CRITIQUES

M. Janet, dans l' introduction magistrale qu'il a mise en tête de la troisième édition de son Histoire de la science politique, s'élève contre une opinion qui s'est fort accréditée de nos jours. Les hommes d'État français du dernier siècle, dit-il en substance, ne sont ni les seuls, ni même les premiers (comme on se plaît à le faire entendre) qui aient introduit les idées abstraites dans la politique. Les hommes

d'État américains les avaient devancés.

M. Janet cite à ce propos la déclaration d'indépendance de 1776, les déclarations des droits contenues dans les Constitutions que la plupart des anciennes colonies se donnèrent de 1776 à 1785, enfin les dix premiers amendements joints à la constitution fédérale. 11 estime que ces trois textes ou groupes de textes ne diffèrent pas sensiblement, par l'essence et le genre, de notre déclaration des droits de 1789; le dernier seul ne l'a pas précédée. Ce sont en général des exposés de principes, plus ou moins riches en maximes métaphysiques. Il y est uniformément question de droits naturels, inaliénables et indéfectibles. Quelques-unes des Constitutions des États supposent même que l'homme se réserve ces droits au moment où il entre en société^ ce qui implique un état de nature antérieur ; c'est du Rousseau tout pur. On n'est donc pas autorisé à signaler

entre les Américains et nous un contraste qu'on tourne ensuite à leur avantage et à notre confusion. On les loue de s'être surtout inspirés de la tradition et des précédents ; on nous accuse d'être de purs théoriciens et d'accorder trop volontiers du crédit aux phrases creuses, aux idées en l'air. Les deux peuples ont sacrifié aux mêmes généralités philosophiques, et ce sont les Américains qui ont commencé.

M. Janet estime d'ailleurs que toute cette idéologie était venue de France à nos précurseurs d'outre-mer. Montesquieu , Rousseau , Voltaire leur avaient plus ou moins servi de maîtres. Mais ces grands hommes eux-mêmes n'avaient fait que précipiter par l'élan de leur propre génie, universaliser par la vertu de la langue française, une évolution dont la trace se retrouve avant eux, en Angleterre par exemple avec Locke, et dont on

peut remonter le cours jusqu'à l'antiquité, jusqu'à Socrate, comme on remonte un fleuve vers sa source. Ce n'est pas moins que l'évolution naturelle de l'esprit humain, cherchant à se saisir et à dégager de son propre fond les idées générales.

Notre déclaration des droits de 1789 est le produit et le terme d'un travail long et continu, normal et nécessaire de la pensée sur elle-même, et ceux qui maudissent l'effet doivent être préparés à condamner la cause Oui oserait sérieusement pousser jusque-là le paradoxe? M. Janet ajoute que notre déclaration est beaucoup plus pratique qu'elle ne fait profession de l'être. La forme et le ton philosophiques de l'ensemble n'empêchent pas que chacun des articles ne vise quelque grief actuel et connu de tous. L'article sur la liberté individuelle vise la Bastille et les lettres de cachet; l'article sur la liberté des cultes, la persécution ou la mise hors la loi com-

mune des protestants ; l'article sur les contributions publiques, l'inégalité des impôts, etc. A ce titre, notre déclaration des droits cle 1789 peut être rapprochée du bill des droits anglais de 1G88, auquel on l'oppose volontiers. La seule différence est qu'ici les griefs, au lieu d'être énoncés expressément, sont sous-entendus.

Voilà certes des vues larges et claires, justes et profondes. Je me suis donné le plaisir de les reproduire en les résumant, et je ne puis que m'y rallier clans l'ensemble.

Je suis très-frappé notamment de cette ingénieuse remarque que nos constituants étaient plus positifs par le fond qu'ils ne paraissaient l'être dans la forme. Il y a là une règle d'interprétation historique de grande portée. Que de mesures de gouvernement, que cle sacrifices aux nécessités du jour et de l'heure, ont été pré-

sentés alors, plus ou moins naïvement, comme de purs et libres hommages aux principes! On ne peut pas être sûr de comprendre la Révolution et les hommes qui Tout faite, si Ton ne distingue pas le corps de leurs actes du langage à la mode dont ils l'ont revêtu. Sur tous ces points, la pénétrante analyse de M. Janet a jeté de vives et précieuses clartés. Le dissentiment, si c'en est un, ne subsiste entre mon éminent confrère et moi que sur un seul article . Si je crois comme lui que les Français de 1789 avaient plus d'esprit pratique qu'on ne leur en accorde, je ne crois pas que les Américains du même temps aient eu autant et le même genre d'esprit métaphysique que nous. Qu'ils aient les premiers introduit les énonciations de principes abstraits dans la politique pratique, cela ne fait pas doute. Nul n'aura l'idée de contester une thèse si abondamment, si solidement prouvée.

Mais est-ce le même souffle qui anime ces textes et les nôtres, si analogues qu'ils soient parla forme et pour la teneur? Cette question, que M. Janet n'avait pas à résoudre, mérite de nous arrêter. Elle nous donnera occasion de revoir et de caractériser toute la série des déclarations américaines.

Je reprends d'abord la question de méthode et je m'empare, pour l'appliquer aux textes d' outre-mer, de la règle d'interprétation si judicieuse que M. Janet recommande pour les textes français.

Il est constant que la déclaration d'indépendance et surtout les déclarations des droits des États particuliers contiennent de nombreuses maximes de droit naturel.

Est-ce à dire que les constituants américains fussent des idéologues de fond, au sens et dans la mesure où l'étaient les nôtres? La conclusion serait téméraire. Les idées abstraites sont partout au dix-hui-

tième siècle, c'est en quelque sorte le costume, l'uniforme de l'époque; chacuji l'endosse sans qu'on puisse inférer de là un jugement décisif sur ses mobiles dirigeants. Sans doute, comme tous les uniformes, celui-ci , l'esprit et le caractère fussentils d'abord rebelles, fait pénétrer à la longue dans les hommes qui le portent quelque chose de l'idéal auquel il répond ; nulle part ce n'est seulement un déguisement et un masque. Mais, suivant les cas, les lieux, les races, la croyance aux principes métaphysiques est plus ou moins naturelle ou empruntée, la profession plus ou moins substantielle ou verbale, le sentiment plus ou moins profond ou de surface. Voici trois pays où les mêmes généralités se rencontrent sur toutes les lèvres. Ici, cette haute philosophie provoque un enthousiasme, une foi qui emportent l'âme tout entière; là, elle suscite un goût sincère, mais léger et fugitif, une sorte de

RÉPONSES ET ClUTIQUES. 283

dilettantisme de l'esprit; ailleurs encore, ce n'est guère que mode et jargon, adoption banale et passive du style partout en honneur. La présence des grands principes métaphysiques est donc moins significative par elle-même que le ton général du document qui les contient, la physionomie du contexte et les circonstances au cours desquelles il a été rédigé. Des citations de cet ordre, même très-abondantes, sont moins une preuve qu'une invitation à chercher des preuves dans les autres éléments du problème.

Examinons de près, dans cet esprit, le premier en date des textes américains, la déclaration d'indépendance de 1776. Le centre de gravité du morceau, c'est l'énumération détaillée des griefs coloniaux contre le roi d'Angleterre. Elle forme plus des deux tiers du manifeste, et c'est par là, personne n'en peut douter, que les auteurs se flattent d'émouvoir l'opinion.

