L'ANCIEN DROIT GERMANIQUE LA LOI SALIQUE

Depuis la grande édiiioD de la loi salique publiée en 1843 par M. Pardessus, il a été fait sur celte loi uq grand nombre de travaux considérables, en France, en Angleterre et en Allemagne. Pardessus avait recherché et comparé tous les manuscrits connus au nombre de soixantesept. Il les avait classés par famille et en avait tiré sept textes différents, sans compter le texte publié par Hérold en 1557, d'après un manuscrit aujourd'hui perdu. Venaient ensuite lescapitulaires mérovingiens deChildebert» de Clotaire, de Chiipéric, dont le dernier venait d'être trouvé par Periz dans un manuscrit de Leyde. Des notes nombreuses s'efforçaient d'éclaircir les passages difficiles; enfin quatorze dissertations exposaient d'une manière systématique l'ensemble du droit mérovingien, en complétant les données de la loi salique non seulement par la loi des Ripuaires, parcelle des Burgondes et par les autres lois barbares, mais aussi par les témoignages de Grégoire de Tours et des écrivains contemporains, et surtout par l'étude des formules et des actes que Pardessus connaissait

LA LOI SALIQUB. 383

bien, car il venait d'achever, par ordre de TlDstitut, la nouvelle édition du grand Recueil des chartes mérovingiennes entrepris par Bréquigny et Laporte du TheiL Grâce à cette œuvre d^'ane méthode si rigoureue et d'une érudition si exacte, on possédait désormais ce qui avait manqué aux travaux antérieurs, un fondement solide, .qui s'est encore affermi depuis par de nouvelles éditions critiques des autres monuments de la même époque. Le recueil des formules publié par M. Eugène de Rozière, les textes de lois publiés dans la grande collection des Monumenia Germaniœ^ sous 1a direction de Pertz, ont achevé de préparer le terrain et de poser les bases. Cette dernière collection est aujourd'hui complète depuis la publication de la lex Ribuaria par M. Sohm, en 1883.

Le moment semblait donc venu d'entreprendre de nouvelles études sur le droit franc. Les Allemands surtout se sont jetés dans cette voie avec l'espoir de reconstruire ce droit germanique qu'ils se représentent comme un des prin* cipaux facteurs de la civilisation moderne. On a dépensé dans ces recherches beaucoup de savoir et d'imagination*. On s'est livré aux hypothèses les plus hardies, aux combinaisons les plus aventureuses. A-t-on réussi? Ce n'est pas Tavis des juges les plus compétents. Le savant M. Wailz^ qui publiait en 1844 le premier volume de son histoire de la constitution allemande, reconnaît aujourd'hui, dans la troisième édition de ce grand ouvrage, que de tous les systèmes si habilement construits, il reste en somme peu de chose, et que le plus sage est encore de s'en tenir^ presque partout, aux conclusions toujours circonspectes de Pardessus ^ C'est à peu près au même résultat qu'arrive l'auteur du travail le plus récent sur la loi salique, M. Fahlbeck, professeur à l'université de Lund, en Suède. Après avoir discuté tous les systèmes M. Fahlbeck conclut que la monarchie mérovingienne a été une monarchie ab-

* WaiU, Deutsche Vet^fassungsgeschichle^ tome II, 1882,

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solue qui s'esl formée au moment de la couquêle, et qui a soumis au même joug les Francs et les Gauloise

Cst-ce à dire qu'il faille rejeter tous ces travaux comme inutiles? Non assurément. Si les résultats n*ont pas été en proportion de Teffort, il y a cependant des résultats acquis et c'est précisément ce qu'il est intéressant de constater.

Parlons d'abord du texte. Dès 1846, M. Waitz publiait en Allemagne un volume intitulé. L'ancien droit des Frmics SalienSj avec un essai de restitution du texte primitif de la loi salique^ d'après les travaux de Pardessus. Après lui, Merkel en 1850, M. Behrend en 1874, ont publié de nouveau ce texte primitif^ tels qu'ils se le représentaient, en essayant de distinguer l'original et les additions d'une époque postérieure. Tout récemment» M. Alfred Holder a eu l'idée de reproduire un à un les principaux manuscrits, mais il s'est arrêté au sixième, et l'interruption de ce labeur médiocrement utile laissera sans doute peu de regrets. Les seuls manuscrits qu'il y ait vraiment intérêt à faire connaître sont ceux qui ont échappé aux recherches de Pardessus. Jusqu'à ce jour il s'en est révélé deux seulement, un à Varsovie, qui provient de la bibliothèque du collège de Glermont et dérive du quatrième texte de Pardessus, et un de la lex emendata^ à la bibliothèque impériale de Saint-Pétersbourg. Le premier a été intégralement publié par M. Hubé, à Varsovie, en 1867. Enfin, en 1880, M. Hessels a fait imprimer à Londres une magnifique édition synoptique donnant dix textes, y compris celui de Hérold, et même onze si l'on compte le texte de la lex emendata. Cette combinaison, qui permet d'embrasser d'un coup d'œil les dififérences de rédaction, présente de grands avantages au point de vue de la facilité des recherches, mais elle n'ajoute rien à ce que nous savions

Si la critique du texte n'est pas beaucoup plus avancée

* La royauté et le droit jroyal francs, durant la première période de Vexietenoe du royaume (4S6-614), par Fahibeck. Tradaction française, 1 toI. in-8», Lund, 1883.

aujourd'hui qu'en 1843, il en est autrement de l'interprétation des gloses malbergiques. Ces gloses ou formules insérées dans les plus anciens manuscrits de la loi salique ont fait longtemps le désespoir des savants. Elles n'étaient déjà plus comprises des copistes qui, an vm" et au ii* siècle, les transcrivaient, ou plutôt les défiguraient, croyant que c'était du grec. Du temps de Pardessus on y voyait du celtique.Quelques-uns y reconnaissaientdes mots allemands, mais sous une forme étrange. EnRn, en 1850, dans une dissertation jointe à Pédition de Merkel, Jacob Grimm a étudié toutes ces gloses une à une, et les a expliquées par l'allemand. Vingt ans après, M. Kern a refait le même travail et restitué les termes dont il s'agit, tels qu'ils ont dû être dans Le dialecte franc. L'étude historique des langues germaniques est, en effet, assez avancée aujourd'hui pour qu'on puisse déterminer avec une grande vraisemblance les formes grammaticales du dialecte que parlaient les soldats de Glovis. Le travail de M. Kern, publié d'abord i La Haye, a été reproduit en anglais à la suite de l'édition de Hessels, et l'on serait tenté de croire qu'il a épuisé le sujet, si un savant philologue français, M. d'Arbois de Jubainville, n'avait montré qu'on peut atteindre encore un plus haut degré de précision.

Très important pour les philologues, ce résultat Test beaucoup moins pour les jurisconsultes. Les gloses malbergiques n'étaient pas faites pour expliquer le texte latin. Elles indiquent seulement, en regard du terme latin, le terme technique dont se servaient les Francs alors qu^ils parlaient encore leur langue. Aujourd'hui même, les traducteurs qui rencontrent une expression singulière se croient obligés de mettre l'original entre parenthèses, pour qu'on puisse contrôler leur travail et vérifier l'exactitude de la version. Ce n'est pas, assurément, qu'il ait existé une première rédaction de la loi salique en langue franque. On l'a soutenu, il est vrai, mais sans pouvoir donner aucune preuve, et l'on s'accorde généralement à rc-

386 L*ANCIBN DROIT GBRMANIQCB.

coonatlre aujourd'hui que la loi salique a été rédigée pour la première fois en latin. Aussi bien, tant que les Francs vivaient entre eux, pariant tous la même langue et soumis aux mêmes coutumes, la loi se réduisait à un petit nombre de formules simples et brèves qui se transmettaient sans difficulté par la tradition orale. Mais, quand les soldats de Clovis furent établis au milieu d'une population romaine à laquelle ils imposaient leur organisation judiciaire, leurs formes de procéder et leur droit criminel, en lui empruntant lesinstilulions de droit civil dont ils s*étaient longtemps passés, dont ils ne pouvaient plus se passer désormais, il fallut se bâter de mettre par écrit et de rédiger dans la langue du plus grand nombre les règles de droit qui allaient être appliquées à tous et par tous sur un territoire très étendu.

