CHAPITRE I

ABROGATION DES LEGIS ACTIONES ; SON INFLUENCE SUR LA THÉORIE DES ACTIONS

Les legis acliones furent abrogées, du moins en partie (69), par la loi Æbutia et par deux lois Julia. On discute sur la date de la première de ces lois: Chacune des années 520, 577 et 583 nous présente un tribun Æbutius. Le doute ne peut guère subsister qu'entre les deux dates de 577 et 583, si l’on admet que les lois Silia et Calpurnia, qui créèrent la legis actio per condiclionem, ne remontent qu'aux années 510 et 520. C’est en effet la loi Æbutia qui supprima cette legis actio, nous le verrons tout à l'heure. Or il serait au moins fortsingulier qu'elle eût été imaginée pour être presque aussitôt mise de côté.

Quant aux lois Julia, on ne sait trop s’il faut les attribuer toutes les deux à Auguste, ou si l’une des deux au moins ne remonte pas à César. La question ne présente, que je sache, aucune importance ; nous ne nous y arrêterons donc pas.

Nous verrons, dans un premier article, quels furent les effets propres de la loi Æbutia d'une part, des lois Julia d'autre part. Dans un second. nous étudierons les modifications que ces innovations apportèrent à la théorie des actions.

ARTICLE I L'ŒUVRE DE LA LOI ÆBUTIA ET DES LOIS JULIA Aulu-Gelle, en nous disant (XVI, 10) que la loi Æbutia laissa subsis-

ter l’ancienne procédure dans les causes soumises aux centumwvirs, nous fournit. sur l’œuvre de cette loi, une indication précieuse, à condition

(69) Je dis: du moins en partie, car, postérieurement à ces trois lois, nous voyons la legis actio sacramenti encore en usage dans certaines hypothèses spéciales (Gaius, IV, 95).

de compléter le texte, en ajoutant aux causæ centumovirales. les causæ decemvirales, dans lesquelles le sacramentum se maintint également, . Comme le prouvent certains passages de Cicéron (pro domo, % ; — pro Cæcina, 33). Reste à savoir quelles étaient les causes soumises aux centumvirs et aux décemvirs. Or, s’il n’est pas facile de déterminer quelles causes étaient de la compétence des centumvirs, quelles autres étaient réservées aux décemvirs, rien de plus aisé que de découvrir lesquelles étaient certainement du ressort des uns ou des autres.

Nous avons vu qu’à l’origine, après l’accomplissement in jure de la legis actio sacramenti, l'affaire était toujours portée devant les décemvirs. Toute action passant par le sacramentum, on peut dire que les Xviri avaient une compétence absolument générale. ;

L'usage de la formule : aio.….. incertum, etc., en matière d'actions nées de droits incertains, vint, sans toucher aux principes, restreindre considérablement en fait cette compétence. Toute action devait, sans doute, comme par le passé, être intentée par la legis actio sacramenti, et, comme -telle, restait en théorie de la compétence des Xviri. Mais en fait, l’aveu du demandeur permettant d’écarter la provocatio sacramenti, l'affaire passait directement à un arbitre, cumulant avec ses fonctions d’arbitre, celles de juge. — La loi Silia vint apporter une nouvelle limitation à la compétence des Xviri: désormais ils ne connaitront plus des actions personnelles rei persecutoriæ, nées de droits ayant pour objet certa pecunia. — Que leur reste-t-il? les actions réelles, les actions d'état, si tant est qu'elles se distinguent des précédentes, les actions pénales, et les actions personnelles 7e persecutoriæ, nées de droits ayant un objet certain autre que de l'argent.

C’est encore là sans doute une compétence fort étendue. Aussi n'y a-t-il rien d'étonnant que les Romains aient cru devoir en attribuer une partie à un nouveau tribunal, celui des centumvirs. Je ne me charge pas de dire de quelle manière se fit le partage, et quelles actions furent enlevées aux Xviri. pour former le domaine propre des Cviri. Ce qui nous intéresse, c’est de savoir quelles actions étaient, à l’époque de la loi Æbutia, de la compétence soit des uns, soit des autres. Or, les centumvirs n’ayant pu être institués au plus tôt qu’en l’année 515, c’est-à-dire à un moment où les Xviri avaient déjà été dépouillés par l'usage de la connaissance des actions personnelles 7ei perseculoriæ, nées de droits incertains, et par la loi Silia (de l’an 510), de la connaissance des actions personnelles rei perseculoriæ, nées de drofts ayant pour objet certa pecunia, — d'autre part, la loi Calpurnia (de l’an 520) ayant très certainement étendu aux actions personnelles 7e? persecutoriæ nées de droits ayant pour objet une certa res autre que de l'ar-

gent, la procédure créée par la loi Silia, c’est-à-dire ayant attribué le jugement de ces affaires à un juge unique, — les actions qui, au moment de la loi Æbutia, étaient de la compétence des collèges permanents, Cviri ou Xviri, étaient les actions réelles, les actions d'état, et les actions pénales.