Cette liste interminable s'insère clans un argument dont l'ordonnance est significative. Entête, une simple phrase de préambule ou d'exposition : il y est dit qu'un peuple qui prend le parti de rompre les liens qui l'attachaient à un autre peuple doit compte de ses motifs à l'humanité. Dès le premier mot nous sommes donc avertis qu'il s'agit ici, non pas de promulguer des articles de législation universelle, mais de donner les raisons générales et de circonstance qui expliquent un acte contingent. Suit la majeure du syllogisme : les auteurs de la déclaration tiennent pour évident en soi que les hommes ont élé créés égaux, qu'ils ont des droits inaliénables, parmi lesquels la vie, la liberté, la poursuite du bonheur; que le gouvernement est institué pour les leur assurer; que la légitimité de son pouvoir procède du consentement des gouvernés.

« Lorsqu'une forme de gouvernement,

RÉPONSES ET CRITIQUES. 285 ajoutent-ils, devient destructive de ces fins sacrées, le peuple a le droit et le devoir de la renverser et de la remplacer par une autre » mieux appropriée au but. Ces quelques lignes épuisent toute la métaphysique du document. Je ne sais si je me trompe; mais toutes les phrases qui précèdent me laissent l'impression de généralités vagues , flottantes et oratoires, nullement d'axiomes serrés, rigides et impératifs comme ceux de notre déclaration ; j'y sens l'avocat logicien qui ordonne ses prémisses, non le philosophe qui articule ses dogmes. Bien peu serré, rigide et impératif devait être en effet le principe de l'égalité des hommes dans la bouche de ces propriétaires d'esclaves, qui, à ce moment même (on le vit bien quelques années plus tard), n'avaient aucunement l'idée de renoncer à l'institution de l'esclavage, et qui depuis, pour la maintenir, ont bouleversé l'État, essayé une seconde

fois de briser l'unité nationale, risqué leurs biens, letir liberté, leur vie.

Quand les auteurs de la déclaration en viennent à parler du gouvernement, ils le définissent, non point d'après son fondement abstrait, mais d'après sa valeur pratique, non point d'après son principe générateur, mais d'après la fin qu'il a mission d'atteindre. Ils caractérisent trèsmodestement cette fin : garantir la vie, la liberté, le droit de chercher le bonheur ; c'est bien le moins. On n'est pas plus éloigné de l'outrecuidance et de l'ostentation philosophiques. Rien de pareil à notre formule positive, étroite, tranchante, que toute souveraineté réside dans le peuple, mais cette autre formule large, souple, compréhensive, que les gouvernements ne sauraient être ou rester légitimes sans le consentement des gouvernés, N'est-ce pas accorder qu'un type quelconque de gouvernement, même contraire aux com-

mandements de la raison abstraite, peut devenir légitime, s'il est accepté ou toléré par les sujets?

Encore estime-t-on nécessaire d'arrondir cette formule déjà si obtuse, d'en abattre les angles blessants : « Il n'est pas (( prudent, dit le texte, de changer, pour (( des causes légères ou passagères, les « gouvernements établis depuis longce temps, et, en fait, tant que les souf- « frances ne sont pas intolérables, les « sociétés humaines prennent le parti de (( s'en accommoder. Mais, au delà d'une (c certaine limite, et lorsque le dessein de « les soumettre au despotisme est évident, (( c'est leur droit et leur devoir de rente verser les pouvoirs établis et de pren- « dre des garanties pour l'avenir. » Les colonies ont eu cette longue patience, elles rencontrent maintenant cette suprême nécessité. Oui certes, dirai-je volontiers, il y a bien là une théorie ; mais c'est le

maintien du présent et le respect du passé qui en forment la substance. Le retour aux principes s'y présente comme une exception, presque comme une dérogation. Ce qui suit n'est pas moins décisif. Ici s'intercalent, en effet, les vingt-sept alinéas qui spécifient chacun une injustice ou un excès de pouvoir. C'est la mineure du syllogisme. Puis, avant de passer à la conclusion, on prend soin de rappeler qu'on a maintes fois averti le peuple d'Angleterre, fait appel à sa justice, aux sentiments naturels qui résultent de la consanguinité, et que tout a été vain* Ce n'est qu'après toutes ces précautions et cérémonies, en quelque sorte, qu'on se résout à clore le raisonnement, c'est-à-dire à déclarer qu' « en conséquence » le lien est rompu entre la Grande-Bretagne et les colonies, et que celles-ci forment des (( États libres et indépendants » .

Jamais politique n'a été plus décidé-

ment expérimentale et pratique. Jamais on n'a entouré l'ordre établi et ancien de plus d'égards et de ménagements, et fait plus clairement dépendre la résolution à prendre, non d'un principe absolu, mais du plus ou du moins et des circonstances.

J'ai épuisé le texte de la déclaration d'indépendance. Au fond il n'y a là d'abstrait et de métaphysique que les deux propositions que les hommes sont égaux et qu'il existe des droits inaliénables. Or, on pourrait les retrancher, que la déclaration n'en formerait pas moins un tout qui se tient et se suffit. Elles font bonne figure dans la préparation oratoire de l'argument : elles n'en sont point une partie essentielle et vitale. Ce peu de philosophie ne détermine pas le vrai caractère du texte ; il ne fait qu'ouvrir largement et décemment la marche : la caractéristique est ailleurs. La préoccupation visible des auteurs est d'expliquer et d'excuser l'acte

£90 ÉTUDES DE DROIT GOlNSTITUTIONINEL.

grave et suspect par lequel les colonies se séparent de la métropole. Tout prend de là son sens et sa couleur. Les principes invoqués ne le sont pas pour leur valeur dogmatique propre ; on n'est pas allé les chercher, comme notre Constituante l'a fait pour les siens, afin de les déployer devant le public, de les inculquer aux esprits, d'en faire le sujet d'un enseignement adressé au monde. On est allé les chercher pour grossir, nourrir, parer la justification d'une conduite extraordinaire et irrégulière. La déclaration d'indépendance ne rappelle à aucun degré Yair de bravoure métaphysique qui sonne dans notre déclaration des droits de 1789. C'est un morceau d^apologétique ferme, modérée et résignée.

La même observation s'applique dans une certaine mesure aux déclarations des droits contenues dans les constitutions des États. Mais ici j'accorde volontiers

que le droit naturel fournit plus qu'une entrée en matière, que les axiomes philosophiques sont nombreux et font corps, et que plusieurs semblent extraits du Contrat social. Je répéterai simplement à ce propos les trois remarques que j'ai communiquées à M. Janet et dont il a bien voulu tenir compte. Premièrement, plusieurs de ces déclarations contiennent, mêlés gauchement à leurs aphorismes, un grand nombre d'articles de droit positif, d'une portée parfois très-spéciale — en sorte qu'elles ont rarement l'allure bien décidée d'un manifeste philosophique.

Secondement, elles ne sont pas distinctes de la Constitution ; elles en forment le premier chapitre et sont placées en conséquence, avec le reste du texte, sous la garde et la sanction du pouvoir judiciaire; — c'est le signe que leur valeur juridique et pratique l'emporte et prédomine décidément sur leur valeur abstraite et méta-

physique. Dernière particularité : les maximes absolues d'égalité et de liberté étaient, en France, l'expression d'un idéal qu'on ne pouvait atteindre qu'en traînant ou en secouant le poids d'une histoire séculaire, en tirant sur les liens d'une organisation compliquée; ici, dans ce pays neuf et vierge, elles étaient la représentation des faits eux-mêmes, des rapports naturels, faciles et simples d' u ne société nouvelle et sans passé. Les mêmes maximes étaient donc, par position, infiniment moins théoriques en Amérique que dans notre pays; elles s'écartaient moins des idées de politique pratique, telles que de simples hommes sensés et clairvoyants, nullement philosophes, pouvaient les tirer du monde qu'ils avaient sous les yeux. Nos déclarations des droits, au sein d'une civilisation dix fois séculaire, étaient semblables à des édifices posés plutôt que plantés, ou même à des constructions en l'air; on

n'aurait pu en faire d'autres sur ce terrain encombré de débris. Elles se soutenaient par le haut, comme Viollet le Duc le dit des cathédrales gothiques, grâce à la pression et à la contre -pression des contre-forts et arcs-boutanls métaphysiques que leurs architectes lançaient hardiment à travers l'espace. Les déclarations des droits des États américains, avec les mêmes matériaux et les mêmes formes, étaient bâties sur le sol ferme; leur stabilité s'assurait par leur solide assiette sur les choses elles-mêmes, non par l'équilibre prestigieux des idées.

