L'Histoire romaine

connus et avoir vu 1813, cela seul rend une vie heureuse, en dépit des dures expériences qui l'ont du reste éprouvée. »

Entre Niebuhr et Savigny s'établit une amitié des plus vives; Savignj fut le premier auditeur de ces nnprovisations , où Niebuhr, dans toute la fougue de son imagination, créait de toutes pièces un nouveau monde romain, et, connue un conteur arabe, charmait tous ceux qui Técoutaient, et se prenait lui-même aux merveilles de sa fantaisie ; Niebuhr, de son côté , ne pouvait se séparer de cet ami grave et sévère, dont resprit complétait le sien , et dans V Histoire romaine , où le Danois épanche à chaque page le trop plein de son cœur, le nom de Savigny reparaît souvent comme un souvenir chéri. *> Je n*ai pas pu profiter des nouvelles découverles, » dit-il dans la préface mise en tète de la seconde édition de son premier volume, « j'étais en Italie , trop préoccupé par les aflaires , pour travailler avec plaisir dans les livres ; je croyais d'ailleurs que je ne retrouverais plus le bonheur que j'avais goûté autrefois : la conversation de Savigny. Charmants entretiens, où le nœud de la difficulté était saisi ^de suite; où il m'était si aisé de questionner sur mille points, si doux d'achever et d'éprouver ma pensée dans le cœur d'un ami! — Je me rappelle, dit-il ailleurs , comme un cher souvenir des heureux jours passés, que je dois cette remarque à Savigny. »

Les guerres de 1814, qui nous furent si fatales, rendirent à l'Allemagne son indépendance; mais le Ilot étranger retiré, les plus graves questions politiques apparurent : il ne s'agissait de rien moins que

de reconstruire tout ce grand pays. De l'ancien empire germanique, renversé par la conquête, il ne restait que des ruines; les institutions françaises étaient repoussées comme le souvenir fâcheux de dix ans de guerres et de défaites; dans l'organisation politique, dans les lois, dans les institutions, tout était à fonder. Ce fut alors qu'une voix partie d'Heidelberg vint offrir à TAllemagne un projet qui ne manquait ni d'intérêt ni de grandeur. Les succès de 1814 avaient été obtenus par le réveil et l'élan de l'esprit national. On avait combattu , non pas pour la Prusse ou pour l'Autriche , mais pour la commune patrie, pour l'Allemagne. Dans cette lutte les petites jalousies provinciales avaient complètement disparu. Le désir et le besoin de l'unité étaient dans tous les cœurs; le congrès de Vienne, qui délibérait alors, travaillait, à sa façon, à fonder cette unité, en sécularisant les anciennes principautés ecclésiastiques, en médiatisant cette foule de petits princes dont l'indépendance et la jalousie avaient fait la faiblesse du pays ; la carrière était belle et l'occasion favorable pour tous les amis du pays. Thibaut crut le moment venu pour demander un code qui fût commun à toute l'Allemagne , et qui , puisqu'on ne pouvait espérer l'unité politique, maintînt du moins l'unité nationale par l'unité de la législation et de l'enseignement.

« Il est deux conditions, disait-il *, qu'on peut et qu*on doit exiger de toute législation, c'est qu'elle soit aussi

1. Ueher die Noihxcendigkeit eines allgemeinen hùrgerlichen Redits fur Deutnhland. 1814.

2ÎJi

parfaite que possible et dans la forme et dans le fond ; en d'autres termes, il faut que la langue des lois soit claire, exacte, précise, et que les institutions répondent aux besoins de la nation. Malheureusement il n*y a pas un pays en Allemagne où une seule de ces conditions soit remplie, même à demi.... Notre droit germanique n'est rien qu'un pêle-mêle de dispositions contradictoires qui s'entre -combattent et s'annulent les unes par les autres. On dirait que notre législation prend k tâche de rendre les Allemands étrangers les uns aux autres, et d'empêcher les juges et les avocats d'acquérir jamais une instruction solide. Et quand même on posséderait à fond ce chaos légal, on n'irait pas loin avec toute cette érudition. Car notre droit national est si incomplet, si imparfait, que de cent questions qui se présentent, il y en a toujours au moins quatre-vingt-dix-neuf qui se décident par quelqu'une des législations étrangères que nous avons reçues dans nos tribunaux, je veux dire le droit canonique ou le droit romain. Il est difficile d'imaginer quelque chose de plus désastreux. Otez ce qui concerne la constitution de l'église catholique, le droit canonique n'a aucune valeur : c'est un amas de dispositions obscures , tronquées, incomplètes ; souvent ces dispositions ne sont qu'une méprise des premiers interprèles du droit romain, et il s'y révèle un penchant si prononcé chez le pouvoir spirituel à empiéter sur les affaires de ce monde, qu'un sage gouvernement doit chercher ailleurs ses règles de décisions.

« Reste la dernière et la plus importante source de notre législation : c'est le corps de droit romain , c'est-à-dire l'œuvre d'un peuple étranger, œuvre accomplie à l'époque de la plus profonde décadence, et qui, à chaque page ,

FKÉDÉBIC-CHARLES DE SAVIGNY. 2o5

porte les traces de la décrépitude. Il faut l'aveuglement de la passion pour féliciter les Allemands d'avoir reçu dans leur législation cette œuvre indigeste , et pour leur conseiller sérieusement de la conserver.

