l'ancien droit germanique

Le litre XLV, De M igranlibiis , nous révèle indirectement l'organisation sociale des communautés de village chez les Francs. Un nouveau venu ne peut s'établir dans un village que du consentement unanime de tous les habitants. Tout membre de la communauté peut s'opposer à son admission et le faire expulser par le comte après trois sommations de déguerpir. Mais, après douze mois écoulés sans protestation, la prescription est acquise et l'expulsion ne peut plus avoir lieu. Celle disposition, qui s'explique surtout par la jouissance indivise des biens communaux, a passé dans la plupart des chartes de communes du xii" et du xiii' siècle. Le sens, du reste, est fort clair, et l'on se demande comment, au xvi' siècle, un jurisconsulte aussi distingué que Pithou a pu se méprendre au point d'y voir le type primitif de l'action possessoire en droit français.

Les Germains, dit Tacite^ ne connaissent pas l'usage des testaments. Pamnlfif successoresque sui cidque liheri, et nullwn leslamentum. Cela est vrai si l'on parle du testament considéré comme disposition de dernière volonté. Mais, chez tous les peuples, et même à Rome, on n'est pas arrivé du premier coup à concevoir le testament sous cette forme. Qu'est-ce, en effet, que le testament;?er«s et libram, sinon une transmission des biens entre vifs ? Le testateur transfère son patrimoine à un ami par l'acte solennel de la mancipation, et charge cet ami de remettre ce patrimoine ou de le distribuer à certaines personnes. L'opération offre ceci de remarquable que le familix emptor est toujours et nécessairement un tiers. Quoique, dans l'ancien droit, il eût le litre d'héritier, il n'était cependant qu'un intermédiaire entre le testateur et les personnes appelées à recueillir définitivement la succession\ Le titre XLVI de la loi salique, De Adfathamire, nous présente une institution toute semblable. Les parties se présentent au mal. Un bouclier est arboré pour marquer le caractère légal de

* Gaius, InstÀt., II, 102 et 10.3.

l'assemblée. Trois causes soqI appelées, après quoi le testateur s'avance avec un étranger, qui va jouer le rôle du familiœ emplor. Il lui transfère son patrimoine en lui jetant un fétu de paille ou de bois. La loi ne se contente pas de celte translation de propriété. Elle exige, en outre une prise de possession, manifestée par des actes extérieurs. Le donataire se tiendra dans la maison du donateur; il y recevra trois hôtes avec lesquels il mangera la soupe, au même pot, et recevra l'expression de leur reconnaissance. Tout cela doit se passer devant témoins. Mais ce nouveau possesseur ne doit pas garder ce qui lui a été transmis; il est tenu, au contraire, de transférer de nouveau le patrimoine aux personnes désignées pour recueillir la succession, et cette restitution doit avoir lieu au plus tard dans un délai de douze mois, à l'assemblée ordinaire du mal, ou au plaid royal. On a prétendu que les parents du donateur avaient un droit d'opposition : si contra hoc aliquis aliquid dicere vohierit, dit la loi, mais la contradiction dont il s'agit ici porte uniquement sur le fait, et la loi indique ellemême comment on peut la faire tomber, en fournissant une preuve, c'est-à-dire en produisant des témoins.

On demandera peut-être à quoi bon cette intervention d'un tiers? N'eût-il pas été plus simple que l'opération s'accomplît directement entre le vendeur et l'acbeteur, entre le testateur et l'héritier? Assurément, d'après nos idées modernes; mais il faut se rappeler que, dans le droit j)rimitif, les contrats comme les translations de propriété s'accomplissaient toujours entre trois personnes. Entre les deux parties, il fallait un tiers qui les liait l'une envers l'autre et qui jouait lui-même le rôle de caution ou de garant.