J'arrive enfin au texte que visaient plus particulièrement mes remarques et mes jugements au cours de ce volume : les dix premiers amendemenfs à la Constitution fédérale. On peut m'opposer ici un dernier argument. Les dix amendements sont postérieurs aux déclarations des droits de la plupart des États et en ont été tirés ou

imités. Cette dernière série de textes a, au moins dans sa teneur, une ressemblance incontestable avec notre déclaration de 1789. Il y a donc lieu d'inférer que les trois classes de documents sont engendrées du même esprit et peuvent être réputées de la même famille.

J'admets le rapport de succession et même de filiation qu'on peut établir entre les déclarations des droits des États et les dix amendements. Mais j'en tire précisément l'inférence opposée. Pourquoi le second texte n'a-t-il pas reçu le titre de déclaration des droits? Cela eût été si naturel alors qu'on en prenait ouvertement la substance dans un instrument de cette dénomination. Jefferson l'avait demandé. On préféra les mots d'amendements et d'articles : mots ternes et , de plus, très-peu pertinents ; car ces amendements n'amendent rien et sont simplement une annexe. La modification du titre

RÉPONSES ET CRITIQUES. 295 est ici d'autant plus significative que les emprunts au texte original sont plus évidents; elle indique que l'esprit est autre. Et en effet, l'imitation n'a point porté sur les maximes philosophiques, sur les principes de droit naturel ; on les a laissés de côté; les dix amendements nen contiennent aucun. Tout y est disposition légale, impérative, précise, pratique. Enfin ces dispositions mêmes sont moins transcrites des constitutions des États que tirées de ce fonds commun de l'antique Common law anglaise, où les Etats les avaient prises. Ce sont des droits historiques et classiques. Plusieurs États les avaient fait précéder d'un maître des cérémonies philosophe, d'un licencié en métaphysique. La Convention de Philadelphie a supprimé le maître des cérémonies. Voilà toute la différence. Ces droits et ces garanties contiennent sans doute de la philosophie; — la philosophie est au

fond de toute chose, même de l'histoire — mais ils ne doivent rien à une élaboration philosophique récente.

La comparaison des dix amendements avec notre texte de 1791 nous donne pareillement une suite d'oppositions et de contrastes. C'est l'homme, l'individu qui est le sujet et le bénéficiaire de notre déclaration des droits. Le sujet et le bénéficiaire des dix premiers amendements, — je crois l'avoir montré — ce sont surfout les États. Le but et la fin uniques de notre déclaration, c'est de protéger l'individu contre l'oppression. — Le but et la fin les plus essentiels des dix amendements, c'est de protéger l'indépendance des États, de leur donner la garantie qu'un autre n'essayera pas d'être le maître chez eux. Le propre de notre déclaration est que les droits proclamés étant absolus, l'autorité du texte peut être opposée par chaque individu à toutpou voir quelconque,

RÉPONSES ET GUITIQUES. 297

central ou local. Le propre des dix amendements est que les inhibitions qu'ils sanctionnent ne procurent à l'individu qu'une sécurité limitée; elles le gardent seulement contre un certain ordre de pouvoirs, les plus élevés, ceux qui composent le gouvernement fédéral; elles ne le couvrent pas contre les pouvoirs plus rapprochés dont la tyrannie et l'arbitraire sont le plus à redouter pour lui, les gouvernements des Etats. Enfin — et je reprends ici un argument que j'ai déjà touché à propos des déclarations des Etats — les amendements font partie intégrante de la Constitution, et, de ce chef, ils sont placés sous la sanction du pouvoir judiciaire fédéral. Non-seulement les actes de l'autorité exécutive, mais même les statuts votés par le Congrès peuvent, s'ils sont jugés contraires à la lettre ou à l'esprit de l'un des dix articles, être annulés virtuellement par les tribunaux. Les amende-

29i ÉTUDES DE DROIT CONSTITUTIONNEL.

ments ont donc une valeur juridique positive, un caractère éminemment pratique.

Ils ne sont pas là seulement pour la pompe et l'ostentation, pour l'instruction et l'édification des hommes — but élevé dont je n'ai garde de médire. Il y a une raison positive pour qu'ils y soient, et les rôles de la Cour suprême fournissent la preuve répétée que ce n'est pas en vain.

Quel contraste avec notre déclaration des droits de 1791 ! Celle-ci est en dehors de la Constitution, et ses auteurs ne cachent pas leur prétention de la mettre au-dessus. Tandis que le caractère métaphysique du document éclate à tous les yeux — car les définitions, les axiomes, les principes y abondent, — la valeur juridique et pratique en est nulle. Les tribunaux ne connaissent point des infractions à ce texte supraconstitutionnel.

Aucune autre garantie que sa propre majesté ne le protège contre les entreprises

de l'administration et du législateur. Le caractère le plus distinctif de notre déclaration des droits est précisément cette prodigieuse foi des hommes de 1789 dans l'empire de la vérité simplement énoncée, (c Considérant que l'ignorance, l'oubli ou le mépris des droits de l'homme sont les seules causes des malheurs publics et de la corruption des gouvernements. » — Voilà bien l'optimisme métaphysique. Tandis qu'en Amérique, c'est l'homme de loi, le praticien de la Common law qui se découvre par la préoccupation d'organiser des sanctions régulières, ici, c'est le philosophe qui se trahit par la sécurité avec laquelle, ayant proclamé les axiomes de droit auxquels il croit, il se persuade que cela suffît, que la conviction suivra d'ellemême dans tous les esprits, que les citoyens conformeront sans effort leurs actes à cette conviction, et que tout surplus de précautions serait une injure à des pria-

cipes qui n'ont qu'à se montrer pour être obéis.

L'une des thèses fondamentales énoncées dans ce volume est que la Constitution des États-Unis ne procède pas, comme les nôtres, d'un pur acte de souveraineté par lequel des individus habitant sur un même territoire et formant un seul peuple s'entendent pour régler la forme de leur gouvernement. On y démêle en outre les éléments d'une sorte de traité, dont les parties contractantes sont d'anciennes et puissantes corporations, les treize colonies Nord-américaines. Des deux caractères, celui-ci est le plus profond, le plus accusé, le plus décisif. Il paraît seul dans

les articles de confédération de 1781.

Même en 1787, et dans l'esprit du pacte définitif, l'Union est moins un peuple d'individus qu'un peuple d'États. Ce sont les Étals qui ont alors exercé effectivement le pouvoir constituant. Juridiquement, ils ont passé au compte de la nation la Constitution qu'ils ont faite. En réalité, la nation, conçue comme la somme indi vise de tous les habitants des treize États, est moins l'auteur de la Constitution que sa créature. C'est le pacte de 1787-89 qui pour la première fois la nomme de son nom, qui lui fait pour la première fois une place dans le droit public : il l'introduit, et immédiatement prend congé d'elle pour revenir aux États. Ce sont les États et non les individus qui sont les sujets et les bénéficiaires des droits politiques octroyés par le texte. Ce sont eux qui sont visés dans leslimitations elles restrictions que le texte consacre. En somme, l'acte de

souveraineté nationale, instrument de droit public, ne fait que recouvrir un instrument de droit conventionnel, un pacte, entre treize anciennes personnes morales qui, depuis, n'ont pas cessé de faire sentir leur présence et leur force dans l'histoire des États-Unis.

