DE L'ABUS DU DROIT

1. — Pendant de longues années, Ton a admis sans conteste, en France, qu'en dehors des rapports contractuels ou quasi-contractuels, l'obligation de réparer le préjudice causé ne pouvait naître que d'un délit ou d'un quasi-délit. Et, au premier rang des éléments constitutifs du délit ou du quasi-délit, l'on faisait figurer le fait illicite, c'est-à-dire l'acte ou l'abstention contraire au droit. L'on décidait, en conséquence, qu'un acte dommageable, bien qu'accompli avec l'intention de nuire, ne pouvait servir de base à une demande en paiement de dommages et intérêts, dès l'instant où il apparaissait comme la manifestation, comme l'exercice d'un droit. Nullus videtur dolo facere, disaiton, qui suo jure utitur (1) ; — ou bien encore : neminem lœdit qui suo jure utitur,

2. — Mais l'obligation de respecter ce principe, « héritage de la législation romaine » (2), aurait conduit fréquemment, dans la pratique, à la consécration de solutions manifestement contraires à l'équité. Aussi les tribunaux, saisis de demandes à fin d'indemnité, se laissèrent-ils aller à accorder des réparations pécuniaires à l'occasion d'actes ou d'abstentions qui n'avaient rien de contraire au droit. Ils ont, d'ailleurs, en cette matière,

(1) L, 55; Dig., L. 17.

(2) Josserand, De la responsabilité du fait des choses inanimées, p. 11.

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« agi un peu comme le préteur romain qui commençait par appliquer le droit civil, puis, sous prétexte de le compléter ou de l'éclairer, y ajoutait quelque chose et finissait par se mettre en contradiction avec ses dispositions les plus certaines » (1). Ils se sont ingéniés^ tout d'abord, à découvrir la faute et à en affirmer l'existence dans des hypothèses oii il ne semblait guère qu'elle existât; puis ils ont été amenés, peu à peu, à allouer des dommages et intérêts, sous le seul prétexte de malveillance, d'absence de motifs légitimes ou de défaut d'intérêt, en acceptant de se placer dans un ordre d'idées tout différent de celui que vise l'article 1382 du code civil, — sans faire intervenir, désormais, la notion de faute et tout en reconnaissant, plus ou moins explicitement, que l'auteur du dommage avait fait ce qu'en principe et en toutes autres circonstances, il aurait eu le droit défaire. Ils sont, ainsi, arrivés à décider qu'un acte, qui paraît n'être que la manifestation d'un droit, peut très bien n'en être que l'exercice abusif et donner lieu à réparation pécuniaire, — à condamner ce que l'on nomme Vabus du droit.

3. — La doctrine s'est, d'ailleurs, engagée dans cette voie, à la suite de la jurisprudence. Certains auteurs, en effet, ont admis que tout acte constituant l'usage d'un droit n'était pas nécessairement licite, et, qu'accompli dans certaines circonstances, il n'était plus qu'un abus du droit et ne devait plus être toléré. Ils se sont efforcés de démontrer que cette manière de voir avait été implicitement consacrée par le code civil, et de préciser les faits : intention de nuire, absence d'intérêt, exercice du droit contrairement à sa destination économique ou sociale, imprudence ou négligence dans l'exercice du droit, — qui, dans l'opinion de chacun, constituent les éléments essentiels, les caractères distinctifs de l'abus du droit (2).

(1) Salanson, De l'abus du droit, thèse pour le doctorat, Paris, 1903, p. 15. — Cf. Desserteaux, Abus du droit ou conjlit de droits ; Rev. trim. de droit civil, 1906, p. 119 et suiv.

(2) Salanson, op. cit., p. 81 et suiv.

l'abus du droit 299

Il en est d'autres, tels que MM. Esmein (1) et Planiol (2), qui, non sans raison, croyons-nous, considèrent que, dans l'état actuel de notre législation, lorsqu'un acte est, en principe, licite et n'est que l'exercice d'un droit, il n'emporte pas la responsabilité de son auteur, alors même que celui-ci aurait agi méchamment, ou sans pouvoir justifier d'un intérêt matériel ou moral. Mais, il est juste de reconnaître, cependant, que les savants jurisconsultes admettent que, la plupart du temps, les droits ne sont pas absolus et illimités, — et qu'ils ont une tendance manifeste à multiplier les limites au delà desquelles l'exercice du droit cesse d'être licite, parce que le droit n'existe plus ; si bien qu'ils s'approprient nombre de solutions consacrées par la jurisprudence, en vertu de la théorie de l'abus du droit, et, ainsi, « s'associent, en fait, aux tendances des tribunaux » (3).

