ET

celles que jadis prononcaient les parties elles-mêmes, adaptées aux termes inêmes de la loi. Mais cette concordance, imposée par la loi dans le système des Zegis actiones, ne dépend plus que du préteur. Rien ne l'empêche de changer la rédaction de ses formules. de faire disparaître certains mots, d'en introduire de nouveaux, et de modifier par là les conditions de fond des actions existantes, et même de créer de nouvelles actions. Le juge ou l'arbitre ne pourra se refuser à examiner la question qui lui sera posée, à prononcer la condamnation que le préteur le chargera de rendre, car il y a, de par la loi, des cas où son rôle ne lui est plus révélé que par la formule du préteur. Que cette formule le charge de statuer, de prononcer des condamnations, dans des cas où, selon la loi, il ne devrait pas en prononcer, c’est possible. Mais il n’appartient pas au simple particulier investi des fonctions de juge ou d’arbitre, de contrôler la légalité des fonctions que le préteur le charge de remplir (72).

Je ne veux pas suivre pas à pas le préteur dans cette voie nouvelle, et indiquer une à une les créations successives qu'il put ainsi réaliser. Qu'il me suffise d’avoir montré de quelle manière le préteur se trouva investi du pouvoir de délivrer des formules rédigées à son gré, de créer ainsi de nouvelles actions, et par là même de fonder, à côté du droit civil, un nouveau droit, le droit prétorien, dont l'importance est si grande à l’époque classique. Je ne veux plus que faire remarquer que sans doute il ne s’avança que lentement dans cette voie, procédant timidement d'abord, puis peu à peu s’enhardissant, se bornant d’abord à modifier la rédaction des formules qu'il délivrait dans les cas où les solemnités des legis actiones avaientété supprimées, puis créant des formules applicables aux actions mêmes pour lesquelles le sacramentum avait été maintenu, enfin allant jusqu’à délivrer des formules, abstraction faite de toute disposition du droit civil, ou même contrairement à ce droit. ;

Ce fut par une innovation de la première espèce que le préteur arriva à donner aux actions de bonne foi, jusqu'alors distinctes dans leurs résultats, mais identiques dans leur fondement, la physionomie qu’elles ont à l’époque classique. Pour arriver à ce résultat, il n’eut, dans la formule que nous avons citée ci-dessus: guod AS AS de N° N° incertum ex stipulatu emit, quidquid paret Nm Nm 4° A° dare facere

(79) Cette idée, que le juge ne peut contrôler la légalité de la formule, est formellement exprimée par Cicéron (in Verr., 2a act., IT, 12).

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oporlere ex fide bona, nist restiltuat, ejus, judex, condemna, qu'à supprimer les mots ex slipulalu. Par là en effet l’arbitre se trouvait invité à condamner, alors que les circonstances constituant une vente se trouveraient réalisées, indépendamment de toute manifestation formelle du consentement au moyen de la stipulation. Innovation capitale, au point de vue des modifications profondes qu’elle apporta à la théorie des actions, accomplie le plus simplement du monde, et sans qu’il en coûtàt autre chose à celui qui la réalisa que de supprimer deux mots dans la rédaction d’une formule.

Les textes de Cicéron (22 Act. in Verr., II, 12; — 22 Act. in Verr., I, 45), qui, rédigés antérieurement aux lois Julia (73), nous montrent la procédure per sponsionem et la formula petiloria usitées en matière de revendication et de pétition d’hérédité, à côté de la procédure du sacramentum, nous prouvent que le préteur ne se borna pas à modifier la rédaction des formules délivrées dans les actions, pour lesquelles la loi Æbutia avait supprimé les solennités dé l’arbitri postulatio et de la condictio. S’apercevant que le juge ne pouvait contrôler la légalité du rôle, qu'il lui assignait dans la formule, le préteur s’avisa de le faire statuer en matière réelle, bien que la loi Æbutia eût laissé, en cette matière, subsister le sacramentum. L'existence même de la procédure per sponsionem, dans laquelle la véritable nature de la question litigieuse est voilée, nous montre qu’il ne s’avança sur ce terrain qu'avec une extrême prudence. Ce ne fut que plus tard qu’il se décida à délivrer une formule chargeant explicitement le juge de trancher une question de droit réel. Encore ne le fit-il que successivement, pour la rei vindicalio d'abord, pour la pétition d’hérédité ensuite (74).

