C. Le système de la jurisprudence

Quels sont donc les arguments des partisans de la distinction traditionnelle? L’arrèt le plus explicite sur la question (1) commence par déclarer que la turpitude commune des parties engendre contre la demande en répétition une fin de non-recevoir absolue, par appplication de la règle nemo audiltur propriam turpitudinem alleg'ans, puis il développe les raisons qui militent en faveur de cette solution et que nous passons pour l'instant sous silence, puisque nous recherchons ici non non pas quelle est la solution désirable, mais quelle est la solution légale, puis il termine en disant que « telle était sur ce point la solution du droit romain et « de l’ancienne jurisprudence, attestée par Pothier; « que les rédacteure du Code civil n'y ont pas dérogé. »

La faiblesse de cette argumentation saute aux yeux.

(1) Arrèt de la Cour de Caen du 29 juillet 1874, précité.

146 CHAPITRE lIIl

La règle nemo auditur.., est une formule d'école qui peut être commode, mais qui n’est sanctionnée par aucun texte, qui ne se rencontre même pas dans les lois romaines et qui, prise à la lettre est inexacte, puisque le débiteur, poursuivi en exécution du contrat, peut se soustraire à cette exécution en alléguant sa propre turpitude, — pour employer les termes mêmes de la formule. Quant à dire que les rédacteurs du Code n'ont pas dérogé de cette prétendue règle, c’est une pure äffirmation, qui constitue une pétition de principe, qui ne serait opérante qu'à condition de s'appuyer sur un texte formel, et qui, de plus, est contraire à toute vraisemblance, car, comme le dit M. Laurent (oc cit.), « les art. 1131 et 1133 ne distinguent pas, et c'était « bien le cas de distinguer, si les auteurs du Code « avaient voulu maintenir la doctrine traditionnelle; ils

l'avaient sous les yeux; Pothier l'enseigne ; par cela

seul que le législateur ne la reproduit pas, il la

rejette. »

Quant aux auteurs qui soutiennent le bien-fondé de cette doctrine, leurs arguments ne sont pas plus convaincants. Et il faut vraiment que la doctrine soit véritablement difficile à défendre pour que des juristes aussi savants que MM. Aubry et Rau n'aient pu en dissimulcr la fragilité.

Ils commencent par établir que la répétion forme la règle. « Les paiements faits pour une cause contraire € à la loi ou à l’ordre public, disent-ils (loc. cit.), et

partant destitués de toute efficacité juridique donnent aussi lieu en principe à une action en répétition. Art. 1131 et 1133. » Puis ils formulent l'exception. Toutefois s’il s'agissait d’un paiement fait en exécution d'une convention qui de sa nature devait procurer à chacune des parties un avantage illicite et qui par suite ne pourrait sans turpitude être alléguée ni par l’un ni par l’autre, l’action en répétition ne serait plus admissible. » Enfin ils défendent le bien-fondé

de l'exception contre ceux qui la critiquent. « Quelque

générale que soit la disposition de l’art. 1376, il paraît cependant qu’en la décrétant le législateur n’a entendu s'occuper que de la condictio indebiti proprement dite, sans avoir en vue la condictio propter turpem causam.….. L'argument tiré de l’art. 1131 est moins spécieux encore : si l’une des parties conserve ce qu’elle a reçu, ce n’est pas en vertu de la convention, c’est à raison de l’indignité du demandeur en répétition. »

