception perpétuelle, a droit à une action en ^•^épétition. Cette action devrait être la condictio dite ejc injusta <:^ausa. Cependant le jurisconsulte Ulpien admet la condictio ^ndebiti qui ne devrait pas être possible, puisqu'elle exige

Terreur et qu'Ulpien ne parle pas ici de cette circonstance. Du reste Terreur de droit n'était pas admise à Rome. Gaius a été plus exact dans la loi 6 (24-1), où, dans un cas analogue, il donne la condlctio dite ex injusta causa (l).

2° La condlctio dite causa data causa non secuta est donnée au lieu de la condlctio dite ob injustam causant . C'est Thypothèse de la loi 5 (4-6) au Code de Justinien.

« Si militem ad negotium tuum procuratorem fecisti, cum » hoc legibus interdictum sit ac propter hoc pecuniam ei nume- » rasti, quidquid ob causam datum est, causa non secuta restitua » tibi competens judex curae habebit ».

Une personne a chargé un militaire d'un mandat et lui a donné une somme d'argent pour rémunération ; elle a violé la loi qui défend de donner des mandats à des militaires, et elle a droit de répéter Targent qu'elle a compté. Cet argent est détenu en violation de la loi, par suite ex Injusta causa, et l'action en répétition doit être la condlctio dite ob Injustam causaux ou ex Injusta causa. Cependant les empereurs Dioclétien et Maximien parlent de la condlctio dite causa data causa non secuta (2).

Pomponius est plus exact, en examinant une espèce analogue, contenue dans la loi 7 (12-5). Une stipulation a été arrachée par violence, Targent promis a été payé, la victime veut le répéter; par quelle action? Comme Targent se trouve entre les mains du stipulant à raison d'une cause injuste.

(1) Quod ex nun concessa donalioiie retiiietur, id aut sine causa aut ex injusta causa retiueri intelligilur; ex quibus causis condictio nasci solet (1. 6, 24-1).

(2) On ne saurait voir dans cette décision une erreur, car la chancellerie de Dioctétien et Maximien était une chancellerie savante qui , dans l'élaboration de ses décisions, s'inspirait des souvenirs du pur droit classique.

Pomponius indique la condictio donnée ex injustà causa (1).

3® La condictio donnée causa data causa non secuta est exercée à la place de la condictio donnée à raison d'un paiement sine causa, et réciproquement.

« Sed agere per condictionem propter conditionem legati vel » hereditatis, sive non sit mihi legatum sive ademptum lega- » tum, possum, ut repetam quod dedi, quoniam non contrà- » hendi animo dederim, quia causa, propter quam dedi, non » est secuta ». Paul, 1. 65, § 3,12-6.

«... Sed et si falsum testamentum scelere ejus qui dédit » vel infficiosum pronuntietur, veluti causa non secuta decem » repetentur. » Hermogenien, 1. 2, 12-4.

Une personne se croit héritière, ou simplement légataire, sous la condition de payer une somme à un tiers. Elle paie cette somme, puis il arrive que le testament est reconnu falsum ou déclaré inofficieux, ou bien on découvre que le legs n'a pas été fait ou a été révoqué ; dans tous les cas, le paiement se trouve avoir été fait dans un but qui ne peut être réalisé, l'acquisition de l'hérédité ou du legs, et la répétition doit être admise contre le tiers. Pour cela Paul et Hermogenien, donnent la condictio dite causa data causa non secuta.

« Avunculo nuptura pecuniam in dotem dédit neque nupsit : » an eamdem repetere possit, quaesitum est. Dixi, cum ob tur- » pem causam dantis et accipientis pecunia numeretur, cessare » condictionem, et in delicto pari potiorem esse posessorem ; » quam rationem fortassis aliquem secutum respondere non » habituram mulierem condictionem : sed recte defendi non » turpem causam in proposito quam nullam fuisse, cum pecunia » quae daretur in dotem converti nequiret : non enim stupri, sed » matrimonii gratia datam esse. — Noverca privigno, nurus

(1) Ex ea stipulatione, quae per vim extorta esset, si pecunia esset exacta, repetitionem esse constat. L 7, 12-5.

)> socero pecuniam dotis nomine dédit neque nupsit. Cessare » condictio prima facie videtur, quoniam jure gentium incestum )) committitur : atquin vel magis in ea specie nulla causa dotis » dandae fuit; condictio igitur competit». (Papinien, 1. 5, pr. et § 1, 12-7).

Une nièce voulant épouser son oncle lui donne pour sa dot une somme d'argent ; mais le mariage est prohibé entre l'oncle et la nièce (l)j il ne peut être célébré et la somme d'argent comptée dans un but qu'on ne saurait atteindre doit être répétée. Remarquons bien que la répétition n'est p\)int admise parce qu'il y a prohibition de mariage ; s'il en était ainsi il y aurait dans la dation une turpis causa, et cette turpis causa étant aussi bien du côté de l'oncle que de la nièce, on devrait appliquer la règle in delicto pari potiorem esse possessorem. Elle est admise parce qu'on est dans l'impossibilité de réaliser le but poursuivi. Il y aurait donc lieu, comme dans l'hypothèse de Paul et d'Hermogénien, à une condictio à raison d'une causa data causa non secuta. Cependant Papinien donne la condictio à raison d'un datum sine causa. Les deux espèces sont exactement semblables, et néanmoins les jurisconsultes donnent des actions qui semblent différentes, ou qui du moins ne portent pas le même nom.

On voit par ces trois exemples que les plus grands jurisconsultes semblent se mettre en opposition, soit avec eux-mêmes, soit avec les principes, en donnant dans un cas de habere sine causa une condictio qui semble y être étrangère. Il ne saurait y avoir d'erreur dans leur décision^; cette erreur serait trop grossière et trop importante. L'opposition n'est donc qu'apparente et, en réalité, sous des noms différents, ils désignaient la même action, une action unique pour les divers cas de répétition.

(1)11 avait été permis par Claude, puis prohibé par les empereurs chrétiens. (Cod. Théod., 1. 1, 3-12).

Parmi les condictiones jouant le rôle d'actions en répétition, une, la condictio dite furtway se prête à une démonstration plus directe ; elle était abstraite. Cela résulte d'un texte d'Ulpien :

« Julianus scribit eu m, qui juravit furtum se non fecisse, » videri de toto jurasse, atque ideo neque furti neque condicti- » tia tenetur. Ceterum si contendat, qui condicit, quasi cum » herede se furis agere, non débet repelli et quasi [jLovo[jLep-ir|; » condictio ei dari débet adversus furis heredem, nec pati eum » judex débet, si cœperit tentare probare furem n. L. 13, § 2, 12-2.

On sait qu'une personne, victime d'un vol, avait, pour réclamer sa chose, deux actions, la revendication et une condictio (1); mais qu'elle ne pouvait néanmoins en cumuler le bénéfice. Le fragment d'Ulpien nous entretient d'un individu accusé de vol qui a, par serment, affirmé son innocence. L'effet de ce serment, dit le jurisconsulte, est général; il écarte, sur tout sujet d'incrimination, la responsabilité personnelle, soit dans l'action furti^ soit dans la condictio furtiva, parce que l'accusé est poursuivi de son chef; s'il était au contraire poursuivi comme héritier du voleur, son serment, portant sur un fait personnel, .le libérerait bien de son chef, mais non du chef du voleur, c'est-à-dire pour un fait d'autrui ; par suite, il devrait être condamné. Cependant ce serment ne serait point sans effet, car le défendeur étant par lui libéré, relativement à son fait personnel, le juge ne pourra plus autoriser le demandeur à prouver que son adversaire a commis personnellement le vol. Cette dernière observation du jurisconsulte serait évidemment inutile, si la formule de l'action relevait que le défendeur était poursuivi seulement comme héritier du voleur. Dans ce cas, qu'il y ait eu ou non serment, le demandeur ne pourrait prouver que son

(1) Gaius, IV, § 4, Instit., IV, 6, § 14.

adversaire a commis le vol, puisqu'en Tattaquant comme héritier il a déjà reconnu implicitement qu'il ne Ta point persori" nellement commis. Cette observation ne se comprend donc que si la formule ne racontait point les faits; elle nous conduit même à affirmer que la formule ne mentionnait aucun vol dans Vintentio. Si en eflfet elle avait mentionné le vol, ou bien elle l'aurait fait suivre du nom de son auteur, ou bien elle aurait renfermé seulement les mots ea: fiirto. Dans le premier cas, le demandeur aurait montré en quelle qualité son adversaire était poursuivi; dans le second, déclarant poursuivre le défendeur ex furtOy il aurait avoué implicitement qu'il attaquait à raison d'un vol personnel, car il n'est pas d'usage d'attaquer une personne à raison des actes d'autrui. Donc, dans tous les cas, le mot furtumy accompagné du nom de l'auteur ou seul, ne devait point se trouver dans la formule de la condictio dite furti{fa. Cette condictio était par conséquent abstraite.