« C'est, dit-on, une collection infiniment complète. Cela Cût incontestable : à peu près comme il serait vrai de dire que l'Allemagne est infiniment riche, puisqu'elle possède tous les trésors enfouis dans son sol jusqu'au centre de la terre. Extraire ces trésors sans frais, c'est là le difficile. J'en dirai tout autant du droit romain. Il est indubitable que des jurisconsultes d'une science profonde, d'un esprit pénétrant, d'une patience à toute épreuve parviendront à établir sur chaque point un système complet qu'ils sauront retrouver dans ces fragments épars, et que, dans un millier d'années peut-être, nous serons assez heureux pour obtenir une œuvre classique et complète sur les mille points importants qui , aujourd'hui encore, sont dans le chaos. Mais qu'importe au pays que de bonnes idées se conservent dans quelques savants livres? Ce qu'il lui faut, c'est que le droit vive en quelque sorte dans la tête du juge et de l'avocat, et qu'il soit facile d'acquérir une complète instruction légale. C'est ce qui sera toujours impossible avec le droit romain. »

Ces critiques, qui frappaient juste, eurent du retentissement. Comme savant et comme patriote, Thibaut trouva de l'écho dans tous les cœurs. Feucrbach à Munich, Schmidt à léna, Pfeiffer à Cassel, s'unirent au professeur d'Heidelbcrg pour demander un code qui tirât l'Allemagne de la confusion extrême dans laquelle la jurisprudence était tombée. Les idées de Pfeifl'cr se

rapprochaient beaucoup des idées sages qui ont présidé en France à la rédaction du Code civil; Pfeiffer, homme de pratique et d'expérience, ne réclamait point de brusques innovations, mais il voulait qu'on portât la hache dans ce dédale juridique, et il demandait un Code qui, sans innover, se prononçât sur les doctrines qu'il fallait suivre et sur celles qu'il fallait rejeter; en un mot, un Code nouveau par la forme, ancien par le fond.

Les idées de réforme gagnaient rapidement, quand se présenta dans l'arène un adversaire inattendu : c'était M. de Savigny. La brochure qu'il publia à cette occasion, sous le titre : De la Vocation de notre époque pour la Législation et la Jurisprudence^ fit une sensation profonde et qui ne s'est point encore effacée. Cet écrit, destiné à survivre aux circonstances qui l'avaient amené, n'était rien moins que la profession de foi d'une école nouvelle qui rompait avec les méthodes du siècle dernier, et, sous le nom di! École historique^ déclarait ouvertement la guerre au système régnant. Aussi la lutte s*engagea-t-elle avec une extrême vivacité, Hugo et Schrader tenant pour Savigny, Feuerbach et Gœnner défendant Thibaut. Aujourd'hui, à vingt-cinq ans de distance, le feu couve encore sous la cendre, et la discussion s'est rallumée plus d'une fois; car dans ce champ d'étroite apparence s'agite l'éternelle querelle des deux tendances qui se partagent l'esprit humain, la tendance historique et la tendance philosophique.

Considérée de ce point de vue général, la querelle de 1814 est pour nous d'un véritable intérêt, car la

question qui se discutait alors en Allemagne s'agite aujourd'hui chez nous dans les hautes régions de la jurisprudence, dans l'administration et la constitution même du pays. Dès qu'on descend au fond des systèmes qui se partagent l'opinion publique, on trouve, comme raison première de leur contrariété, les deux tendances que j'indique ; et ce ne sont pas les seuls jurisconsultes qui gagneraient à méditer sur la valeur et la force des idées qu'a mises en avant et défendues M. de Savigny.

La question de codification, qui était pour Thibaut la question principale, n'avait aux yeux de Savigny qu'une importance secondaire*. Notre jurisconsulte ne niait pas qu'il ne fut quelquefois convenable de formuler nettement les usages existants; suivant lui, ce formulé, en suspendant la marche naturelle de la jurisprudence, avait plus d'inconvénients que d'avantages; mais, en certaines circonstances, il pouvait être nécessaire d'y avoir recours. En somme, sur celte question, Savigny prenait pour devise le soixantequatrième aphorisme de Bacon :

« Qu'il serait à désirer que le remaniement des lois se fît dans un siècle supérieur par la science et l'expérience, aux siècles dont on remanie les actes et les monuments. Car c'est pitié que de voir une époque ignorante et sans prudence mutiler et restaurer sans goût les œuvres de l'antiquité. »

L'Allemagne était-elle arrivée aux temps désirés par

1. C'est aussi l'avis de Bluntschli, Die Neueren ïïechlsschulen der deutschen Juristen. Zurich, 1841, p. 15.

Bacon, et, avant tout, les circonstances politiques permettaient-elles de songer à une pareille réforme? Sur ce point, en combattant la codification, Savigny faisait preuve d'un patriotisme non moins ardent que celui ^e Thibaut, et d'un esprit plus positif et plus sage. En théorie, rien de plus beau, et politiquement de plus utile que l'unité de législation. Un demi-siècle de déclamations ignorantes ou passionnées n'ôte rien au mérite de nos Godes; mais pour l'Allemagne, en 18i4, ce beau projet était tout bonnement impossible. On ne pouvait espérer que la Prusse renonçât à son Land'Recht, ni l'Autriche au Code qu'elle avait établi trois ans plus tôt, et cela pour accepter un Code nouveau sur la rédaction duquel il serait malaisé de s'entendre. En soulevant la question de codification, on ne devait donc arriver qu'à une solution facile à prévoir, la rédaction d'un Code particulier à chacun de ces petits royaunies créés par le congrès de Vienne, et qui, n'étant plus retenus par le lien et la majesté antique de l'empire, aspireraient tous à l'indépendance et à la souveraineté absolue. Le résuKat politique de ces Codes, résultat également prévu, également redouté par les deux adversaires, c'était de donner un corps aux divisions factices de la diplomatie, c'était de créer des Badois, des Hessois, des Bavarois, qui se distingueraient, au moins par leurs lois civiles, des Saxons et des Prussiens; c'était de rendre de plus eii plus étrangers l'un à l'auti-e, par la diversité de jurisprudence qui amène la diversité des intérêts, tous ces peuples, enfants de môme souche, et qui jusqu'alors avaient eu un même fond de législation. Et en effet,