4. — Il est à remarquer, enfin, que cette idée traditionnelle que, du préjudice causé par l'exercice d'un droit, ne saurait naître l'obligation de le réparer, a été répudiée par un certain nombre de lois postérieures au code civil, et, notamment, par la loi du 27 décembre 1890, qui a modifié Farticle 1780 code civil, relatif au louage de services, et qui, tout en maintenant le principe, dans le cas de louage conclu pour un laps de temps indéterminé, de la constante faculté de résiliation pour les deux parties, accorde des dommages et intérêts à l'ouvrier congédié sans motifs, ainsi qu'au patron abandonné sans raison par l'ouvrier. — Cette idée traditionnelle a été répudiée également par le code civil allemand, dont l'article 226 porte que : « l'exercice d'un droit n'est pas permis, lorsqu'il ne peut avoir d'autre but que de causer dommage à autrui » (4).

(1) Note dans Sirey, 1898, 1, 17.

(2) Traité élémentaire de droit cioil, t. ii, p. 270 et suiv.

(3) Salanson, op. cit.^ p. 74.

(4) Code civil allemand, publié par le Comité de législation étrangère institué près le ministère de la justice, avec le concours de la Société de législation comparée. — V., en outre, l'art. 2, al. 2, du code civil suisse. — Sur l'abus du droit en législation comparée, voy. Josserand, De l'abus des droits^ p. 7 et suiv.

300 l'abus du droit

5. — Et l'on est, dès lors, en droit de dire que, aussi bien en législation que dans la doctrine ou la jurisprudence, le triomphe de la théorie de l'abus du droit tend à s'affirmer de plus en plus.

Au reste, c'est là une tendance que nous n'avons nullement l'intention d'apprécier ou de discuter. Et, si nous avons cru devoir relater très sommairement l'évolution qui s'est produite en la matière, et montrer comment s'est élaborée cette théorie de l'abus du droit, c'est uniquement parce que nous y avons vu l'occasion d'un rapprochement intéressant entre la loi musulmane et les législations modernes. Cette théorie de l'abus du droit, la loi musulmane, en effet, la consacre ; et ce sont les dispositions de la loi musulmane, sur ce point, que nous nous proposons d'étudier.

6. — Et, cependant, si l'on s'en tenait au texte de l'article 91 du code civil ottoman, on serait tenté de croire que cette théorie de l'abus du droit, le législateur musulman, loin de se l'approprier, l'a, au contraire, formellement condamnée. Car, cet article 91 dispose que : « nul n'est tenu du préjudice qu'il a causé à autrui dans l'exercice de son droit. — Ainsi, celui qui a fait creuser un puits dans son propre champ, n'est pas tenu de dommages-intérêts si l'animal d'autrui tombe dans le puits et y périt » (1).

Mais, si l'on songe que ce code civil ottoman est un code hanéfite ; — qu'il a été rédigé à une époque récente, puisque quarante années, à peine, se sont écoulées depuis la promulgation de ses premiers livres ; — que le principe formulé dans son article 91 aboutit à des conséquences que n'ont pas admises les autres Écoles orthodoxes, l'École malékite notamment ; — que, contrairement, enfin, à ce que décide cet article 91, Abou Hanifah, le fondateur du rite hanéfîte, pose en principe que celui qui creuse un puits devant sa demeure, et ne le couvre pas, est

(1) Nicolaïdès, Législation ottomane, t. vi, p. 34. — V., en outre, art. 924 du même code, eod. Zoc, p. 277.

l'abus du droit 301

responsable des accidents qu'il peut provoquer (1) ; que le jurisconsulte Hamaoui enseigne que : « nul ne peut faire usage de son droit, de manière à causer à autrui un dommage évident » (2), c'est-à-dire sciemment, avec l'intention de nuire, — on est nécessairement amené à cette conclusion que la règle posée dans l'article 91 du code civil ottoman doit être considérée comme l'expression, non de la doctrine musulmane traditionnelle, mais d'une opinion personnelle aux rédacteurs de ce texte.