Par les vues que je viens de rappeler, je me trouve en contradiction avec un professeur éminent, M. Burgess. Selon M. Burgess1, la guerre d'indépendance est moins l'effet des griefs que les colonies avaient contre la métropole — griefs assurément très-contestables — que du sentiment de jour en jour plus vif, de la conscience de jour en jour plus claire d'une nationalité commune. Le Congrès continental a été l'organe de cette nationalité, comme la déclaration d'indépendance de 1776 en a été l'extrait de naissance. A

1 Voir la remarquable étude publiée dans le premier fascicule de la Political Science Quartcrfy.

cette date, il n'y avait pas d'Etats^ mais simplement des provinces, qu'un acte solennel de ce même Congrès venait de délier de leur allégeance envers la couronne d'Angleterre, mais qui n'étaient pas encore organisées politiquement. La seule autorité régulière qui fût en possession était le Congrès. Il avait hérité de toutes les prérogatives de la royauté dépossédée; de plus, il exerçait le mandat constituant. Au premier titre, ses droits étaient trèsétendus ; au second, ils étaient sans limites . Nul ne pouvait que lui, et il pouvait tout. C'est sur son invitation et par son autorité que les colonies se donnèrent des constitutions et s'élevèrent à la dignité d'États : les États sont ses créatures, et il était maître de leur mesurer plus étroitement leur part. Malheureusement, iJ avait à pourvoir aux énormes difficultés de la guerre de l'indépendance ; il mit donc beaucoup de lenteur à élaborer une

304 ÉTUDES DE DROIT CONSTITUTION jSEL.

Constitution nationale. Les colonies prirent l'avance, et, le jour venu, le pouvoir constituant trouva devant lui des États organisés, en mesure de faire des conditions. C'est ainsi qu'ils mirent la main sur les droits de la nation. En 1781, les arti^es de confédération consacrèrent ce que M. Burgess appelle : « l'usurpation des États » . Jusque-là, le Congrès, virtuellement et légalement, avait été l'autorité unique et suprême.

Les Étals avaient proclamé la perpétuité du régime frustratoire qu'ils avaient imposé au Congrès. Ce régime dura huit ans. Il avait été très-vite compromis et décrié par ses résultats. On s'accorda pour restituer à la nation une partie du pouvoir qu'elle avait laissé échapper de ses mains. Parla Constitution de 1787-89, le peuple américain ressaisit et réaffirma sa souveraineté. Le propre de cet instrument est d'enlever aux États toutes les

fonctions politiques et de les restreindre à des fonctions civiles et de police, lesquelles ne justifient plus guère le nom d'États qu'ils se donnent, mais tout au plus celui de « C ommonwealths» , c'est-àdire, de sociétés subordonnées, jouissant, sous le contrôle de la nation, d'un selfgovernment très-étendu.

C'était un progrès : toutefois la nation ne reprit pas alors tout ce qu'elle aurait dû. Sur trois points, elle resta en deçà de son droit. Elle laissa aux États un large contrôle, législatif et administratif, sur les élections fédérales. Elle donna les sénateurs fédéraux à élire aux législatures des États. Elle consacra le principe de l'égalité de représentation des États, petits ou grands, dans le Sénat. M. Burgess réclame la suppression de ces trois privilèges, u reliquat de l'usurpation de 1781 » . La guerre de sécession a rendu la tâche aisée. Rien ne manque aujourd'hui, dans

le domaine du droit constitutionnel, pour que le gouvernement central se croie autorisé à unifier le droit privé sur toute l'étendue des États-Unis. Il ne peut pas moins, s'il le veut, pour le droit public ; il n'a besoin que d'invoquer l'un de ses devoirs constitutionnels, celui « d'assurer le caractère républicain » de tous les gouvernements d'État. Il l'a fait avec fruit pendant la période de « reconstruction1 » . Dans les États eux-mêmes, fait significatif, le peuple semble appeler et absoudre indirectement les empiétements de l'autorité fédérale; il manifeste par des signes non équivoques le mécontentement que lui causent l'insuffisance et les vices des gouvernements locaux. Il avait laissé dépouiller et appauvrir pour eux le pouvoir national. Il les dépouille et les appauvrit à leur tour; il énerve, il resserre dans un

1 On appelle ainsi la période qui suivit la guerre de sécession.

cercle étroit une souveraineté dont ils mésusent. — Les États, considérés comme des organisations distinctes et indépendantes , perdent graduellement de leur autorité et de leur prestige. Leur effacement finira par ne laisser en présence l'un de l'autre que le peuple entier et le pouvoir national, c'est-à-dire les éléments essentiels et suffisants d'un gouvernement bienfaisant et régulier.

J'ai résumé de mon mieux cette thèse remarquable. M. Burgess la défend avec beaucoup de force et de chaleur. J'adhère sous certaines réserves aux vues d'avenir qui la couronnent; mais je ne puis accepter le tour et la couleur qu'on donne, pour la justifier, aux événements et aux textes de la fin du dernier siècle. M. Burgess est à la fois un politique, un juriste et un historien. Or, autant que j'en puis juger, c'est le politique qui fournit le mot d'ordre aux deux autres personnages. Natio-

naliste passionné, il charge le juriste de lui trouver des arguments, et le juriste, à son tour, s'assure en sous-ordre les services de l'historien. L'histoire se trouve donc jouer ici une sorte de rôle ancillaire. L'auteur a en face de lui les conclusions désirées. Il s'aide instinctivement et sollicite de bonne foi les faits pour qu'ils le conduisent où il veut arriver, .l'estime que, pour y voir clair, il faut suivre l'ordre inverse : donner la parole à l'histoire en premier et toute seule, noter ensuite les rapports juridiques que les événements historiques ont dégagés et consolidés, livrer ensuite ces éléments à la politique et la laisser en faire son profit. Je reprends et je suis point par point, selon cette méthode, la démonstration de M. Burgess.

Premièrement, je ne vois pas que la cause de la guerre d'indépendance soit un sentiment croissant de nationalité com-

mune. M. Burgess entend parla un sentiment de large solidarité qui rapprochait les individus à travers les frontières des différentes colonies 5 et se fortifiait aux dépens du patriotisme provincial. Je crois que le sentiment qui pénétrait alors les Américains était essentiellement négatif, je l'appellerais volontiers Y « antibritannisme » . Tous les patriotismes locaux s'y fondaient sans rien perdre d'eux-mêmes, chacun avec sa part dans la commune horreur d'être gouverné de deux mille lieues de dislance, par un Parlement qui avait pu paraître national aux premiers émigrants, mais qui faisait presque l'effet d'un pouvoir étranger aux générations nées sur le sol de l'Amérique.

Tous les observateurs de cette époque signalent dans les treize colonies, non pas une tendance à l'unité, mais une prodigieuse diversité de mœurs, de religions, de traditions, d'intérêts, de formes de

gouvernement1. Elles ne parurent jamais plus divisées qu'à la veille de l'Union. Elles se rapprochèrent non par goût, mais par intérêt, pour combattre avec plus d'avantage, et l'effort concerté, la victoire en commun finirent par engendrer un commencement de conscience nationale.

Celte conscience fut l'effet contingent, non la cause substantielle de la lutte, et c'est pourquoi nous la trouvons si faible, si obscure et si fuyante au plus fort même de la crise.