FRfDÉRIC-CHARLES DE SAVIGNY. 259

quels que fussent les vices de l'ancienne jurisprudence, au moins avait-elle ce mérite que ses principes étaient admis sous le nom de Droit 'commun par tous les tribunaux <l'Allemagne ; en outre, ce droit commun était enseigné dans les universités, grands corps à qui l'Allemagne a dû jusqu'à ce jour les progrès qu'elle a faits vers l'unité. Qu'arriverait-il quand un Code particulier amènerait dans l'enseignement la même diversité que dans la jurisprudence? N'était-ce pas sacrifier le résultat péniblement conquis par plusieurs siècles d'efforts, r unité par l'enseignement? Que Savigny eût raison d'exprimer cette crainte, je le laisse à juger par tous ceux qui ont suivi avec quelque attention la marche des universités allemandes dans ces vingt dernières années. Qu'ils disent s'il n'y a pas aujourd'hui une inclination marquée cliez tous les gouvernements à créer des universités locales, inclination qui se révèle d'une manière fâcheuse dans le choix exclusif des professeurs du pays et dans le développement exagéré de certaines parties de renseignement»

La question poliUque écartée, restait une question scientifique qui, pour Savigny, consfituait le véritable point de la difficulté. Ce n'était pas seulement sur la codification que notre jurisconsulte s'éloignait de l'opinion de Thibaut; entre les idées de ces deux hommes, il y avait un abîme. Savigny avait le sentiment de cette contrariété, et ce fut en cherchant à se rendre compte de ce désaccord qu'il fonda une doctrine qui distingue l'école historique des anciennes écoles française et hollandaise, avec lesquelles elle a, du reste, plus d'un point de contact, et de l'école dite

non historique, dont Thibaut était sinon un des plus solides, du moins un des plus spirituels champions.

Il régnait alors en Allemagne, comme aujourd'hui en France, une opinion trop facilement reçue : c'est que le législateur est tout-puissant pour modifier et changer les institutions, et qu'on peut tout faire à coups de lois. Cette idée, fausse par son exagération, et qui donne à un homme, sur les mœurs et les destinées d'une nation, une influence qui ne peut heureusement lui appartenir, était un mauvais reste de la philosophie du xvui- siècle; c'était une suite de ces opinions qui, confondant le droit et la morale, admettent un droit de nature ou un droit de raison, idéal parfait de la législation dont les différents Codes ne sont qu'une altération passagère, et qui convient également à toutes les nations et à tous les siècles. C'est ainsi que, de nos jours, Benlham, le représentant le plus parfait de ces fausses théories, allait offrant de pays en pays, à Maddison, président des États-Unis, au gouverneur de la Pensylvanie, à l'empereur Alexandre, aux corlès d'Espagne ou de Portugal, cet éternel Code civil ou pénal qui devait convenir indifféremment à des pays différents de mœurs, de climat, de passé. Thibaut, sans aller aussi loin que Bcntham, partageait cependant, comme les jurisconsultes de son époque, ces mêmes idées. C'était du législateur qu'il voulait obtenir ce que Savigny n'attendait que de la science.

Thibaut croyait peu à l'importance des études historiques, parce qu'il n'admettait point rinflucnce du caractère national sur le développement de la législation. Le droit privé, surtout, lui semblait en quelque

façon écrit dans le cœur humain. C'était une règle à laquelle s'élevaient d'eux-mêmes notre esprit et notre raison, et qui n'avait nul besoin de se plier aux circonstances. 11 appelait le droit une mathématique juridique sur laquelle les siècles et les lieux n'ont point de prise. Les études historiques n'étaient pour lui que des recherches d'érudition oisive, et il disait volontiers des jurisconsultes de Fécole de Savigny ce que Mallebranche disait de certains savants : « Les savants étudient plutôt pour acquérir une grandeur chimérique dans l'imagination des autres hommes, que pour donner à leur esprit plus de force et d'étendue. Ils font de leur tête une espèce de garde-meuble, dans lequel ils entassent sans discernement et sans ordre tout ce qui porte un certain caractère d'érudition; je veux dire tout ce qui peut paraître rare et extraordinaire et exciter l'admiration des autres hommes. Ils font yloire de rassembler dans ce cabinet de curiosités des antiques qui n'ont rien de riche et de solide, et dont le prix ne dépend que de la fantaisie, de la passion ou du hasard, » Selon Thibaut, dix leçons sur les lois de la

Perse ou de la Chine étaient plus utiles que les interminables recherches de tous les commentateurs d'et cœtera sur les variations de la succession romaine. Tous ces faiseurs de micrologie, comme il les nommait plaisamment, si fiers et si heureux de leurs imperceptibles découvertes, lui rappelaient ces bons moines d'Espagne, si glorieux de posséder un morceau de l'échelle que Jacob vit en songe, la plus merveilleuse de toutes les reliques assurément. De ce passé dont Savigny acceptait avec dévouement l'héritage, Thibaut

disait ce que Winkelmann écrivait des Grecs, que les anciens n'ont été si grands que parce quils nont pas eu noire science, ce&l-à-dire l'art de savoir ce que les autres ont su avant nous; et quant à la succession des lois, dont le professeur de Berlin admirait le merveilleux enchaînement, Thibaut sur ce point était volontiers de ravis de ce bon diable Méphistophclès ;

Es erben sich Gesetz und Rechte

Wic eine ew'ge Krankheit fort;

Sie schleppen von Geschlecht sich zum Geschlechle,

Und riicken sachtvon Ort zu Ort.

Vernunft wird Unsinn, Wohlthat Plage,

Weh dir, dass du ein Enkel bist !

Vom Rechte, das mit uns geboren isl ,

Von dem ist, leider ! nie die Frage (1).