En résumé il y avait une formule de condictio commune aux contrats et une formule commune aux cas d'enrichissement. Nous pouvons affirmer maintenant que pour les cas d'enrichissement et pour les contrats cette formule était la même . Cela résulte des commentaires de Gains (III, § 91), du passage correspondant aux Institutes (III, 14, § 1) et de la loi 5, § 3 (44-7)

« Is quoque, dit Gains, qui non debitum accepit ab eo qui » per errorem solvit, re obligatur : nam proinde ei condici » potest si paret eiun dure oportere, ac si mutuum accepisset».

Traduction : «Celui qui reçoit le paiement, fait par erreur, de rindû, est obligé re. On se sert en effet contre lui de la formule même de l'action du mutuum, si paret eiun dare oportere;ei le mutuum est un contrat re ». La formule de la condictio dite indebiti et celle du mutuum sont donc identiques; le texte le dit clairement; il est d'autant plus probant que si le jurisconsulte rapproche le mutuum et la réception de l'indu, ce n'est point

Il raison d'une similitude de nature ; c'est uniquement a raison d'une similitude d'action.

Or le mutuum est un contrat, Vindebitum une variété de renrichissement sans cause. La condictio était donc la même pour les contrats et pour les enrichissements sans cause.

30 Les Romains classaient les actions personnelles d'après la cause d'où elles dérivaient mais pour la condictio ils n'ont connu qu'une classification tirée de l'objet.

La classification la plus naturelle des actions est tirée de leur cause, car la cause, l'origine du droit, doit déterminer le caractère de l'action ; aussi on ne comprend l'absence d'une pareille classification que lorsqu'elle est impossible.

Elle est impossible pour les actions abstraites ; l'expression de la cause y manque, on est obligé de les désigner et de les classer d'après leur objet. Ainsi la rcivindicntio étant une action en principe abstraite, son nom n'est point tiré des diflférentes manières dont on acquiert la propriété. Il n'y a point de nndicatio ex traditione, ex mancipationej etc. ; on la désigne par son objet, qui est une res.

En matière personnelle, nous trouvons également des actions qui, à l'époque classique du moins, ne sont point désignées et classées d'après leur cause mais seulement d'après leur objet. Ce sont les condictiones. En cela elles diffèrent de toutes les autres actions qui portent un nom tiré de leur cause. Il y a des actions ex emptOy commodati^ depositi, etc. ; il n'y a point de condictio ex stipiilaiu, ex expensilatione etc. ; mais il y a des condictiones certi et incerti. Cela indique qu'à la différence des autres actions personnelles, les condictiones ne pouvaient être désignées et classées suivant leur cause, qu'elles étaient abstraites.

Les jurisconsultes classiques ne connaissaient, en effet, que trois sortes de condictiones :

1® La condictio certae pecuniae. Elle avait pour objet une somme certaine d'argent.

2® La condictio triticaria. Elle avait pour objet une chose certaine autre que de Fargent.

3® La condictio incerti. Elle avait pour objet une chose non certaine.

Ils n'ont point désigné la condictio par Tacte juridique d'où elle dérive et cela qu'il s'agisse soit d'un contrat, soit d'un cas d'enrichissement sans cause.

En matière de contrat, nous ne connaissons point de con^ dictio ex expensilatione, ex fnutuo, ex sti/mlatu et pourtant ces contrats sont sanctionnés par une condictio (1). Théophile, il est vrai, parle d'une condictio mutai (2); mais Théophile n'est point un jurisconsulte classique, il écrivait à une époque où la procédure formulaire n'était qu'un souvenir.

On trouve aussi, dans les textes classiques cette fois, les expressions condicere ex stipulatu, etc., mais elles sont loin d'avoir la même portée que les expressions condictio ex stipulatUy ex mutiiOf etc. ; elles n'ont point une forme technique et signifient seulement exercer la condictio (3) a la suite d'une stipulation, d'un mutuum^ etc.

En matière d'enrichissement sans cause, il devrait en être de même. Aussi Gaius, qui en des endroits diflférents traite des divers cas d'enrichissement sans cause, a toujours évité de donner un nom spécial à la condictio qui en est issue. Il en est ainsi dans ses explications sur la réception de l'indu (III, § 91

(1) Savigny lui-même le reconnaît, op. cit., t. V, app. XIV, no 42. Il explique le fait en disant que la condictio certi était une action si précise, si spéciale, qu'il n'était pas nécessaire pour la désigner d'y adjoindre la cause. Cela ne fut nécessaire que pour les condictiones triticaria ou incerti, sine causay ex causa furtiva , etc .

(2) Parap h. II, 20, § 2, III, 15, § 1 et 16, pr.

(3) Baron, op. cit., pp. 46 et suiv.

— Blet 1. 5, § 3, 44-7, 25 pr., 4-4), sur rcnrichisseinent résultant du furtuni (IV, 4 et 1. 54, § 3, 47-2), sur raction ex poenitentia (1. 27, § 1, 17-1), sur le habere ex injusta causa.

Les autres jurisconsultes comme Pomponius, Paul, Ulpien, emploient le mot condictio presque toujours seul et sans en préciser la source. Il y a dans la jurisprudence romaine un accord en ce sens qui ne saurait être purement accidentel (1).

On trouve, il est vrai, au Digeste, pour les condictiones nées de Tenrichissement sans cause, une division faite d'après les divers cas d'enrichissement ; chaque terme de cette division forme un titre spécial ; ainsi il y a le titre de condictione causa data causa non secuta (2), de condictione furtiva (3), de condic^ tione indebiti (4), ob turpem vel injustam causam (5), sine causa, etc. (6). Mais cette division est propre aux compilateurs de Justinien qui pouvaient distribuer les matières suivant leur fantaisie. Elle ne fait rien préjuger sur Tétat du droit classique. Une observation, du reste, montre qu'elle est récente, et doit être mise sur leur compte ; elle est très mal faite et atteste une maladresse qui ne serait pas excusable s'ils avaient fait un emprunt de toutes pièces aux jurisconsultes classiques. Ainsi ils ont fort mal distribué sous leurs titres respectifs les divers cas d'enrichissement dont ils traitent; énumérer leurs fautes serait trop long. Nous nous bornerons à renvoyer aux lois 3, § 5 12-4; 23, § 1 12-6; 36 12-6; 2, § 1 12-4 (7).

(1) Voigt lui-même reconnaît que les jurisconsultes classiques n'avaient J>oint appliqué de désignation technique aux condictiones nées de l'enri- ^^'iissement sans cause (V. Voigt, Condictio ob causant^ p. 298) et que la division ex causa appartient à Justinien [Eod.y p. 288),

ij) Voy. Baron, op, cit.^ pp. 62 et 63,

%r. rom. Garr. 6

— SS- II existe enfin une concUctio appelée par les textes condictio <(^.r/^^'e))(l). Devant cette désignation technique, on serait tenté d'affirmer que sa formule exprimait une lex pour cause et que, par suite, la condictio n'était pas, dans ce cas du moins, une action abstraite. Mais il s'agit de savoir si, sous le droit classique, il y avait une condictio ex fege. Cela est fort douteux et il nous semble au contraire qu'elle ne date que de Justinien; Justinien la créa pour sanctionner ses nouvelles institutions juridiques. Prenons en effet les textes antérieurs à cet empereur qui sont relatifs ou censés relatifs à cette condictio ex lege,

1** C'est d'abord un texte de Paul qui remplit a lui seul au Digeste le titre de la condictio ex lege. Il est ainsi conçu :

« Si obligatio lege nova introducta sit nec cautum eadem » lege, quo génère actionis experiamur, ex lege agendum M est » (2).