On a soutenu, il est vrai, que la rédaction primitive est antérieure à la conquête de la Gaule et remonte aux premières années du v* siècle, à Tépoque où les Francs habitaient encore le territoire qui forme la Belgique actuelle. On a cru trouver une preuve dans le titre XLVII de la loi salique, qui, au cas de revendication d'un esclave ou d'une tète de bétail, fixf; à quarante nuits le délai de l'assignation si les parties demeurent cis ou intra Légère aut Carbonaria, et au double si les parties demeurent trans Légère aut Carbonaria. Légère ^ a-t-on dit, est la Lys, qui aujourd'hui encore marque la limite des Flandres. Cette interprétation compte encore beaucoup de partisans, et M. Thonissen* y adhère, quoique avec une certaine hésitation. Elle doit être rejetée, suivant nous, par deux raisons principales. D'abord il est trois fois question, dans la loi salique, de vignes, de vignerons et de récolte de vin, ce qui ne peut évidemment pas s'appliquer à la Flandre. En second lieu, du moment, où Paris élait devenu capitale

* L'organisation judiciaire, le droit pénal et la procédure pénale de la loi Sa/t^utf, parThonissen, professeur à Tuniversité de Louraia, 2* édit., 1 vol. in-8», Bruxelles et Paris, 1882.

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le centre du royaume était le pays situé entre la Loire au midi et la forêt Gharbonnière au nord-est. Au delà de la Loire, habitaient les Wisigoths, au delà de la forêt Charbonnière, les Francs Ripuaires. L'ancienne explication du texte est donc la plus naturelle. Ajoutons que la lex emendala^ publiée sous le règne de Charlemagne, porte expressément /rari^Zt^enmaz^/.Caréo/iart^im, c'est-à-dire au delà de la Loire ou de la forêt Gharbonnière. Gomment supposer que le même mot ait désigné la Lys dans la rédaction primitive et soit devenu la Loire dans une rédaction postérieure'?

Il peut sembler, au premier abord, que la rédaction de la loi salique ait eu pour but de donner au droit plus de fixité. En réalité, c'est le contraire qu'il faut admettre. La loi salique, dans sa forme primitive, n'a été appliquée que peu de temps, et peut-être n'eut-on Tidée de la rédigerque pour fournir à la législation une base et un point de départ. A peine promulguée elle fut profondément modifiée par les successeurs de Clovis. Ghildebert, Glotaire, Ghilpéric, la corrigèrent par ordonnance. Mais le travail de réformation s'accomplit surtout par la jurisprudence et la coutume. On en peut voir les résultats dans la Icx emendata qui parait avoir été écrite et publiée au commencement du règne de Charlemagne, dans un recueil de décisions rendues à la même époque pour l'application de la loi salique en Italie, et trouvées, en 1846, par le savant Amédée Peyron, enfin dans un acte de Tan 819, qui a pris place dans la collection des Capilulaires, et qui contient la solution d'un certain nombre de questions controversées.

Il s'en faut de beaucoup, comme on le voit, que le droit

1 II suit de là qae la première rédaction de la loi salique est postérieure à la bataille de Soissons (486). D'autre part la loi porte encore des traces de paganisme. Elle est donc antérieure au baptême de Clovis et à la conversion des Francs (4%). M. Pahlbeck admet comme nous que Légère signifie la Loire, mais il Toit dans ce passage une addition postérieure au règne de Clovis.

388 L*ANCIBN DROIT OERUANIQUB.

méroYÎngieû soit tout entier dans la loi salique. Lia ré'dactioQ primitive elle-même ne prétendait nullement former un code complet. C'est seulement un tarif de compositions. Sur soixante-cinq titres il n'y en a que deux qui ne fixent pas le montant d'une amende. Ces deux titres sont le XLV1% De adfaihamirt^ et le L1X% Dealodis. Ils règlent la forme des translations de propriété et Tordre des successions. Nous y reviendrons tout à Theube. On ne peut même pas affirmer que les soixante-trois autres titres contiennent tout le droit criminel des Francs. M. Thonissen signale certaines lacunes, par exemple en ce qui concerne les crimes de désertion et de trahison. Il pense, et nous partageons son opinion, que^ dans ces cas, la composition n'était point admise, puisqu'il n'y avait point de partie lésée, et dès lors la peine de mort était infligée par le souverain. Encore une fois la loi salique est un tarif de compositions, et non un code pénal. C'est en effet par là qu'ont commencé la plupart des législations.

Au début de sa dissertation sur ce sujet, Pardessus^ s'exprime ainsi : « Les lois, ou, si l'on veut, les coutumes « des tribus germaniques présentent, relativement à la « poursuite et à la punition des crimes, un caractère qui « les distingue essentiellement des lois de presque tous les « peuples anciens et modernes ». Ce caractère est l'absence de répression publique, le droit de vengeance privée donné à tout offensé^ la loi n'intervenant que pour rétablir la paix, en forçant l'une des parties à payer, l'autre à recevoir une indemnité pécuniaire. On n'écrirait plus cela aujourd'hui. S'il est dans l'histoire du droit primitif une vérité démontrée c'est que partout la vengeance privée a été la plus ancienne pratique, et que le premier pas du droit pénal a été Tintroduction des compositions. Les Germains n'ont pas invente ce système. Avant eux les Athéniens l'avaient écrit dans leurs lois. C'était le droit

* XII' dissertation, p. 651.

commun des populaiioos celliques, comme on le sait aujourJ hui, à n'en pas clouter, grâce à la publication toute récente des anciennes lois irlandaises. Les plus anciens monuments du droit russe ne sont pas moins explicites, et les Arabes ont établi la même coutume dans tous les pays où règne Tislam. 11 ne faut donc pas dire que les Francs apportaient dans la Gaule un élément nouveau. En réalité ils la ramenaient à cinq siècles en arrière, au point où elle était avant la conquête romaine.

C'est ce qu'a très bien compris M. Thonissen. Très versé dans Thistoire du droit pénal, il a bien vu que les diverses législations s'éclairent les unes les autres, et que maint passage obscur de la loi salique trouve son explication dans les autres lois germaniques ou Scandinaves. Peut-être même aurait-il pu pousser plus loin encore l'application de celte méthode. Quoi qu'il en soit, elle l'a conduit à des résultats importants, qu*il convient de résumer ici, parce qu'ils représentent Tétat actuel de la science.

L'organisation judiciaire, au temps de la loi salique, est la simplicité même, et, quoique la loi n'en traite pas directement, elle fournit cependant assez d'indications pour qu'on puisse se faire une idée assez exacte d'un tribunal au temps de Glovis. Il se compose, dans chaque canton ou centaine, de tous les hommes libres. Francs ou Romains, réunis au mâl^ c'est-à-dire à l'assemblée dans un emplacement disposé à cet effet malberg. L'assemblée est présidée par le thungînus ou chef élu de la centaine, sous l'autorité supérieure du comte ou grafion, qui est un haut fonctionnaire nommé par le roi pour administrer un pagus ayant ainsi sous ses ordres plusieurs centaines. Les hommes libres ainsi réunis pour juger prennent le nom de rachimbourgs. Ceux qui devaient connaître d'une affaire prenaient place sur quatre bancs de pierre placés en carré, et le jugement était prononcé à la majorité de sept voix au moins. Ces quatre bancs de pierre se sont conservés en

390 l'ancien droit germanique.

Belgique pour les collèges d*écheviûs, jusqu'en i793, et le tribunal des éehevins avait pris de là le nom flamand de tribunal des quatre bancs (Vierschaere). Dans chaque tribunal franc, des fonctionnaires spéciaux nommés par le roi et appelés sacebarons, siègent au nombre de trois au plus, et sont chargés de percevoir sur les compositions le /rerfMm, c'est-à-dire la part qui appartient au fisc. Enfin, des employés subalternes [puerî régis) et des militaires ou gendarmes [milites) pourvoient à Texécution des jugements. Cette organisation toute primitive se modifia bientôt dans un sens plus monarchique. La présidence du mal passa du thunginus au comte, dont Toccupalion principale consista désormais à tenir les assises, à lourde rôle, dans tous les cantons de son déparlement. En même temps le roi devint le juge suprême, et sa cour le tribunal d'évocation auxquels furent portées les causes des grands personnages. Cette transformation du tribunal primitif se produisit parallèlement à la transformation de la loi qu'il s'agissait d'appliquer.