Cette direction des idées, qui n'était point particulière à Thibaut, rendait toute codification dangereuse; car loin d'assurer à rAlleniafçne une loi nationale, un Code rédigé par des mains inhabiles pouvait lui imposer une législation vague, médiocre, et qui n'aurait nullement favorisé Tunilé qu'on voulait étabhr. L'exemple de la France, allégué par Gœnner, ne pouvait faire autorité; car, outre que personne ne voulait rien qui ressemblât à nos Codes, et qu'il était de mode de déchirer nos lois civiles avec autant d'injustice que de mauvais goût, Savigny remarquait avec raison qu'en

I . • Lois et droits s'entre-succèdent comme une éternelle maladie : on les voit traîner de génération en génération et gagner peu à peu d'un pavs dans Tautre. La raison devient folie , et ce qui fut un bien devient "un fléau. Malheur à toi qui es de la famille l Du droit qui est né avec nous, il n'en est malheureusement jamais question! »

France le mérite éminent de nos praticiens, le bon sens caractéristique du génie national, la perfection de la langue avaient pu préserver des dangers d'une brusque innovation, mais qu'on ne pouvait rien espérer de semblable dans un pays où la science pure absorbe tous les bons esprits, et où la pratique ne trouve pour s'occuper d'elle que la pire espèce de gens, des théoriciens restés en route. On ne pouvait, suivant une spirituelle expression de Bluntschli, avoir confiance dans les médecins qui se présentaient, car ils étaient de tous les plus malades. D'ailleurs, n'avait-on pas sous les yeux le triste exemple du Code criminel bavarois? Cette œuvre, rédigée par Feuerbach, le premier criminaliste de l'Allemagne, disculée pendant neuf années consécutives par trois savantes commissions, n'avait amené qu'une législation impossible à exécuter, et deux ans après son apparition, cent onze novelles avaient bouleversé dans les points les plus essentiels ce rêve d'un théoricien. A cet exemple du peu de vocation de l'Allemagne pour la législation, il était aisé de joindre celui du Land-Recht, Code prussien, que Savigny, dans un mouvement d'enthousiasme, pouvait placer au-dessus du Code civil, mais qui n'en est pas moins une des plus lourdes compilations qui soient jamais sorties delà main des hommes, et qui, laissant subsister les coutumes particulières sans servir que de législation supplémentaire, a tous les inconvénients pratiques d'un Code, sans en avoir le moins du monde les avantages politiques.

Pourquoi donc le droit échappe-t-il ainsi à la main des hommes? Quelle est sa nature et son caractère?

20 i FRÉDÉRIC-CHARLES DE SAVIGNY.

C'est à celle question que Savigny était invinciblement ramené; et voici sa solution.

Aussi loin que nous remontions dans l'histoire, nous voyons que le droit civil de chaque peuple a toujours son caractère déterminé et particulier, comme les habitudes, les mœurs, la constitution même. Le droit n'est donc point une règle absolue comme la morale, ou une institution indifférente et qui ne tienne point au pays; au contraire, le droit est une fonction de l'esprit national ; c'est une manifestation de la vie nationale, que la réflexion sépare et abstrait, mais qui . n'existe point par elle-même d'une existence distincte. Comme le corps humain change et se développe sans cesse par un mouvement insensible, ainsi fait le corps social; le droit est une des forces de ce grand corps, et non un vêtement qu'on peut faire ôler ou changer au gré des caprices du jour; à toutes les époques, le droit se maintient dans un rapport essentiel avec la nature et le caractère du peuple qu'il régit, et on ne saurait mieux comparer son développement qu'au progrès de la langue. Pour le langage comme pour le droit, il n'y a jamais un temps d'arrêt absolu; tous deux sont soumis à la même marche et aux mêmes altérations que les autres modes de l'activité nationale : de tous deux le progrès est fatal*. Le droit comme la langue grandit avec la nation, souffre et prospère avec elle, et péril quand la nation disparaît.

1. On pourrait pousser le rapprochement plus loin et dire qu'il y a un rapport perpétuel entre le langage et la législation. Il y a eu des coutumes normandes , languedociennes , bretonnes , tant qu'il y a eu un dialecte normand, languedocien, breton; et le jour où il n'a plus

En somme, le droit naît et se développe toujours de façon coutumière (qu'on me permette cette expression); il existe à l'état latent, dans les mœurs et dans l'opinion publique, avant de se réaliser dans la législation. Sa force est intérieure et ne vient nullement de l'arbitraire du législateur. On écrit les lois, on ne les invente pas.

Quel rôle appartient donc au législateur, et quelle influence peut-il exercer sur le droit par la législation proprement dite? Le rôle du législateur, disait Savigny, est un rôle secondaire. Écarter les obstacles qui gênent la marche des institutions en progrès, donner par une sanction publique la vie juridique à des institulions qui s'établissent en quelque façon d'ellesmêmes, couper toute branche morte ou parasite; en un mot, jouer le rôle de préleur à Rome, ou des anciens parlements français, lorsqu'ils rendaient des arrêts de règlement : voilà seulement ce qui appartient au législateur; et si, se méprenant sur sa mission, il veut mettre ses idées à la place des idées nationales, il confondra misérablement toute la législation. La fonction du législateur est donc des plus délicates, car elle demande, comme l'exigeait Bacon, une connaissance parfaite des institutions anciennes, une intelligence supérieure des besoins nouveaux; il faut en ce point une extrême prudence, une grande expérience des choses humaines, et c'est une folie de permettre à

existé qu'une langue française, on a commencé de demander l'unité dans la législation. Ce que je dis de la France s'appliquerait aussi bien à l'Espagne, à l'Italie et à l'Allemagne qui a eu ses coutumiers comme ses dialectes, francs, souabeset saxons.