Cette observation nous conduit à parler des obligations d'après la loi salique. La théorie en est extrêmement simple. La loi salique ne connaît que deux espèces d'obligations contractuelles, suivant qu'il y a res pristita ou fides fada, ou, en d'autres termes re et verbis. Dans le premier

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cas, le débiteur doit être mis trois fois en demeure, de sept en sept nuils, par le créancier assisté de témoins. Chacune des trois sommations emporte contre lui une amende de trois sous. On va ensuite devant le tribunal, et si le débiteur refuse encore de s'exécuter, il est condamné à payer quinze sous d'amende, outre les neuf sous déjà encourus, et le paiement du principal de la dette. Ainsi l'exécution des conventions ordinaires se trouve garantie par une action pénale. La restitution du principal n'est qu'un accessoire de la peine. C'est là encore un reste du droit primitif. N'oublions pas que, chez les Grecs et chez les Romains, le débiteur qui niait sa dette était condamné au double, parfois même au triple ou au quadruple.

Le second cas, celui de la fides fada, nous montre une sorte d'obligation emportant exécution parée. Au terme échu, le créancier se rend, avec des témoins, au domicile du débiteur et le somme de payer. Si le débiteur refuse, il encourt une amende de quinze sous. Puis viennent trois sommations faites devant le mal, de neuf en neuf jours, et répétées chaque fois au domicile du débiteur. Chaque refus entraîne une nouvelle amende de trois sous. A la première sommation, le créancier prend la permission du thunginus, et proteste devant témoins contre tout paiement ou toute dation de gage qui serait faite à son détriment par le débiteur. bCnfin le créancier s'adresse au grafion, qui prend avec lui sept rachimbourgs, se rend avec eux au domicile du débiteur, saisit les biens de celui-ci, et les attribue au créancier jusqu'à concurrence du montant de la dette. Un tiers de l'amende est attribué au grafion à titre de fredus.

Ainsi, en matière d'actions personnelles, la procédure a cela de remarquable qu'elle débute par des actes d'exécution, plus ou moins énergiques, selon les cas. C'est l'équivalent de ce qu'on appelait à Rome legis actio per pigîioris capionem. M. Sohm a très bien mis ce point en lumière dans son traité de la procédure suivant la loi salique. Il y a

toutefois quelque exagération à soutenir que cette procédure, qui débute par une protestation, testatio, n'a rien de judiciaire, qu'elle s'accomplit hors du tribunal, et que les formules employées produisent un effet en quelque sorte mécanique. Cela n'est vrai que si le défendeur, qui doit toujours être assigné devant le mal, admallari, refuse de comparaître. Encore n'est-il condamné à l'amende que par sentence du juge, culpabilis judicelur . S'il comparaît, il a droit de se défendre au fond (nous dirions aujourd'hui qu'il peut former opposition à la saisie conservatoire); et alors le fait est mis en question, les preuves de l'obligation sont contradictoirement discutées. On rentre par là dans la procédure ordinaire. Tout ce que l'on peut concédera M. Sohm c'est que, dans le cas de fides fada, c'est-à-dire d'une obligation contractée devant le mal, avec les solennités d'usage, l'existence de l'obligation ne peut être contestée, sauf au défendeur à faire valoir ses exceptions, s'il en a, contre l'exécution. Le défendeur se trouve dans la situation où serait aujourd'hui un débiteur poursuivi en vertu d'un titre authentique.

Le titre XLIV, Dereipus, traite du mariage des veuves. L'homme qui veut épouser une veuve se rend au mai. On arbore le bouclier et l'on appelle trois causes; après quoi le mariage est contracté sous la forme d'une vente, moyennant trois sous et un denier. Jusque-là pas de difficulté. Le mariage parachat. la coemplio de l'ancien droit romain, se rencontre dans toutes les législations primitives, qui ne s'élèvent pas encore à la conception du contrat purement consensuel. Mais voici où l'obscurité commence. A qui le prix (les mpf, comme dit la loi) va-t-il être payé? Aux parents de la femme, dans l'ordre suivant : le fils aîné de la sœur, le fils aîné de la nièce, le fils de la cousine maternelle, l'oncle maternel. A leur défaut viennent les parents du premier mari : d'abord le frère, puis les autres parents jusqu'au sixième degré, à condition qu^ils ne soient point héritiers du mari défunt. Enfin, en dernier

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Jieu et à défaut de, tous les susnommés, les reipi sont dévolus au fisc.