Quelles flagrantes contradictions ! Aïnsi l’art. 1131 a

pour conséquence immédiate le principe suivant

lequel, en cas de convention immorale, celui qui a payé

peut répéter, — et quand il s’agit d'appliquer ce prin-

cipe à l’une des hypothèses où l'on peut se trouver en

face d’une convention immorale, l'argument tiré de

l'art. 1131 devient à peine spécieux! MM. Aubry et

Rau estiment que la répétition est admise, dans le cas

de contrats illicites, parce que, destitués de tout effet

juridique, ces contrats ne peuvent faire naître une exception à l’action en répétition, et quand on dit que, même dans le cas de turpitude commune, l'exception à l’action en répétition constitue un effet juridique du contrat, ils répondent que l'argument est sans valeur ! Ils ajoutent, il est vrai, que l'acquisition de celui qui a reçu ne sera pas maintenue en vertu de la convention, mais en vertu de l’indignité de celui qui a payé. C'est là un mode d'acquisition nouveau, dont ne parlent pas en général les traités de droit. Sans doute, il arrive que l’indignité puisse avoir certains effets légaux (révocation de donation pour cause d’ingratitude, exclusion d'une succession pour cause d’indignité), mais ces effets sont subordonnés à l’existence d’une disposition légale expresse. Où est, en notre matière, cette disposition ? MM. Aubry et Rau, plus hésitants que l'arrêt précité, disent que le législateur paraît avoir voulu consacrer la théorie romaine : une apparence d'intention chez le législateur ne peut suppléer à un texte de loi.

Qu'on ne, dise pas que c’est la possession qui constitue le titre d'acquisition en pareil cas. La possession est un simple fait qui n'engendre de droits qu'autant que la loi l’a voulu et l’a dit.

Enfin, le Code lui-même semble repousser la doctrine que nous critiquons. Pourquoi, en effet, a-t-il pris soin de dire, dans l’art. 1967, que, en cas de dette de jeu, le perdant ne pourra répéter ce qu'il aura volontairement payé? Ce serait inutile à dire, si la non-répé-

tition était la règle en matière de contrats illicites. La vérité ‘{ c’est que, tout en déclarant fondée sur cause illicite la dette de jeu, et cela dans un intérêt général, elle a cependant reconnu qu’elle constituait une sorte d’obligation naturelle, n'engendrant pas une action en paiement, mais validant le paiement opéré. Pourrait-on en dire autant des obligations nées des contrats qui nous ont paru véritablement immoraux ?

Enfin, — et c’est là une dernière objection — on se demande pourquoi le législateur aurait formulé une règle, pourquoi les auteurs auraient posé un principe, qui ne s’appliqueront qu'à une hypothèse dans laquelle, la plupart du temps, la répétition pourra être exercée en vertu d’autres dispositions que les art, 1131 et 1133. On donne comme exemple de contrat où l’accipiens commet seul une action coupable, le cas où un individu se fait remettre une somme pour commettre un délit. Dans la pratique cette espèce se présente uniquement sous l'aspect d’un chantage. D'abord, on pourrait se demander si celui qui, pour éviter des diffamations, paye le maitre-chanteur ne commet pas, lui aussi, une action immorale (1). Mais, en laissant cette question de côté, ne voit-on pas que le contrat sera nul pour vice du consentement, puisqu'il a été déterminé par une violence morale, et que la répétition pourra être exercée,

sans faire intervenir la violation des bonnes mœurs, ni,

(1) Laurent, t. XVI — Demolombe, t. XXIV, p. 359.

150 j CHAPITRE III

par suite, la répétition en tant que fondée sur cette violation ? Ainsi, la répétition basée sur l’art. 1131 ne pourra trouver lieu de s'exercer que quand elle sera inutile, c’est-à-dire dans le cas où les bonnes mœurs n’ont été violées que par l’accipiens ; elle ne pourra être exercée dans les cas beaucoup plus nombreux — les seuls en réalité que connaisse la pratique — où la faute est à la charge soit du promettant, soit surtout des deux parties. De sorte que c’est la prétendue exception qui sera la règle, que c’est la prétendue règle qui sera l’exception, et que l'exception érigée en règle sera parfaitement inutile.