266 FRÊDÉRiC-CHAnLES DE SAVIGNY.

tout profane d'entreprendre avec des mains -impures cette mystérieuse opération. Or, ajoutait M. de Savigny, aujourd'hui ni les hommes, ni la science, ni même la langue juridique, ne sont en mesure de suffire à cetfe grande œuvre; il faut attendre. Quand, par des études sérieuses, nous aurons acquis une science plus profonde, quand nous aurons exercé convenablement notre sens historique et politique, nous pourrons porter un jugement sur le fond qui nous est soumis. Doutons jusque-là, et ne nous hâtons pas de prendre le scalpel du chirurgien, car nous pourrions couper des chairs vives, et encourir dans l'avenir une terrible responsabilité. Point de précipitation : quand le peuple juif ne voulut pas attendre sur le mont Sinai les lois de Dieu, il se fit par impatience un veau d'or, et pour le punir, les vraies Tables de la loi furent brisées. De celte théorie législative, Savigny déduisait la méthode d'étude et d'enseignement du droit :

« Le caractère de notre école n'est point, comme lui ont injustement reproché quelques nouveaux adversaires, une estime exclusive du droit romain, non plus que le maintien absolu de certaines doctrines; au contraire, nous nous gardons soigneusement de semblables défauts. L'objet de la science, telle que nous l'entendons, c'est de poursuivre jusqu'à sa première racine toute doctrine donnée par le passé, et d'en découvrir le principe organique, de façon que ce qui vit encore dans cette doctrine se détache de ce qui est mort et n'appartient plus qu'à l'histoire. Le fond de jurisprudence que nous avons reçu se compose d'un triple élément : le droit romain, le droit germanique, et les modifications successives de ces

deux éléments primitifs. Le droit romain, sans parler de son importance historique, a cet avantage que, par le haut degré de culture auquel il est parvenu , il sert à la fois de modèle et d'idéal à la science moderne. Cet avantage manque au droit germanique, mais en revanche il est un côté par lequel il remporte sur le droit romain : il est plus dans nos mœurs, si j'ose le dire, il nous tient de plus près, et de ce que ses formes anciennes ont disparu, ce serait une grande erreur de conclure qu'il se soit retiré de notre législation. Le fond de ces formes , l'esprit national qui les avait inspirées, a survécu à ces formes même, et plus d'une institution germanique est destinée à se réveiller encore, et dans la constitution et dans le droit privé; je parle de l'esprit de ces anciennes institutions et non point de la lettre; mais c'est en étudiant la lettre, que nous autres jurisconsultes nous apprenons à connaître et deviner Tesprit. Enfin il ne faut pas négliger les altérations qu'ont reçues ces deux éléments primitifs : dans la longue route qu'ils ont parcourue pour venir jusqu'à nous , il y a eu plus d'une transformation commandée par les besoins de la nation, ou amenée par l'influence des jurisconsultes. Cette dernière influence a même agi plus fortement que l'autre, et pour déterminer le rôle qu'ont joué les jurisconsultes, il nous faudrait une histoire de la jurisprudence pendant le moyen âge. Là encore, l'efTort principal doit être de séparer l'élément vivant de la jurisprudence actuelle, de toute cette masse inerte dont nous ont encombrés l'ignorance ou la sottise des siècles derniers. »

Telle est la doctrine à laquelle M. de Savigny a attaché son nom; elle se rapproche en plus d'un point d'idées analogues, formulées de nos jours par les

excellents esprits qui, en France, ont régénéré rhistoire et la philosophie. Reconnaître en toute science morale Télément que les siècles se passent de main en main, discuter cet élément, et, la critique faite, lui assurer sa légitime part d'influence : considérer le présent comme une arche jetée entre le passé et Tavenir, et ne jamais oublier qu'on ne peut rompre d'un côté sans tomber dans l'abîme; ce sont là, ce semble, des données irréprochables et cependant toutes nouvelles. C'est par cette reconnaissance des droits légitimes du passé que notre siècle est appelé à se distinguer de l'âge précédent; ce sera, je n'en doute point, sa part dans les progrès de la civilisation, et celte part suffira pour que son nom ne soit pas sans gloire dans

l'avenir.

Les idées de M. de Savigny ont ainsi une portée plus grande qu'on ne le suppose ordinairement en France; la jurisprudence n'est point leur seul objet, et elles sont destinées à paraître dans une sphère plus vaste ; je veux parier de la politique, qui véritablement n'est qu'une des faces les plus élevées de la jurisprudence. Cette science (car la politique est une science tout aussi réelle que la philosophie et les mathématiques, quoiqu'on ne s'en doute guère à la marche des affaires), cette science gagnera singulièrement à être étudiée du point de vue historique, et c'est un des sujets qui, dans notre pays, doit le plus vivement solliciter l'allenlion des bons esprits; car dans une pareille élude, il y a tout à la fois gloire pour l'écrivain et utilité immédiate pour la patrie.

Quand, au lieu de considérer l'état comme une ma-

FRÉDÉniC-CHARLES DE SAVIGNY. 269

chine dont on peut à volonté changer les rouages, on verra par une observation attentive qu'un peuple est un grand être ayant, comme un seul homme, une organisation, un esprit, une vitalité propre, alors on renverra dans le monde des chimères toutes ces théories qui n'ont de réalité que dans le cerveau de leurs inventeurs. On rirait d'un utopiste qui proposerait de remplacer toutes les langues modernes par le chinois ou le sanscrit : est-il moins ridicule de donner notre Charte aux Turcs, et de créer en paroles des pouvoirs, quand ces pouvoirs n'existent pas dans le pays? Ce n'est point sans doute le hasard qui a partagé l'Europe entre des Français, des Anglais, des Allemands, des Russes, et a créé une langue française, allemande, russe ou anglaise; chacune de ces langues tient au génie môme de la nation ; ainsi en est-il de la législation civile et de la législation politique de chacun de ces grands peuples. Leurs lois sont une part de leur existence. Imposer à une nation des formes de gouvernement arbitraires, sans consulter les éléments qui existent, est aussi impossible et beaucoup plus dangereux que de réaliser une langue universelle. Les idées politiques ont leur développement fatal comme les idées juridiques; et tout le corps social souffre et s'affaisse dès qu'une main maladroite contrarie leur pente naturelle : avis à ces grands hommes du jour qui s'imaginent créer des lois et fonder des institutions quand ils écrivent quelques lignes sur un papier oublié dès le lendemain, et qui désespèrent de la société parce qu'elle résiste par l'énergie de sa vitalité aux remèdes de l'ignorance et du charlatanisme.