Je ne puis pas davantage faire grand fond sur cette hypothèse qu'après la déclaration d'indépendance, la prérogative de la couronne d'Angleterre dépossédée se trouva dévolue au Congrès, et qu'il était investi en outre du mandat constituant. Premièrement, cette théorie d'une dévolution normale des droits régaliens, pure conception juridique, se raccorde

1 V. Lecky, Encjland in the XVIIIe century, ch. xn.

RÉPONSES ET CRITIQUES. 311 difficilement avec des faits qui n'ont rien que d'anormal et de violent. Régularité, continuité et légalité n'ont point de place dans le chaos révolutionnaire où s'agitait l'Amérique. Il est vrai que la couronne anglaise avait perdu son pouvoir effectif ; mais personne ne l'avait encore recueilli et incorporé dans une constitution acceptée; il restait flottant et sans maître. C'est un préjugé de juriste de croire que quelqu'un qui possède une prérogative ne peut la perdre sans qu'en son lieu, une personne certaine en soit immédiatement investie. L'axiome : Le mort saisit le vif, souffre plus d'une exception en histoire. Ici, la prérogative de la couronne était comme en déshérence, ou, si l'on veut, en abeyance. Qui en hériterait? Simple question de force et de prestige, à trancher plus tard, quand on serait plus calme et qu'on y verrait plus clair. — Quant au mandat constituant, le Congrès ne l'avait

pas davantage. Où est Pacte exprès du peuple qui le lui avait conféré? Il avait seulement le mandat « indéterminé » qui est donné implicitement à toute autorité chargée de conduire une guerre de salut national. Si je devais caractériser le Congrès par comparaison, je le rapprocherais, non de notre Constituante de 1791, mais plutôt de notre Comité de salut public de 1793. Il était, comme le gouvernement jacobin, un pouvoir révolutionnaire et militaire. Il n'avait pas proprement de droits définis ; il s'arrogeait tous les droits que la crise rendait nécessaires et que l'opinion ne lui disputait pas. Il y avait seulement cette différence que l'opinion lui disputait presque tout, et que, n'ayant pas les moyens d'organiser la Terreur, il n'était presque pas obéi. — En somme, au milieu d'un tel bouleversement, il ne pouvait être question de droits, de leurs limites, de leur dévolution. On était en

dehors de tout état légal. La force, la nécessité, l'intérêt parlaient seuls et fixaient à chaque moment la mesure des pouvoirs et leurs mobiles frontières.

Où je crois voir seulement un pouvoir révolutionnaire et militaire, investi par la nécessité d'une autorité qui ne peut pas être définie, M. Burgess croit voir un pouvoir légitime, investi de l'autorité suprême par un transfert et par un mandat en règle. Il nous invite à remonter jusque-là pour saisir le droit fondamental des Etats- Unis. Il nous montre le Congrès tenant dans ses mains les destinées du peuple américain. Jusqu'en 1781, dit-il, le Congrès a été légalement le maître absolu. Qu'il n'ai t pas su profiter de l'occasion, qu'il ait attendu plusieurs années pour élaborer une constitution, qu'il ait dû compter alors avec les résistances auxquelles il avait laissé le temps de s'organiser, cela n'empêche pas, selon notre auteur, que la souveraineté

nationale n'ait eu sa période, sa longue période, avant la désorganisation consacrée par les articles de Confédération, et qu'elle n'ait fondé un état légal, dont la haute valeur et le titre à une restauration n'ont point été infirmés par les usurpations postérieures.

Les faits ne soutiennent guère, ce me semble, ces affirmations. — D'abord, qu'était-ce que le Congrès ? Une réunion de personnages délégués, non par le peuple, mais par la législature ou par une convention dans chaque État. Il est remarquable qu'à aucune époque, les États les plus peuplés n'ont pu obtenir d'avoir plus de voix que les petits Etats dans les délibérations. Jusqu'à la fin, chaque État, petit ou grand, a disposé d'un seul suffrage. Quel signe plus clair que le Congrès n'était pas une assemblée nationale, mais une conférence entre États, à titre de souverainetés égales et distinctes! — Il n'est

pas exact qu'il ait tardé à faire une constitution et qu'il eût pu, en s'y prenant plus tôt, resserrer plus étroitement le lien national. En même temps que le comité chargé de rédiger la déclaration d'indépendance, on en nommait un autre, d'un membre par État, pour préparer un projet de confédération. Quelques jours après, le rapport est présenté; la discussion s'ouvre en « Comité général » ; à cette occasion, un désaccord si vif se produit sur la question de l'égalité des États, qu' un ajournement devient nécessaire. On ne put s'entendre que l'année suivante.

Mais dès 1777, — et non pas seulement en 1781, — un texte qui n'est autre que les articles de Confédération, — ces articles qui sanctionnent, selon M. Burgess, l'usurpation des États, — était voté par le Congrès et offert à la ratification des assemblées locales. Ainsi rien de pareil à une assemblée toute-puissante, qui laisse

couler cinq ou six ans sans faire la nation, voit grossir les oppositions et finalement y cède, — mais une assemblée empressée et sans force, qui, dès le premier jour, fait ce qu'elle peut pour l'unité, et ne peut presque rien, à cause des susceptibilités et des défiances, dès lors éveillées et armées, qu'elle rencontre dans les États.

Enfin, il n'est pas davantage exact de représenter, d'une manière générale, les constituions des États comme élaborées, sous l'autorité du Congrès, en vertu d'une sorte de délégation régulière de son pouvoir constituant. C'est le 10 mai 1776 qu'il adopte une résolution recommandant aux assemblées ou conventions d'États, — à moins quelles ne V eussent déjà fait, — de se donner un gouvernement en rapport avec les circonstances. La formule même implique que les États pouvaient se constituer sans son concours. Notez que cette résolution est antérieure à la déclaration

d'indépendance, c'est-à-dire à l'acte par lequel, selon M. Burgess, la prérogative royale a été transférée au Congrès. La couronne détenait donc encore les droits régaliens, et le Congrès ne pouvait avoir l'idée de les déléguer. N'assignons pas un caractère juridique à une mesure simplement expédiente. Le Congrès, commis à la tâche de soutenir une lutte terrible, se préoccupait de la désorganisation politique et administrative qui avait commencé à se produire dans plusieurs des États fédérés; il prévoyait que la déclaration d'indépendance, alors en préparation, ne pouvait manquer d'aggraver le mal. Il ne commanda pas, il conseilla aux colonies de se constituer. Il agit en cela, non comme une autorité légitime qui confère un droit, mais comme une autorité révolutionnaire qui pourvoit à une nécessité. Ses deux premières interventions à cet effet sont de 1775, longtemps avant qu'il fût question

d'une séparation. Le Massachusetts d'abord, plus tard le New-Hampshire et la Caroline du Sud, s'étaient adressés à lui pour obtenir une direction. Il les avait engagés à s'organiser de manière à garantir Tordre et la paix « pendant la durée du conflit avec la Grande-Bretagne » , conflit que le New-Hampshire qualifiait alors de « déplorable et contre nature » . On saisit ici le sens et la portée de ces avis donnés par le Congrès. Ce ne sont pas des autorisations accordées par le pouvoir suprême ou par le pouvoir constituant, puisque le Congrès n'est encore, à n'en pas douter, ni l'un ni l'autre. Ce sont des exhortations, — de la part de l'autorité préposée à la guerre de l'indépendance, — à se prémunir contre le désordre et l'anarchie. Les colonies croyaient si peu avoir besoin d'une permission pour disposer d'elles-mêmes, que la Virginie, par exemple, avant d'y être invitée par le

Congrès, avait pris sur elle de se séparer de la Grande-Bretagne. Ce n'est donc pas le Congrès qui, comme on le laisse entendre, a fait d'elle un État. Elle avait commencé et aurait achevé à elle seule sa métamorphose en un corps politique autonome1. A l'inverse, la Convention du Maryland, en réponse au préambule joint à l'invitation du Congrès, conteste qu'il soit nécessaire de supprimer complètement l'autorité royale. Même après la déclaration d'indépendance, la convention chargée de rédiger la Constitution du Delaware rappelle les deux délégués qui avaient donné la voix de l'État en faveur de la séparation. Que de preuves que les États, en s'organisant, n'agissaient point par l'ordre ou comme les mandataires dociles d'un pouvoir national! Il ne paraît pas non plus que le Connecticutet Rhode- Island aient dû leurs constitutions au

1 Von Holst, I, p. 7.

Congrès. Ces colonies tenaient de la Couronne des franchises si étendues qu'elles se dispensèrent d'élaborer un nouveau texte et qu'elles continuèrent à vivre sous leurs anciennes chartes.