La lex anliqua n'est, nous l'avons déjà dit, qu'un tarif de compositions. Mais on n'a pas tout dit quand on a signalé ce caractère fondamental. Entre le régime primitif de la vengeance et des guerres privées, et celui de la répression pénale exercée au nom de TÉtat, il y a bien des degrés. Au temps de Clovis, les Francs avaient déjà renoncé au premier sans être encore parvenus à fonder ^^ second. Le droit de vengeance est implicitement reconnu par la loi pour certains crimes, tels que le meurtre, l'adultère, le rapt, le vol commis sur un cadavre ou en flagrant délit. En pareil cas Toffensé ou ses parents peuvent poursuivre et tuer le coupable, à une condition toutefois, c'est de faire une déclaration publique immédiate, pour bien marquer qu'ils ont exercé un droit. S'ils sont cités en justice ils n'ont à prouver qu'une chose, l'offense qu'ils ont reçue. Mais ils ne sont pas tenus d'user de leur droit. Presque toujours ils traduisent l'offenseur devant la justice et le

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font coodamoer à payer la composilioa. Ainsi, obligatoire daos la plupart des cas, facultative dans les cas les plus graves, telle est la composition diaprés la lex antiqua. En d'autres termes, et pour parler notre langage actuel, tous les faits spécifiés dans la loi peuvent donner lieu à une action en justice contre leur auteur, mais dans des cas nom* breux, celui-ci peut invoquer une excuse légale, résultant du droit de vengeance. Telle est Topinion moyenne présentée par Pardessus et défendue par M. Thonissen.

Au début delà vie sociale la composition n'est qu'une transaction, un traité de paix entre belligérants. Létaux en est réglé, suivant les circonstances, à l'amiable ou par arbitres. C'est avec ce caractère qu'elle nous apparaît soit dansles poèmes d'Homère, soit dans les sagas du nord. Mais déjà au temps de Tacite^ on avait senti la nécessitédecouper court aux débats sur la Bxation de la somme à payer, on avait établi des tarifs invariables, et une part de la composition était attribuée à l'État. De même la loi salique fait de la composition deux parts : la faida attribuée à Toffensé ou à ses représentants, comme rachat de la vengeance privée, et le fredum qui revient à l'État pour le rémunérer de son intervention. Le fredum esl d'un tiers de la somme totale. Outre la composition, il peut y avoir lieu à des restitutions et à des remboursements de dépens : c'est ce que la loi indique par les mots de capitale et delaiura. Sur tous ces points la composition, d'après la loi salique, ne diffère pas de celle dont parle Tacite. Seulement, au temps de Tacite, tous les membres d'une môme famille étaient solidaires, pour recevoir comme pour payer la composition. M. Thonissen admet qu'à l'époque où fut rédigée la loi salique cette solidarité ne s'appliquait plus qu'au cas de meurtre. Elle fut, au surplus, complètement abolie par les premiers rois mérovingiens.

La composition était primitivement évaluée en tètes de bétail, chez les Celtes comme chez les Germains. La loi salique révalue en monnaie d'or et d'argent. Elle emploie la

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monnaie romaine, le sou d'or (14 fr. 40 cent.), équiTalant à 40 deniers d'argent (le denier = 36 cenlimes). Telles sont, du moins, les évaluations de Guérard et de Pétigny. Toutefois on n*est pas d'accord sur ces chiffres. M. Thonissen, se fondant sur les recherches de M. Hiver, admet que le sou d'or valait seulement 11 fr. 85 cent., et le denier d'argent environ 22 centimes. La composition qui se présente le plus fréquemment, et qu'on peut regarder comme servant de type, est celle de 13 sous d'or ou de 600 deniers, soit 216 francs ou 177 francs suivant qu'on adopte le premier ou le second système d'évaluation. 'Presque toutes les autres compositions sont des multiples de celle-là. Tantôt elle se réduit à 3 sous, et même, en un cas, à un sou ; tantôt elle monte jusqu'à 600 et même, en un cas, jusqu'à 1.800 sous = 25.920 francs, ou si Ton veut, 21.330 francs. Parallèlement à cette série on trouve la trace d'une autre série qui parait avoir été empruntée à la coutume du pays maritime \ et qui, calculée en deniers, donne les compositions suivantes : 7.700, 1.400, 28.000. On trouve aussi quelques chiffres qui ne se ramènent à aucune de ces deux. séries, par exemple 50 et 100 sous. Lorsqu'il s'agit d'uû crime commis sur une personne attachée au service du roi la composition est, en général, portée au triple. Elle varie, d'ailleurs, suivant la qualité des personnes, en sorte que le tarif peut, jusqu'à un certain point, servir à caractériser les divers rangs de Téchelle sociale. Le wergeld ordinaire du franc Salien étant de 200 sous (2.880 francs), celui du Romain n'est que de la moitié. On s'est demandé pourquoi cette différence, alors que l'établissement des Francs n'avait pas été, à proprement parler, une conquête, et que les Gallo-Romains étaient admis, comme les Francs^ à remplir toutes les fonctions, même les plus élevées. On a même essayé de nier l'inégalité du wergeld, en donnant aux

I La glose malbergiqae désigne expressément la composition de 1.400 deniers comme Seolandewa.

texles une ioterprétatioa nouvelle. M. Thoaissen s'en tient à Texplication généralement reçue jusqu'ici, et nous croyons qu'il a raison, mais en même temps il montre que le tau\ du wergeld ne peut pas être pris pour une mesure exacte de la position sociale. Ainsi^ chez les Ripuaires, il y a une difTérence de wergeld entre le Franc et le Burgonde, TAlaman, le Bavarois, le Saxon. Si la loi salique ne parle pas des Germains appartenaotà des tribus différentes, il ne faut pas conclure de là qu'elle leur accorde un wergeld égal. On objectera peut-être ce texte du chapitre xli : Si guis ingenuo Franco^ aut barbarum gui legem salicam vivit^ occiderit; mais M. Sohm, dans son livre sur l'organisation judiciaire chez les Francs, publié en 1871, a fixé le sensde ce texte qui a donné lieu à tant de systèmes. M. Sohm a prouvéqu'il faulentendreiciat// dansleSensdec'e^/-d-rfir^, et que le second membre de la phrase n'est qu'une glose servante l'explication du premier. Si donc le Gallo-Romain n'a qu'un t^«r^0/(/ inférieur à celui du Franc, ce n'est pas comme vaincu, c'est comme étranger. Étranger, il l'était en effet alors que lesFrancs habitaient en masses compactes une partie du territoire actuel de la Belgique. Il cessa de l'être lorsque Clovis eut fait de Paris sa capitale, mais le fait était encore trop récent pour qu'on corrigeât la loi sur ce point au moment où on la mettait parécrit. Ainsi se perpétua la différence de wergeld^ différence qui, au surplus, n'était pas sans compensation, car, si le Romain recevait moins que le Franc, il payait aussi moitié moins, dans les cas, où la loi, après avoir prononcé la peine de mort, permettait au coupable de racheter sa vie en payant son propre wergeld\

Il y avait en effet, chez les Francs, d'autres peines que la composition. Et d'abord le régime des compositions ne se suffit pas à lui-même. Il lui faut une sanction pour frapper celui qui se refuse à comparaître devant la justice ou à

1 Voyez, par exemple, les chapitres li et Lvin.

394 l'ancibn droit germanique.

ea exéculer les décisions. Celte sanction esl partout ia même, elle n'est autre que la mise hors la loi. Chez les Athéniens cette peine s'appelait la fuite, fuyi^; chez les Romaios c'était Tinterdiction du feu et de Teau. Wargus sily dit la loi salique, et le mot se retrouve dans les cou> tûmes Scandinaves; le proscrit est unloupqu'il faut pourchasser et détruire, coniime une bêle fauve. Mais pourquoi celte chasse à Thomme lorsqu'on le tient? En ce cas ne vaut-il pas mieux en finir tout de suite? Ainsi s'introduisit chez les Francs, comme partout, la peine de mort. Les autres peines corporelles furent d'abord admises pour la répression des crimes commis par les esclaves. Quant à la confiscation des biens, elle était considérée comme une conséquence de la mise hors la loi ou de la condamnation à mort.