De même qu’il arrive à charger le juge de statuer en matière réelle, le préteur lui soumet aussi les questions d'état, et sans doute aussi les

(73) Même en attribuant l’une des leges Juliæ à César. César en effet n’arriva au consulat qu’en lan 59 avant J.-C. Or les Verrines avaient été écrites une vingtaine d’années auparavant. .

(74) On me demandera peut-être pour quels motifs le préteur crut bon de délivrer des formules en matière d'actions réelles. La réponse est facile. Deux motifs sans doute le décidèrent. D’abord le désir de mettre un terme à Pappauvrissement résultant, pour la partie succombante, de la perte du sacramentum. Ensuite, le désir de soumettre à un seul juge les deux questions qui jusque-là faisaient l’objet de deux procédures distinctes : la première, devant les décemvirs (ou les centumvirs, depuis la création de ce tribunal), chargés de statuer sur la légitimité de la provocatio sacramenti ; — la seconde, devant l’arbiter, chargé de statuer sur la promesse incertaine de restitution faite par celui qui avait obtenu les vindiciæ. *

actions pénales, restées également soumises aux formalités de la legis aclio sacramenti (75).

Enfin le préteur Se décide à franchir un dernier pas. Jusqu'ici, quelques innovations que la délivrance des formules réalise, on peut considérer ces formules comme appliquant le droit civil. C’est la loi en effet qui permet d'agir en revendication, en pétition d’hérédité ; e’est la loi qui attache à tel ou tel fait une action pénale. Bien que le préteur substitue à la procédure légale de ces actions, une procédure nouvelle, et bien souvent change les résultats de ces actions, il peut être regardé comme appliquant le droit civil. De même, c’est sur le droit civil qu'est fondée l’action incertaine et de bonne foi née d’une stipulation avec clausula doli, qui, selon les circonstances, prend le nom d'action empli, locali, etc. Il ést vrai qu’en modifiant la formule de cette action, en chargeant l’arbitre de statuer, en l’absence de stipulation, comme si cette stipulation avait eu lieu avec accompagnement de clausula doti, le préteur dénature et change le droit civil, mais, en apparence au moins, c’est toujours sur ce droit qu’il s'appuie. Il ne tarde pas à aller plus loin encore, et à délivrer des formules sans fondement aucun dans le droit civil. Dès l’époque de Cicéron, il existe un grand nombre de ces formules, parmi lesquelles la plus importante est sans contredit la formula de dolo, l'action de dol (76).

Telle fut, si je ne me trompe, la série des innovations que la loi Æbutia permit au préteur de réaliser. Je le répète : il est infiniment vraisemblable que les auteurs de cette loi n'avaient pas prévu tout le parti que le préteur saurait tirer de la seule disposition qu’elle contint, savoir que dorénavant, dans les actions personnelles rei persecutoriæ, le juge ou l'arbitre pourrait être nommé sans que les parties eussent au

préalable à prononcer les paroles de l’arbitri postulatio ou de la con-

(75) Le préteur avait, pour délivrer des formules en matière d’actions pénales, les deux mêmes motifs, qui le portérent à appliquer cette procédure aux actions réelles. Dans ces actions en effet, d’une part, celui qui succombe perd le sacramentum, et, d'autre part, après une première décision des décemvirs ou centumvirs, sur la question : an debeatur, Vient, dans presque tous les cas, un arbitrium rei præstande pour fixer : quid debeatur. — Ce n’est d’ailleurs qu’en admettant l'application de la procédure formulaire aux actions pénales, que lon peut expliquer les modifications apportées par le préteur, bien avant Cicéron, au montant et même à la nature de certaines peines. Le désir de réaliser ces changements fut même sans doute un motif de plus, qui porta le préteur à se servir de formules dans ces actions.