Il est donc certain, à notre sens, que, contrairement à ce que décide une jurisprudence très abondante, la règle romaine a été éliminée du Code. Les lois romaines que, dans le droit ancien, on invoquait comme des textes toujours en vigueur n'ont plus chez nous qu’une autorité doctrinale : elles ne sauraient prévaloir contre les lois françaises. La sanction, par laquelle la loi tend à assurer le respect des bonnes mœurs, est la nullité des conventions qui les ont violées. Si le paiement n’a pas eu lieu, il ne pourra être réclamé en vertu d’une convention nulle. S'il a eu lieu, ilne pourra être validé en vertu de cette même convention. Le système que nous venons de combattre ne nous semble pas légal ; nous aurons bientôt à examiner s'il serait désirable qu'il le füt.

$ II. — Critique des divers systèmes de sanction.

Il reste maintenant, pour terminer cette étude, à apprécier les divers systèmes de sanction applicables aux conventions immorales.

La première difficulté à résoudre est de savoir s’il convient de soumettre les conventions immorales à une réglementation spéciale, s’il convient de maintenir les entraves apportées parle Code à l'exécution normale de semblables contrats. La question peut se poser. En effet, si l’on ne conçoit guère une législation qui donnerait effet à des conventions contraires à la loi, puisque ce serait annihiler les injonctions ou les prohibitions créées par le législateur, autrement dit défendre etpermettre tout à la fois, on peut parfaitement concevoir une législation qui refuserait de confondre, même sur un point, le droit et la morale, qui, appliquant rigoureusement l’adage « tout ce qui n'est pas défendu est permis, » considérerait que le respect ou la transgression des principes de la morale sont uniquement choses de la conscience, et sanctionnerait, en conséquence, les conventions contraires aux bonnes mœurs. C’est ce que faisait, nous l’avons vu, le droit romain dans son premier état. C’est ce que faisait aussi le droit anglais primitif (1).

(x) Voir un article de M. Esmein, Nouvelle Revue historique, 1893, p. 565. Qu'on n'objecte pas que le droit romain et le droit

Nous ne proposerons pas de revenir à cet état un peu rudimentaire du droit. Si les bonnes mœurs sont bien ce que nous avons entendu par ces mots, la société a le plus grand intérèt à empècher qu'elles ne soient transgressées. La loi, sans doute, ne considère, en parlant de bonnes mœurs, que les relations d'individus à individus, mais la société n’en est pas moins intéressée à ce que les individus qui la composent soient assurés, dans la plus grande mesure possible, de leur complète intégrité morale. Permettre et sanctionner les contrats qui ont pour effet de porter atteinte à cette intégrité, ce serait non seulement nuire aux individus, mais encore nuire au corps social. Il n’y aurait pas lieu, sans doute, de protéger les individus contre leur propre dépravation, si l'intérêt général ne trouvait grand profit à ce que les membres de la société ne fussent pas dépravés. Qu'on ne dise pas que la confusion du droit et de la morale est la conséquence de ce sysième : il ny a que partiellement coïncidence de ces deux notions, puisque la loi ne sanctionne que la partie de la morale qui importe le plus à l'intérêt publie. Il est donc important que la loi refuse sa protection aux contrats qui, portant atteinte aux intérêts moraux

anglais sanctionnaient aussi les contrats illicites (contraires à la loi). Ces législations, s’occupant uniquement de la forme et non du contenu des contrats, ne pouvaient connaître les contrats illicites.

les plus élevés de l'individu, portent atteinte, par là même, à l'intérêt social.

Mais par quelles mesures convient-il que la loi manifeste son refus de protéger les conventions immorales ?

Il est un point qui ne prête pas à la controverse et

sur lequel tout le monde peut tomber d'accord. La loi qui réprouve toute infraction aux bonnes mœurs ne peut contraindre les parties à commettre cette infraction, devenue l’objet d’un contrat. Donc, si aucune des parties n’a exécuté le pacte immoral, elle refusera d'en ordonner l'exécution, elle n’accordera pas d'action à cet effet. C’est ainsi que nos lois en ont toujours disposé : nous n’insistons pas.

, n'y a de difficulté sérieuse que quand le contrat a été exécuté par l’une des parties. Si l’un des cocontractants a effectué la prestation qui était sa charge, l’autre contractant pourra-t-il se refuser à effectuer la sienne, celui qui aura exécuté pourra-t-il répéter ?