Ces dispositioQs ont fait le tourment des commentateurs et au premier abord, elles paraissent malaisées à expliquer. Pourquoi cette exclusion des parents paternels de la femme? Pourquoi les parents du premier mari ne peuventils recevoir les reipi qu'à la condition de n'être pas héritiers? Voici, selon nous la réponse à ces deux questions. Les parents paternels de la femme sont ceux qui l'ont donnée en mariage la première fois. Ils ont alors épuisé leur droit. Si la femme, devenue veuve, vient à contracter un nouveau mariage, elle ne peut être donnée par ses parenis paternels. La loi appelle alors les parents maternels, et, h défaut de ceux-ci, les parents du mari, parce qu'il est nécessaire, pour la validité du mariage, que la femme soit donnée par quelqu'un, et celui qui la donne n'est pas nécessairement celui qui a pouvoir et -autorité sur elle'. Les i^eipi ne sont pas le prix moyennant lequel le père ou le tuteur cède son pouvoir au futur époux. C'est un signe, un symbole, qui marque la formation du contrat et qui en rendra la preuve plus facile. La personne qui doit les recevoir est spécialement désignée par la loi. C'est le yiptoman des lois Scandinaves.

La seconde question peut trouver sa solution dans les mêmes principes. L'héritier du mari défunt a traité avec la femme pour la liquidation des intérêts communs. Il ne faut pas que les tiers puissent prendre le change et confondent le paiement àe^ reipi avec les opérations de la liquidation. L'existence du second mariage doit être mise hors de doute, et, pour cela, il faut que les reipi soient payés à une personne qui n'ait rien autre à recevoir de la femme, ni aucun compte à régler avec elle.

L'ordre des successions est réglé très sommairement par

• Les personnes qui doivent donner une fille en mariage sont désignées dans le même ordre par les Lois de Platon, VI, xvu.

le titre LIX, De Alodis. La loi distingue entre les meubles et la terre. Celle-ci est exclusivement dévolue aux héritiers mâles : De terra ve.ro nulla in mulicre hereditas est. Elle passe aux fils d'abord ', puis aux frères. Quant aux meubles ils sont d'abord dévolus aux fils, ce qui comprend sans doute les filles. Viennent ensuite la mère, puis le frère et la sœur, la sœur de la mère^ puis enfin le plus proche en degré (jusqu'à la sixième parentèle). Cette préférence attribuée aux femmes en certains cas peut être considérée-comme un dédommagement de leur exclusion en ce qui concerne la terre. Telle est du moins la disposition primitive, mais elle se modifia d'elle-même avec l'accroissement de la richesse privée. Au vui° siècle ce n'est plus à toute terre que s'applique l'exclusion des femmes, mais seulement à la lerre salique, c'est-à-dire, suivant l'interprétation la plus probable, aux propres, par opposition aux acquêts. La loi des Ripuaires emploie l'expression de terra aviatica.

Un dernier traita relever dans la constitution de la famille franque est la participation de tous les parents soit au paiement, soit à la réception du wergeld. Le chapiire LVllI, De Chrene cruda, nous fait assister à une cérémonie symbolique. Le meurtrier qui s'est engagé à payer la composition est insolvable. Il déclare, avec l'assistance de douze cojureurs, qu'il a donné tout ce qu'il possédait et qu'il ne lui reste plus rien ni sur terre ni sous terre. Puis il entre dans sa maison, ramasse aux quatre coins une poignée de terre, et debout sur le seuil, la face fournée vers rintérieur de la maison, de la main gauche, par-dessus son épaule, il jette cette terre sur son plus proche parent. L'ordre indiqué par la loi est analogue, sinon identique, à celui que nous venons de rencontrer tout à l'heure. Kn premier lieu la mère et les frères, puis la sœur de la mère,

1 La loi ne parle pas des fils; mais elle suppose évidemment que les fils font défaut quand elle appelle les frères. Le premier paragraphe du titre Si quis mortuus fuerir, et fîlios non dimiserit s'applique à lout ce qui suit.