A ne considérer que Tintérêt scientifique, quelle différence d'étudier la politique d'après les maximes abstraites des utopistes, ou d'après l'observation patiente de l'histoire. Quand je lis quelques-uns de ces grands auteurs à système, un Rousseau, un Hobbes, un Fichte, un Hegel, il me semble que la société, telle qu'ils la représentent, est une société de comédie: rois, peuples, familles, individus, tout ce monde vit d'une existence empruntée ; c'est le souffle du machiniste qui anime ces personnages de théâtre ; l'illusion est quelquefois poussée au dernier degré du possible, et louche presque à la réalité ; mais ce n'est qu'une illusion. Le livre fermé, dès qu'on veut rétablir la fan^ taisie du politique, ce monde imaginaire s'évanouit, et comme il n'y a au fond de tous ces systèmes qu'une même pensée égoïste, le résultat impitoyable de toutes ces doctrines est le despotisme mis en haut ou en bas delà société. Révolutionnaires et tyrans, démocrates et despotes, ont toujours trouvé dans ces systèmes naturels la justification et la consécration de l'absolu pouvoir. Hobbes et Rousseau se donnent la main au départ; ils se retrouvent au but, pour fonder le despotisme , l'un sous le nom de royauté , l'autre sous le nom de souveraineté du peuple.

Au contraire, quand on étudie la politique dans l'histoire, on entre dès le premier pas dans un monde nouveau; ce n'est plus cette uniformité de paroles et de pensées qui ne révèlent que trop clairement la main du théoricien ; c'est , au contraire, l'activité humaine dans toute la variété de son développement. Chaque peuple remplit sa fonction comme un laborieux pu-

vrier, chacun a sa distinction connue sa physionomie particulière , chacun travaille pour soi dans un intérêt propre ; et entre les mains du maître, qui est Dieu, le travail égoïste de chacun s'utilise et se perd dans une œuvre commune qui est le profit de tous. Ainsi , dans cette grande usine où la civihsalion s'élabore, chaque nation a son rôle et sa mission sérieuse; au nord, on creuse la pensée jusque dans son dernier filon ; au midi, on lui donne la forme qui la fait vivre ; partout le mouvement, partout la variété , partout la vie; mais une vie propre à chaque nation, et non-seulement à chaque nation, mais encore à chacun des individus dont cette nation se compose. Et toutes ces passions qui s'agitent, et toutes ces idées qui se remuent, toutes ces forces, en un mot, plus diverses que contraires, qui font la vie des peuples, ont en chaque pays et en chaque siècle une direction voulue , une pente forcée. Lii fonction du législateur, c'est d'étudier la direction du fleuve et de lui creuser son lit, s'il ne veut pas que, grossies par la résistance, les eaux emportent quelque jour un gouvernement qui fait obstacle, et ne ravagent un pays que, bien dirigées, elles auraient dû féconder et enrichir.

, En transportant dans la politi(]ue les doctrines que Savigny appliquait aux institutions civiles , on s'aperçoit qu'il y a une grande analogie entre les idées du savant Allemand, et celles qu'émit au commencement du siècle, M. de Maistre; mais M. de Maistre, dont la pensée avait quelque chose d'énigmatique , et dont la parole est toujours cruellement ironique, a été peu compris d'un siècle sur lequel, en plus d'un point, il

se trouvait en avance. Son génie effrayait plus quMl ne persuadait ; il a laissé des admirateurs et pas un disciple. M. de Savigny, au contraire, a été dès le premier jour chef d*écolc, en quelque façon malgré lui , grâce à la modération de ses idées et de son caractère. Tout le monde s'est empressé de se ranger sous la bannière d'un maître aussi aimable, et ses premiers disciples ont été des hommes qui, plus âgés que lui , pouvaient encore lui disputer la première place; je veux parler d'Haubold, de Hugo, de Cramer, de Niebuhr, qui tous vinrent se ranger sous le nouvel étendard, suivis par une foule de jeunes savants qui, depuis, se sont fait un nom dans la science; les Eichhorn, les Grimm, les Dirksen, les liasse, les Unterholzner, etc.

Pour donner un organe à Técole nouvelle, pour proclamer les principes et les défendre contre les attaques parties d'Hciddherg et de Munich, Savigny, en communauté avec Eichhorn et Goeschen, fonda le Journal de Jurisprudence historique. Dans l'introduction dont il fit précéder le premier numéro , il reprit avec une force nouvelle sa profession de foi scientifique , symbole adopté par tout ce que l'Allemagne du nord comptait d'esprits distingués'. Le gant , si fièrement jeté, fut relevé ; Thibaut, dans les Annales d'Heidelberg, répondit à Savigny avec la courtoisie d'un adversaire qui tient plus à briller qu'à convaincre ; mais Gœnner, à Munich , y mit moins de mesure et se prononça avec violence contre l'école de Berlin ;