À. Critique du système de la Jurisprudence.

Un premier système est celui qu'adopte généralement la jurisprudence: dans le cas où la faute est commune aux deux parties — seul cas intéressant — elle refuse toute intervention de la justice pour connaître du contrat. « Attendu, dit l’arrêt de la Cour de « Caen dont nous avons déjà parlé, qu'il serait aussi « contraire à la morale qu’à la dignité de le magistra-

154 à CHAPITRE II

« ture que celle-ci laissât, en matière civile, discuter « dans son prétoire sur le sens, la portée et les effets « des pactes honteux que la conscience publique flétrit « et qu'elle intervint ainsi entre des individus aux- « quels la justice ne doit aucune protection ; qu'au « contraire, en refusant à chacun de ceux qui ont par- « ticipé à de pareilles conventions tout accès devant les « tribunaux à l'effet d'obtenir quoi que ce soit, exécution, « résiliation ou répétition, on les livre à la discrétion « l'un de l’autre, on les abandonne, sans aucun « recours, aux conséquences de leur déloyauté réci- « proque, on leur enlève toute sécurité et on arrête « ainsi, par crainte de pertes pécuniaires la plupart de « ceux qui seraient tentés de former de semblables « contrats. » Voilà, complètement et nettement exposé, le système de la jurisprudence, tant dans ses raisons que dans ses conséquences. Nous ne sourions souscrire ni aux unes ni aux autres.

Il est inadmissible, en premier lieu, que ce soit pour protéger la magistrature que la loi ait édicté des mesures contre les conventions immorales. Nous l’avons déjà dit, les juges doivent tout voir et tout connaitre ; leur dignité n’est pas offensée parce qu'ils ont à se prononcer sur des contrats répréhensibles. C'est même un des devoirs de leur charge de ne pas, sous prétexte de délicatesses et de répugnances, très honorables mais peu juridiques, refuser de juger. Tous les jours, les tribunaux ont à apprécier, par conséquent à examiner

et à analyser, des actes et des pactes honteux. Cela est si vrai que la Cour de Caen a dû ajouter que ces scrupules n'ont lieu de se produire qu’en matière civile. La dignité du magistrat change donc de nature et d'étendue quand changent les affaires soumises à son appréciation, et si, comme il arrive, le magistrat siège alternativement au civil et au criminel, le caractère de sa dignité subira les mêmes alternatives que la nature de ses fonctions ?

Mais il y a plus : le système de la jurisprudence est inapplicable, impraticable. Quel que soit le traitement que méritent les pactes contraires aux mœurs, il faut premièrement les étudier, pour savoir si, en fait, ils sont contraires aux mœurs. Ce n’est qu'après examen que les juges pourront se prononcer sur leur caractère licite ou illicite; il faudra donc bien qu'ils laissent « discuter dans leur prétoire sur le sens, la portée et « les effets de ces contrats. » Il est d’ailleurs des espèces très délicates ou un examen approfondi sera nécessaire pour se prononcer en toute connaissance de cause : tel est, par exemple, le cas de contrats pour « entreprise « de succès dramatiques. »

Il est des cas, par contre, où l’immoralité de la convention saute aux yeux : empèchera-t-on cependant les parties, par les organes de leurs avocats, de soutenir la validité de cette convention ? Devant la cour de Caen, — il s'agissait d'une vente de maison de tolérance — n’a-t-on pas plaidé l'affaire ? D'ailleurs, si l’immoralité

du contrat, une fois qu’on est fixé sur son sens, peut être patente, n’arrivera-t-il pas le plus souvent que le contrat illicite se dissimule sous les apparences d'un contrat licite, et qu'ainsi les débats seront nécessaires pour découvrir sa nature véritable ?