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les fils de celle-ci ; trois parents du côté de la mère et trois du côté du père. Après quoi, en chemise et nu-pieds, un pieu à la main, il sort en sautant par-dessus la haie. L'obligation de payer se trouve ainsi transportée pour moitié aux trois parents maternels et pour moite aux trois parents paternels. Si l'un d'eux est lui-même insolvable, il peut se dégager dans la même forme et rejeter sa part sur son codébiteur plus riche que lui. Si aucun d'eux ne peut payer, ils conduisent le meurtrier au mal, à quatre reprises, et, si personne ne se présente pour acquitter ce qui reste dû, le meurtrier est abandonné à son adversaire et mis à la discrétion de celui-ci. De suavita compojiat^ dit la loi.

On peut, du reste, se soustraire par avance à cette responsabilité. C'est l'objet du titre LX, De Eum qidsede parentilla toUere vult. L'homme qui veut user de ce droit se présente au mal, devant le thunginus. Il prend trois baguettes d'aune, les rompt au-dessus de sa tête, et jette les morceaux aux quatre coins du mal, puis il déclare avec serment qu'il renonce par avance à tout droit de succession ou de parenté à l'égard de telles personnes. S'il vient à mourir ou a être tué, sa composition et sa succession sont dévolues au fisc.

Comme on le voit, la responsabilité de la famille n'est que subsidiaire, et elle n'existe que pour le cas de meurtre. On est déjà bien loin de la solidarité primitive. Même ainsi réduite, la chrene cruda était un reste de barbarie, elle fut d'abord modifiée puis expressément abolie, ainsi que nous l'avons déjà dit, par les premiers Mérovingiens, et certains manuscrits de la loi salique mentionnent expressément cette abrogation. On peut rapprocher de ces dispositions celles qui se rencontrent dans les anciennes lois norvégiennes, et aussi celles de la loi des Douze Tables, terliis nwidinis partes secanto. Là le débiteur est déjà livré au créancier et c'est le créancier qui le conduit à l'assemblée, qui le met en vente et provoque l'intervention des parents et amis. Du reste la situation est la même. Le dé-

bileur dont parle la loi des Douze Tables est bien moins un emprunteur qu'un condamné, pour un meurtre ou pour un délit, à une composition ou à une réparation. C'est ce qui explique les rigueurs de la loi.

Les édits des rois mérovingiens contiennent aussi- les dispositions qui ont trait au droit civil. Et d'abord, en ce qui concerne le mariage de la veuve, indépendamment des reipi, que le^ second mari doit payer d'après la loi, la veuve doit payer aux plus proches parents de son premier mari un dixième de la dot qu'elle a reçue de lui. C'est ce qu'on appelle Vachasius. S'il y a des enfants du premier mariage, ils prélèvent les biens que leur père leur adonnés pour en jouir après le décès de leur mère. S'il n'y a pas d'enfants, la femme prend les deux tiers de sa dot; mais, avant de contracter un nouveau mariage, elle doit réunir neuf témoins, parents de son premier mari, et leur dire : « Je vous prends à témoins que j'ai payé l'achasius pour satisfaire les parents de mon mari, et que j'abandonne les objets apportés par moi de la maison de mon père, à savoir un lit fourni, un escabeau avec sa couverture et des sièges ».

