C. L'Essai d'un système de sanction
Il n’y a, pour atteindre ce but, qu'un moyen : c’est d'annuler le contrat, non pas partiellement, aux dépens d'une seule des parties contractantes, mais complètement, totalement, au regard des deux parties, en les remettant , pour employer une formule usuelle, dans le même et semblable état où elles se trouvaient avant le contrat Ce procédé a le grand avantage, d’une part, de ne pas ajouter une action deshonnèête à une action immorale, d'autre part, de remplir d’une façon entière le vœu du législateur en empêchant, pour quelque part que ce soit, l'exécution du pacte immoral. Le pacte sera véritablement non avenu, les parties se retrouveront dans la même situation où elles se trouveraient si le contrat n’avait jamais existé.
Pour ce qui est des obligations de donner, l’application de ce principe ne soulève aucune difficulté. Chacune des parties restituera la chose par elle livrée, si le contrat a été exécuté de part et d'autre; la partie qui a seule livré répétera l’objet de sa prestation, si le contrat n’a été exécuté que par elle. Pour garder l'exemple qui nous a déjà servi, supposons la vente d'une maison de tolérance : si l'acheteur a versé son prix avant de recevoir livraison, il pourra répéter ce prix ; si le vendeur a livré la maison, sans en avoir reçu paiement, il pourra la reprendre; si la maison a été livré et payée, chacune des parties pourra toujours
reprendre la chose qui a fait l'objet de la prestation de sa contre-partie. Nous trouvons à ce système le double avantage de ne pas favoriser la mauvaise foi des contractants et de réaliser l’annulation véritable et complète du contrat. En outre, il est plus harmonieux et plus cohérent que le système légal, tel du moins qu'ilestcompris parles rares arrêts qui l'ont appliqué et par les auteurs qui l’approuvent : ils admettent bien en effet la répétition de la prestation qui, en elle-même, n’est pas immorale, c’est-à dire Le prix versé, mais non de la prestation dans laquelle réside l'élément d’immoralité; c’est-à-dire, en notre espèce, la maison de tolérance vendue. Tout ce qui été livré en exécution d’une convention de ce genre pourra toujours, dans notre opinion, être répété ; il n’y aura donc jamais, au moins si la Justice a lieu d'intervenir, ni exécution totale, ni exécution partielle de la convention.
Peut-être trouvera-t-on peu digne de la magistrature qu'elle soit obligée d’ordonner la restitution d’une prestation immorale. Cet argument ne nous touche pas. Encore une fois il ne s’agit pas de protéger la magisitrature, mais de protéger la morale publique : or celleci réclame l'annulation du contrat; il faut donc en rendre impossible l'exécution : notre système seul atteint ce résultat, puisqu'ainsi il n’y aura plus de vente immorale possible, dès qu'une contestation se sera élevée entre les parties. Le but de la loi sera donc atteint, et la magistrature ne pourra se trouver lésée
dans sa dignité, si elle a aidé la loi à réaliser entièrement son dessein. Tout au contraire, c’est la dignité même de la magistrature qui fait aux magistrats un devoir de passer outre à leurs répugnances pour assurer l'efficacité des mesures prohibitives des conventions contraires aux MŒurs.
On objectera encore, sans doute, qu'en somme nous ne faisons qu'autoriser la résiliation du contrat et que résilier un contrat c’est reconnaitre sa validité, puisqu'on ne peut résilier qu'un contrat valable. L’objection ne porte pas. La résiliation, en effet, ne peut être prononcée qu'à l’égard d’un contrat valable ; aussi, le contrat valable étant obligatoire pour les parties, la résiliation ne peut être prononcée, en principe, que si l’une des parties n’a pas exécuté son obligation et, de plus, elle peut être accompagnée d’une condamnation en dommages-intérêts à raison du préjudice causé à la partie qui a exécuté par l’inexécution de la contreprestation. Rien de semblable, en notre hypothèse. La Justice ne prononce pas la résiliation d’un contrat valable, elle constate la nullité d’un contrat inexistant : dès lors, les prestations effectuées, n'ayant plus de cause légitime, doivent être annulées avec le contrat dont elles formaient l’objet. Aussi, non seulement cette annulation ne pourra jamais donner ouverture à des dommages-intérêts au profit de l’une quelconque des parties, mais encore elle pourra toujours être prononcée, bien que les deux parties aient entièrement exé-
162 CHAPITRE III cuté leurs engagements, si l’une d'elles le demande. Les objections qui peuvent être adressées à la théorie que nous soutenons n'apparaissent donc pas comme fondées. S'il s’agit d'une obligation de donner, le système est applicable sans difficulté.