La loi Æbutia, n'ayant point touché à ces actions, se borna donc à modifier la procédure des actions personnelles rei persecutoriæ, jusque-là intentées, lorsqu'elles dérivaient de droits incertains, par la formule : ao... incertum, etè., pour être ensuite soumises à un arbitre, et, lorsqu'elles dérivaient de droits certains, au moyen de la Zegis actio per condictionem, pour être ensuite soumises à un juge-arbitre. |

En quoi consista cette modification? Très probablement en ce que dorénavant le préteur put nommer l’arbitre ou le juge, sans que les parties fussent obligées de prononcer les paroles solennelles qui leur étaient jusque-là imposées. Elles exposeront leurs prétentions au préteur dans un langage quelconque, comme elles le pouvaient sans doute à toute époque; mais, cet exposé fait, elles n'auront pas besoin d’enfermer leurs allégations dans les formules sacramentelles, auxquelles elles devaient précédemment recourir. Le préteur, les tenant pour prononcées, nommera directement le juge ou l'arbitre, qui devra statuer sur l’action.

Ce juge cependant, ou cet arbitre, comment sera-t-il informé du rôle qu'il est appelé à jouer ? Il ne peut plus être question pour lui de chercher des indications dans le récit de ce que les parties ont accompli in jure. Car à quoi les parties se sont-elles livrées in jure? à un débat peut-être confus, à une série d’allégations contradictoires, d’où, simple particulier, sans connaissances juridiques spéciales, il ne saurait la plupart du temps dégager la véritable question litigieuse (70). II importe que ce travail lui soit évité, que cette question lui soit nettement indiquée, que son rôle, en un mot, lui soit tracé avec une précision assez grande pour qu’il puisse le remplir, sans avoir pour cela besoin d’être jurisconsulte. C’est le préteur qui se charge de ce soin. Il compose, à l'usage du juge ou de l'arbitre, une sorte d'instruction, dans laquelle il pose nettement la question litigieuse, et lui indique le rôle qu'il va avoir à jouer. Cette instruction, c’est la formule.

On a dit que l'usage des formules fut sans doute antérieur à la loi

(70) Les complications de ce débat sort nettement exposées par Cicéron (Orat. partil., c. 28).

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Æbutia, que cette loi ne fit que généraliser un système qu'elle trouva existant. Je crois qu'il n’en est rien.

Que l’on me comprenne bien: il se peut qu'antérieurement à la loi Æbutia, le préteur, les formalités de la Zegis actio accomplies, consignât par écrit les paroles solennelles prononcées {x jure par les parties. Ce n’est point ce que j’ai l'intention de nier. Si done on donne à cet écrit, le nom de formule, j’accorde qu’il y avait peut-être des formules avant la loi Æbutia. Mais que contenait cet écrit? Les paroles prononcées i# jure par les parties, c’est-à-dire des : verba verbis legis-accomodata. Ce qui caractérise au contraire la formule proprement dite, c’est, ainsi que nous le verrons tout à l'heure, que le préteur peut la rédiger en des termes quelconques. Qu’antérieurement à la loi Æbutia, un juge ait pu être nommé aù moyen d'une formule de ce genre, c’est là ce que j'entends nier. |

C’est à cependant ce que l’on a essayé de soutenir. Mais les deux arguments, sur lesquels s'appuie cette opinion, sont dénués de toute valeur.

Le premier, qui consiste à dire que les pérégrins ne pouvaient se servir de la procédure des legis actiones, qu’en conséquence une procédure spéciale, la procédure formulaire, devait avoir été créée pour eux, n’a aucune portée, car précisément nous trouvons dans les textes là preuve que les pérégrins pouvaient /ege agere. Voy. Gaius, IV, 31. Peut-être n’était-ce point de la même manière que les citoyens, peutêtre était-ce en leur attribuant fictivement la qualité de citoyens, comme l'indique Gaius, IV, 37; mais peu importe; l'essentiel, c’est qu'ils pouvaient lege agere.