Il semble bien, en effet, que les docteurs musulmans, à quelque École qu'ils appartiennent, aient refusé d'admettre que celui qui ne fait qu'user de son droit puisse, impunément, causer à autrui un dommage, car, nombreuses sont les hypothèses dans lesquelles ils accordent une réparation, à l'occasion d'actes ou d'abstentions qui semblent bien n'être que la manifestation d'un droit, alors donc qu'il y a simplement ce que nous appelons abus d'un droit.

Ce sont ces différentes hypothèses que nous nous proposons de signaler. Après quoi, nous nous demanderons si, des consi- I dérations qui, dans chaque cas, motivent la solution adoptée, il n'est pas possible de dégager un principe général auquel toutes ces solutions pourraient être rattachées, et qui aurait fourni aux jurisconsultes musulmans le critérium de l'abus du droit.

7. — L'exercice d'un droit peut se manifester par Taccomplissement d'un acte, — ou consister dans une abstention, — ou se traduire, enfin, par une injonction, adressée par le titulaire du droit à une autre personne, d'avoir à accomplir tel acte déterminé ou de s'abstenir de tel autre. Or, il est, sous l'empire de la loi musulmane, des actes, des abstentions, des injonctions qui peuvent engager la responsabilité et motiver une condamnation à la réparation du préjudice causé, encore

(1) Chârâni, Balance de la loi musulmane, trad. Perron, p. 468.

(2) Hamaoui sur Ibn Nadjim, cité par Santillana, Aoant-projet de code cicil et commercial tunisien^ Avant-propos, x.

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que ces actes, abstentions ou injonctions apparaissent comme l'usage d'un droit, et, pris en eux-mêmes, n'aient rien d'illicite.

8. — Actes. — a). — La loi musulmane reconnaît au père et à certaines autres personnes, dont la qualité et le nombre varient avec les rites, le droit de djehr ou de contrainte matrimoniale, c'est-à-dire le droit de marier l'enfant impubère, sans avoir à prendre son consentement ou à tenir compte de ses objections. Elle attribue le même droit au maître, à l'égard de ses esclaves des deux sexes.

Mais les docteurs musulmans n'admettent pas que ce droit, le père ou le maître puisse l'exercer, lorsqu'il prévoit que, du mariage projeté, peut résulter, pour l'enfant ou l'esclave, (( quelque chose ou de mal, ou de désavantageux (1) », parce que ce ne serait point exercer ce droit conformément à sa destination sociale, que de l'exercer contrairement aux intérêts de l'esclave ou de l'enfant (2).

b). — Le mari peut rompre le mariage, quand bon lui semble, par la répudiation. Le mariage n'est, en effet, que la vente de la femme au mari, et, de même que l'acheteur est toujours libre de renoncer au droit de propriété que la vente lui a conféré sur la chose vendue, de même le mari a toujours la faculté de se dépouiller, quand il lui plaît, des droits et pouvoirs qui, du fait du mariage, lui appartiennent sur la personne de la femme. Et, Ibrahim Halebi constate que a la répudiation est un acte réservé au mari, maître de rompre, à son gré, le lien conjugal )) (3).

Mais, ajoute le commentateur du jurisconsulte, « sa7U des motifs graves, nul Musulman ne peut justifier cet acte aux yeux de la religion et de la loi. S'il quitte sa femme par inconstance, il s'attire la colère divine, d'après ces paroles effrayantes de l'apôtre céleste : « Que Dieu maudisse quiconque répudie sa

(1) Khalil, trad. Perron, t. il, p. 324 et 325.

(2) Charôni, Balance de la loi musulmane, trad. Perron, p. 206.

(3) Mouradja d'Ohsson, Tableau général de l'Empire ottoman, t. v, p. 197.

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femme par le seul motif du plaisir ! On n'est pas moins répréhensible d'abandonner sa femme dans la vue de se livrer sans partage aux exercices de piété, de la vouer à une vie purement contemplative » (1).