La vérité est que , par la déclaration d'indépendance, les rapports de droit public avaient été, non pas déplacés et transférés, mais suspendus ou détruits ; tous les liens juridiques avaient été purement et simplement tranchés. Là où s'était élevé l'édifice de la monarchie anglaise, il ne restait qu'une table rase. Deux faits seulement subsistaient, qui devaient fournir les matériaux et commander le plan d'un nouvel édifice. Treize corps de société politique, anciens, glorieux, animés d'un sentiment vigoureux de leur individualité distincte, occupaient le territoire, et ces treize corps sentaient que la défense de chacun ne pouvait être assurée sans le concours de tous, ni ce concours garanti

sans des engagements réciproques inscrits clans un pacte. L'Union lâche et dénouée promulguée en 1781 (articles de confédération), mais élaborée par le Congrès dès 1776 et votée par lui dès 1777, fut simplement l'expression de ce double fait, sous la forme et dans la mesure qui répondaient à l'intensité relative des deux sentiments en présence. Je ne vois là rien qui ressemble à une usurpation sur un droit public antérieur. Ce droit, je l'ai cherché en vain ; je ne l'ai pas trouvé ; je n'ai trouvé que des faits qui rendent improbable qu'il ait jamais été établi.

Je ne puis pas davantage suivre M. Burgess dans le jugement qu'il porte sur la Constitution de 1787-89. Il a l'air delà considérer comme l'effet d'une sorte de réaction vengeresse par laquelle le peuple a ressaisi et affirmé son autorité1. Tout

1 II est significatif que, des nombreux amendements à la Constitution dont les États s'empressèrent de saisir le Con-

l'esprit du texte me la représente comme un acte de sagesse résignée de la part des Etats. Le sentiment de quant à soi qui anime les délégués est le même qu'en 1777 et en 1781. Seulement, de l'immense mécompte auquel a donné lieu le premier pacte est sortie une leçon, et de la leçon une résolution réfléchie, qui contient, domine, maîtrise ce sentiment. On ne veut faire que le nécessaire, — mais on est décidé à faire tout le nécessaire — pour que l'anarchie3 l'insécurité, l'impuissance de l'être fédéral cessent démettre en péril les résultats de la guerre d'indépendance. On crée à cette fin un pouvoir national, direct et supérieur : national, c'est-à-dire investi au nom du peuple toutentier sans distinction d'Étals; direct, c'est-à-dire autorisé à agir sur les individus sans avoir besoin du concours d'un pouvoir interposé; supé-

frrès après la promulgation du texte, beaucoup aient visé à restreindre les attributions fédérales, aucun à les élargir. (V. Hildreth, IV, p. 112 et suiv.)

rieur, c'est-à-dire jouissant, dans tous ses actes constitutionnels, d'un droit de préférence et d'exclusion qui annule de plein droit tous actes contraires des États, Voilà ce qu'on a concédé à l'être fédéral, parce qu'on ne pouvait pas lui moins donner sans se préparer à bref délai une nouvelle déception. Mais ne nous y trompons pas; c'est bien une concession dictée par l'intérêt ; ce n'est nullement une remise en possession, au nom du droit, du propriétaire légitime. Tout ce que nous savons des discussions de la Convention en fait foi. Les intérêts rivaux, les défiances, les susceptibilités des différents États ou groupes d'États y sont constamment présents et visibles. Petits États et grands États, États riches et États pauvres, États à esclaves ou États sans esclaves, Nord et Sud, cherchent respectivement leurs avantages et stipulent leurs garanties. Du peuple, il n'est pas question. Le peuple

n'existe ni à l'intérieur, ni en dehors de la Convention à l'état de force organisée. La nation est encore une virtualité; c'est le pacte constitutionnel qui va lui donner un corps et la conscience d'elle-même.

A propos de l'égalité de représentation des États dans le Sénat, M. Burgess se prévaut de ce qu'aucun des projets préliminaires ne recommandait cette solution antinationale. Tous se prononçaient en effet pour une représentation proportionnelle à la population. M. Burgess entend-il que ce fut là une victoire du parti de la nation, une démonstration en faveur de l'idée d'un seul peuple? Ce serait une illusion. Le fait signifie seulement que dans l'élaboration des plans préparatoires, les grands États, pour une raison ou pour une autre, avaient eu l'avantage. Leur intérêt évident était que le nombre des sénateurs fût proportionnel à la population. L'intérêt des petits États était in-

RÉPONSES ET CRITIQUES. 325 verse. Les premiers triomphèrent d'abord. Les autres résistèrent, menacèrent, mirent le marché à la main, l'emportèrent enfin. Point de parti national dans tout cela. Le seul homme qui puisse passer pour avoir représenté ce parti dans la Convention avec quelque force et quelque conséquence, Hamilton, se borna à rédiger un projet et à le lire, mais en se défendant de vouloir en saisir le comité ou de supposer que l'opinion publique fût mûre pour l'accepter. Puis il partit, se sentant inutile et comprenant bien que ses idées ne répondaient à rien au dehors, qu'il n'y avait pas dans le pays de conscience nationale éveillée, pour les recueillir et y faire écho. En somme, ni dans les débats préparatoires, ni dans le détail du texte lui-même, je ne rencontre rien d'analogue à la rescousse victorieuse d'une force vivante qu'on puisse appeler du nom de peuple. Gomme en 1776, comme

en 1781, j'ai devant moi des États qui créent un gouvernement national par nécessité, dans un intérêt commun évident, avec une grande vigueur de bon sens, et qui le limitent ensuite selon leurs intérêts particuliers et régionaux, avec un sentiment, toujours en arrêt, de suspicion et de crainte réciproques. Je ne sens à aucun moment, dans ces âpres discussions, la solidarité fraternelle et l'entrain confiant que les délégués « d'un seul et même peuple » , si ce peuple avait alors existé, auraient certainement apportés dans la Convention.