La loi salique ne parle de ces peines qu'incidemment et par allusion. Elle n'avait pas à s*en occuper puisqu'elle ne constituait, comme nous l'avons dit, qu'un tarif de compositions; mais à peine était-elle rédigée que les choses changèrent. Le système des compositions ne suffisait plus à la société nouvelle. Celui des peines corporelles s'y substitua de plus en plus'. L'ancienne population y était accoutumée, et, si le législateur était inexpérimenté, s'il était peu propre à trouver des formules, il n'avait qu'à puiser dans les textes du droit romain. Nous ne voulons pas suivre M. Thonissen dans la longue énumération des crimes prévus parla loi salique. Nous relevons seulement un point qui lui a paru obscur et qui peut s'expliquer, nous le croyons du moins, par des textes empruntés à d'autres législations. Lorsqu'il s'agit des meurtres commis par une bande armée, le wergeld normal est de 600 sous. Si la victime a reçu trois plaies ou davantage, on considère qu'il y a en réalité

1 Par exemple, celui qui détache du gibet un homme encore vivant y est attaché à la place de celui-ci (2* édit addilionnel, § 10). L'édit de Childebert I«r porte la peine de mort contre les voleurs, à moins qulls ne paient la composition. Mêmes dispositions dans celui de Clotaire I«f.

LA LOI SALIQUB. 395

trois meurtres. Eq conséquence on prend dans la bande trois hommes qui paient chacun le loergeld, puis trois qui paient chacun 90 sous, et trois encore qui paient chacun- 45 sous. Pour expliquer celte disposition, de nombreux systèmes ont été proposés. Les lois suédoises nous fournissent ici un terme de comparaison précieux. En pareil cas la loi d^Upland ne permettait de poursuivre qu'un seul homme comme meurtrier, et n'accordait qu'une seule amende de 40 marks, mais en même temps elle prenait dans la bande deux complices, dont Tun payait 3 marks comme ayant donné des conseils (Radhbani), l'autre 9 marks comme ayant tenu la victime pendant qu^on la frappait (/Ta/c^d^m). La disposition de la loi salique dérive certainement de la même idée. Elle y ajoute en disant qu'il y aura trois meurtres quand la victime aura reçu trois coups, mais en même temps, et par là même, elle 6xe un maximum qui ne peut être dépassé ^

M. Thonissen a consacré plusieurs chapitres de son livre à l'exposition de la procédure criminelle. La loi salique ne fournit, à ce sujet, que quelques indicationsau moyen desquelles on a déjà construit bien des théories. C'est une idée aujourd'hui répandue en Allemagne que la civilisation moderne dérive de deux grandes sources, le droit romain et le droit germanique, et que le progrès de l'humanité n'est autre chose que le triomphe du second. Waitz luimême, si sage et si réservé dans ses conclusions, n'est cependant pas loin de penser que les Germains, au v* siècle, étaient bien plus avancés que les Gallo-Romains. Il reconnaît que Grégoire de Tours fait des Francs un portrait peu avantageux, mais c*est le contact corrupteur des Gallo-Romains qui a fait tout le mal. Si Ton écarte résolument les préjugés de ce genre qui ne peuvent qu'égarer la science, si Ton se borne à étudier froidement et sans parti pris les

I Loi salique, litres XLII et XLIII, De homioidio in oontubernio facto. Voir les textes parallèles indiqués par Hessels, et les lois suédoises citées par Nordstrom : Svenska Samhàllsfdrfattningens historia^ t. II, p. 288.

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plus anciens monumenls du droil germanique, et si Ton se donne la peine de les comparer avec les données que nous possédons sur les anciennes législations, on reconnaîl sans peine que la race germanique n*a pas plus créé son droit qu'elle n'a créé sa langue. Si toutes les langues parlées par les divers peuples de race aryenne sont sorties d'une même souche, on peut en dire autant des coutumes et du droit de ces peuples. L'évolution, si Ton peut employer ce mot, s'est faite partout d'une manière analogue. Il faut seulement tenir compte de la différence des temps. Les compagnons de Glovis étaient, à coup sûr, fort loin des sujets de Théodoric à Rome, et de ceux de Justinien à Constantinople; mais, si l'on se reporte à neuf ou dix siècles en arrière, on peut faire d'utiles rapprochements entre la loi salique etcelledes Douze Tables, ou bien encore entre Tétat social décrit dans la Germanie de Tacite et celui que nous montrent l'Iliade et l'Odyssée. Cela n*est guère plus contesté aujourd'hui, mais, il n'y a pas bien longtemps, l'orgueil national inspirait encore des idées bien étranges. Un des plus illustres savants de l'Allemagne, Jacob Grimm, a montré le caractère particulier qui distingue la langue allemande des autres langues indo-européennes, et qui consiste en ce que les racines communes à toutes ces langues subissent en allemand une modification de leurs consonnes^ la moyenne devenant une forte, la forte une aspirée et l'aspirée une moyenne. Ce phénomène s'appelle en allemand Lautverschiebung, Après l'avoir constaté, Grimm veut l'expliquer et voici rexplication qu'il imagine. Au moment ou ce phénomène s'est produit, la chute de l'empire romain était proche. L'invincible nation germanique se sentait appelée à pénétrer dans toutes les parties de l'Europe. Il se fit en elle un grand mouvement qui se manifesta jusque dans sa langue, comme l'expression d'une disposition fière et intrépide*. Le livre de Grimm a pourtant la prétention d*étre un livre sérieux.

I J. Grimm, Geschiohie der deutschen Sprache, Berlin, 1848, t. I, p. 437.

Prenons les textes. Le premier acte de procédure, d'après la loi salique, est la mannilio, c'est-à-dire la citation faite par le demandeur au défendeur, au domicile de ce dernier et en présence de témoins. Le défendeur cité est tenu de comparaître au mal sous peine d^amende, à moins qu'il n*ait une excuse ou exoine (s'unnis). Au jour fixé le demandeur doit se trouver au mal de bonne heure, et attendre son adversaire jusqu'au coucher du soleil [solem collocare). La loi des Douze Tables commence de la même manière. Si in itis vocal ilo. Ni it antestamino.,. Ante meridiem causam coiciunto.,, post meridiem prsesenti litem addiciio. Si dmbo présentes sol occasus suprema tempestas esio. De même, à Athènes, la izpoaxkitii^ est faite en présence de deux témoins, xXv;Tf;psç. Le défendeur cité est tenu de comparaître. S'il a une excuse à faire valoir, il le peut, ou un tiers pour lui, en prêtant serment, \)ztù\>.o<jiu. Enfin, s'il ne comparaît pas, l'arbitre, après avoir attendu jusqu'au soir, prononce une condamnation par défaut.

Que se passait-il devant le tribunal, au jour fixé pour la comparution? La loi salique n'en parle pas. Il s'y trouve seulement un mot d'où l'on peut induire que le défendeur était tenu de répondre, ce qui suppose que le demandeur lui adressait une question, laquelle devait être nécessairement formulée dans les termes légaux. D'autres textes plus récents peuvent être allégués dans le même sens. On est donc fondé à admettre que la procédure de la loi salique était essentiellement formulaire, comme l'ancienne procédure romaine ou comme celle des codes islandais. M.Sohm développe longuement cette opinion, et M. Thonissen partage cet avis, avec cette réserve toutefois qu'il ne faut pas cherclier la formule d'action dans la glose malbergique, eaquoiil a grandement raison. La formule était en langue vulgaire, c'est-à-dire en langue latine, comme on le voit

« Liagt nicht ein gewisser mat und stolz darin mcdia io teauis, tenais « tspirata za Terstârken ? »

398 l'ancien droit germanique.

au chapitre lvii pour le cas où le tribunal refuse déjuger. Le demandeur prend alors sept des rachimbourgs et leur adresse une sommation ainsi conçue : Hic ego vos tanyano ut legem dicatis secundum legem salicam. Les rachimbourgs sont tenus de déférer à cette réquisition sous peine d*amende.