1. J'ai traduit cette préface presque en son entier dans l'introduc* lion de XUistotre du droit de propriété.

Savigny, de son côté, répondit avec aigreur et amertume. Gœnner, lors de la conquête, avait adopté avec empressement le Code Napoléon , et aux yeux de Savigny cette adoption était une lâcheté; mais sa réponse alla néanmoins trop bin, et Gœnner ne méritait pas l'espèce de dédain avec lequel on le réfuta. Du reste, la polémique allait mal à l'excellent esprit et à l'excellent cœur d'un homme qui cherchait moins à détruire qu'à fonder, et qui ne voulait pas user dans des querelles de parti une activité vouée tout entière aux progrès de la science. Après sa réponse à Gœnner, Savigny renonça pour toujours à la polémique, et quand il réunit, quinze ans plus tard, les pièces de cette grande discussion , il ne voulut pas y joindre ce qu'il avait écrit contre Gœnner, n'ayant rien changé de ses opinions , disait-il , mais n'ayant aucun désir après plusieurs années écoulées , et son adversaire mort , de réveiller une discussion toute de circonstance et qui avait pris le caractère d'une polémique personnelle. Je ne vois pas que M. de Savigny soit sorti depuis lors de celte sage réserve ; je ne sache pas, du moins, que les attaques mordantes du plus rude adversaire qu'ait rencontré l'école historique, je veux parler de M. Gans, lui ait fait rompre le silence prudent qu'il s'était imposé '.

Sorti de la polémique, Savigny s'occupa de mettre la dernière main à un ouvrage commencé depuis

1. On s'étonnera peut-être que je n'insiste pas plus longuement sur les attaques de M. Gans, et sur la prétendue école philosophique qui éleva son drapeau contre le drapeau de l'école historique; mais c'est qu'en vérité, et malgré son prodigieux esprit, M. Gans n'a jamais fait secte ; il a été le seul maître et le seul disciple de cette

là

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longtemps, celte Histoire des Glossaleurs dont Weis lui avait naguère donné Tidée. Mais sous rinflucnce des dernières discussions, l'auteur avait singulièrement modilié le plan de son ouvrage, et lui-niônie nous explique comment, sous Tempire des doctrines nouvelles qu'il venait de fonder, ses idées s'étaient agrandies,

« Si, conformément à ropinion gënérale, on considère le droit civil d'une nation comme le résultat arbitraire de la volonté du législateur, au gré de qui il peut varier k chaque instant pour faire place à quelque institution nouvelle, le droit, il faut Tavouer, ne tient à l'histoire de la nation et de sa constitution que par un lien bien faible, un caprice, un accident. C'est dans cet esprit que , pour le droit romain, on a traité jusqu'à ce jour la ques* tion de sa durée ou de sa disparition pendant le moyen âge. On l'a toujours considéré comme ayant une existence propre , comme indépendant de l'existence et de la condition du peuple qu'il régit. J'ai déjà exprimé ailleurs une opinion toute contraire; dans ma conviction, le droit est produit nécessairement par la condition même de la nation ; or, cette conviction change entièrement la manière d'envisager notre problème historique. La question de durée du droit romain nous amène nécessairement à examiner la durée même du peuple chez qui et pour qui le droit a existé, et nous ne pouvons admettre la persistance du droit sans constater par avance la persistance de la nationalité et de l'administration romaines. Car si

école qui transportait leS" doctrines d'Hegel dans la jurisprudence , et encore n'a-t-il pas été jusqu'au bout du rôle qu'il avait pris; les derniers volumes de son Histoire du droit de succession sont aussi sages et aussi historiques que les premiers sont philosophiques. L'ouvrage de Gans est un tour de force; ce n'est pas un système.

FRÉDÉRIC-CHARLES DE SAVlGNY.

la nation romaine disparut sous les ruines de l'empire d'Occident, il n'y eut ni nécessité , ni possibilité de conserver les lois romaines ; de même si les vaincus perdirent leur liberté personnelle ou leur propriété tout entière : il n'y a pas de raison d'exister pour une législation sans objet.

« Et même en supposant que toute liberté et toute propriété ne furent pas perdues, si toute vie politique fut anéantie , si la nation vaincue se confondit entièrement dans la nation victorieuse, il est bien difficile d'admettre la persistance du droit romain , car le droit est une part de la vie politique d'une nation, il tient par mille points à tout le reste de l'organisation nationale et peut difficilement survivre au brusque anéantissement de la constitution. Ajoutez que la persistance de la législalion suppose la persistance de l'organisation judiciaire ; car il n'est pas possible d'admettre dans les royaumes de la conquête, l'administration de la loi romaine sans juges ni tribunaux romains.

« En partant du point de vue que je viens d'indiquer, il sera donc nécessaire, pour donner une base solide à cette histoire du droit en général , et plus particulièrement du droit civil, de rechercher quelle fut, dans ces nouveaux états, la position des Romains, d'examiner quelle fut la condition des vaincus, celle de leurs terres, et enfin quelle fut la constitution sous laquelle ils vécurent. Cette dernière recherche en appelle à son tour une autre, car cette constitution se rattachait à l'organisation qui précéda la chute de l'empire d'Occident; mais n'entreprenant cette dernière élude que dans un but indirect, je la réduirai aux seuls traits qu'exige le plan de mon ouvrage. »

FRÉDÉRIC-CHARLES t)E SAVIGNY.

A Taspect d'une esquisse aussi grandiose, il est impossible que le lecteur ne se sente pas involonlairement prévenu pour celte législation dont on lui promet l'histoire. Et, ce qu'on éprouve, ce n'est point cet intérêt de curiosité bon pour un petit nombre d'idolàtres toujours prêts à se prosterner devant le premier parchemin noirci par la poudre des siècles, c'est cet intérêt grave et profond qui saisit tout ami de la patrie et de l'humanité, quand il évoque le passé, pour demander à ce sphinx redoutable le mot du présent et le secret de l'avenir. Celte législation, héritage de la sagesse ou de la folie de nos pères , qui pèse sur la nôtre, comme le passé qu'elle réprésente pèse sur notre présent, d'où nous vient -elle? Où nous mènet-elle? Counnent la modifierons-nous? C'est la première de ces questions que Savigny essaye de résoudre: ce sont ces mystérieuses origines qu'il veut dévoiler. Plus tard , et dans l'œuvre de sa vieillesse , il essayera de répondre à la dernière demande, et d'assurer au présent sa part légitime d'influence.