Ainsi, le mari, a maître de rompre, à son gré, le lien conjugal )), ne peut, cependant, sans un motif sérieux et avouable, répudier sa femme. Et, c'est là ce qu'a reconnu la Cour d'Alger dans un arrêt du 24 octobre 1879 (2).

c). — Dans la loi musulmane, comme sous Fempire de la loi française, la propriété « est le type du droit absolu » (3). Le propriétaire peut, à son gré, user de sa chose, en jouir, en disposer ; il peut même la détruire (4). C'est ainsi que le propriétaire d'un immeuble a le droit, comme bon lui semble, d'y pratiquer des excavations, d'y élever des constructions, de l'enclore, de supprimer les constructions qui s'y trouvent. — De même, celui à qui appartient un animal ou un esclave, est libre de louer cet animal et de vendre cet esclave à qui il lui plaît.

Et cependant : 1° Celui qui creuse un puits sur son terrain, et qui commet Vimprudence de ne pas le couvrir, est responsable des accidents que l'existence de ce puits peut occasionner (5) ;

2^ On ne peut, par des forages pratiqués dans son fonds, diminuer le débit du puits de son voisin, ni nuire à la qualité de son eau (6) ;

3° On peut empêcher un individu de bâtir sur son fonds, s'il a « pour but de nuire aux autres sans chercher un avantage pour lui-même o (7) ;

(1) Mouradja d'Ohsson, loc. cit.

(2) Bul.jud. Alg., 1880, p. 287. — V., en outre, dans le même sens, un jugement du juge de paix de Cherchell, du 1" décembre 1903; J. des tri b. Alg., 17 février 1904.

(3) Josserand, De l'abus des droits, p. 19.

(4) Pouyanne, La propriété foncière en Algérie, p. 53.

(5) Chârâni, op. cit., p. 468.

(6) Khalil, trad. Seignette, art. 1207.

(7) Ibn Mousa, trad. Barbier, p. 81.

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4° « L'individu qui exhausse son mur uniquement pour priver son voisin de soleil ou lui causer un dommage quelconque, sans chercher un avantage pour lui-même, peut en être empêché » (1 ) ;

50 Lorsque, dans une maison, le rez-de-chaussée et le premier étage appartiennent à des propriétaires différents, le propriétaire du premier étage ne peut accomplir de travaux, tels que exhaussement, remplacement d'une poutre par une autre plus lourde, édification d'un nouvel étage, qui seraient de nature à préjudicier au propriétaire du rez-de-chaussée (2) ;

60 II est interdit au propriétaire d'un terrain d'y créer un établissement tel que tannerie, ou d'y édifier un four, si, par suite des émanations, de la fumée ou de la chaleur qui s'en dégagent, il devait en résulter un dommage pour les voisins. — Il en serait autrement si le préjudice causé consistait simplement dans une diminution des profits réalisés par le tanneur ou le boulanger voisin (3), vraisemblablement parce que le préjudice subi résulterait, alors, du simple fait de la concurrence économique, et non de l'usage anormal d'un droit ;

7° Le propriétaire d'un mur, qui protège la maison d'un autre individu, n'a pas le droit de le démolir, à moins qu'il n'apparaisse clairement que son but n'est pas de nuire à l'autre (4) ;

S^ On doit s'abstenir de louer une monture à une personne connue pour sa brutalité (5), ou de vendre une esclave à un libertin qui la poussera à l'impiété ou à la débauche (6). — En d'autres termes, il n'est pas permis de nuire sciemment, même par des actes qui ne seraient que la manifestation du droit de propriété, à l'esclave ou à l'animal objet de ce droit.

d). — Celui à qui appartient un droit, a toujours la faculté de

(1) Ibn Mousa, trad. Barbier, p. 33.

(2) Eod. loc, p. 13 et 21.

(3) Ebn Acem, Tohfat, trad. Houdas et Martel, vers 1466, 1467, 1468, 1471 ; — Ibn Mousa, op. cit., p. 38 et 39.

(4) Eod. loc, p. 44 et suiv.; — Ebn Acem, op. cit., vers 1475 et 1476.

(5) Khalil, trad. Perron, t. iv, p. 584.