La difficulté ne surgit que si l’on se trouve en présence non pas d’une obligation de donner, mais d'une obligation de faire. Sans doute, si ce n’est pas la partie chargée d’une telle obligation qui a exécuté la convention, si, par exemple, et à supposer la stipulation d’un courtage matrimonial toujours illicite, le courtier matrimonial a perçu par avance le salaire convenu et n'a pas encore effectué les démarches auxquelles il s’est obligé, la solution sera simple : le salaire versé sera restitué, et ainsi le contrat sera annulé à l'égard des deux parties et sans qu'aucune soit favorisée au détriment de l’autre. Mais supposons que le courtier matrimonial ait effectivement donné les soins et fait les démarches qui constituaient l’objet de son engagement : il n’est plus possible ici de remettre les parties dans l'état où elles se trouvaient avant la passation du contrat; on ne peut pas faire que les démarches effectuées n'aient point été effectuées ; on ne peut pas effacer des soins qui ont été réellement donnés. D'une façon générale, s’il est facile d'annuler l'effet d’une obligation de donner en forçant celui qui a reçu à rendre, il n’en est plus ainsi quand il s’agit d'une obligation de faire : on peut restituer une chose ; on ne peut restituer une action.
Va-t-on, en pareil cas, ordonner l’exécution du contrat ? Ce serait renoncer à la prohibition des pactes immoraux. Va-t-on permettre à celui qui a perçu les bénéfices du contrat de se soustraire à ses charges ? Le respect même des bonnes mœurs sy oppose. Une seule ressource reste, c’est d'obliger celui qui n’a pas payé le prix convenu à le payer, mais sans l’attribuer à l’autre partie. Autrement dit, la partie qui devait verser une somme sera condamnée à la verser, mais le bénéfice en sera attribué non à la contre-partie, mais à J'Etat. Ainsi il n’y aura pas spoliation de l’une des parties par l’autre partie, il y aura une sanction, sévère sans doute, mais égale pour les deux contractants, à l'interdiction de passer des contrats immoraux. Tous deux perdront le bénéfice du contrat; pour reprendre notre exemple, le courtier matrimonial aura perdu son temps et ses soins; le commettant aura perdu son argent.
On ne contestera certes pas l'équité d’une telle solution, qui frappe également tous ceux qui ont participé à un acte réprouvé par la loi et les mœurs et qui, en outre, ne consacre et n’approuve aucune déloyauté de l’une des parties envers l’autre. Nous ne nous flattons pas cependant qu’elle puisse être acceptée sans difliculté.
On dira, sans doute, qu'en somme nous faisons. par ce procédé, exécuter le contrat, sauf à retirer aux parties le bénéfice de son exécution. Soit, mais l'important, en pareille matière, est d'empêcher les parties de reti-
rer du contrat immoral le profit qu’elles s’en étaient promis et aussi d'arrêter ceux qui seraient tentés de contracter de semblables engagements. Or nul procédé n’est plus apte que le nôtre à amener ce double résultat. En permettant à l’une des parties de dépouiller l'autre, on pense, par la crainte de pertes pécuniaires, prévenir les contrats immoraux ; la pratique prouve que cette espérance est vaine et l’on peut même se demander siles systèmes de la loi et de la jurisprudence n'ont pas pour effet d'encourager la naissance des contrats immoraux, en suscitant chez chacun des contractants le dessein de tirer du marché un double profit, en en réalisant le bénéfice sans en supporter les charges. Notre système n'offre jamais ce danger. Ou la convention sera réellement non avenue et les prestations convenues ne pourront se réaliser, ou, si cette solution est impossible, aucune des parties ne retira de la convention aucun bénéfice. Il ne peut y avoir de sanction plus complète et plus énergique que celle que nous proposons.
On dira encore que notre système manque de cohésion et d'harmonie, et qu'il n’y a aucune raison pour frapper plus sévèrement ceux qui ont passé un contrat portant sur une obligation de donner immorale que ceux qui ont passé un contrat portant sur une obligation de faire immorale. Nous répondrons qu'il n’y a pas possibilité de faire produire à des contrats des effets cohérents et toujours identiques, du moment qu'on les empêche de produire leurs effets naturels et
normaux. Les deux systèmes que nous avons critiqués n'offrent qu'une apparence d'harmonie : l’un et l’autre ont pour conséquence de maintenir l'exécution partielle qui aura été faite du contrat, mais, dans le système de la jurisprudence, tantôt ce sera l’une des parties, l'acheteur, s'il s'agit d’une vente, tantôt ce sera l’autre partie, le vendeur dans la même hypothèse, qui verront maintenue, en fait sinon en droit, leur obligation ; dans le système de la loi, celui-là verra toujours maintenue son obligation dont la prestation contiendra l'élément immoral, tandis que l’autre partie, non moins coupable cependant, aura le droit de répéter ce qu'elle aura versé, c’est-à-dire, en fait, le prix payé, de sorte que la situation des parties dépendra non d'un véritable principe juridique, mais simplement de la nature de l’objet de leur obligation, et cela, alors que les deux obligations sont également immorales. Quant à nous, nous faisons dépendre la situation des parties, non de la nature de l'objet de leur obligation, mais de la nature de leur obligation mème, ce qui parait plus juridique.