Je ne crois point qu'il y ait dans l'histoire un spectacle plus imposant que ce long enfantement de la civilisation moderne auquel nous fait assister Savigny. Les Germains sont les maîtres de ce qui fut le monde romain , et ils ont apporté sur la terre conquise leurs institutions et leurs usages; mais la race vaincue a conservé ses lois, et ses lois sont maintenant pour elle le passé, la patrie, la nationalité. Au moment où cesse la lutte sanglante, où toute vie semble retirée de l'empire expiré, alors s'engage, entre les deux sociétés en présence, une lutte sourde, mais désespérée; ce ne

sont plus les hommes, ce sont les institutions qui s'entre-combattent et se détruisent; jusqu'à ce qu'une civilisation qui n'est plus ni romaine ni barbare, sorte enfin des ruines du monde romain et du monde germanique , tous deux confondus et transformés.

A suivre la destinée de cette race romaine, si faible sur le champ de bataille , mais qui vaincue se relève par la supériorité du génie, et finit par dominer ses vainqueurs, on éprouve quelque chose de cet intérêt qui s'attache à la Grèce moderne, disputant à ses conquérants ce que trois siècles d'oppression n'ont pu lui ravir, sa religion , sa langue, ses lois , derniers et chers trésors d'une nation vaincue, seule force que ne puisse anéantir l'ambition du maître, seul espoir de jours meilleurs.

Toutefois, si j'ose le dire, Savigny n'a rempli qu'imparfaitement ce cadre immense ; et il semble qu'on reconnaisse dans son livre deux ouvrages de date différente, et en quelque façon superposés l'un sur l'autre ; d'une part , l'histoire littéraire , telle que l'avait conçue Weis, c'est-à-dire l'énumération des lois, des documents, des commentaires, où s'est conservée la doctrine romaine ; de l'autre , l'histoire des institutions , telle que Savigny l'envisage , sous l'empire des théories qu'il vient d'établir, c'est-à-dire l'histoire approfondie des transformations successives de la civilisation. Cette seconde partie du livre était la mine la plus féconde que la science eût jamais ouverte, mais on dirait que notre jurisconsulte a craint de s'enfoncer dans ces mystérieuses profondeurs; content d'ouvrir les premières veines , et de montrer de loin toute la

richesse du sillon qu'il a commencé, il semble abandonner à des mains plus hardies ce rude labeur politique, pour revenir à ces études littéraires, dans lesquelles il est sans rival.

De là pour le lecteur un désappointement secret ; on cherche l'histoire d'une institution , on trouve la biographie d'un glossateur inconnu. Ce défaut du livre frappa dès son apparition ; Goethe essaya de défendre son compatriote par un mot spirituel: On reproche à V auteur de n'avoir pas fait ce qu'il n'a pas voulu faire ^ et d'avoir fait ce qu'il a voulu. Cette défense était plus ingénieuse que juste : quand Dieu donne au génie une grande idée , l'homme en est comptable à la science , car ce trésor qu'il a le premier découvert est le patrimoine de tous.

Du reste, l'espèce de regret que laisse, à sa lecture, YHistoire du droit romain est la marque certaine du mérite de l'ouvrage. A voir de quelle façon Savigny a traité la partie littéraire , comment ne point regretter qu'il se soit contenté d'effleurer les cjuestionssi graves qui se présentaient à chaque pas devant lui? Cette histoire littéraire est un chef-d'œuvre de patience et de méthode. Ce qu'il a fallu recueillir de documents de toute espèce, ce qu'il a fallu lire de manuscrits, de diplômes, de livres plus inconnus et plus rares que les manuscrits même , est vraiment incroyable ; cette histoire est un tour de force en érudition; et il est certain que si M. de Savigny a écrit, comme il le dit, moins pour les lecteui^s que pour les écrivains à venir, il a fait un chef-d'œuvre, car son livre est destiné pour longtemps à servir de base à tous les travaux qui

tRKDF'.KIC-CHAKLES DE SAVIGNY. 279

auront pour objet les origines de la civilisation moderne.

Nous n'acceptons pas néanmoins la destination trop modeste que l'auteur assigne à son ouvrage; c'est en s'adressant aux lecteurs de toute classe et de toute condition que YHistoire du droit romain a rendu à la science le plus précieux service; la clarté des idées, l'élégance du style, l'intérêt du sujet ont conquis à la jurisprudence plus d'un adorateur, tenu jusqu'alors à l'écart par la sécheresse des formes de l'ancienne école. Et ce n'est pas seulement aux destinées du droit romain que M. de Savigny a su intéresser le lecteur, c'est aussi à la marche et aux progrès des institutions germaniques. Sur ce terrain qui lui était peu familier, il a fait preuve d'une netteté de vue, d'une llnesse d'aperçus qui, selon nous, le placent au-dessus d'Eichhorn, proclamé cependant le premier germaniste du siècle. Ces études sur le droit germanique sont d'autant plus remarquables , qu'on a souvent et justement reproché à l'école historique sa prédilection pour le droit romain; mais de cette prédilection, justifiée par la beauté et la grandeur du monument ro- Diain , il serait injuste de rendre M. de Savigny responsable, car peu de germanistes ont payé au droit national une offrande plus généreuse que la sienne, et de la préférence momentanée du droit romain si quelqu'un fut coupable, assurément ce ne fut pas M. de Savigny, mais Gaïus.

C'est en 1817, que la découverte de ce jurisconsulte romain, perdu depuis douze siècles, vint donner à la science une impulsion inattendue , impulsion compa-