(76) Ces actions sont fictices, ou avec transposition de personnes, ou in factum. Ce ne sont là que des accidents de rédaction. Dans tous les cas, au fond, il y a là de nouvelles actions, sans aucune racine dans le droit civil.

.dictio. S'ils s’en étaient rendu compte, ils n’auraient pas déclaré. comme ils le firent, au dire d’Aulu-Gelle, que la compétence des centumvirs et des décemvirs ne serait pas modifiée, alors qu’il résulte de tout ce qui précède que cette compétence devait aller s’amoindrissant, sinon en droit, du moins en fait, jusqu’à une ruine complète, s’il n’était point pris de mesures pour arrêter cette décadence.

Je viens de dire que la compétence des”centumvirs et des décemvirs, toujours la même au point de vue théorique (77), devait en fait diminuer de plus en plus par la concurrence de la nouvelle procédure introduite par le préteur pour les actions mêmes qui légalement leur étaient réservées (78). Si elle ne disparut pas complètement, du moins en ce qui concerne les centumvirs, si même elle se maintint pendant de longues années encore, c’est que sans doute un terme avait été mis aux empiétements du préteur.

Ce fut là sans doute l’œuvre des lois Julia, que Gaius nous présente comme ayant contribué à faire disparaîtreles Zegis actiones, que je crois au contraire avoir eu pour but de sauver la juridiction des cemtumvirs, et par suite pour effet d'assurer le maintien, au moins dans certains cas, de la Zegis actio sacramenti. Que l’on ne m’accuse pas de faire bon marché des sources. Je ne crois pas me mettre en contradiction avec le texte que je viens de rappeler (Gaius, IV,30). Quelque désir en effet que püt avoir l’auteur des lois Julia, d'assurer l’existence descemtumvirs, il ne pouvait être question de leur rendre leur ancienne splendeur, de revenir sur les innovations du préteur, qui, pour illégales qu’elles fussent, n'en avaient pas moins été marquées au coin du bon sens et de l’équité. Tout au plus pouvait-on, s’en tenant à la compétence de fait, que les empiétements du préteur n’avaient point encore enlevée à ce tribunal, déclarer irrévocables les innovations déjà réalisées, et impossibles, tous changements ultérieurs. C’est ce qui fut fait. Désormais il

ne sera plus question du sacramentum, ni des centumvirs ou décemvirs, ni pour les actions pénales, ni pour les actions d'état. L'ancienne legis aclio ne sera plus applicable qu’en matière réelle et encore avec des distinctions. Peut-être ne l’est-elle plus à la ret vindicatio. I] est certain au contraire que les cemtumvirs restent compétents en matière

(77) Ceci explique que Cicéron (de Oratore, 1, 38) puisse donner une énumération aussi longue que variée, des attributions des centumwvirs.

(78) De là le texte de Tacite (Dial., 38), qui déclare qu’au temps de Cicéron, le tribunal des centumvirs avait une situation moins haute, et moins en vue que les autres.

de pétition d'hérédité; il est d’ailleurs non moins certain que la procédure formulaire peut être appliquée à cette action. Il n° y a guère que la querela inofficiost testamenti qui reste de la compétence exclusive des * centumvirs. Quant aux décemvirs, les innovations du préteur leur ayant sans doute enlevé en fait toute compétence, on les supprime, en tant du moins que tribunal distinct. On les charge de certaines fonctions au sein du tribunal des Cviri (79), dont désormais ils ne se distinguent plus (80).

Je n'ai plus, pour terminer cette étude de l’œuvre des lois Julia et de la loi Æbutia, qu’à dire quelques mots des Zegis actiones d'exécution, surtout de la anus injectio. Il est extrêmement vraisemblable que ces lois ne modifièrent en rien les règles de fond, et les effets des voies d'exécution en usage à l’époque de leur promulgation, mais seulement les formalités dont elles devaient être accompagnées. Après la loi Æbutia en effet, comme avant cette loi, après les lois Julia elles-mêmes, le débiteur qui n’exécute pas la condamnation prononcée contre lui, peut être attribué au créancier, sur la demande de celui-ci, emmené par lui etretenu prisonnier jusqu'à ce qu'il se décide à exécuter. Ce sont là précisément les effets que produisait la manus injeclio depuis la loi Petilia Papiria. Une seule modification de fond est apportée à ce système d'exécution par l’une des lois Julia : c’est le bénéfice de cession de biens. Désormais, le créancier devra mettre en liberté le débiteur qui n'exécute pas, si celui-ci lui fait abandon de tous ses biens.