Paul n'emploie point l'expression condictio ex lege^ il ne dit même pas que l'action exercée en vertu d'une loi nouvelle soit une condictio; comment donc a-t-on pu voir dans ce texte quelque allusion à une condictio ex /e«^e.^ Uniquement parce qu'il a été mis par les compilateurs de Justinien sous le titre de condictione ex lege; mais cette rubrique est aussi leur œuvre ; il leur a plu de faire un titre de condictione ex lege, comme il leur a plu de faire un titre de condictione causa data causa non secufa, sine causa, etc. ; cela prouve l'existence de ces condictiones sous Justinien mais non sous le droit classique ;• nous avons vu que cette division ex causa des condictiones devait leur être attribuée et qu'elle était inconnue aux jurisconsultes du troisième siècle. Le texte de Paul pris en lui-même et reporté a l'époque où il fut écrit, ne se réfère donc pas a une condictio ex lege qui n'existait pas encore (3).

(2) L. unie, 13-2.

(3) La véritable pensée de Paul nous semble être celle-ci : Lorsqu'une

2® Le second texte est de Marcien (1) ; il est relatif à la loi Julia de adufteriis. Lorsqu'une personne était accusée d'adultère, il était permis, pour soutenir l'accusation, de mettre ses esclaves à la torture et de les interroger ; mais si le défendeur était reconnu innocent, son accusateur devait Tindemniser du préjudice éprouvé et lui rembourser la valeur entière de ses esclaves s'ils étaient morts, ou leur diminution de prix dans le cas contraire (2). Ce remboursement était poursuivi, dit Marcien, par une condictio quae ex lege descendit.

« Quod ex his causis debetur, per condictionem quae ex le^e » descendit, petitnr ».

Mais peut-on dire ici que ce jurisconsulte fasse allusion à une condictio ex fc^e? Nullement. Il ne dit point on intentera une condictio ex lege, mais on intentera, ex lege Julia, en vertu de la loi Julia, une condictio, c'est-à-dire, lorsque devant le juge on sera amené à justifier la demande, on invoquera les dispositions de cette loi.

Du reste on ne conçoit guère dans l'espèce une formule exprimant d'une manière précise le fondement du droit du demandeur. Il eût été nécessaire d'exposer toutes les circons-

loi crée une nouvelle obligation, il n'est pas nécessaire qu'elle lui affecte telle espèce d'action; on agira ex lege par les moyens de droit commun. Cette remarque, du reste, se comprend fort bien ; sous les actions de la lui, la loi affectait à chaque obligation qu'elle créait très probablement une des legis actiones^ sous le système formulaire, il y avait des actions générales et des actions exceptionnelles, spéciales, comme ïactio per sacramentum et la cognitio extraordinaria. Si la loi créant une obligation ne la sanctionne pas» dit Paul, par ces deux modes spéciaux, elle sera sanctionnée par les modes généraux. Voilà, nous semble-t-il, toute la portée du texte.

(2) L. 27, § 15, 48-5. Lorsqu'au contraire l'esclave était mis à la torture comme accusé personnellement d'adultère, en cas d'absolution, sa valeur était due au double (L. 27, § 16, 48-5.

tances dont la réunion était requise pour l'application de la lex Jiilia et cela était impossible à cause de la brièveté de la formule. On aurait été fort embarrassé pour établir, en pareil cas, une action spéciale concrète ; pour sortir de difficulté, l'emploi de la condictio abstraite était tout indiqué.

On peut citer d'autres exemples d'une obligation nouvelle introduite soit par une loi, soit par une constitution impériale ; le Digeste et le Code en renferment plusieurs ; mais aucun texte relatif à ces obligations ne leur applique une condictio qu'ils appellent ex lege avant Justinien.

Cette condictio est donc une création de Justinien qui trouva en elle un moyen fort commode de sanctionner ses innovations juridiques. Au lieu d'analyser les nouveaux rapports de droit, d'en déterminer la nature et de les faire rentrer dans une des classes des rapports de droit déjà existants ou de les munir d'une action nouvelle et spéciale, il trouva plus aisé de leur appliquer une action unique et déjà en usage ; on choisit la condictio qu'il appela dans ses nouvelles applications condictio ex lege. Aussi parmi les créations juridiques de Justinien, on peut en citer un grand nombre qui furent sanctionnées par cette action.

Le Moyen-Age suivit aveuglément le procédé de l'empereur byzantin; il s'appliquait à suivre les principes du droit romain et, malgré la différence des temps, continuait à observer des règles issues d'une législation disparue. Mais il nous importe peu de savoir le sort de la condictio ex lege après l'époque classique, il nous suffit de constater que son établissement date de Justinien. Avant lui, elle n'existait point, même pour sanctionner les obligations nouvelles. Les textes de l'époque classique ne la signalent point. Si donc on appliquait la condictio à un nouveau rapport de droit, le demandeur pouvait devant le juge, invoquer la loi, le senatus-consulte, la constitution impériale qui l'établissait, mais la formule ne recevait

aucune modification, elle continuait h garder le silence sur la cause du droit, elle restait abstraite.

4®. La condictio n'entraînait jamais Vinfamie parce que la cause infamante n'y était point exprimée.

La condictio n'était jamais infamante (1);

« Cessât ignominia in condictionibus quamvis ex famosis causis pendeant » (2).

Que la condictio par elle-même, par le seul emploi de sa procédure, n'entraînât point Finfamie, comme l'action pro socio, l'action directe de fiducie, de mandat, etc. (3), rien de plus naturel. Mais elle pouvait avoir sa source dans un fait infamant, et, dans ce cas, l'on peut s'étonner qu'elle fît disparaître le caractère honteux de ce fait et fît échapper le défendeur condamné à l'infamie. Ainsi dans le Pro Roscio comoedo, le défendeur avait le choix entre l'action pro socio et la condictio; il recourut à cette dernière pour ne pas porter atteinte a la réputation de son adversaire, pour ne pas l'acca" hier judicio graç^i^i).

D'après l'opinion générale, la loi 36 devrait s'entendre « d'une condictio exercée à raison d'un enrichissement né a l'occasion d'un rapport juridique contractuel muni d'une actio famosa » (5).

(1) Sur les effets de Tinfamie, voy. la table d'Héraclée, ch. VIII, les règles d'Ulpien, tit. 13, § 2, et tit. 16, § 2; Instit., IV, 16, § 2, et les lois 1, pr. et§ 8, 11 pr.,48-2; Accarias, t. II, § 976; Depeiges, thèse. De Vinfamie en droit romain^ Paris, 1888.

(3) Cependant la simple condamnation dans une action pro socio, de fiducie, de tutelle, de mandat, de dépôt, n'engendrait point par elle-même l'infamie. Il fallait qu'elle fût basée sur un dol (1. 6, §§ 5 et 7, 3-2).

(4) Pro Roscio comoedo, § 25.

(5) Baron, op. cit.j p. 10.

Mais c'est évidemment restreindre dans sa portée le texte de la loi 36. Il ne fait aucune distinction. Il ne faut donc point chercher l'explication de cette particularité dans le concours de certaines circonstances où la condictio serait applicable, mais d'une manière générale dans sa nature ; si dans tous les cas où elle peut être exercée elle n'est point infamante, cela tient évidemment à sa constitution et non h des circonstances étrangères. « Très importante, dit Baron, est » la question de savoir pourquoi la situation du condamné » dépend de l'action employée, pourquoi son honneur est atteint » ou reste intact, suivant que le demandeur a recours à une action » infamante ou à la condictio. Répondre que l'infamie a été » attachée par Tédit prétorien à la condamnation dans une » action infamante et seulement dans celle-là, c'est répondre » en apparence d'une manière satisfaisante, mais en réalité » d'une manière insuffisante, car on devra ensuite se deman- » der pourquoi le préteur n'a pas compris la condictio parmi les » actions infamantes, lorsqu'elle résulte d'une causa famosa ».

La difficulté n'existe plus, si l'on considère la condictio comme une action abstraite ; avec ce caractère elle ne faisait aucune allusion au fait infamant, et ne pouvait être rangée parmi les actiones famosae,

5^ La legis actîo per condîctionem était une action abstraite et ce caractère distinctif s'est transmis à la condictio sous le système formulaire.

Parmi les actions de la loi, il en est une, la dernière apparue, que Gains appelle condictio, la legis actio per condictionem (1).

(1) La legis actio per condictionem fut introduite par la loi Silia pour les obligations de certa pecunia^ et étendue aux obligations de alia certa re par la loi Calpiirnia. La date exacte de ces deux lois est inconnue.

Voigt les a placées, la première de 325 à 329, la seconde de 416 à

Lorsque le système des actions de la loi « in odio venit » et fut remplacé par le système formulaire, la judicis postuladoy la manus injectio^ etc. disparurent; mais on conserva le sacramentum dans quelques cas seulement et la condictio,

La condictio du système des actions de la loi et celle du système foriAulaire sont séparées par des différences considérables; mais leur similitude de nom suffit pour indiquer qu'elles ne sont point étrangères Tune à Tautre ; en réalité, la seconde n'est que la première transformée et adaptée aux besoins de la procédure nouvelle (1).