Nous arrivons au jugement. Ici encore on a prétendu trouver une différence fondamentale entre la loi romaine et la loi franque. La première mettait le fardeau de la preuve à la charge du demandeur; la seconde aurait, diton, renversé les rôles et forcé le défenseur à se disculper.

Dans ce système, le jugement aurait toujours précédé la preuve et se serait contenté de la réserver. En d'autres termes, le tribunal aurait dit au [défendeur : « On « te poursuit pour tel fait prévu et puni par la loi. Nous u prononçons contre toi l'amende légale. Tu seras con- « traintde la payer, à moins que tu ne fasses la preuve c< contraire ». Si la loi salique avait ainsi réglé les choses, il resterait à chercher le motif d'une disposition si bizarre, mais la vérité est que toute cette théorie manque de base. La loi salique emploie partout la même expression : Si quis furavit et ei fuerit approbatum, si quis occident et ei fuerit approbatum. Ces mots sont répétés quatre-vingt-dix fois. M. Thonissen en a fait le compte, etcela seul nous dispense de le suivre dans son argumentation.

Sans doute la loi franque permet au juge de déférer en certains cas le serment, soit au demandeur, soit au défendeur, d'exiger de Tun ou de Tautre un certain nombre de cojureurs, de soumettre une des parties à Tépreuve de l'eau bouillante, mais elle suppose toujours qu'il y a des présomptions, un commencement de preuve. Le juge rend alors un interlocutoire, et prend les mesures qui sont à sa disposition pour connaître la vérité, mesures, imparfaites assurément, mais la barbarie du temps ne permettait pas d'en employer d'autres. Après Tinterlocutoire vient le définitif^ et le juge franc condamne ou absout, exactement

LA LOf SAUQUB. 399

comme le juge romain. C'esl la conclusion de M. Tlionissen, c'est celle à laquelle conduisent tous les textes, et le système exposé plus haut ne se comprendrait même pas s*il n'était inspiré par le désir de donner une origine ancienne et purement germanique à la procédure observée en Allemagne jusqu'à .ces dernière années, procédure qui reposait tout entière sur la maxime éventuelle^ c'est-à-dire sur le principe de la condamnation hypothétique du défendeur.

Le jugement rendu, il n'y a plus qu'à l'exécuter. Cela peut se faire de deux manières. Ou bien le condamné accepte la sentence et promet de Texécuter, en donnant caution, ou bien il refuse d'obéir. Dans Tun comme dans l'autre cas, la loi lui donne un délai de quarante jours pour comparaître de nouveau devant le mal. Le demandeur est tenu de s'y trouver et de l'attendre jusqu'au coucher du soleil, après quoi, si le condamné a promis de payer, le demandeur s'adresse au comte qui requiert sept rachimbourgs. Tous ensemble se rendent à la maison du condamné et y saisissent des meubles en quantité suffisante pour tenir lieu au demandeur de la somme qui lui est due. A défaut de meubles pouvait-on saisir la maison elle-même et l'enclos attenant à la maison? La loi n'en dit rien, mais M. Thonissen le pense, et son opinion parait très plausible. Les immeubles, chez les Francs, n'étaient pas inaliénables. Ils pouvaient être confisqués. Pourquoi n'auraient-ils pu être saisis?

Si le condamné n'a pas promis d'exécuter la sentence et ne se présente pas de nouveau, à l'expiration des quarante jours, le demandeur l'ajourne à comparaître après quatorze nuits devant le tribunal du roi, et Ky attend encore tout un jour. Au coucher du soleil, on entend les témoins qui attestent la régularilé de la procédure, puis le roi prononce la mise hors la loi, avec confiscation de tous les biens, extra sermonem smimponat. Tune ipse culpabilis et omnes res suas erunt.

400 l'ancibn droit obrbcanique.

Ajoutons que, s'il s*a{2:issait de peioes corporelles, l'exéculioo était faite soit par les agents du comte, soit par le demandeur lui-uiéme, auquel le condamné était livré.

On a soutenu que cette procédure est profondément originale, et pourtant, pour ne prendre qu'un exemple, il n'est pas un de ses traits qui ne se retrouve dans la législation athénienne. Là aussi le condamné a un délai pour payer, et, s'il ne paie pas à l'échéance, le demandeur se présente accompagné de témoins, conduit au besoin par le démarque, et saisit les meubles jusqu'à concurrence de ce qui lui est dû. Le condamné rebelle est frappé d'une forte amende. Les coutumes suédoises prescrivent exactement les mêmes formalités^ et règlent avec une précision minutieuse l'ordre qui devra être suivi dans la saisie et l'attribution des meubles.

Lorsque le défendeur ne comparaît pas, il est condamné par défaut, après plusieurs citations répétées, et l'exécution du jugement par défaut est poursuivie comme celle du jugement contradictoire. Si le condamné accepte la condamnation, on saisit ses meubles; s'il refuse d'obéir, on le cite au tribunal du roi, qui prononce contre lui la mise hors la loi. On avait cru longtemps que le jugement par défaut était iuconnu dans la loi franque, et que le défendeur défaillant était mis tout d'abord hors la loi. C'était une erreur, qui a été bien démontrée par M. Sohm, et, après lui, par M. Thonissen. Sur ce point encore la procédure germanique n'offre rien de singulier.

Les jugements étaient définitifs et sans recours. Seulement les rachimbourgs qui avaient jugé contrairement à la loi pouvaient être poursuivis et condamnés à quinze sous d'amende. C'est la prise à partie, déjà usitée dans le droit romain, iiyW^x liiem suam fecerit. Quant àTappel proprement dit, il s'introduisit plus tard, sous l'influence des idées romaines, comme recours au roi ou à l'empereur.

C'est surtout dans le système des preuves qu'on a cherché la trace d*une conception originale. Mais c'est là

encore une illusion, ou tout au moins une exagération. La preuve ordinaire est la preuve testimoniale. Pour compléter au besoin ces témoignages et pour affermir sa conviction, le juge peut demander au défendeur un serment ou lui imposer une épreuve. Le serment se prête avec un certain nombre de cojureurs, plus ou moins, suivant les cas^ Quant à Tépreuve elle consiste à plonger la main dans une chaudière d^eau bouillante. Si le défendeur ne veut ou nepeut prêter serment, s*il ne trouve pas de cojureurs en nombre suffisant, s'il recule devant Tépreuve, il est condamné à payer la composition fixée par la loi. Lorsqu'un jugement ordonne directement Tépreuve, le défendeur peut toujours s'y soustraire et y substituer un serment, en payant une certaine amende calculée au cinquième de l'amende portée par la loi pour le fait qui est Tobjetdu procès. Assurément ni Tépreuve ni le serment avec cojureurs ne sont dans les idées romaines, mais on en trouve la trace dans Tlnde et dans la Grèce. Le jugement de Dieu est aussi ancien que les superstitions humaines, et ne sait-on pas que, chez les Athéniens, qu'à Rome même, les accusés comparaissaient entourés de leur famille et de leurs amis?

La loi salique ne parle pas du combat judiciaire. Nous savons cependant, par Grégoire de Tours, que le combat judiciaire était quelquefois ordonné par le roi, à titre de jugement de Dieu. Enfin la torture était admise à l'égard des esclaves. D après la loi, les hommes libres n'y étaient pas soumis^ mais la loi ne fut pas longtemps observée en ce point.

Un IraiTcommun à toutes les législations primitives est la procédure particulière suivie en cas de flagrant délit. Le coupable pris sur le fait est saisi et lié et conduit immé-

1 II y a trois cas où les cojureurs soQt au nombre de douze : « de dote, et de res qui io hosle prcedata sunt, et de homine qui in servitio revocatur». Voyez le deuxième édil ajouté à la loi, § 4.

402 L ANCIEN DROIT OERMANIQUB.

diatement au mal, où la partie lésée le met à mort sans autre forme de procès, sans même qu*il lui soit permis de se défendre. 11 suffit que Tarrestation ait été régulière, c'est-à-dire qu'elle ait été faite publiquement, devant témoins. Ajoutons que cette pratique ne survécut pas longtemps, chez les Francs, à la rédaction de la loi salique. Dès Tan 560,Glotaire I" défend de condamner un prévenu sans l'entendre. Le pacte de 593 entre Childebert et Clotaire permet aux ingénus, prétendus surpris en flag^'ant délit de vol, de nier le fait et d'en exiger la preuve. Enfin un édit de Clotaire II, en 614, ne permet de mettre à mort sans l'entendre que le voleur cum furtOj ou, comme le disent plus tard nos coutumes, saisi et vêtu de la chose emblée.