Si un veuf se remarie il ne peut reprendre la dot de sa première femme pour la donner à la seconde. Cette dot appartient aux enfants, sauf le droit d'administration du père si ces enfants sont mineurs. S'il n'y a pas d^enfants, les plus proches parents de la femme prennent les deux tiers de la dot, à charge par eux d'abandonner deux lits, deux escabeaux couverts et deux sièges. S'ils ne font pas cet abandon, ils ne prennent qu'un tiers de la dot. Mais l'édit ajoute qu'on peut déroger à cette loi par des conventions contraires.

11 s'agit ici^ comme on le voit, de la dot constituée par le mari à sa femme. Dotem no)i iixor marito, sed uxori maritus offert^ dit Tacite. C'est, à proprement parler, un douaire qu'il ne faut pas confondre avec les biens personnels que la femme a apportés en mariage. Du reste il

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n'y a pas encore trace de communauté entre les époux.

Un autre chapitre du même édit impose aux habitants d'un village l'obligation de se justifier par serment lorsqu'un cadavre est trouvé sur leur territoire et que le meurtrier n'est pas connu. Le comte se transporte sur les lieux, convoque les habitants à son de trompe, fait lever le corps devant lui et assigne les habitants devant le mal, dans les quarante nuits. Ceux-ci doivent fournir soixante-cinq cojureurs s'ils sont de la classe des hommes libres, ou quinze seulement s'ils sont de condition inférieure, faute de quoi ils sont tenus de payer la composition.

Un autre édit vient compléter la loi au sujet de la revendication des meubles. Le détenteur d'un meuble entiercé peut recouvrer la possession s'il prouve par trois témoins qu'il a trouvé cet objet dans la succession de son père, et par trois autres témoins, que son père l'avait luimême trouvé dans la succession de l'aïeul. S'il ne fait que la première des deux preuves il ne recouvre pas la possession, mais il s'exonère des peines du vol.

Les dons faits par un père à sa fille le jour du mariage de celle-ci, ou à son fils le jour où on lui coupe pour la première fois les cheveux, sont censés faits par préciput et hors part. Disposition étrange au premier abords alors surtout que le même article pose en principe l'égalité des partages; mais il ne faut pas oublier que les dons faits en ces occasions étaient de peu de valeur et consistaient ordinairement en objets d'usage personnel.

Nous avons déjà parlé de l'édit de Chilpéric. Il contient deux dispositions très remarquables. L'une permet aux filles de succéder à la terre à défaut des fils, aux sœurs à défaut des frères. Peut-être s'agit-il seulement des acquêts, comme le pense le plus récent éditeur des Capitulaires, M. Boretius. En tout cas l'édit se réfère ici expressément à la coutume, laquelle avait, comme on le voit, dérogé à la rigueur primitive de la loi salique. Nous savions déjà par plusieurs formules du recueil de Marculfe que l'exclusion

LA LOI SALTQUE. 415

des filles était considérée comme un reste de barbarie et une impiété : « Diutwna sed impia inter nos consuctudo tenetur ut de terra paterna sorores cum fratribiis portionem non habeant ». En conséquence le père appelle sa fille au partage tant des propres que des acquêts, tam de alode quam de comparatwn '.

L'autre disposition de l'édit de Chilpéric déroge à la règle établie par un édit antérieur pour le partage de la dot après le décès de l'un des époux. S'il n'y a pas d'enfant issu du mariage, la dot sera partagée par moitié entre l'époux survivant et les héritiers de l'époux décédé.

Enfin le capitulaire de Tan 819, en même temps qu'il confirme l'usage de Yaffatomie^ c'est-à-dire du testament par acte entre vifs tel qu'il est décrit dans le titre XLYI de la loi salique, abroge expressément les dispositions de cette loi en ce qui concerne le mariage des veuves, ou plutôt constate que, depuis longtemps déjà, ces dispositions sont abrogées par l'usage, velut usque nunc antecessores eorum fecerunt. La veuve n'est plus soumise à une règle particulière. Elle ne peut se remarier que du consentement de ses parents.