On ne s'étonnera pas que même la période récente et contemporaine ne m' apparaisse pas sous le même jour qu'à M. Burgess. Je ne veux point prolonger ce débat, et je me borne à indiquer brièvement les points de dissidence. M. Burgess, arrivant à la crise de 1860 et à la ((reconstruction » consécutive des États, veut

RÉPONSES ET CKITIQUES. 327

voir dans les modifications constitutionnelles et dans les pratiques de gouvernement qui ont accompagné ou suivi la guerre de sécession, le fondement d'un nouveau droit public. Je reconnais que la doctrine des « State rights » a reçu alors une atteinte profonde, et qu'il ne peut plus être question de la produire sous la forme absolue que certains hommes d'État lui donnaient quelquefois avant 1860. Mais la Constitution n'a pas pour cela changé de caractère. Ce qui est acquis, c'est que l'interprétation à l'extrême des droits des États a perdu son crédit, faute d'une sanction dont on puisse sérieusement menacer ceux qui la repoussent. On ne doit plus songer désormais à la faire prévaloir par la force. L'essai en a été tenté désespérément, et la fortune a prononcé. Ce point est capital. Mais on voit qu'il ne touche qu'à la portée, non à la teneur des dispositions constitutionnelles. Quant aux

lois et amendements de la période de reconstruction ? et aux principes qu'elles incorporent, j'admire qu'on s'évertue pour en tirer par déduction, extension et analogie, un droit public largement national. J'y vois avant tout des expédients de circonstance, des moyens militaires et révolutionnaires, destinés à empêcher qu'après la défaite du Sud tout le fruit de la victoire ne se trouvât perdu. On sait avec quelle répugnance, quelle circonspection, l'exécutif et le judiciaire se sont laissé entraîner dans cette voie,, par un Congrès où ne siégeaient alors que les délégués des États victorieux. Le désaccord, marqué sous Lincoln, devint un conflit aigu sous Johnson. L'ordre rétabli, les vaincus réintégrés, une réaction a commencé dont témoignent un grand nombre d'arrêts de la Cour suprême, notamment ceux qui ont infirmé et énervé la grande loi sur les droits civils. Au fond, la théorie des

(( State rights » , moins le droit de sécession, est encore debout et se soutient, bien qu'entamée et ébranlée. Apparemment, ce n'est pas l'effort qu'on fait pour en ruiner les fondements historiques et juridiques qui fera fléchir cette antique construction constitutionnelle ; mais je crois — et en cela mes prévisions de fait se renconlrent avec celles de M. Burgess — qu'elle succombera bien plus sûrement par l'affaissement progressif des fondements économiques et sociaux sur lesquels elle repose.

Ceci m'amène à un dernier et décisif argument, que M. Burgess produit à l'appui de sa thèse. II cite les actes très-nombreux par lesquels le peuple des Étals particuliers ne cesse de réduire les attributions des pouvoirs locaux, de circonscrire étroitement leur compétence, de ralentir et entraver leur action. Il y a là une dépossession et une mise en suspicion très-

significatives. La vie politique de chaque État ne peut manquer de se refroidir par cette déchéance et cette humiliation de son gouvernement. Mais ne nous hâtons pas d'inférer que ce qui est enlevé aux autorités locales, l'autorité fédérale soit, à bref délai, appelée à le recueillir. Le peuple des États souffrait d'un mauvais gouvernement et, à certains égards, de trop de gouvernement. Il a marqué à ses gouvernants une limite et leur a imposé un frein nécessaire. Mais, jusqu'à ce jour, il ne paraît pas avoir cherché preneur pour les pouvoirs ainsi rendus disponibles. Il ne s'est point tourné vers le pouvoir central et ne lui a pas demandé de les exercer; il ne lui a pas demandé davantage d'exercer un contrôle sur l'exécutif et le législatif locaux. Tout ce que les gouvernements des États ont perdu en autorité et en activité est retourné à l'individu. Rien n'en est allé grossir, sinon le crédit, du moins

la puissance effective du gouvernement de Washington.

Sans doute, un déplacement dans ce sens est inévitable. Le perfectionnement des voies de communication et ses conséquences, j'entends, le mélange des hommes, l'uniformité croissante des mœurs, la solidarité et l'harmonie des intérêts, autant de faits qui tendent à faire paraître inutile, surannée et fâcheuse, plus d'une division provinciale. J'avais déjà signalé, à la fin de la troisième partie de ce livre, l'action inéluctable de ces causes maîtresses. Mais pour que leur effet profite décidément à l'autorité centrale , il faut quelque chose de plus. Il faut que la société américaine se soit assise, ait pris de la densité, occupé et exploité tout son territoire, et que, le besoin d'ordre et de justice l'emportant sur le besoin de liberté et de mouvement, la demande de plus de gouvernement se produise avec quelque

énergie et quelque étendue. Ce gouvernement, on le voudra honnête, correct, efficace, et ce sera une raison pour qu'on sollicite le pouvoir fédéral d'en prendre le contrôle et en partie la charge ; car les autorités centrales ont conservé une excellence incontestable relativement aux gouvernements provinciaux. Mais cette solution, si probable qu'elle paraisse, appartient à un avenir trop éloigné pour n'être pas dans une certaine mesure contingente, et il serait prématuré, pour le présent, d'en faire état.

La politique est la grande corruptrice de l'histoire. Elle est cause que M. Burgess n'a pas vu, je crois, sous leur vrai jour

RÉPONSES ET CRITIQUES. 333 les événements qui ont accompagné et suivi la guerre d'indépendance. Elle a suggéré à Sumner Maine une analyse et des commentaires plus que suspects du pacte de 1787-89. Voici, autant que je peux le pressentir, le travail secret qui s'est fait dans l'esprit de l'illustre savant et à son insu. Sumner Maine était un conservateur décidé. Le livre même où je le mets en cause (le Gouvernement populaire) eu est la preuve. Dans le premier des quatre morceaux qu'il y a réunis, il s'étend avec complaisance sur les chutes et dislocations répétées des gouvernements populaires, et il ne manque pas d'imputer cette fragilité au principe démocratique dont ils procèdent. Or, parmi ces gouvernements par hypothèse précaires et instables, il rencontre une exception, le gouvernement des États- Unis, qui a duré près de cent ans sans connaître, sauf une fois, de crise aiguë. L'auteur a toute raison d'attribuer cette

longue durée aux précautions que la Convention cle Philadelphie a prises contre le « populaire » .

Les préventions conservatrices les plus accusées régnaient dans cette assemblée.

J'ai signalé moi-même le caractère de son œuvre, quand j'ai dit que la constitution fédérale est l'organisation la plus antidémocratique possible d'une démocratie. Mais cela ne suffit pas à Sumner Maine. Il lui plaît de montrer que cette heureuse constitution, la seule qui ait réussi parmi celles qui peuvent être appelées populaires, n'est au fond qu'une constitution monarchique modifiée, et quelle constitution ? celle de la monarchie britannique telle qu'elle était à la fin du dernier siècle, ou, mieux encore, telle que l'entendait George III à l'époque où il tentait, contre l'aristocratie wlîig, de restaurer le pouvoir de la couronne, ce Les Américains, dit Sumner Maine, ont résolu la question

RÉPONSES ET CïlITIQUES. 335

dans le sens où le roi d'Angleterre s'efforçait de la trancher. » L'auteur part de là pour dénoncer vivement certains inconvénients du régime parlementaire actuel , de ce qu'on appelle le gouvernement de cabinet. On voit où tend toute cette dialectique, et comment il s'en dégage une exhortation plus ou moins avouée à un retour, — retour discret et modéré sans aucun doute, — vers les anciennes institutions nationales, dont l'imitation a donné des résultats si recommandables.

L'analyse et l'interprétation de la Constitution américaine par Sumner Maine pèchent par le plan d'ensemble et ne se rachètent point par l'exactitude des détails. Le plan repose sur une erreur courante que j'ai déjà signalée. Sumner Maine prétend caractériser tout le système politique des États-Unis d'après la constitution fédérale seule. Je crois avoir montré que ce système est essentiellement formé par

un couple, et que, des deux éléments du couple, les constitutions des États ne sont pas le moins considérable. Il y a quelque chose d'évidemment partial et de vain à se prévaloir du caractère conservateur qui s'est perpétué dans la constitution fédérale, et à laisser en dehors de l'argument l'évolution tout opposée qu'ont fournie les gouvernements des États, d'abord en majorité aristocratiques ou timocratiques, aujourd'hui démocratiques à l'excès. Le juriste ne fait qu'user de son droit en isolant le premier texte pour le mieux étudier. Mais l'homme politique, — et l'auteur écrit ici en homme politique, — doit comprendre qu'il n'y a rien à conclure de l'un sans l'autre. En somme, toute cette argumentation manque de Tune de ses bases nécessaires . Elle ne porte pas à faux, si l'on veut, mais elle porte en partie à vide. Elle est à compléter ou à refaire, d'après l'ensemble indi-

visible que l'auteur a morcelé en vue d'une conclusion instinctivement souhaitée.