La legis actio per condictionem se dépouilla de certains de ses caractères, se mit en harmonie avec les nouveaux principes, mais conserva selon toute probabilité certains de ses caractères originaux; ces caractères avaient motivé son intro-

466, pour les besoins de ses théories. Cela est arbitraire; elles paraissent plutôt appartenir au vi« siècle de Rome.

La condictio tire son nom de la procédure qu'elle organisait. Condictio est synonyme dans l'ancienne langue romaine de denuntiatio, ou sommation faite par le demandeur (actor) au défendeur (reus). Condicere c est denuntiare (Gains, IV, § 18); Festus, v® condicere,' Tacite, Germ., 11 ; Aulu-Gelle, XVI, 10 ; Institutes, IV, 6, § 15. — Scholiaste de Virgile sur l'Enéide, chant III, vers 110. Or, autant qu'on peut l'afûrmer avec les fragments de Gains, dans la legis actio per condictionem le demandeur sommait son adversaire de se présenter injure, au bout de 30 jours, pour le choix et l'institution d'un juge. (Voy. Accarias,t. II, p. 818, § 744*).

(1) Entre la legis actio per condictionem et la condictio, on peut en effet relever des analogies frappantes. D'abord celle du nom ; puis, mettant de côté la condictio incerti qui apparut la dernière et qui est réellement une création du système formulaire, on remarque encore que toutes deux avaient pour objet une chose certaine et une même division particulière et non admise pour les autres actions. Il y avait la condictio certae pecuniae qui correspondait à la legis actio per condictionem de la loi Silia, et la condictio iriticaria ou de alia certa re qui correspondait à la legis actio per condictionem de la loi Calpurnia. Enfin toutes deux donnaient lieu à une sponsio poenaHs tertiae partis, s'il s'agissait d'une pecunia certa crédita.

duction à côté du sacramenium et de la judicis postulatiOy et selon toute probabilité lui valurent d'être conservée dans la réforme de la procédure. Si elle avait été maintenue à raison de caractères communs avec les autres actions de la loi, on ne voit point pourquoi on Teût conservée de préférence aux autres, par exemple à lu judicis postulatio. Ainsi nous poserons en principe que le caractère distinctif de la condictio sous les actions de la loi doit se retrouver sous la procédure formulaire. Quel est-il?

Gains avoue ne le point connaître. On discute, dit-il, sur les. raisons qui firent introduire, comme nouvelle forme de procédure, la legis actio per condictionem . Il peut paraître osé d^ répondre là où Gains garde le silence; cependant la réponse nous est donnée par un examen attentif des diverses legi^actiones et nous n'hésitons point à dire que la condictio fut introduite, parce que c'était une action abstraite, nécessaire à côté des autres actions de la loi toutes concrètes (1).

(1) Cette question posée par Gaius, pourquoi la condictio fut-elle introduite, est restée une des plus grosses agitées entre les romanistes.

Au point de vue de la seule procédure^ Puchta a vu la raison de son introduction dans le renvoi devant un unus judex^ en matière personnelle. En cette matière, les décemvirs avaient une compétence générale; ils étaient surchargés d'affaires ; on les déchargea en admettant la compétence de l'anasyWex pour certains cas prévus par la loi Silia d'abord, puis par la loi Calpurnia (Puchta, Cursus der Institutionen, 8« édition, Leipzig, 1875, 2 vol., § 162). — Mais déjà Vunus judex était compétent en matière personnelle, soit dans la procédure per sacramenium^ soit dans la procédure per judicis arbitrive postulationem.

Hefllter (Gaii Instituiionum Com. quartus (ohservationes) Berlin, 1827, chap. 5*) y a vu une double simplification de procédure ; tout d'abord la suppression de Vin jus vocaiio, remplacée par une assignation extraordinaire à comparaître devant le préteur le trentième jour pour y prendre un juge ; puis, si le défendeur faisait défaut, une condamnation aurait été prononcée au profit du demandeur présent. Son opinion a été en partie acceptée et en partie rejetée par beaucoup de romanistes. Ainsi Ziramern

Le sacramentimiy la judicis postulatio, la manus injectioy la pignoris capio n'étaient point des modes généraux. Ils se reliaient à des faits juridiques déterminés, c'étaient des actions concrètes ; pour sanctionner les nouveaux rapports de droit que Ton se résolut à reconnaître vers le yi* siècle de Rome, on sentit la nécessité de créer une action générale

(6^m7/7r.,§ 43) reconnaît le second avantage signalé par HefFter, parce que le droit civil ne permettait pas de prononcer une condamnation en l'absence du défendeur. Keller, au contraire, reconnaît le premier avantage {Civilpr.t % 18), qui est rejeté comme inadmissible par Zimmern {Civilpr,, § 43), Rudorff (i?. Bechtsg., t. II, § 23, note 2), Dernburg (Heidelb, krit., ^tchr.f I, 469), Schmidt {De orig. legis ad., p. 2), Karlowa (Civilprozess ^ur zeit der Legis Actionen, Berlin, 1872, 1 vol., p. 231), car, disent ces a.uteurs, à l'exception de la legis actio per pignoris capionem, toute si.ction de la loi devait être engagée in jure. Cette dernière proposit^ion est peut-être hasardée, comme le fait remarquer Ihering, pour toutes les actions de la loi, mais elle paraît exacte pour la condictio. Schmidt, Bethmann-HoUweg, Karlowa font très bien observer que la €2ondiciio tirait son nom de ce que le défendeur était sommé, dit Gains, c3e adesse le trentième jour devant le préteur. Or, adesse ne signifie jDas se rendre, mais se représenter, ce qui suppose que la denuntia- ^io avait lieu in jure, devant le magistrat. Du reste, on est fortement "tenté de croire que ïin jus vocaiio était upe forme légale pour Tintro- «duction de toutes les instances et s'appliquait à la condictio comme à 3 a judicis postulatio^ etc. La première comparution devant le préteur, «que fait disparaître l'opinion de HefFter, s'explique comme nécessaire; c;ar, avant de choisir un juge, il fallait que devant le magistrat le défendeur fût avant tout éclairé sur la prétention du demandeur (Bethmann-Hollweg, Civilpr,^ t. I, p. 152. — Dernburg, Heidelb. krit.j Ztschr,, 3, p. 469. — Baron, op, cit,j pp. 192-193).

Keller (Civilpr,^ § 18) ajoute qu'un autre avantage expliquant l'introduction de la legis actio était dans la suppression des verba solemnia. En effet, ces verba solemnia^ les plus essentiels du sacramentum, étaient justement dans cette première partie de la procédure, dans cette première comparution devant le magistrat, supprimée dans la condictio. Mais cette opinion de Keller est fausse, comme la croyance à une denuniiatio extra jus,

Rudorff suppose que le serment n-écessaire in jure aurait été introduit par la loi Silia pour la certa pecunia et étendu par la loi Calpurnia à toute chose certaine (Rudorff, R. Rechtsgesch., t. II, § 23, p. 83). A l'appui de

abstraite susceptible de s'appliquer aux droits les plus divers, on créa la condictio. En effet.

Plusieurs considérations nous portent à regarder la procédure du sacramentum comme une procédure spéciale à certains droits, et comme précisant son application à tel ou tel rapport de droit, par une indication de la cause.

C'est d'abord un exemple rapporté par Gains sur le rigorisme des actions de la loi. Un plaideur dont les vignes avaient été endommagées avait agi en justice de çitibus succisis. Il perdit son procès ; il aurait dû agir, dit Gains, de arboribus

cette supposition, on peut invoquer quelques passages de Plante où il est question d'abjurare pecuniam in jure (Rud,^ prol, 14. CurcuL, 4, 2, 10; Pers. 4, 3, 9; Bacch., 2, 2, 36) et faire remarquer que Paul, dans ses Sent, Recep.y t. II, 1, parle à la fois de rébus creditis et de jure jurando. Mais ce sont là à peine des indices ; rien ne prouve que le serment eût été admis avec une restriction à la pecunia certa et à omnis ceria res. Du reste, la délation de serment existait dès les temps les plus reculés ; Denys d'Ha« licarnasse fait remonter son introduction aux temps les plus anciens (Denys d'Haï., II, 75). V. Ihering {Geist des RÔmischen Rechts auf d, Verschr. Stufen s. EntwickL, 2« éd., Leipzig, 1866-1871, 4 vol., 1. 1, p. 302, note 210). Baron (op. cit., p. 194).