En dehors de cette innovation, et de quelques autres innovations de détail, dont nous parlerons tout à l'heure, il est probable que nos lois n'avaient fait que permettre au préteur de prononcer l’addictio, indépendamment de l’accomplissement des solennités de gestes et de paroles qui constituaient la legis actio per manus injectionem, et que désormais on réputera accomplies bien qu’elles ne l’aient pas été. Voici, Je pense, comment les choses vont désormais se passer.

Celui qui a obtenu un jugement contre une autre personne, peut, lorsque cette condamnation n’est pas exécutée dans le délai de deux mois (le préteur avait en effet augmenté le délai accordé au condamné pour exécuter), faire comparaître cette personne devant le préteur. Affirmant, devant ce magistrat, l'existence d’une condamnation à son profit, il lui demande de prononcer l’addictio. Si l'adversaire avoue, l’'addictio est prononcée, et produit ses effets, sauf le cas de cession de

(79) Suétone, Octav., c. 36.

(80) De là sans doute maintenant la prétention des centumvirs de tenir le premier rang. (Tacite. Dial., 38).

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biens. S'il nie l’existence du jugement, ou prétend avoir exécuté la condamnation, une formule est délivrée, et un juge, nommé pour examiner la question. Remarquez que c’est le défendeur lui-même qui prend part au Judicium ainsi organisé, au lieu qu’autrefois il devait fournir un viéndex qui plaidât pour lui. À cette exigence, le préteur substitue l'obligation pour le défendeur de fournir la cautio judicatum

solvi. De même d’ailleurs que le virdex dans l'instance où il figurait, le condamné, qui maintenant figure lui-même dans le judicium, y joue le rôle de demandeur. Ce qui ne l’empêchera pas, s’il succombe, d’être condamné, absolument comme l’ancien vindeæ, — et même condamné au double, toujours comme le vindexæ de l’époque antérieure.

Tous ces résultats sont consignés dans les textes. Ils appellent actio Judicati, la procédure in jure dont nous avons parlé. Cette action croit au double dans le cas d’infitiatio. Nier d’ailleurs, étant donné les résultats de cette négation, s'appelle en cette matière, r'evocare in duplum. Celui qui use de la revocatio in duplum peut être condamné, quoiqu'il joue le rôle de demandeur, etc.

La même transformation s’appliqua aux actions jadis intentées per manus injectionem. Seulement ici, il y a lieu d'organiser un Judicium, même dans le cas de confessio in jure, alors du moins que l’objet de la dette n’est point une somme d’argent déterminée. J’estime que, comme par le passé, celui qui demande l'addictio en vertu d’un droit ne portant point sur une somme d'argent certaine, laisse dans le vague, en faisant cette demande, le fait même qui a donné naissance à son droit. Il en résulte que le défendeur peut sans inconvénient avouer. Un Judicium ensuite est organisé, pour, en apparence, faire fixer le montant de la dette, el, en réalité, faire statuer d’abord sur l'existence même du droit, qui, malgré l’aveu, est loin d’être certaine. C’est ainsi que j'explique que, dans l’action de la loi Aquilia, l’'aveu donne naissance à un judicium confessorium, dans lequel, malgré l’aveu, la question de l'existence du droit peut être agitée (1. 23, $ 11, L. 24, D. ad leg. Aquil., IX, 2), contrairement à la règle générale (11.8 et 5, D., de confessis, XLITI, 2), — ce qui, soit dit en passant, corrobore singulièrement la théorie que nous avons proposée sur les actions intentées per manus injectionem, et l'emploi d’une demande d’addictio portant sur une somme indéterminée, sur iacerta pecunia. — J'ajoute que le défendeur, qui niait, pouvait, dans tous les cas, prendre part lui-même au judicium. Dans une hypothèse Spéciale, celle de l’action depensi, seul cas pour lequel la loi Vallia n'eût point transformé la manus injectio pro judicato en manus injectio pur'a, il ne pouvait cependant le faire qu’en fournissant la cautio Judicatum soloi.