(6) Eod. loc, t. III, p. 173.

l'abus du droit 305

s'adresser aux tribunaux et de leur demander d'en assurer le respect. En aucun cas, semble-t-il, on ne saurait être exposé à encourir le reproche d'avoir eu recours aux voies légales.

Et, cependant : 1° a Lorsqu'un individu revendique une chose sur laquelle il a des droits, alors qu'il ne peut tirer aucun profit de possession, tandis qu'il en résultera un dommage pour la partie adverse, il n'y a pas lieu de rendre un jugement en sa faveur » (1) ;

2° Tout communiste peut provoquer le partage ; nul, par conséquent, en droit musulman comme en droit français, n'est tenu de rester dans l'indivision (2). — Si, toutefois, le partage en nature ou la licitation devait porter préjudice à la majorité des communistes, et, si celui qui réclame ce partage en nature ou cette licitation, n'avait pas un intérêt sérieux à les provoquer, — la demande à fin de partage ou de licitation devrait être écartée. Si, par exemple, le demandeur avait toute facilité pour céder sa part indivise, isolément et sans dépréciation, et sortir ainsi de l'indivision, sans obliger les autres communistes, désireux de la maintenir, à y mettre fin, il ne devrait pas être écouté. — On devrait traiter de même celui qui est entré volontairement dans l'indivision, en se rendant acquéreur de droits indivis, et qui, parce qu'il s'en repent, voudrait obliger les autres communistes à en sortir (3) ;

3° La loi musulmane admet que l'on puisse se faire représenter dans un procès ; elle autorise le plaideur à choisir pour mandataire qui bon lui semble, et ne lui impose nullement l'obligation défaire agréer ce mandataire par l'adversaire (4). — Et, cependant, il est interdit de donner mandat à un ennemi de la partie contre laquelle on se propose d'agir en justice (5).

(1) Ibn Mousa, op. cit., p. 9.

(2) Khalil, trad. Seignette, art. 955; — Ibrahim Halebi, loc. cit., t. vi, p. 166.

(3) Khalil, trad. Seignette, art. 955 et 956 ; — Ebn Acem, op. cit., vers 972; — Sousse, 18 juin 1897; Reo. Alg., 1897, 2, 488; — Tunis, 9 avril 1902; /. Robe, 1902, p. 348.

(4) Khalil, trad. Seignette, art. 675.

(5) Khalil, trad. Perron, iv, p. 239.

306 l'abus du droit

A^raisemblablement, parce que la désignation du mandataire paraît, ici, déterminée uniquement par le désir d'envenimer la querelle, et d'aggraver, pour l'adversaire, les rigueurs de la poursuite, — en un mot, par la volonté de nuire ;

4° Il est répréhensible d'appeler en justice un débiteur dont la déconfiture est notoire, dont l'on sait qu'on ne pourra rien obtenir (1), — qu'on n'a pas, dès lors, un intérêt sérieux à poursuivre.

9. — Abstentions. — a). — Il est certaines personnes, on l'a vu précédemment, qui possèdent, à l'égard de l'enfant impubère, le droit de djebr ou de contrainte matrimoniale. Celui à qui ce droit appartient, consent au mariage en son nom personnel et en vertu d'un pouvoir propre, — et non comme le représentant légal de l'impubère. Et, ce droit, il en use quand et comme bon lui semble. Il marie l'impubère, s'il lui plaît ; — de même qu'il est entièrement libre de s'abstenir de le faire. Le père, par exemple, a le droit, tant qu'il est investi du droit de djebr, de repousser toute demande en mariage concernant sa fille.

Et, cependant, on n'admet pas que ce consentement puisse être refusé sans motif sérieux. Et, « dans cette circonstance, le magistrat, après s'être assuré que le refus était sans raison plausible, que le mari était assorti, et que la dot constituée au profit de la jeune fille était égale à la dot coutumière, procédera luimême et par suppléant au mariage, au nom du refusant » (2).

b). — Le propriétaire, de même qu'il use de sa chose comme bon lui semble, est libre, s'il lui plaît, de n'en point user. Le seul fait du non-usage ne compromet pas l'existence de son droit. C'est ainsi qu'il n'est pas tenu de veiller à la conservation de cette chose, d'en empêcher la destruction. Il a parfaitement le droit de la laisser dépérir :

1° Il n'en est pas moins vrai que le propriétaire d'un mur

(1) Ibn Fahroun, i, 247, cité par Santillana, op. cit., x, note 10.