Nous avons soigneusement relevé tous ces exemples pour montrer combien il est périlleux de A'^ouloir exposer le droit franc, et d'en faire la théorie comme s'il s'agissait d'un de nos codes modernes. En fait de droit civil, les Francs avaient quelques coutumes qui se trouvent mentionnées accidentellement dans la loi salique, mais qui tombèrent pour la plupart en désuétude lorsque les Francs se furent mêlés aux Gallo-Romains et qu'ils eurent embrassé le christianisme. Partout de nouvelles coutumes se formèrent, et la pratique cessa d'être conforme à la loi. On peut s'en convaincre en parcourant- le recueil de formules et surtout le recueil des actes mérovingiens. On y trouve des chartes de tout genre dressées pour toutes les

î. Marculfe, II, xii.

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€irconslances de la vie. La preuve écrile, dont la loi salitfue ne parle pas, était la règle. Dans les jugements qui nous ont été conservés, c'est par la production do titres écrits ffue les parties s'efforcent d'établir leur état civil, leurs droits de propriété ou de créance. D'autre part ces écrits, ces actes, sont rédigés d'après un droit qui n'est déjà plus le droit romain, quoiqu'il en conserve les formules, mais qui n'est pas non plus le droit de la lexsalica. Les testaments surtout sont remarquables; un d'eux reproduit la vieille formule du testament nuncupatif romain, formule qui était déjà une antiquité du temps de Gaius, ita do, ita lego, ita testor, itaque vos, quiintes, testimoniiim mihi perhibetote. Mais ce testament est dicté par le testateur à nn notaire, signé du testateur et des témoins et <iéposé à la curie. Sous la double influence du droit romain et du droit canonique un nouveau droit civil se forme, qui devient commun à tous les habitants du royaume, au moins pour tout ce qui concerne la propriété et les contrats. La loi salique ne subsiste plus que comme statut personnel.

C'est donc perdre sa peine que de vouloir reconstruire de toutes pièces le droit des Francs Saliens, poser des règles générales et en poursuivre l'application à tous les cas qui peuvent se présenter. Les hommes qui ont rédigé la loi salique connaissaient peu l'art d'écrire et encore moins celui de légiférer. Les coutumes qu'ils recueillaient avaient d'ailleurs, comme toutes les coutumes, quelque chose de flottant et d'indéterminé. Ne soyons donc pas surpris si leur œuvre est incomplète, souvent incohérente. Gardons-nous surtout de lui demander ce que nous trouvons dans nos codes modernes, des définitions exactes et des déductions rigoureuses. Mais, si l'on doit renoncer à chercher dans les coutumes franques un système complet de législation, il faut les étudier avec soin comme on étudie les monuments de l'antiquité, en appliquant la méthode comparative qui, de nos jours, a déjà renouvelé

l'histoiie du droit. Les anciennes institutions n'ont de sens et de vàieur qu'à la condition d'être mises à leur place et rapprochées des institutions analogues qui se sont formées chez d'autres peuples de même race ou au même degré de civilisation. Ainsi, mais ainsi seulement, on peut en démêler le sens souvent obscur, deviner à quelles idées elles répondent, en un mot rendre intelligible ce qui ne l'est pas. Pour compléter cette étude, il y aurait encore à parler de la langue des lois mérovingiennes. Le latin qu'elles emploient est le latin vulgaire. La déclinaison, s'il y en a une, est complètement différente de celle du latin classique. Toutes les désinences sont confondues et la construction est parfois inintelligible. Mais, si l'on y regarde de près, on reconnaît dans ces textes barbares les premiers rudiments de la langue française. S'il y a des mots germaniques dans la loi salique, il y a encore plus de motsfrançais, et il y aurait, à ce point de vue, un travail intéressant à faire pour les philologues. Nous nous contentons de le signaler.