Pour second argument, on allègue que, antérieurement à la loi Æbutia, existaient déjà certaines actions honoraires, notamment les actions édilitiennes en matière de vente. Or, dit-on, ces actions, sans aucun doute, ne pouvaient se plier à la procédure des Zegis actliones, puisque dans toute legis actio se trouvent des formules adaptées à la loi, et que ces actions n'avaient aucun fondement dans la loi. On en conclut qu’elles devaient être soumises à une autre procédure, à la procédure formulaire. — Cet argument repose sur une allégation gratuite. Rien n’est moins prouvé que l'existence d'actions honoraires à l’époque des Zegis actiones. Les textes de Plaute que l’on invoque.en ce sens (Captivi, IV, 2, v. 44, — Mostellaria, III, 784, 785, — Miles Goriosus, III, 727, — Rudens, II, 379), sont loin d’être probants. Ce fondement manquant, tout le système s'écroule.

Je ne m’y arrêterais donc pas davantage, si je n'y trouvais une idée exacte, sur laquelle je n’ai pas encore insisté, savoir que la procédure des

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iegis acliones, supposant des formules strictement adaptées aux termes de la loi, ne pouvait évidemment s'appliquer qu’à des actions au moins implicitement créées par la loi elle-même (71). La conséquence logique d’un tel principe, et cette conséquence, je le remarque incidemment, semble avoir échappé aux auteurs du système que je viens de combattre, c’est, non point seulement que de nouvelles actions n’auraient pu se produire que dans une procédure différente, mais bien qu'aucune action nouvelle ne pouvait se produire, ni dans cette procédure des Zegis actiones, ni dans aucune autre. En effet l'existence même d'un tel principe prouve qu'à l’origine, la procédure des Zegis acliones devait exister seule. On ne comprendrait pas que les Romains eussent établi une procédure strictement adaptée à la loi, et en même temps, de prime abord, reconnu au magistrat le droit de créer à sa guise des actions sans fondement dans la loi. C’eût été détruire d’une main ce qu’ils établissaient de l’autre. Maïs, s’il est vrai que le magistrat n'avait pas, à l’origine, le droit de créer de nouvelles actions, s’il est vrai par conséquent qu’à l’origine, le juge, l'arbitre, les collèges permanents n'étaient jamais saisis que d'actions intentées au moyen de formules copiées de la loi, je demande comment, à défaut d’un texte législatif lui conférant expressément ce pouvoir, le magistrat aurait pu arriver à créer de nouvelles actions. Cela ne lui aurait pas été possible. Comment veut-on que, dans une législation dominée par le principe qu'aucun judicium ne peut être organisé qu’à la suite de formules prononcées par les parties, et rigoureusement adaptées à la loi, le magistrat ait pu se permettre de charger un juge de statuer, sans qu'aucune pareille formule ait été prononcée? Il y a là une véritable impossibilité que toute l'audace du magistrat, du préteur, et l’on saït qu'il n’en déployait guère pour modifier ouvertement la loi, n’eût pas suffi à vaincre.

La conclusion, à laquelle j'aboutis et qui peut se formuler ainsi: point d'actions honoraires, tant que les Zegis octiones subsistèrent, se trouve d’ailleurs singulièrement corroborée par ces deux faits: d'ühe part que l’on éprouva le besoin de supprimer les Zegis actiones, besoin qui ne se serait évidemment pas fait sentir, si le préteur avait pu créer, à côté des actions civiles, d’autres actions qu'il aurait pu façonner à sa guise; — et d'autre part que, pendant toute la durée des Zegis actiones,

(71) Je dis : implicitement, car il est manifeste que l’on pouvait créer des actions par application de termes de la loi, contenant implicitement un ordre ou une défense, et que l’on n'avait pas encore appliqués.

il ne publia pas d'édit, ce qu'il aurait fait bien certainement, s'il avait pu créer de nouvelles actions, pour les porter à la connaissance du publie.

La loi Æbutia ne trouva donc pas établi l'usage des formules. J'ajoute qu’elle ne les créa pas. Ici encore que l’on me comprenne bien. Je n’ai pas précisément l'intention de nier que les formules aient été employées dès le moment où la loi Æbutia fut rendue. Ce que je veux dire, &est que, décidant que l'arbitre ou le juge pourrait dorénavant être nommé, du moins dans certains cas, sans que les parties dussent au préalable accomplir les rites de la Zegis actio, elle ne chargea sans doute pas le préteur de rédiger une formule pour éclairer ce juge ou cet arbitre. Dans tous les cas, si elle imposa cette obligation au préteur, il est certain qu’elle ne se préoccupa pas de la rédaction des formules que le préteur aurait à rendre, qu'elle n’en arrêta pas les termes. Car de là il fût résulté que le préteur, après la loi Æbutia, comme avant, se fût vu dans l'impossibilité de créer aucune action nouvelle. Or nous voyons tout au contraire, dans la période qui suit la loi Æbutia, le préteur publier un édit, et créer des actions sans fondement dans la loi. Pour moi, je croirais volontiers que la loi Æbutia ne s'était aucunement préoccupée des formules, qu’elle s'était bornée à décider que désormais le juge ou l'arbitre pourrait être nommé, encore bien que les formalités de l'arbitri postulalio ou de la condictio n’eussent pas été accomplies. Si le préteur, sans y être tenu, délivra des formules, ce fut poussé par la nécessité : c'était le seul moyen de rendre possible au juge et à l’arbitre l’accomplissement de leur tâche.