Nous venons d'esquisser le droit criminel de la loi salique, en nous aidant surtout de l'excellent travail de M. Thonissen. Remarquons seulement qu'il ne faut pas se méprendre sur le caractère de cette loi. Ce n'est pas, à proprement parler, une œuvre législative faite en vue de l'avenir ; c*est plutôt un inventaire des usages qui régnaient chez les Francs avant leur entrée dans les Gaules, et qui furent bientôt réformés par les successeurs de Clovis.

Il nous reste à rechercher en quoi consistait le droit civil des Francs au moment de la rédaction de la lex salica.

On a déjà vu que, sur les 65 titres dont se compose le texte primitif, deux seulement, le XLV1% De Ad/athamire, et le LIX% De Alodis, n'édictent aucune amende et ne contiennent que des règles de pur droit civiK C'est peu de chose. Heureusement les autres titres nous font indirectement connaître le droit auquel ils ajoutent une sanction pénale. Enfin les capitulaires mérovingiens, les actes recueillis par Bréquigny, Laporte du Theil et Pardessus, les formules dont M. de Rozière a donné une collection très complète permettent de combler certaines lacunes e^

donaenl une idée approximative de ce qu'était le droit civil des Francs.

Avant tout, il faut se rendre compte des conditions de cette recherche. On ne doit pas s'attendre à trouver un système complet de législation. Des institutions isolées, voilà tout ce que les textes nous font connaître, et encore très imparfaitement. N'oublions pas non plus que ces textes étaient complétés par les coutumes locales. Marculfe, au vu® siècle, déclare qu'il a rédigé ses formules juxta consuetudinem loci quo degimus. L'édit de Cbilpéric, le capitulaire de l'an 819, parlent aussi de la consuetudo comme source du droit. Les manuscrits mêmes de la loi salique prouvent que les différentes versions étaient destinées à des localités différentes. Ainsi le texte publié par M. Hubé parait avoir été écrit pour la Neustrie.

Prenons donc une à une les principales dispositions de droit civil qui sont contenues dans la loi salique et essayons de les expliquer.

Le titre XXXVIl, De Vestigio minando, parle de la revendication des choses volées ou perdues. Un bœuf, un cheval, ou tout autre animal domestique a été volé. Le propriétaire suit sa bête à la trace et finit par la trouver. Si le défendeur avoue le vol et s'en reconnaît l'auteur, il n'y a pas de difficulté ; mais, s'il prétend avoir acquis l'animal par vente ou par échange, ce fait serait de nature à faire disparaître sa responsabilité, et une question préjudicielle s'élève. En attendant qu'elle puisse être jugée, il faut entiercer^ c'est-à-dire mettre la bête entre les mains d'un séquestre. De plus il faut lier dès à présent la procédure. C'est ce qu'on appelle aramir, c'est-à-dire sommer son adversaire de comparaître en justice et s'engagera y comparaître soi-même, en apportant la preuve de sa prétention. Et, comme il y a tout avantage à être demandeur et à faire la preuve, qui consiste d'ordinaire en un serment, la loi règle les rôles suivant le temps écoulé depuis le vol. Si la découverte a eu lieu dans les trois nuits, c'est le pour-

404 L*A14CIBI« DROIT OERMANIQITE.

suWant qui doit ararair. Si elle o'a lieu qu'après les trois Duits, la présomption est reuversée. Telle est la disposition du titre De Vestigio minando.

Elle est complétée par le titre XLVII, De Pillortis. Ici la disposition est générale. Elle s'applique non seulement à un bœuf ou à un cheTal, mais à un esclaye ou à une chose mobilière quelconque. La loi rappelle Tobligation d*entiercer et d*aramir, elle prévoit, en outre, les recours à exercer contre le vendeur ou les vendeurs successifs, et elle organise, pour ce cas, une procédure particulière. Les vendeurs sont appelés en cause dans un délai de quarante ou quatre-vingts nuits, suivant les distances. L*achetear est mis hors de cause; le vendeur paie la composition et restitue le prix qu'il a reçu. Si le vendeur assigné en garantie ne comparait pas, il est condamné par défaut. En ce cas l'acheteur doit prouver par trois témoins : i® qu'il a assigné en garantie; 2^ qu'il a acheté publiquement de celui qu'il a assigné comme garant.

Ces dispositions ne sont pas nouvelles, ni particulières à la loi salique. « Si quelqu'un, dit Platon ', saisit un animal quelconque ou une chose comme étant sa propriété, le détenteur exercera son recours contre son vendeur ou son donateur, solvable et capable d'ester en justice, ou, en général, contre le tiers qui lui a livré la chose à un titre quelconque translatif de propriété, et mettra le saisissant aux prises avec ce tiers. Si le garant est un citoyen ou un métèque habitant dans la ville, le délai sera de trente jours; si c'est un étranger, le délai sera de cinq mois ». Dans un autre endroit, à propos de la revendication des choses mobilières, Platon décide que, si aucune des parties

* PUton, De Legibux, XI, ii. J'ai paraphrasé le mot àvd^tw, qui indique que la partie saisie conduit le saisissant au vendeur et marche avec le saisissant. C'est ce qa'exprime très bien Uarpocration : 'Avaysîv xo [ativiSeiv tov r.gr*pa,%6x(x xat in' exsÎvov Uvat. Grou, dans sa traduction des Lois, reprv duite par Cousin, n'a pas compris ce passage. 11 a cru qu'il s'agissait d'une action rcdhibiloire. Voir la note de Stallbaum.

n*a de titre apparent, la chose reyeadiquée sera mise en séquestre, et, si c'est une bète à nourrir, les frais seront mis à la charge de celui qui sera reconnu propriétaire'. Enfin Platon interdit de vendre el d acheter ailleurs qu'au marché, c'est-à-dire publiquement^.

Ce qu'il y a de remarquable, dans cette procédure comme dans celle de la loi salique^ c'est qu'en la suivant le détenteur se met hors de cause et s'affranchit de toute responsabilité, tandis qu'à Rome, d'après la loi des Douze Tables, il restait tenu de la peine du triple, sauf son recours contre son auteur. L'action dirigée contre lui s*appelait /r^r/i concepti. Le recours dirigé par lui contre son auteur s'appelait furli oblati^.

Ces règles se retrouvent dans toutes les lois anciennes, avec quelques variantes de forme, sur lesquelles il n'y a pas lieu d'insister ici. Elles ont été reproduites dans un grand nombre de coutumes, avec les mêmes termes, entiercer, aramir. On peut donc regarder le sens des deux chapitres précités de la loi salique comme fixé par la tradition, et tous les systèmes auxquels ces textes ont donné lieu doij^ent être écartés. Aramir ne veut pas dire prendre possession, pas plus qu'entiercer ne signifie appeler un tiers en garantie. Interliare vient du latin^ Peut être en est-il de même de fiUortis dont le sens est, du reste, incertain, et même d'adramire^. Au surplus, il ne faut pas s'attarder à ces questions d'étymologie qui ont fourvoyé tant de bons esprits.

^ PUton, De Legibtts, XI, i.

« Platon, De Legihus, XI, ni.

* Gaius,' Instit., HT, 186, 187, 191. Même après que les actions furii coïi" cepti et furti oblcUi farent tombées en désuétude, le détenteur d'une chose mobilière était toujours tenu de désigner son auteur, mais il ne 8*affranchissait pas de toute responsabilité par cette seule désignation. Voir une constitution d'Alexandre Sévère au code de Juslinien, loi 5, De Furtis^ VI, 2.

^ Sur le mot aramir, qui est employé cinq fois par Beaumanoir et deux fois par Pierre de Fontaine, roir les lejûques de Godefroy et de Sainte-Palaye. Godefroy assure que le mot est encore usité à Caeo.

406 l'ancien droit germanique.