En dehors des avantages résultant d'une simplification de procédure, on a cherché la raison de l'introduction de la condictio dans des avantages positifs, relatifs au fond même du droit. Puchta (Inst., §162), Bethmann-Hollweg (Civilpr'i. I, § 44 et t. II, p. 265), Kuntze (Cursus des RÔmiscken Rechts, 2« éd., Leipzig, 1879, 1 vol., §§ 165, 166), Rudorff (i?. Rechtsg., t. II, § 23), Puntschart (Der Entwickl, d. Grundsetzl. Civil Rechts d, Rômer., Erlangen, 1872, p. 414) ont cru que la condictio était venue sanctionner trois nouvelles formes de contrats : ex stipulatu, ex mu tua , ex litteris. Karlowa accepte leur hypothèse (Civilpr. zur zeit der legis actionen, § 27) avec des distinctions'; il suppose que ces trois contrats existaient déjà et étaient sanctionnés par les actions de la loi déjà existante ; mais de ces trois contrats on aurait tiré l'idée de creditum et on l'aurait fait valoir par une action générale, la condictio. Cette opinion repose sur un point qui n'est point démontré et qui même est faux; la loi Silia ne sanctionnait pas le creditum^ mais le certum.

snccisisy par ce que le texte de la loi des XII Tables ne parlait point de {lignes, mais d!arbî'es d'une façon générale (1).

De plus, le sacramentiim était appliqué à un certain nombre de cas prévus par la loi des XII Tables. Pour chacun de ces cas, il y avait des expressions solennelles et spéciales, qui reproduisaient exactement les termes de la loi ; chaque fois que Ton exerçait le sacramenium^ les formalités de la procédure indiquaient la causa debendi et montraient que cette causa d'obligation était comprise parmi celles reconnues de la loi.

Lorsque Ton exerçait par la voie du sacramentum une action d'injure à l'occasion d'un memhrum ruptum, comme la peine était le talion, il était nécessaire de préciser le délit et pour faire mention du memhrum^ la causa devait être exprimée.

Enfin, on sait que les pontifes gardèrent longtemps le secret des formules du sacramentum ; cela ne se conçoit que si cette procédure se composait d'une série de formules spéciales à chaque cas ; s'il y avait eu une formule unique, cette formule eût été aisément connue de la foule, et les pontifes n'auraient pu conserver leur privilège (2).

En réalité, parmi les formalités du sacramentum^ il devait y en avoir deux classes : les premières, générales, s'appliquaient indistinctement à toutes les demandes ; les autres au contraire, spéciales, liées au droit invoqué, étaient aussi nombreuses que

les diverses prétentions soumises au sacramentum (3).

(l)Gaius, IV, §11.

(2) Cette observation ne s'applique point à la condictiOj car sa création est sans aucun doute postérieure à la divulgation des formules détenues par les pontifes.

(3) V. en ce sens Baron {op, cit., pp. 188 et 189), et Bethmann-Hollweg, (Civilpr., 1. 1, p. 148). Karlowa est d'une opinion contraire (Civilpr. zur zeitder legis act., p. 111) ainsi que Kuntze [Cursus, d, B, R„ 1. 1, §165). En eflPet, dit Karlowa, du moment que l'on exerçait la /. a. sacramenti pour

Sur \di judicis postulatio nous avons fort peu de documents. Maïs rien ne nous fait soupçonner que ce fût un mode de procédure général. Elle fut sans doute créée par la loi des XII Tables et affectée à la sanction de certaines obligations. Son emploi devait se restreindre à un petit nombre de droits, et des formalités spéciales devaient, dans la procédure, révéler la causa debendi et reproduire les termes mêmes de la loi. Si ces termes n'avaient pas été rapportés et la causa debendi exprimée, on eût ignoré si Ton se trouvait dans une espèce légale. Cette incertitude est inadmissible sous le rigorisme et la précision formaliste du droit dans Tancienne Rome.

La manus injectio et la pignoris capio n'étaient point des modes d'action en justice; on ne s'en servait point pour faire reconnaître un droit devant le juge; c'étaient des modes d'exécution. Mais dans leurs formalités elles devaient aussi comprendre Texpression de la causa.

Cela est certain pour la manus injectio; au rapport de Gains, le créancier prononçait formellement ces mots : « Quod Y> tu mihijudicatus sive damnatus es sestertium decem millia », dans la manus injectio judicati établie par la loi des XII Tables (2). Il y avait donc une formule spéciale avec expression de cause pour cette action de la loi appliquée aux jugements. D'autre lois étendirent la manus injectio en dehors de son

une dette contractuelle, basée sur une sponsio, l'expression de la cause était superflue. Cette raison n'est point concluante ; le sacramentum faisait également valoir des demandes ex testamento et même des demandes ex delicto 'y Karlowa lui-même le reconnaît. Karlowa reconnaît aussi que dans l'action d'injure, à raison d'un membrum ruptum^ le sacramentum était admissible, et que la prétention de demandeur tendait au talion. S'il en était ainsi, on devait parler, comme délit, du membrum ruptum et par suite exprimer la causa (Karlowa, Civilpr. zur zeit der leg. act.^ p. 116).

(1) Keller (Civilproc, § 17) ; Rudorff (i?. Rechts., etc., t. II, § 22, p. 82) ; Bethmann-Hollweg (Civilproc, t. I, p. 167, note 17) ; Baron (o/?. cit,^ p. 190),

(2) Gains, IV, §§ 21-26.

application primitive, la loi Publilia, la loi Furia de sponsu qui créèrent la manus injectio dite pro judicato, puis la loi Furia Testamentaria, la loi Marcia qui établirent la manus injectio dite para; mais dans toutes ces hypothèses, elle restait spéciale et exprimait sa cause particulière dans chaque cas. Le témoignage de Gains est formel : « Actor in ipsa legis » actione non adjiciebat hoc çerbum pro judicato, sed nominata » causa ex qua agebat, ita dicebat ».

Il devait en être de même de lapignoris capio; elle avait lieu dans certains cas déterminés et Gaius ajoute que « Pignus ex » omnibus istis causis certis verbis capiebatur ». Il veut dire, selon toute apparence, que pour chaque cause il y avait des %^erba certa, des paroles déterminées et par suite que la causa ^' était exprimée (1).

Pour la cinquième action de la loi, la condictio, les textes ne nous offrent rien de pareil ; et même ils semblent la séparer des autres actions en mettant en relief chez elle un caractère original et distinct. Tandis qu'il s'attachent à étudier le sacra^ mentuffi, la judicis postulatio, la manus injectio y la pignoris capio au point de vue de la cause d'où elles dérivent, et ne parlent point de leur objet, quand ils parlent de la condictio ils insistent non sur sa cause mais sur son objet, et ne mettent point en relief la précision dans la cause, mais la précision dans l'objet. Aussi il semble bien résulter de leur langage que la condictio se distinguait des autres actions de la loi, parce qu'à la détermination dans la cause on avait substitué la détermination dans l'objet, parcequ'elle était, en un mot, une action abstraite.

Contre cette supposition, les textes n'élèvent aucune objection ; elle est très vraisemblable si Ton se rappelle dans quelles

(1) Rudorff (/?. Recktsgy t. II, § 25); Karlowa (Cmlproc, zur zeit, der l, a., p. 205); Baron (op. cit., pp. 190, 191).

circonstances les lois Silia et Calpurnia créèrent la condictio.

La date exacte de ces deux lois n'a pas été établie d'une façon incontestée, mais à coup sûr elles appartiennent au VI* siècle de Rome. Cette époque fut, on peut le dire, une période de transformation pour le droit romain ; les conquêtes avaient mis Rome en contact avec les civilisations étrangères ; les Pérégrins y affluaient et y apportaient les principes de leurs législations. Le droit coutumier s'ouvrit aux besoins du commerce. A côté des antiques modes réservés aux seuls Romains pour la formation des obligations, du nexiim^ de Vexpensilatio, de la fiducia, etc., apparurent de nouveaux contrats, le gage et les autr es contrats réels, les contrats consensuels.