Il faut se résigner à n'avoir pas une solution identique pour toutes les circonstances de fait qui peuvent se présenter, dès lors qu'on ne veut pas employer Île seul procédé qui pourrait assurer cette identité, à savoir : l'exécution pure et simple du contrat.
On objectera enfin — et c’est là, sans doute la plus sérieuse objection — que la solution que nous propo-
sons ne comporte pas autre chose qu'une confiscation
pure et simple de l'objet de l’une des prestations, c’està-dire une pénalité civile, en dehors de tout délit. Cela est parfaitement vrai. Mais les deux autres solutions ne comportent-elles pas aussi une véritable peine eivile ? On dit, il est vrai, que, dans la législation actuelle, la loi ne prohibe pas les conventions immorales, qu'elle ne les frappe pas, qu'elle se contente de ne pas les reconnaitre. Ce sont là des mots. Ne pas reconnaitre une convention ne peut signifier qu'une chose : la destituer de tout effet juridique. Or, on a accordé aux contrats immoraux, et dans le système de la loi et dans le système de la jurisprudence, un effet considérable, qui est de permettre à une partie de conserver, dans des cas qui ne sont pas les mêmes dans les deux systèmes, la prestation qu'elle a reçue sans effectuer la sienne. Qu'est-ce donc, pour l’autre partie, que cette impossibilité juridique d'obtenir l'exécution d'une prestation, qui est la contre-valeur de la prestation qu'elle a effectuée, sinon une déchéance, sinon une peine civile ? Qu'on donne à cette sanction le nom que l’on voudra, en fait elle n’est autre chose qu’une pénalité. Et elle ne peut se justifier que si elle constitue une pénalité : car, si ce n'est pas à titre de peine qu’on interdit à un individu qui a payé une chose d'en réclamer la livraison, comment expliquer que la loi permette ce dépouillement”? Sice n'est pas pour châtier l’une des parties, ce ne peut être que pour récompenser l’autre : il faudrait
donc supposer que la loi récompense l’une des parties
de la mauvaise foi avec laquelle elle a accepté la réalisation de l’obligation de son cocontractant sans réaliser la sienne.
Cette supposition n'est pas permise. Dire que la loi ne châtie pas l’une des parties, ne récompense pas l’autre partie, mais se désintéresse simplement de leur sort, encore une fois, c’est jouer sur les mots : la loi doit savoir à quel résultat son abstention doit mener; or, elle sait que le système qu'elle a adopté conduit à la spoliation d’une des parties, et si elle n'empêche pas ce résultat, c’est qu’elle Paccepte et qu'elle le vent. Or de cette volonté deux interprétations seules sont possibles : elle agit ainsi ou par un sentiment de rigueur pour celui qu'elle dépouille, ou par un sentimentde faveur pour celui qu'elle enrichit. La première interprétation étant seule admissible, il s'ensuit que c’est une pénalité qui, en fait, résulte des dispositions de la loi.
Si donc on accepte l’idée d’une peine civile, il n'y a plus d’objection de principe contre notre solution : il n'y a plus qu'à voir quel est le système de pénalité qui semble préférable. Dans les divers systèmes en présence, il y a en réalité confiscation, mais dans les systèmes que nous combattons la confiscation se fait au profit de l’un des coauteurs de l'acte immoral, dans le système que nous défendons la confiscation se faitau profit de l'Etat; dans le premier cas l'immoralité des deux parties profite à l'une d'elles, dans l'autre elle
ne profite ni à l’une ni à l'autre.
A un autre point de vue encore, notre solution semble devoir être acceptée. Si la mesure qui atteint les conventions contraires aux bonnes mœurs se justifie, c’est parce que de telles conventions blessent l'intérêt public ; il est donc naturel que ce soit la Société, partie lésée, qui soit indemnisée du préjudice qu'elle a subi. C’est l’idée même sur laquelle repose le principe de l'amende pénale : la condamnation à l'amende n'est autre chose qu'une condamnation à des dommagesintérêts envers la Société. Nous ne voyons pas pourquoi ce principe ne s’appliquerait pas au cas de convention immorale. Puisque l’on ne recule pas, dans les systèmes de sanction ordinairement reçus, devant l'institution d'une peine civile, il semble naturel que le montant de la peine ne soit pas attribué à l'un de ceux qui ont commis l'acte coupable, mais à la Société, qui en à éprouvé le préjudice.
Nous pensons donc qu'il serait désirable que la loi fût réformée sur ce point : au lieu de dépouiller l'un des contractants au profit de l’autre, ou elle n’en dépouillerait aucun, ou elle les dépouillerait tous deux. La loi ni la morale n'auraient rien à y perdre.
Vu. :
Le Président de la thèse, A ANNIEISS:
Vite Le Doyen :