Le litre XLV, De JUigrantibus, nous révèle îndîreclemeot rorgahisaiioQ sociale des communautés de yillage chez les Francs. Un nouveau venu ne peut s'établir dans un village que du consentement unanime de tous les habitants. Tout membre de la communauté peut s^opposer à son admission el le faire expulser par le comte après trois sommations de déguerpir. Mais, après douze mois écoulés sans protestation, la prescription est acquise et Texpulsion ne peut plus avoir lieu. Cette disposition, qui s'explique surtout par ta jouissance indivise des biens communaux, a passé dans la plupart des chartes de communes du xii* et du XIII* siècle. Le sens, du reste, est fort clair, et Ton se demande comment, au xvi** siècle, un jurisconsulte aussi distingué que Pithou a pu se méprendre au point d'y voir le type primitif de Faction possessoire en droit français.

Les Germains, dit Tacite, ne connaissent pas Tusage des testaments. Parentes successoresque stii cuique liberi, et nuUum testamentum. Cela est vrai si Ton parle du testament considéré comme disposition de dernière volonté. Mais, chez tous les peuples, et même à Rome^ on n*est pas arrivé du premier coup à concevoir le testament sous cette forme. Qu'est-ce, en effet, que le testament;>ercK5 et libram, sinon une transmission des biens entre vifs? Le testateur transfère son patrimoine à un ami par fâcte solennel de la mancipation, et charge cet ami de remettre ce patrimoine ou de le distribuer à certaines personnes. L'opération offre ceci de remarquable que le familiœ emptor est toujours et nécessairement un tiers. Quoique, dans l'ancien droit, il eût le titre d'héritier, il n'était cependant qu'un intermédiaire entre le testateur et les personnes appelées à recueillir définitivement la succession \ Le titre XLVI de la loi salique, De Adfathamire, nous présente une institution toute semblable. Les parties se présentent au mal. Un bouclier est arboré pour marquer le caractère légal de

< Gaius. Instii., II, 102 et 103.

LA LOI SALIQUB. 407

l'assemblée. Trois causes soqI appelées, après quoi le teslaleup s avance avec uo étranger, qui va jouer le rôle du familùeemplor. Il lui transfère son patrimoine en lui jetant un fétu de paille ou de bois. La loi ne se contente pas de cette translation de propriété. Elle exige, en outre une prise de possession, manifestée par des actes extérieurs. Le donataire se tiendra dans la maison du donateur; il y recevra trois hôtes avec lesquels il mangera la soupe, au même pot, et recevra Texpression de leur reconnaissance. Tout cela doit se passer devant témoins. Mais ce nouveau possesseur ne doit pas garder ce qui lui a été transrois; il est tenu, au contraire, de transférer de nouveau le patrimoine aux personnes désignées pour recueillir la succes- :>ion, et cette restitution doit avoir lieu au plus tard dans un délai de douze mois, à l'assemblée ordinaire du mal, ou au plaid royal. On a prétendu que les parents du donateur avaient un droit d'opposition ; si contra hoc aliquis aliquid dicere voluerit, dit la loi, mais lacontradictioo dont il s'agit ici porte uniquement sur le fait, et la loi indique ellemême comment on peut la faire tomber, en fournissant une preuve, o'est-à-dire en produisant des témoins.

On demandera peut-être à quoi bon cette intervention d'un tiers? N'eùt-il pas été plus simple que l'opération s'accomplit directement entre le vendeur et l'acheteur, entre le testateur et l'héritier? Assurément» d'après nos idées modernes; mais il faut se rappeler que, dans le droit primitif, les contrats comme les translations de propriété s'accomplissaient toujours entre trois personnes. Entre les deux parties, il fallait un tiers qui les liait l'une envers l'autre et qui jouait lui-même le rôle de caution ou de garant.

Cette observation nous conduit à parler des obligations d'après la loi salique. La théorie en est extrêmement simple. La loi salique ne connaît que deux espèces d'obligâtions contractuelles, suivant qu'il y a res pristita ou fides facta, ou, en d'autres termes re et verbis. Dans le premier

408 L ANCIBN DROIT GERMANIQUE.

cas, le débiteur doit être mis trois fois en demeare, de sept ea sept nuits, par le créancier assisté de témoins. Chacune des trois sommations emporte contre lui une amende de trois sous. Ou va ensuite devant le tribunal, et si le débiteur refuse encore de s'exécuter, il est condamné à payer quinze sous d'amende, outre les neuf sous déjà encourus, et le paiement du principal de la dette. Ainsi TexécutioD des conventious ordinaires se trouve garantie par une action péoale. La restitution du principal n'est qu'un accessoire de la peine. C'est là encore un reste da droit primitif. N'oublions pas que, chez les Grecs et chez les Romains, le débiteur qui niait sa dette était condamné au double, parfois même au triple ou au quadruple.

Le second cas, celui de la fides facta, nous montre nne sorte d^obligation emportant exécution parée. Au terme échu, le créancier se rend, avec des témoins, au domicile du débiteur et le somme de payer. Si le débiteur refuse, il encourt une amende de quinze sous. Puis viennent trois sommations faites devint le mal, de neuf en neuf jours, et répétées chaque fois au domicile du débiteur. Chaque refus entraîne une nouvelle amende de trois sous. A la première sommation, le créancier prend la permission du thungintis, et proleste devant témoins contre tout paiement ou toute dation de gage qui serait faite à son détriment par le débiteur, blnfin le créancier s'adresse au grafion, qui prend avec lui sept rachimbourgs, se rend avec eux au domicile du débiteur, saisit les biens de celui-ci, et les attribue au créancier jusqu'à concurrence du montant de la dette. Un tiers de l'amende est attribué au grafion à titre de fredus.

Ainsi, en matière d'actions personnelles, la procédure a cela de remarquable qu'elle débute par des actes d'exécution, plus ou moins énergiques, selon les cas. C'est l'équivalent de ce qu^on appelait à Rome legis actio per pignoris capionem, M. Sohm a très bien mis ce point en lumière dans son traité de la procédure suivant la loi salique. Il y a

LA LOI SALIQUB. 409

toutefois quelque exagéralion à soutenir que cette procédure, qui débute par une protestation, testatio^ n'a rien de judiciaire, qu'elle s^accomplit hors du tribunal, et que les formules employées produisent un effet en quelque sorte mécanique. Cela n*est vrai que si le défendeur, qui doit toujours être assigné devant le mal, admallari, refuse de comparaître. Encore o'est-il condamné à l'amende que par sentence du juge, culpabilis judiceltir. S'il comparaît, il a droit de se défendre au fond (nous dirions aujourd'hui qu'il peut former opposition à la saisie conservatoire); et alors le fait est mis en question, les preuves de Tobligation sont conlradictoirement discutées. On rentre par là dans la procédure ordinaire. Tout ce que Ton peut concédera M. Sohm c'est que, dans le cas de fides facta^ c'est-à-dire d*une obligation contractée devant le mal, avec les solennités d'usage, IV.xistence de l'obligation ne peut être contestée, sauf au défendeur à faire valoir ses exceptions, s'il en a, contre Texéculion. Le défendeur se trouve dans la situation où serait aujourd'hui un débiteur poursuivi en vertu d'un titre authentique.

Le titre XLIV, Dereipus, traite du mariage des veuves. L'homme qui veut épouser une veuve se rend au mal. On arbore le bouclier et l'on appelle trois causes ; après quoi le mariage est contracté sous la forme d'une vente, moyennant trois sous et un denier. Jusque-là pas de difficulté. Le mariage parachat, la coempiiode l'ancien droit romain, se rencpntre dans toutes les législations primitives, qui ne s'élèvent pas encore à la conception du contrat purement consensuel. Mais voici où l'obscurité commence. A qui le prix (les reipi, comme dit la loi) va-t-il être payé? Aux parents de la femme, dans l'ordre suivant : le fils aîné de la sœur, le fils aîné de la nièce, le fils de la cousine maternelle, Toncle maternel. A leur défaut viennent les parents du premier mari : d'abord le frère, puis les autres parents jusqu'au sixième degré, à condition qu^ils ne soient point héritiers du mari défunt. Enfin, en dernier

ilO L*ANCIBN DROIT GERMANIQUE.

lieu et à défaut de tous les susnommés, les reipi sont dévolus au fisc.