En un mot, les garanties offertes par le système de la jurisprudence, système d’ailleurs appuyé par de hautes autorités de la doctrine — MM. Aubry et Rau parlent aussi de la dignité de la magistrature — sont entièrement illusoires et imaginaires. Klles ne seraient eflicaces que si on refusait vraiment aux parties l'accès des tribunaux, c’est-à-dire si on les empêèchait d'engager le procès. Et cela est impossible. Le premier ordre d’arguments donnés à l'appui de la doctrine que nous critiquons n’est donc pas à retenir : il ne pouvait en être autrement, car tout système de sanction doit avoir pour but de paralyser les effets du contrat immoral, il ne peut avoir pour but d'en soustraire la connaissance aux tribunaux.

Passons au second ordre d'arguments. Le système a, suivant la Cour de Caen, le grand avantage de livrer les parties à la discrétion l’une de l’autre et de les abandonner à leur déloyauté réciproque. La Cour se félicite de cet heureux résultat. Cest précisément ce résultat qui nous fait repousser la doctrine de la jurisprudence. Nous ne croyons pas que, pour faire triompher la morale, il soit bon de doubler l’immoralité du contrat d'une véritable escroquerie. Une maison de

tolérance est vendue ; la vente est immorale ; il ne faut pas lui donner judiciairement les effets normaux réservés aux contrats licites. Mais faut-il pour cela encourager la mauvaise fois des contractants, permettre au vendeur qui, par hypothèse, a reçu d'avance le prix convenu, de conserver ce prix sans livrer la maison vendue et favoriser un acte immoral pour punir un autre acte immoral? Les bonnes mœurs trouveront-elles leur profit à ce que, avec l'approbation de la justice, les proxénètles soient, de plus, des voleurs ?

C’est au nom de la morale que nous repoussons le système de la jurisprudence.

B. Critique du système du Code.

Le système de la loi est, nous croyons l'avoir démontré, tout différent. Si l’une des parties a exécuté son obligation, elle n'a pas d'action pour exiger que l'autre partie exécute la sienne, mais elle peut, par l'exercice de l’action en répétition, reprendre la chose qu’elle aura livrée. Ce système est-il préférable à celui de la jurisprudence? La forme sous laquelle il se présente nous semble meilleure, car il n'offre pas la contradiction choquante contenue dans le système de la jurisprudence qui se résoudrait, s’il était applicable, en un déni de justice, et qui ne peut même pas aboutir à ce résultat. Mais, au fond, la sanction légale se heurte aux mêmes objections que celles que nous avons faites à lasanction juris-

prudentielle. Renversons l'hypothèse de tout à l'heure.

Supposons — et c’est vraisemblablement le cas qui se présentera d'ordinaire dans la pratique — que ce soit le vendeur qui se soit acquitté de son obligation : il a livré la maison de tolérance, objet de la vente ; faudra-t-il autoriser l’acheteur, s’il a versé son prix, à le répéter, et à garder, bien entendu, la maison de tolérance, la justice n'ayant pas à prononcer, dans ce système, la résiliation d’un contrat inexistant et par suite à ordonner la restitution réciproque des prestations effectuées ? Dans la première hypothèse, on favorisait la mauvaise foi du vendeur ; dans celle-ci, on favorise la mauvaise foi de l’acheteur. Nous le répétons, nous ne croyons pas que ce soit le rôle du juge agissant comme ministre de la morale outragée, d'encourager la fraude, le dol et l’escroquerie.

L'examen des deux systèmes en présence nous conduit à cette conclusion : tous deux redoublent l’immoralité du contrat immoral ; en refusant à la partie qui a payé la répétition, sans lui permettre d’exiger la contreprestation, ou en autorisant la partie qui a payé à exercer la répétition, tout en conservant, si elle l’a reçue, la contre-prestation, on aboutit à un enrichissement illégitime de l’une des parties aux dépens de l’autre. Ce résultat ne saurait nous satisfaire. Il faut donc trouver un autre système, qui, tout en n’assurant pas l'exécution du contrat, ne permette pas cependant cet enrichissement illégitime.