Au jugement de l'auteur, la Constitution fédérale n'est au fond que la Constitution anglaise soigneusement adaptée aux besoins d'un groupe d'Anglais qui, «n'ayant eu qu'exceptionnellement affaire à un roi héréditaire et à une aristocratie de naissance, s'étaient déterminés à se passer entièrement de l'une et de l'autre)) . Elle n'est qu'une «version)) de la Constitution britannique, « non pas telle que celle-ci se montre aujourd'hui, mais telle qu'elle devait apparaître à un observateur intelligent durant la seconde moitié du siècle dernier» (p. 291). L'auteur se donne beaucoup de peine pour établir ce rapport de filiation et pour enrichir ce fonds de ressemblance entre les deux Constitutions; il y revient pour chaque institution et pour chacun des grands pouvoirs, dans

son analyse de la Constitution fédérale. J'estime au contraire que le second texte est profondément original. La Constitution des États-Unis est sans doute la petitefille de la Constitution anglaise. Mais elle est la fille des circonstances. C'est l'œuvre directe de la nécessité, comprise et obéie avec une décision et un bon sens supérieurs. Là est la clef de toute cette savante organisation. Que la Constitution anglaise ait ici servi de point de départ, il n'en pouvait être autrement, et je l'accorde, sous cette réserve pourtant qu'elle n'a pas été le seul, et que certaines Constitutions européennes et d'autres textes, particulièrement les anciennes Chartes des colonies, ont fourni de nombreux éléments. Mais l'important est moins de connaître le point déterminé d'où l'on est parti, que de savoir dans quelle mesure on s'en est éloigné ou écarté. Or, on s'en est écarté décidément, éloigné jusqu'à perte de vue.

M. Sumner Maine veut qu'entre le président des États-Unis et le roi d'Angleterre, tel que se concevait George III, il n'y ait «de différence réelle et essentielle» que le caractère héréditaire. Remarquons d'abord que c'est passer bien vite sur le caractère électif de la première magistrature américaine; une particularité si capitale n'est pas à signaler d'un mot, pour n'y plus revenir. La brièveté du terme (quatre ans) n'est guère d'une moindre portée.

L'auteur rappelle , il est vrai , que la rééligibilité du président étant indéfinie, cette magistrature était virtuellement viagère, et il ajoute que la limitation coutumière à une durée maximum de huit ans n'est établie que d'hier. La seconde affirmation est inexacte. Washington était apparemment pénétré de l'esprit original de la Constitution: c'est lui qui a consacré cette limitation, de propos délibéré et par un précédent mémorable, à la fin de sa

seconde présidence. M. Sumner Maine raisonne comme si les idées de Hamilton, qui aurait voulu, à défaut d'un roi, un président à vie, eussent été celles de la majorité dans la Convention; ces idées ont été délibérément écartées ; elles répugnaient à l'immense majorité des colons.

Voilà pour l'organisation du pouvoir exécutif. Quant à ses attributions, les différences ne sont pas moins nombreuses et moins marquées. Le Congrès se réunit de plein droit à une date fixe, le président ne peut pas le dissoudre; les ministres ne peuvent pas en être membres ; la nomination de ces ministres et des juges, la conclusion des traités ne peuvent avoir lieu qu'avec l'agrément du Sénat : autant de dispositions étrangères ou opposées au droit public anglais. On aurait singulièrement scandalisé George III en les rattachant au système qu'il s'efforçait de faire prévaloir. Pareille méprise a été commise, à ce

qu'il me semble, au sujet des deux Chambres. Il est constant que l'idée delà Chambre des lords a été présente à l'esprit des fondateurs de la Constitution, lorsqu'ils ont établi un Sénat. Mais cette Chambre n'a pas été pour eux un modèle; ils Font beaucoup moins copiée qu'ils n'ont emprunté à des institutions plus voisines d'eux; ils ont surtout pris conseil des circonstances. Je crois avoir montré que le Sénat était à la fois dans le principe une diète de plénipotentiaires délégués par les États, à l'imitation et par une sorte de prolongement du Congrès continental, — un conseil exécutif \ analogue à ceux qui existaient auprès du gouverneur dans certaines colonies, — et une seconde Chambre ^ selon le type britannique. Je ne reviens pas sur cette démonstration que je tiens pour concluante.

Quant à la Cour suprême et particulièrement à son rôle de gardienne de la

Constitution contre les entreprises du législateur, M. Sumner Maine reconnaît que le succès de cette expérience nous rend moins sensibles à sa nouveauté; mais il ajoute « qu'elle plonge ses racines dans le passé, et que c'est en Angleterre qu'il en faut chercher l'origine » . D'ailleurs, il ne justifie pas autrement ces assertions qu'en rattachant l'organisation dont il s'agit à la théorie générale de la séparation des pouvoirs de Montesquieu, et en rattachant la théorie de Montesquieu à la pratique alors courante en Angleterre.

Tout cela est bien vague et bien détourné. On sait en quoi consiste la fonction constitutionnelle de la Cour suprême. Elle peut annuler virtuellement ou, en d'autres termes, déclarer implicitement annulables les lois qui lui paraissent en contradiction avec le pacte fédéral. J'estime avec Tocqueville que c'est là une des inventions les plus originales, les plus inattendues

et les plus admirables qu'il y ait dans l'histoire du droit public. Montesquieu n'avait l'idée de rien de pareil; et nonseulement je ne vois en Angleterre aucune pratique qui rappelle même de loin cette combinaison, mais j'y rencontre une raison décisive pour que cette combinaison n'ait pu être à aucune époque mise en pratique : c'est que les dispositions constitutionnelles ne sont pas distinctes en Angleterre des lois ordinaires, n'ont pas plus d'autorité qu'elles et peuvent être modifiées régulièrement par de simples statuts. Les deux domaines étant confondus, on ne peut même pas imaginer un empiétement de l'un sur l'autre; la loi, coutumière ou statutaire, étant la seule forme du commandement, il ne peut y avoir de contradiction à résoudre entre deux expressions, l'une permanente, l'autre éphémère, de la volonté générale.

L'intervention d'une Cour suprême, gar-

dienne de la Constitution contre la loi, n'aurait donc pas d'objet ni de prétexte. On n'organise pas de garanties là où il n'y a pas quelque chose de déterminé à garantir. Le système américain suppose essentiellement un texte exprès et spécial, un instrument à part, élevé en dignité audessus des actes purement législatifs. Il n'y a pas d'instrument de ce genre en Angleterre; la Constitution y est insaisissable et indiscernable. Voilà pourquoi l'exemple et les leçons de la métropole n'ont pu être d'aucun usage aux colonies américaines pour l'organisation si particulière des fonctions constitutionnelles qu'elles ont assignées à leur Cour suprême fédérale. L'honneur de cette création leur appartient tout entier.

En résumé, la Constitution des États- Unis, considérée d'ensemble, est à un très -haut degré une construction, une invention. Elle a dû à l'Angleterre des tra-

ditions excellentes, des formes tutélaires, les garanties classiques de la liberté individuelle. Mais, pour la substance et le corps, elle est presque entièrement nouvelle; l'imitation n'y a qu'une part trèsrestreinte. La raison éclairée de ses fondateurs, leur juste appréciation des instincts des hommes, des besoins de la société, de la pression des circonstances, des limites entre le possible et le désirable, voilà le feu artiste qui a façonné librement cette œuvre sans modèle.