Mais le formalisme du droit des XII Tables résistait à l'admission des nouveaux principes ; la procédure des actions de la loi se refusait à les sanctionner; le sacramentum, lajudicis postulatio ne pouvaient s'appliquer qu'aux obligations déjà reconnues par le droit civil, précisées par une loi, puisque la legis actio était, dit Gains, ipsorum legum verbis accomodata, et que, dans la procédure, on devait rapporter les termes mêmes de la loi (1). Ces contrats nouveaux admis par la coutume se trouvaient ainsi sans sanction (2), car la puissance de la coutume

(1) On objectera peut-être un passage de Gaius où il est dit : «... quibus enim rébus ut aliter ageretur, lege cautum non erat, de bis sacramento agebatur» (Gaius, IV, § 13). Mais on ne peut en induire que \q sacramentum ne reproduisait point les termes de la loi; ce passage signifie seulement que, lorsqu'une loi avait créé une obligation et n'avait point désigné raction dont elle la munissait, elle était censée la munir de la legis actio per sacra* mentum.

(2) Gaius (IV, § 20) dit, il est vrai, que le sacramentum et la judicis postulatio embrassaient tous les cas où Ton pouvait réclamer « quod nobis dari oportet ». Mais on ne peut rien tirer de cette affirmation contre notre théorie ; si le droit civil ne sanctionnait pas les nouveaux contrats, on ne pouvait réclamer en les invoquant un « quod dari oportet m quelconque, et malgré leur application générale, les deux /e^{5 actiones précitées ne s'y appliquaient point.

n'allait point jusqu'à créer une action. Le droit civil devait intervenir ; mais devait-il créer une action spéciale, des formules particulières pour toutes ces obligations naissantes, étendre à chacune d^elles la procédure du sacramentum et de la judicis postulatio ? C'eût été un grand travail législatif, contraire à Tesprit des Romains qui était de légiférer le moins passible. On préféra sanctionner en bloc les nouveaux rapports de droit, et Ton créa une action unique, générale, ne rapportant point dans sa procédure les termes de telle où telle loi, une action abstraite.

Ce but fut atteint en deux fois, par la loi Silia d'abord, pour les obligations de certa pecunia, par la loi Calpurnia ensuite pour les obligations de alia certa re, La condictio se trouva ainsi un moyen mis à la disposition du droit coutumier pour sanctionner les rapports de droit dont il reconnaissait l'existence.

Elle semble avoir été conçue dans un esprit de prévision remarquable ; on pressentait l'évolution que subissait et qu'allait subir encore le droit romain et l'on créait une action qui, par sa forme, était destinée h se plier aux innovations de la jurisprudence, aux besoins nouveaux constatés par la coutume. Ainsi la coutume créait le droit, discernait parmi les idées juridiques nouvelles celles qui méritaient d'être accueillies et la condictio les sanctionnait; le droit civil se confiait a la sagesse des préteurs, la condictio était une sorte de blancseing donné par le législateur au bon sens des magistrats.

En créant une action abstraite et générale, à côté des actions concrètes et spéciales déjà existantes, le droit civil ne perdait point tout à fait ici son caractère étroit ; la condictio se rattachait encore au formalisme romain, en exigeant la précision dans l'objet de la demande, comme dans les autres actions on exigeait la précision dans la cause; aussi elle s'appliqua d'abord seulement aux obligations dont l'objet était déterminé

soit m argent, soit vn tout aiitn» chose. La condictio incerti apparut beaucoup plus tard, sous le système formulaire.

Du reste on ne tarda point, selon toute apparence, à admettre une sorte de droit d'évaluation ; on permit au créancier d*une obligation incertaine d'estimer son droit, d'en extraire un objet déterminé, une somme d'argent, et de réclamer cette somme au moyen de la condictio.

En résumé, la condictio se distinguait des autres actions de la loi par sa nature abstraite; ce caractère nouveau réalisait un immense progrès ; grâce k lui, elle put survivre à l'ancienne procédure et passer dans le système formulaire. Sous ce système on doit donc la retrouver avec ce même caractère original qui s'analyse alors en l'absence de cause dans la formule.

6® La condictio pouvait faire valoir une demande basée sur diverses causes et sa formule ne devait point les exprimer à cause de leur nombre.

Une des plus curieuses applications de la condictio est son emploi par les banquiers romains ou argentarii. Gains nous en parle a propos de la plus petitio et de la compensation (1).

Les argentarii avaient à Rome des fonctions fort importantes ; ils remplissaient les ofiices les plus divers ; ainsi ils se constituaient intermédiaires et arbitres entre un débiteur en déconfiture et ses créanciers (2), se livraient à toutes les branches du commerce, étaient courtiers de marchandises et d'esclaves (3) ; une loi les avait investis de la mission de vérifier les monnaies, et de rejeter les nunimi adulterini; plus tard ils

(1) Gaius, IV, § 64.

(2) Quintilien. De art, orat., XI. 92. ; 1. 39, 46-3.

(3) Plaute. Curculio, III., 1, 63 et V, 3, 34.

furent chargés d'en garantir la sincérité (1). Aussi étaient-ils naturellement désignés pour mettre en circulation les monnaies nouvellement frappées qu'ils achetaient au trésor; c'était la solidorum {fenditio.

Ils jouaient le rôle de commissaires-priseurs ; à Torigine ils se bornaient a vendre a l'encan les gages déposés chez eux par leurs débiteurs et non retirés, mais ils ne tardèrent point à opérer pour le compte d'autrui; ils présidaient sous le nom de magistri aux ventes publiques ou auctiones. Il était même peu honorable de procéder à ces ventes ailleurs que dans V atrium auctionariitm^ a la table de Y avgentavius (2). Elles avaient lieu sur la place publique, au grand forum ^ au forum boariumy au forum viiiarium (3). \J argentarius y était à la fois acheteur et vendeur; le vendeur et l'adjudicataire n'étaient point en rapports; Yargentarius était entre eux; il acquérait les objets du premier et les vendait au second; c'est de lui que l'adjudicataire tenait ses droits. Il stipulait le prix de ce dernier et le transmettait au vendeur, en retenant des honoraires et le montant des frais — ce soulier accessiones {ft) — ainsi que le droit de mutation ou {fectigal auctionum dont il faisait l'avance (5).

(1) Pline, Hist. nat., XXIII. 9.

(2) Cicéron, de lege agraria, I, 3, § 7.

(3) Sur ces ventes, voy. Caillemer, Rei^, historique de droit, 1877, pp. 397 et suiv. Daremberg et Saglio, Dictionnaire des antiquités grecques et romaines \° album. La vente était annoncée par des affiches ; les conditions étaient relatées sur l'album en lettres rouges ou noires ; c'étaient les proscriptiones. Après trois jours de marché consécutifs, on procédait à la vente : un crieur parcourait la ville : le cahier des charges était lu au public, et l'on procédait aux enchères, à Y auctio ; Y 6h\ei adjugé Vauctionator faisait constater l'opération sur ses tabulae auctionariae ou registres ad hoc, avec les noms du vendeur et de l'acheteur.

(4) Cicéron, Pro Rabirio § 30. On a trouvé à Pompei un tarif d'accessio se montant à 20 p. 100 et un autre se montant à 8 p. 100.

(5) Tacite, Annal., I, 78; II, 42; XIII, 31; Suétone, Caligula, 16; l, 17, 50-16, C. 1, 12-47, C. 4, 12-19.

Dr. rom. Garr. 1

Mais les fonctions les plus importantes des argentarii étaient relatives à la banque.

Ils s'occupaient tout d'abord du change des monnaies ; comme les peuples vaincus avaient conservé le droit de battre monnaie et n'avaient pas cessé de l'exercer, les opérations de change tenaient une large place dans le commerce de Rome. Les argentarii les avaient accaparées. De plus, ne se contentant pas d'échanger les monnaies étrangères contre les monnaies romaines et vice ç^ersa, ils faisaient également le commerce d'argent de place en place, s'engageaient par exemple à Rome, à fournir une somme à Carthage ou a Alexandrie (1).

Ils recevaient de nombreux dépôts soit du Trésor, soit des particuliers (2). Ces dépôts étaient soit réguliers, soit irréguliers. Réguliers, ils se bornaient à la garde des objets; gratuits à l'origine, ils donnèrent plus tard lieu à un droit de garde, sorte de salaire au profit des argentarii. Irréguliers, ils donnaient au banquier la propriété des écus; les argentarii en disposaient et réalisaient, suivant leur habileté, de gros bénéfices; ils payaient des intérêts au déposant, qui variaient sans doute suivant l'état des affaires, et restituaient l'argent à l'époque fixée. Le plus souvent, du reste, ce dépôt irrégulier se transformait en mutuum. Il y avait mutuain, si le déposant, après avoir entendu faire un dépôt régulier, autorisait le dépositaire à user des écus, ou bien encore si le déposant avait permis au dépositaire de se servir du dépôt, mais seulement du jour où il en était fait usage. Distinguer le mutiium du

(1) On a même prétendu que les argentarii connaissaient un effet de commerce analogue à notre lettre de change. Mais cette opinion n*a guère trouvé de créance et à juste titre.