Revenant à l’addictio prononcée à la suite d’une condamnation, je dois dire que, depuis l’année 586 (81), elle cessa de constituer la seule voie d'exécution des jugements. En cette année en effet le préteur Rutilius imagina ce que l’on appelle la bonorum vendilio, dans le détail de laquelle je n’ai pas à entrer. Qu'il me suffise de dire que cette voie d'exécution pouvait être exercée seule, ou concurremment avec la demande d’'addictio.

Quant à la pignoris capio, je ne me donnerai pas la peine de rechercher si ce fut la loi Æbutia ou l’une des lois Julia qui la supprima. Je n’en parlerais même pas, si un texte de Gaius, qui s’y rattache (IV, 39), ne méritait quelque attention. Ce texte nous apprend qu’à l’époque de Gaius, une formule était délivrée au publicain, contenant une fiction en vertu de laquelle la prise de gage, autrefois usitée en matière de p1gnoris capio, était réputée accomplie. Ce texte, ainsi que le $ 10, vient à l’appui de la manière dont nous avons envisagé les lois qui abolirent les Zegis actiones. Ces lois, laissant subsister le fond des institutions, ne modifièrent que la procédure usitée jusque-là, en décidant que désormais les solennités de gestes et de paroles constituant les legis actiones ne seraient plus exigées, ou, en d’autres termes, qu’on les réputerait aëcomplies, bien qu’elles ne l’eussent pas été. Mais, s’il est vrai que, dans tous les cas où les formalités des legis actiones sont ainsi réputées accomplies, l’action est fondée sur une vraie fiction, il ne suit pas de là que cette fiction doive nécessairement être exprimée dans la formule de cette action. Libre de rédiger la formule à son gré, le préteur pouvait faire allusion à cette fiction, il pouvait aussi la passer sous silence. C’est ainsi que j'explique que Gaius ait pu dire au $ 33, qu'aucune formule ne fut rédigée ad condictionis fictionem, et que les actions commodati, fiduciæ, et autres actions de bonne foi ne présentent non plus aucune fiction de legis actio. Ce texte ne doit pas être entendu en ce sens que ces actions n’impliquent aucune fiction de legis actio ; les formules usitées à l’époque classique, en matière d'actions de bonne foi, qui débutent par ces mots: quod AS AS emit, locavit, etc., prouvent, nous l'avons déjà fait remarquer, qu'il y a comme un aveu antérieur, au moins fictif, auquel le préteur se réfère. Il faut entendre ce texte en ce sens que les formules, dont il est question, ne mentionnent pas expressément la fiction sur laquelle elles reposent.

(81) Cette date n’est point certaine. Si l’on trouve en l’an 586, un préteur Publius Rutilius Calvus, lan 648 nous présente un consul Publius Rutilius Rufus. Si j’incline à admettre la premiére de ces deux dates, c’est qu'il est plus vraisemblable d'attribuer à uu préteur l’organisation de la bonorum vendilio.

J'ajoute qu'il est vraisemblable que le souvenir de cette fiction, dans les cas précisément où la formule ne la mentionnait pas, se perdit dans la suite des temps. J’y suis d'autant plus porté que ce n’est qu’en admettant un tel oubli, que l’on peut expliquer une particularité remarquable des actions de bonne foi à l’époque classique. Cette particularité consiste en ce que la formule de l’action de bonne foi contient l'indication très précise des faits dont le juge doit vérifier l'existence, par exemple : Quod AS As de No N° hominem Erolem emit. I1 est manifeste qu’une telle précision ne peut s'être produite que moyennant un oubli complet de l’aveu tacite du défendeur, qui sert de base à la formule, aveu qui ne peut porter, sans lui nuire, que sur quelque chose d’indéterminé (89).