En décidant que le préteur pourrait procéder à l’organisation d'un arbitrium où dun judicium, nonobstant le non-accomplissement des formalités de l’arbitri postulatio ou de la condictio, les auteurs de la loi Æbutia n'avaient certainement pas entendu permettre au préteur de charger un juge ou un arbitre de trancher telle question, qu'il lui plairait de leur poser, de prononcer des condamnations dans des cas non prévus par la loi. Ils ne se doutèrent même pas que de telles conséquences pourraient être un jour tirées de leur loi. Ce qui le prouve, c’est que, supprimant les formalités de l'arbitri postulatio (en tant qw’elle sert à introduire certaines actions), et de la condictio, ils laissèrent subsister le sacramentum. S'ils se fussent rendu eompte de la véritable portée de leur loi, ils eussent sans doute prévu que le préteur finirait, comme il arriva, par nommer directement un juge pour connaître des actions mêmes pour lesquelles ils entendaient que le sacramentum resterait en usage. Ils eussent prévu que la nouvelle procédure tendrait de plus en plus à supplanter le sacramentum, et cette prévision les eût amenés à supprimer eux-mêmes cette Zegis actio, où à

prendre des mesures pour que le maintien ne pût en être rendu illusoire. Ils ne prirent ni l’un, ni l’autre parti, ce qui permet d'affirmer que, dans leur esprit, toute la portée de la loi se bornait à ce qu’elle décidait expressément, c'est-à-dire à permettre au préteur d'organiser un judicium ou un arbitrium, indépendamment des formalités de l’arbitri postulatio ou de la condictio, dans les cas mêmes, dans les cas seulement où jusqu'alors ces formalités permettaient d'aboutir à la nomination d’un arbitre ou d’un juge.

On a tout lieu de croire d’ailleurs qu’au début, le préteur se renferma effectivement dans le rôle qui lui était ainsi assigné, soit qu’il n’eût point aperçu de prime abord tout le parti qu’il pouvait tirer de la situation nouvelle, qui lui était faite, soit qu'il éprouvât quelque scrupule à en faire un usage, qui n’avait point été dans les prévisions du législateur. Pour organiser un judicium, il continue, au début, d’exiger, non point sans doute l’accomplissement des solennités de procédure qui viennent d’être supprimées, mais la réunion de toutes les conditions de fond précédemment exigées, et ce qu’il demande au juge ou à l’arbitre, c’est d'appliquer les mêmes règles de droit qu'auparavant. Aussi, quoiqu'il n’y soit point tenu, calque-t-il les formules qu'il rédige, sur les anciennes formules prononcées ?n jure par les parties. C’est ainsi que, s’il s'agit d’une action née d’un droit certain, tandis que le demandeur disait : Aio Le mihi sestertium X millia, ou hominem Stichum dare oportere, le préteur rédige ainsi sa formule : Si paret Nm Nm A0 40 sestertium X millia, hominem Stlichum dare oportere. Pour plus de précision, il ajoute : Judex, Nm Nm A0 A0 sestertium X millia condemna; si non parel, absolve; — ou bien : Quanti ea res erit, judeæ, Nn Nm 40 40 condemna. S'agit-il d’un droit incertain, tenant pour accompli l’aveu in jure du défendeur, il copie sa formule sur celle que prononçait autrefois le demandeur à la suite de cet aveu. Au lieu de : Quod ego de te incertum stipulatus sum. et ideo te mihi incertum dare facere oportel, te, prætor, arbitrum postulo uli des, nous aurons : Quod Aulus Agerius de N° N° incertum stipulalus est, quidquid parel Nm Nm A° A0 dare facere oportere, nist resliluat, ejus. Judexæ, Nm Nm 40 40 condemna, formule évidemment copiée sur la première, et dans laquelle nous ne remarquons que la précision plus grande avec laquelle l'arbitre est informé de ce qu'il a à faire. Enfin s'agit-il d’une action née d’une promesse accompagnée de la causula doli, nous aurons la formule : Quod AS As de No N° incertum ex stipulatu emit (par exemple), quidquid paret.N» Nm 4° A0 dare facere oportere ex fide bona, nisi restituat, ejus, etc.

Dans cet état, les formules délivrées par le préteur, sont, comme