(2) Code du st. pers. égyptien, art. 41, al. 3.

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menaçant ruine peut être mis en demeure de le consolider ou de le démolir, dès l'instant où il y a lieu de redouter que l'écroulement du mur ne préjudicie au voisin ou ne tue un passant (1) ;

2° De même, lorsque, dans une maison, le rez-de-chaussée et le premier étage appartiennent à des propriétaires différents, le propriétaire du rez-de-chaussée doit veiller à l'entretien de ses murs, « afin d'empêcher la ruine de Tétage au-dessus » (2);

3° Bien plus, certains docteurs sont d'avis que lorsque, par suite du défaut d'entretien, un mur s'est écroulé, le propriétaire de ce mur peut être obligé à le rebâtir, si l'absence de clôture doit nuire au voisin, et si ce dernier ne dispose pas de ressources lui permettant de se clore lui-même (3).

10. — Injonctions ou défenses. — a). — Le mari, par le fait de la conclusion du mariage, acquiert, sur sa femme, la puissance maritale (4). En conséquence, il peut enjoindre à la femme de se rendre à son domicile (5), — de le suivre à tel autre domicile qu'il lui plaira de choisir (6) ; — il peut lui interdire d'en sortir sans sa permission expresse (7), et fixe, à son gré, les personnes que la femme pourra recevoir et fréquenter (8).

Toutefois : 1° la femme peut refuser de se rendre au domicile du mari, lorsqu'il apparaît qu'elle ne s'y trouvera pas dans les conditions de dignité et de sécurité auxquelles elle est en droit de prétendre (9) ;

2° De même, le mari ne peut interdire arbitrairement à sa femme de recevoir ou de visiter ses enfants d'un autre lit, ses père et mère et ses parents et alliés avec lesquels le mariage lui

(1) Ibn Mousa, op. cit., p. 54 et 55.

(2) Eod. loc, p. 13.

(3) Eod. loc, p. 46.

(4) Code du st. pers. égyptien, art. 17, al. 2.

(5) Chârâni, op. cit., p. 229.

(6) Ibrahim Halebi, loc. cit., p. 183.

(7) Eod. loc.

(8) Code du st. pers. égyptien, art. 207, 2».

(9) Sautayra et Cherbonneau, op. cit., t. i, p. 200, n» 218.

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est interdit. îl peut, seulement, exiger que ces visites ne soient pas trop fréquentes, et qu'elles aient lieu, s'il a des motifs plausibles de soupçon, en présence d'une personne de confiance désignée par lui (1). ^

b). — Enfin, le droit de propriété étant, en principe, absolu et exclusif, le propriétaire d'une chose est en droit de s'opposer à toute entreprise des tiers sur cette chose ; il peut empêcher que d'autres que lui ne s'en emparent et n'en usent. Et, s'il a bien voulu tolérer certains actes d'empiétement, il est toujours en droit de revenir sur la concession qu'il a consentie, de la rétracter et de s'opposer au renouvellement de ces actes que, pendant un certain temps, il a tolérés.

Dans de telles circonstances, le propriétaire d'un mur qui a bien voulu, à titre de simple tolérance, permettre à son voisin d'enfoncer des poutres dans ce mur, devrait, semble-t-il, toujours et à quelque moment que ce soit, pouvoir mettre le voisin en demeure de les enlever. — Les jurisconsultes musulmans n'admettent point, cependant, qu'il en ait le droit, s'il n'a d'autre but que de nuire à son voisin. — « Achhab et Ibn Nafa rapportent, dit El 'Otbi, que l'on consulta Malek à propos de celui qui veut retirer une permission qu'il a antérieurement donnée. — J'estime, répondit Malek, qu'il en a le droit, s'il le fait parce qu'il a besoin de sa chose, s'il veut, par exemple, surélever un mur, quand même cela devrait nuire au voisin ; mais s'il agit par haine ou pour nuire, je ne lui en accorde pas le droit. — Est-ce parce que le Prophète a dit : Ne faites aucun dommage, profitable ou non ? — Mon avis est que Vintention de nuire détruit son droit )) (2).