Ces dispositions ont fait le tourment des commentateurs et au premier abord, elles paraissent malaisées à expliquer. Pourquoi cette exclusion des parents paternels de la femme? Pourquoi les parents du premier mari ne peuventils recevoir les reipi qu*à la condition de n^ètre pas héritiers? Voici, selon nous la réponse à ces deux questions. Lies parents paternels de la femme sont ceux qui font donnée en mariage la première fois. Ils ont alors épuisé leur droit. Si la femme, devenue veuve, vient à contracter un nouveau mariage, elle ne peut être donnée par ses parents paternels. La loi appelle alors les parents maternels, et, à défaut de ceux-ci, les parents du mari, parce qu*il est nécessaire, pour la validité du mariage, que la femme soit donnée par quelqu'un, et celui qui la donne n'est pas nécessairement celui qui a pouvoir et autoriic sur elle^ Les reipi ne sont pas le prix moyennant lequel le père ou le tuleur cède son pouvoir au futur époux. C'est un signe, un symbole, qui marque la formation du contrat et qui en rendra la preuve plus facile. La personne qui doit les recevoir est spécialement désignée par la loi. C'est le giptoman des lois Scandinaves.

La seconde question peut trouver ^a solution dans les mêmes principes. L'héritier du mari défunt a traité avec la femme pour la liquidation des intérêts communs. Il ne faut pas que les tiers puissent prendre le change et confondent le paiement des reipi avec les opérations de la liquidation. L'existence du second mariage doit être mise hors de doute, et, pour cela, il faut que les reipi soient payes à une personne qui n'ait rien autre à recevoir de la femme, ni aucun compte à régler avec elle.

L'ordre des successions est réglé très sommairement par

* Les personnes qui doivent donner une fille en mariage sont désignées dans le môme ordre par les Lois de Platon, VI, xvu.

LA LOI 8ALIQUE. 4ii

le titre LIX, De AloJis. La loi distingue entre les meubles et la terre. Celle-ci est exclusivement déyolue aux héritiers nnâles : De terra vero nulla in muliere hereditas est. Elle passe aux fils d abord \ puis aux frères. Quant aux meubles ils sont d'abord dévolusauxfils, cequi comprend sans doute les filles. Viennent ensuite la mère, puis le frère et la sœur, la sœur de la mère^ puis enfin le plus proche en degré (jusqu'à la sixième parentèle). Cette préférence attribuée aux femmes en certains cas peut être considérée comme un dédommagement de leur exclusion en ce qui concerne la terre. Telle est du moins la disposition primitive, mais elle se modifia d'elle-même avec l'accroissement de la richesse privée. Au viii** siècle ce n'est plus à toute terre que s'applique l'exclusion des femmes, mais seulement à la terre salique, c'est-à-dire, suivant l'interprétation la plus probable, aux propres, par opposition aux acquêts. La loi des Ripuaircs emploie l'expression de terra aviatica.

Un dernier traita relever dans la constitution do la famille franque est la participation de tous les parents soit au paiement, soit à la réception du wergeld. Le chapitre LVIII, De Chrene cruda, nous fait assister à une cérémonie symbolique. Le meurtrier qui s'est engagé à payer la composition est insolvable. 11 déclare, avec Tassistance de douze cojureurs, qu'il a donné tout ce qu'il possédait et qu'il ne lui reste plus rien ni sur terre ni sous terre. Puis il entre dans sa maison, ramasse aux quatre coins une poignée de terre, et debout sur le seuil, la face fournée vers rintérieur de la maison, de la main gauche, par-dessus son épaule, il jette cette terre sur son plus proche parent. L'ordre indiqué par la loi est analogue, sinon identique, à celui que nous venons de rencontrer tout à l'heure. En premier lieu la mère et les frères, puis la sœur de la mère,

* La loi ne parle pas des fils; mais elle suppose évidemment que les fils font défaat quand elle appelle les frères. Le premier paragraphe du litre Si quis mortuiu fuerit et filios non dimiserit s'applique à tout ce qui suit.

4i2 L^ANCIEN DROIT OBRMAMQUE.

les Gis de celle-ci ; trois pareots du côté de la mère et trois du côté du père. Après quoi, en chemise et nu-pieds, ud pieu à la main, il sort en sautant par-dessus la baie. L'obligation de payer se trouve ainsi transportée pour moitié aux trois parents maternels et pour moite aux trois parents paternels. Si Tun d'eux est lui-même insolvable, il peut se dégager dans la même forme et rejeter sa part sur son codébiteur plus riche que lui. Si aucun d*eux ne peut payer, ils conduisent le meurtrier au mal, à quatre reprises, et, si personne ne se présente pour acquitter ce qui reste dâ^ le meurtrier est abandonné à son adversaire et mis à la discrétion de celui-ci. De suavita componat^ dit la loi.

On peut, du reste, se soustraire par avance à celte responsabilité. C'est l'objet du titre LX, De Eum quisede parentilla tôlière vult. L'bomme qui veut user de ce droit se présente au mal, devant le thunginus. Il prend trois baguettes d aune, les rompt au-dessus de sa tête, et jette les morceaux aux quatre coins du mal, puis il déclare avec serment qu'il renonce par avance à tout droit de succession ou de parenté à l'égard de telles personnes. S'il vient à mourir ou a être tué, sa composition et sa succession sont dévolues au fisc.

Comme on le voit, la responsabilité de la famille n'est que subsidiaire, et elle n'existe que pour le cas de meurtre. On est déjà bien loin de la solidarité primitive. Même ainsi réduite, la chrene cruda était un reste de barbarie, elle fut d'abord modifiée puis expressément abolie, ainsi que nous Pavons déjà dit, par les premiers Mérovingiens, et certains manuscrits de la loi salique mentionnent expressément cette abrogation. On peut rapprocher de ces dispositions celles qui se rencontrent dans les anciennes lois norvégiennes, et aussi celles de la loi des Douze Tables, tertiis nundinis partes secanto. Là le débiteur est déjà livré au créancier et c'est le créancier qui le conduit à l'assemblée, qui le met en vente et provoque l'intervention des parents et amis. Du reste la situation est la même. Le dé-

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biteur dont parle la loi des Douze Tables est bien moins un emprunteur qu'un condamné, pour un meurtre ou pour un délit, à une composition ou à une réparation. C'est ce qui explique les rigueurs de la loi.

Les édits des rois mérovingiens contiennent aussi les dispositions qui ont trait au droit civil. Et d'abord, en ce qui concerne le mariage de la veuve, indépendamment des reipi^ que le second mari doit payer d'après la loi, la veuve doit payer aux plus proches parents de son premier mari un dixième de la dot qu'elle a reçue de lui. C'est ce qu'on appelle Yackasius. S'il y a des enfants du premier mariage, ils prélèvent les biens que leur père leur adonnés pour en jouir après le décès de leur mère. S'il n*y a pas d'enfants, la femme prend les deux tiers de sa dot; mais, avant de contracter un nouveau mariage, elle doit réunir neuf témoins, parents de son premier mari, et leur dire : (( Je vous prends à témoins que j'ai payé Tachasius pour satisfaire les parents de mon mari, et quej'abandonne les objets apportés par moi de la maison de mon père, à savoir un lit fourni, un escabeau avec sa couverture et des sièges ».

Si un veuf se remarie il ne peut reprendre la dot de sa première femme pour la donner à la seconde. Cette dot appartient aux enfants, sauf le droit d'administration du père si ces enfants sont mineurs. S'il n'y a pas d'enfants, les plus proches parents de la femme prennent les deux tiers de la dot, à charge par eux d'abandonner deux lils, deux escabeaux couverts et deux sièges. S'ils ne font pas cet abandon, ils ne prennent qu'un tiers de la dot. Mais l'édil ajoute qu'on peut déroger à cette loi par des conventions contraires.

Il s'agit ici, comme on le voit, de la dot constituée par le mari à sa femme. Dotem no7t uxor marito, sed uxori mçritus offert^ dit Tacite. C'est, à proprement parler, un douaire qu'il ne faut pas confondre avec les biens personnels que la femme a apportés en mariage. Du reste il