(2) Cicéron, Pro Flacco, § 19.

dépôt irrégulier était une question de fait, pour laquelle il fallait se référer à l'intention des parties (1).

Ils faisaient des prêts aux particuliers; grâce à Targent qui affluait dans leurs mains, c'était pour eux chose aisée. Ils prêtaient à intérêts et on les appelait argentarii faeneratores. Il est même probable qu'ils influèrent d'une manière sensible sur le développement du droit romain, relativement au mutuum et à l'extension de sa sphère d'application.

Enfin leur fonction originale et habituelle résidait dans l'usage du receptum. Ce contrat était spécial à Y argentarius ; c'était une sorte de compte-courant, une intercessio ou ouverture de crédit; c'était un simple engagement, sans solennités d'écritures ou de paroles, valable néanmoins, engendrant une action, appelée recepticia. Il s'appliquait parfois à des dettes préexistantes; Y argentarius jouant le rôle d*intercessor, promettait de payer k jour fixe, die constitutaj les dettes de son client ; mais parfois aussi Y argentarius se bornait par le recep^ tum à mettre une somme d'argent à la disposition de son client; c'était alors une ouverture de crédit. Les citoyens de Rome pouvaient avoir besoin d'une certaine somme à telle époque, dans l'éventualité, par exemple, d'une aflTaire commerciale; ils s'adressaient, à l'avance, à Y argentarius et celui-ci promettait de tenir à leur disposition, à jour dit, les écus nécessaires (2).

Ce simple aperçu montre la variété des affaires auxquelles

(1) Voy. Accarias, Précis de Droit romain, t. II, pp. 436-437.

(2) Sur les Argentarii, voyez : Th. Kraut, de argent, et niimmulariisy Gôtting, 1826. — E. Guillard, Les banquiers athéniens et romains, Paris, 1875. — Cruchon, Les banques dans l'antiquité, Paris, 1879. — Richard, les Argentarii, Paris, 1881. — P. Thomasset, des Argentarii, Lyon, 1883. — Taudière, des Argentarii en droit romain, Poitiers, 1884.— Manna, degli argentariy Carabba 1886. — Voigt (Moritz) Ueber die Bankiers, die Buchfûhrung und die Litteralobligation der Romery Leipzig, 1887, 1 vol.

s^employaient l\ Rome les banquiers. Une multitude de rapports de droit pouvait naître entre eux et leurs clients; ainsi, ils recevaient et faisaient des paiements. Les paiements qu'ils recevaient de leurs clients avaient pour but de réaliser soit un simple dépôt, soit un mutuum, soit d'éteindre une dette. Ceux qu'ils faisaient, consistaient en un prêt, en l'accomplissement d'un mandat de leurs clients ou bien dans l'extinction d'une dette propre.

Ces divers rapports de droit entre V argentarius et son client se trouvent très nettement indiqués dans un passage de Labéon, rapporté par Ulpien. Les argentarii étaient soumis à l'obligation de Yeditio rationis. Traitant de cette obligation, Labéon détermine les opérations de banque auxquelles elle s'appliquait et il s'exprime ainsi :

(( Rationem autem esse Labeo ait, ultro citro dandi, acci- » piendi, credendi, obligandi, solvendi sui causa negotiationem, » nec ullam rationem nuda duntaxat solutione debiti incipere, )) nec, si pignus acceperit, aut mandatum, compellendum edere, )) hoc enim extra rationem esse. Sed et quod solvi cons- » tituit, argentarius edere débet; nam et hoc ex argentaria » venit » (1).

Ainsi Y argentarius, par l'effet du compte-courant, se trouvait à la fois débiteur et créancier de son client; si la créance dépassait la dette, il avait le droit d'agir, mais, dit Gaius, il ne pouvait réclamer que le solde de ce qui lui était dû ; il devait établir la balance entre son passif et son actif vis-à-vis de son client et déduire de ses créances tout ce dont il était débiteur; il devait agir ciim compensatione.

L'action par laquelle il réclamait ainsi, en bloc, le résidu de ses créances, était la condictio certi. Gaius nous en donne la formule, elle était ainsi conçue :

« Si paret ïitium (le client) Seio (rargentarius) X millia dare » amplius quam ipse Titio débet, etc. ».

On peut voir tout d'abord que cette formule ne renfermait pas la causa.

Mais, en outre, on remarque ici une très curieuse application de la condictio. Elle embrasse non pas une seule cause d'obligations mais toute une série ; non pas un seul contrat, mais plusieurs, et, ce qui est plus curieux encore, des contrats de natures diverses, de bonne foi ou de droit strict, par exemple un mutuum, un mandat, un dépôt, une stipulation.

Eiî effet, pour réclamer le solde de ses créances, le banquier doit réunir tous ses droits contre son client, et l'objet de sa demande est, non pas l'objet de telle ou telle de ses créances, mais un produit des objets de toutes sans exception; la compensation qu'il a dû opérer a porté sur toutes et les a éteintes partiellement.

Mais si la condictio de Vargentarius se bornait à réclamer un solde résultant de plusieurs causes, ces diverses causes ne pouvaient assurément être mentionnées dans la formule. Cela était impossible dans la demonstratio ou dans Vintentio à cause de leur concision. Supposer que, dans une praescriptio, on établissait le solde, en détaillant les sources d'obligation d'où il résultait, est également invraisemblable. Rien dans les textes ne donne lieu à une pareille supposition ; cela eût allongé considérablement la formule et lui aurait donné des proportions qu'on ne saurait attribuer à ce bref mandat donné au juge. C'est devant celui-ci seul que Vargentarius produisait ^es comptes et établissait qu'il réclamait seulement ce qui lui était dû après une exacte compensation.

Ainsi la condictio de Vargentarius résiste à admettre l'expression de la cause, dans sa formule. Mais si cela n'est encore qu'une conjecture, il reste tout au moins uu point certain ; c'est que cette condictio était générale ; ne s'appliquait point à

un contrat déterminé, mais réunissait tous les droits stricti juris ou bonne fidei^ que Y argentarius avait acquis contre son client.

Enfin, comme dernière considération, on peut faire observer que la terminologie du Digeste est en harmonie avec la notion d'une condictio abstraite. Chaque fois qu'il s'agit de l'exercice d'une condictioy les textes emploient une expression vague, ils disent simplement condictio ou condicetur, condicebatur, condicatur : leur langage est abstrait comme la chose et, quels que soient l'espèce prévue, le rapport de droit sanctionné, ils emploient la même expression, condicere. Presque toujours ils parlent de la condictio^ rarement d^ne condictio; encore cette spécialisation fait-elle allusion uniquement à la triple division de cette action suivant son objet.

Parfois la phraséologie du Digeste semble établir une opposition marquée entre Vactio et la condictio, h'actio apparaît comme l'instance spéciale, le mode de procédure particulièrement affecté à tel droit, la condictio comme le mode de procédure commun à tous les droits.

D'autres fois les mots actio et condictio sont accouplés; mais alors Vactio a un caractère spécial, et on l'appelle actio condicticia ; action condictice, c'est-à-dire action ordinaire avec un caractère original, l'absence de cause dans la formule (1).

En résumé la condictio est une action personnelle abstraite ; cette conception nous conduit à formuler les conséquences suivantes au point de vue historique et au point de vue purement juridique.

(1)L.24,12-1; L.7, 12-4; L. 55, 24-1; L. 13, §2, 12-2; Inst., III, 14, §1; IV, 6, § 24. — On trouve encore l'expression actio condictionis au Code. C. 1, 4-5; C. 2, 4-6.

La condictio a été créée à une époque d'évolution active du droit romain ; elle a été mise par le législateur à la disposition de la coutume pour sanctionner en bloc et sans intervention spéciale de la loi les nouveaux rapports de droit; a l'époque des legis actiones, elle était le seul moyen de faire valoir des obligations de bonne foi (1). Encore fallait-il que ces obligations eussent un objet certain, soit en argent depuis la loi Silia, soit eq tout autre chose depuis la loi Calpurnia.