11. — Ainsi, les docteurs musulmans n'admettent pas qu'on puisse impunément nuire à autrui, pour la seule raison qu'on exerce un droit dont on est titulaire.

(1) Khalil, trad. Perron, t. m, p. 134 et 135; — Ibrahim Halebi, loc. cit., t. V, p. 184; — Code du st. pers. égyptien, art. 215.

(2) Ibn Mousa, op. cit., p. 7 et suiv.

l'abus du droit 309

Mais quand, pour eux, l'exercice du droit devient-il condamnable? — Quel est, dans leur esprit, le critérium de l'abus du droit ?

Les auteurs français qui se sont efforcés de définir l'abus du droit, d'en fixer les éléments constitutifs, sont loin d'être d'accord. Pour certains, la notion de l'abus du droit ne saurait être qu une notion d'ordre objectif ; et ce qui constituerait l'abus d'un droit, ce serait Texercice anormal de ce droit, l'exercice de ce droit contrairement à sa destination économique ou sociale (1). — Mais, pour d'autres, l'abus du droit « est une notion d'ordre essentiellement subjectif » (2)^ et c'est le mobile de l'agent qui en est l'élément constitutif. C'est alors, pour certains de ceuxrlà, l'intention de nuire qui caractérise l'abus du droit, ou bien une erreur grossière équivalente au dol ; — pour d'autres, la preuve de l'intention de nuire ou de l'erreur grossière n'est même pas nécessaire ; il suffît qu'il y ait préjudice causé sans intérêt, sans profit. — Pour d'autres, enfin, Tabsence d'intérêt n'est pas indispensable ; et il y a abus dès l'instant où il y a préjudice causé sans un intérêt sérieux et l^égitime (3). (( Le motif légitime I écrit M. Josserand dans sa très remarquable étude sur Labus des droits, c'est là le critérium exact, définitif, la pierre angulaire de toute la théorie de l'abus des droits et que l'on retrouve, à tout propos, dans une foule d'arrêts, sous la plume des auteurs et jusque dans les textes législatifs )> (4).

Or, les jurisconsultes musulmans, ainsi qu'il résulte des développements qui précèdent, justifient les solutions formulées par eux, en alléguant, tantôt le fait qu'il y a eu exercice d'un droit contrairement à sa destination, tantôt l'intention de nuire, tantôt l'imprudence, tantôt l'absence d'intérêt, tantôt l'inexistence d'un motif sérieux et avouable, tantôt, enfin, simplement,

(1) Saleilles, Théorie générale de l'obligation, p. 370, note 1; 2* éd. ; — Gény, Méthode d' interprétation et sources en droit privé positif, p. 544.

(2) Josserand, op. cit., p. 49.

(3) Saleilles, Bulletin de la Société d'études législatioes, 1905, p. 348.

(4) Saleilles, p. 57.

310 l'abus du droit

le préjudice causé, invoquant, alors, un hadits ainsi conçu : « Ne faites aucun dommage, qu'il vous soit profitable ou non » (1).

La vérité, c'est que les docteurs musulmans ne se sont nullement préoccupés de construire une théorie et de dégager le critérium de Tabus du droit. Ainsi qu'ils le font d'ordinaire, ils se sont placés en présence d'espèces et se sont uniquement employés à leur donner la solution que leur semblait commander l'équité, et la seule idée générale à laquelle ils obéissent est, en somme, celle-ci : « Comme chacun doit chercher à faire le bien, en vue de la récompense future, et que la bienveillance de Musulman à Musulman est d'obligation étroite, il convient que nul ne s'oppose à un acte dont l'exécution ne peut lui nuire et la non-exécution lui profiter )) (2). — Mais, ce qu'il est intéressant de noter, c'est, sinon la parfaite identité, du moins la très grande analogie existant entre les solutions qu'ils formulent et les justifications qu'ils invoquent, — et les solutions et les justifications que donnent et fournissent, dans des circonstanciés identiques, notre doctrine et notre jurisprudence.

(1) Ibn Mousa, op. cit., p. 6.

(2) Eod. loc, p. 4.