Le système des actions de la loi fut aboli et remplacé par le système formulaire ; quels étaient les modes de procédure sanctionnant les obligations admises? Le sacramentum dans quelques rares cas, et la condictio. La condictio se trouva alors le mode sanctionnateur général ; elle conserva son ancien champ d*application, mais en outre, elle s'étendit forcément à toutes les anciennes obligations bonae fidei momentanément dépourvues de sanction. Elle était comme par le passé incolore, n'était ni stricti jaris ni bonae ^'rfe/ par nature; elle était tantôt bonae fidei, tantôt stricti juris suivant le rapport de droit auquel elle s'appliquait (2).

(i)'Deme\i\x% (Ztschr. fur Rgesch., t. II, p. 236). ^eWev (Aktionen, t. I, p. 154). Baron (op, cit., p. 199). Voy. aussi Brinz (Lehrbuch der Pandekten, 2« éd. Erlangen, 1873-1882, 3 vol., § 227).

(2) Ainsi nous avons tu que dans la condictio exercée à la suite d'une stipulation, le défendeur ne pouvait être condamné qu'à la valeur de la chose; les fruits ne pouvaient être réclamés par la condictio triticaria, mais par une action ex stipulatu née de la stipulation vacuam possessionem tradi. Au contraire, dans la condictio de Vindebitum, la condictio triticaria faisait comprendre les fruits dans la condamnation (11. 4, pr. 22-1 et 15 pr. 12-6).

De même lorsque la condictio est exercée avec un vol pour base, le défendeur est condamné à tout l'intérêt; avec une stipulation pour base, le défendeur n'aurait à payer que la valeur de la chose (11. 3, 13-1; 98,

Ces solutions s'expliquent fort bien. La condictio prend la nature du rapport de droit qui lui sert de base, et autres choses sont la stipulation.

Son emploi était insuffisant ; la condictio avec un objet incertain, ou condictio incerti, n'existait point encore. Il y avait seulement la condictio certae pecuniae et la condictio triticaria. Toutes deux, comme l'ancienne legis actioy avaient un objet déterminé, la première en argent, la seconde en tout autre chose (1). Lorsque le demandeur voulait faire valoir une obligation incertaine dans son objet, par exemple réclamer une chose incorporelle ou le quod interest, il était contraint d'user d'un détour; il évaluait son droit en argent et exerçait la condictio certae pecuniae. Ce procédé était dangereux, car l'évaluation devait être rigoureusement exacte. Si le demandeur l'exagérait et réclamait plus que son droit, il commettait une plus petitio et perdait son procès sans possibilité de le reprendre. Il fallait créer des actions nouvelles. Deux procédés s'offraient : établir des actions concrètes, se référant à chaque obligation, et créer, à l'image de la condictio^ une condictio à objet incertain, une condictio incerti. On se servit de l'un et de l'autre.

Xindebitum et le vol {Koy. Baron, op. cit., pp. 121 et suiv.). Voy. aussi en ce sens les Scholiastes, Stéphane (Heimbach, Basilicorum libriLX. Leipzig, 1833-1870, 6 vol., t. II, p. 597), Cyrille (Heimbach, t. II, p. 595), l'Anonyme (Heimbach, t. II, p. 592).

(1) On n'est point d'accord sur la notion de l'action triticaria. A notre avis, c'était la condictio qui avait pour objet une chose certaine autre que de l'argent. D'après Savigny, elle avait pour objet toute chose autre que de l'argent, soit déterminée, soit indéterminée. La controverse est trop longue pour que nous essayions ici de l'aborder.

Quant à la dénomination même de cette action, on lit dans le manuscrit florentin du Digeste, triticaria dans le texte (1. 1, §1, 13-3), triticiaria dans la rubrique, mais avec une ancienne correction, comme aussi dans le texte d'Haloandre. On doit, d'après Savigny, préférer triticaria j car rien ne motive l'introduction de la voyelle i. Son nom lui venait de ce qu'elle avait été sans doute créée, dit Savigny, pour les prêts de blé, par la loi Calpurnia. Mais c'est là une pure conjecture. Ce n'est point, du reste, la seule ; plusieurs ont été proposées dont bon nombre très ridicules (Voy. Gluck, XIII, § 843).

Pour la stipulatio certa^ il n'était point nécessaire d'introduire une action nouvelle, la condictio certi sufHsait.

La stipulatio incerta^ au contraire, n'était point directement sanctionnée. On créa pour elle une action ex stipulatu incerta; elle portait dans son ifitentio la mention de sa cause.

Pour la vente et les autres contrats de bonne foi, Tindétermination dans l'objet, indétermination issue soit de l'acte générateur de l'obligation, soit de faits postérieurs, appelait des actions spéciales. Ce furent les actions ^>enditi, emtiy locatif condncti, etc.

Pour le legs, jadis sanctionné par l'action concrète du sacrainentiuuj on établit une autre action concrète, l'action ex testa» mento,

La condictio incerti fut établie par la jurisprudence à l'image de la condictio certi; du. moins on ne trouve point de loi l'ayant créée. Elle vint sans doute lorsque des actions concrètes avaient déjà été introduites, après les actions eniti, hcati, etc. Son champ d'application se trouva forcément limité aux actions incertaines, non encore sanctionnées. A la différence de la condictio certi, ce ne fut point un mode sanctionnateur général, car elle ne s'appliqua qu'aux cas où les actions incertae déjà admises se trouvaient insuffisantes. Cela explique son emploi assez rare et sa limitation aux demandes en restitution. Elle n'est guère une action contractuelle et il est très rare de la voir fonctionner pour les demandes en exécution.

Quoi qu'il en soit, la condictio incerti mise à part, la condictio doit être considérée comme une action générale dont le champ d'application fut peu à peu restreint par l'introduction des actions spéciales. On saisit très bien dans les textes cette tendance des jurisconsultes à indiquer, dans un cas où jadis la condictio était seule applicable, une action concrète et spéciale. Ainsi la répétition des arrhes données dans un contrat de vente fut longtemps réclamée par la condictio; mais les jurisconsultes

proposèrent tic donner à la place Taction même du contrat, et dans la loi 11, § 6, 19-1, on les voit hésiter sur cette question délicate et toute d'innovation (1). Néanmoins, son caractère abstrait ne lui était pas enlevé et elle pouvait remplacer une action concrète ; elle jouait à ce point de vue le rôle d'une action doublure; ainsi elle pouvait être exercée a la place de Taction ex emto, ou pro socio, ou mandati, etc. (2). Enfin, elle se trouvait encore remplir le but auquel elle devait sa création. Elle était le mode naturel sanctionnateur des rapports de droits que consacra le droit romain dans sa longue et lente évolution (3). On agissait e,v lege; c'était son caractère antique et saillant.

(1) (( Is qui vina cinit arrhae nomine cerlam siimmam dédit, postca convenit, ut eintio irrita lleret; Julianus ex emto agi posse ait, ut arrha resliluatiir, utilemque esse aclionem ex emto etiam ad distrahcndam inquit emlionem. Ego illiid quaero : si annulus datus sit arrhae iiomine et seciita emtioiie pretioqiie niimerato et iradita re annulus non reddatur, qua actione agendum est, utrum condicatur, quasi ob causam datus sit et causa fînita sit, an vero ex emto agendum sit? Et Julianus diceret, ex emto agi posse; certe etiam condici polerit, quia jam sine causa apud venditorem est annulus ».

(2) Aussi, dit Baron, il est plus facile de déterminer les cas où s'applique la condictlo que ceux où elle s'applique seule sans concourir avec aucune autre action. Il était, en effet, des cas où l'on n'avait pas créé une action concrète et où elle était d'une application exclusive.

Ainsi la condictio était la seule sanction :

Du mutiium (fnst., III, 14 pr.). La création d'une action spéciale n'y était point nécessaire; Li condictio certi suffisait. Il est vrai qu'elle ne pouvait comprendre dans son objet le préjudice résultant de la moraj mais cet inconvénient disparaissait avec la sponsio tertiae partis.

De la siipulatio cevta (Inst., III, 15 pr. , et 1. 24, 12-1, pour la stipulation d'un certuin).

Du contrat littcris, car la loi 1, 33-1, rassimile à la stipulatio certa qui ne donne naissance qu'à la condictio. De plus, il faut remarquer que Justinîen sanctionne son prétendu contrat litteris par la condictio^ et on peut en conclure qu'en cela il reproduisait une règle de l'ancien contrat.

(3) On se demandera peut-être pourquoi, s'il en est ainsi, on a créé