II. - TSENIA

15. — L'opinion que la tsenia n'est qu'une sorte de vente à réméré, est très répandue en Algérie, et il est arrivé, fréquemment, que les règles de notre droit, touchant la vente à réméré, lui ont été appliquées.

Or, il est à remarquer que les docteurs musulmans se sont longtemps refusés à admettre la validité de la vente k réméré, y voyant une vente « que l'on peut accuser de combinaison de prêt )) (Khalil, trad. Perron, t. m, p. 258). C'est ainsi qu'Ebn Acem déclare que a la vente à réméré est entachée de nullité » (op. cit., vers 804).

Les docteurs musulmans se sont, toutefois, relâchés de leur sévérité sur ce point, ainsi que le constate Ebn Acem lui-même.

et que cela résulte de l'article 32 de la MedjcUat, ainsi conçu : (( Ce qui est exigé pour la satisfaction d'un besoin public ou privé est admis comme une nécessité légitime. C'est en vertu de ce principe qu'on a permis la vente à réméré. Cette espèce de vente a été admise, pour la première fois, en Boukharie. où le grand accroissement des dettes de la population l'avait rendue nécessaire».

Mais, si la vente à réméré n'est plus, toujours et nécessairement, considérée comme nulle et non avenue, elle n'est jamais réputée conclue qu'à titre de nantissement. « La vente à réméré, dit le cheikh-el-islam de Tunis, Ahmed ben el-Khodja, est une combinaison virtuelle de la vente définitive avec le nantissement proprement dit, en ce sens qu'elle est considérée : d'abord comme un nantissement, si bien que le débiteur se fait rendre l'objet en payant ce qu'il doit, ou que l'acheteur est responsable de sa perte ou de sa diminution, de la même façon que dans le nantissement... et, ensuite, comme une vente définitive et valable par rapport à l'acheteur, au point qu'il peut légitimement manger les fruits produits par le gage et jouir de celui-ci, en y habitant, le cultivant ou le donnant à bail » (Choix splendide de préceptes cueillis dans la loi, trad. Gogui/er, p. 55 et 56). {( A cause de l'impossibilité pour l'acheteur de vendre la chose à un tiers, porte l'article 118 de la Medjellat, ce contrat équivaut au gage ». Et c'est à bon droit que le tribunal de Sétif a jugé, le 17 février 1905, que le contrat de tsenia n'est qu'un mode particulier de la rahnia (J. Robe, 1905, p. 134).

Ainsi, la vente à réméré, dans la loi musulmane, ne vaut que comme nantissement. Aussi, nos indigènes sont-ils quelque peu surpris lorsqu'il est fait application, aux tsenia consenties par eux, de certaines des règles de notre droit concernant la vente à réméré, de celles, notamment, contenues dans les articles 1660 et 1662 du Gode civil, et d'après lesquelles, faute par le vendeur d'avoir exercé le réméré dans un délai maximum de cinq années, l'acquéreur demeure propriétaire irrévocable. C'est là ce que constate une très intéressante note qu'a bien voulu nous communiquer M. le Président Laloë, et dont l'auteur

demande que, lorsque des indigènes consentent à des Européens, par acte notarié, des ventes à réméré, il soit enjoint au notaire de ne dresser l'acte qu'après avoir acquis la certitude que l'indigène a bien compris que la vente deviendra nécessairement définitive, à l'expiration du terme fixé par la loi française. C'est là une mesure dont l'adoption serait excellente pour ces contrats de vente à réméré, auxquels participent des indigènes, lorsque ces contrats sont régis par la loi française, mais dont le besoin ne se fait nullement sentir lorsqu'il s'agit de la vente à réméré musulmane, du contrat de tsenia, lequel est, ici, seul en cause, car, ainsi qu'il résulte des explications qui suivent, on n'a pas à redouter, sous l'empire de la loi musulmane, comme en droit français, que le vendeur se trouve dépouillé automatiquement, en quelque sorte, et sans qu'il ait pu s'y attendre.

16. — De ce qu'en effet, la vente à réméré ne vaut, en droit musulman, que comme nantissement, découle cette conséquence que les règles de la rahnia sont, en principe, applicables à la tsenia.

C'est là ce que constate, notamment, Ahmed ben el-Khodja, cheikh-el-islam de Tunis, dans les termes suivants : « La vente à réméré est une combinaison virtuelle de la vente définitive avec le nantissement proprement dit, en ce qu'elle est considérée : d'abord comme un nantissement . . . » {op. cit., p. 55 et 56). La vente à réméré est donc, avant tout, un nantissement. Et M. Santillana va jusqu'à écrire : « dans le système hanéfite, la vente à réméré est un nantissement )) (op. cit., art. 799, note).

Dès lors : a). — L'acheteur à réméré ne peut pas disposer, librement et sans le consentement du vendeur, de l'immeuble acquis par lui : « Ni Vacheteur, ni le vendeur, dit l'article 397 de la Medjellat, ne peuvent vendre à un tiers la chose vendue à réméré ». « Le créancier nanti, dit également Ahmed ben el- Khodja, ne peut transférer la possession du gage à autrui, soit par vente à réméré semblable à la vente qui le lui a procuré, -Soit par nantissement proprement dit, soit par prêt, sans Tau-

torisation du débiteur, et, s'il le fait, ce dernier aura le droit de retirer le gage des mains du nouveau débiteur » {op. cit., p. 58).

b). — Le vendeur a toujours la faculté de reprendre le bien vendu, en restituant le prix qu'il a reçu. A l'inverse, l'acheteur peut toujours, à l'expiration du délai imparti au vendeur pour exercer le rachat, réclamer le prix qu'il a payé, en offrant la restitution du bien qui lui a été livré. C'est ainsi que l'article 396 de la Medjellat porte que : a Dans la vente à réméré, de même que le vendeur a la faculté de reprendre la chose vendue moyennant restitution du prix, l'acheteur peut, de son côté, demander la restitution du prix en faisant restitution de la chose vendue ».

c). — Si aucun délai n'a été stipulé pour la reprise du bien vendu par le vendeur, celui-ci peut, à un moment quelconque, et quel que soit le laps de temps écoulé, exercer le réméré. — D'autre part, l'acheteur ne peut, en aucun cas, mettre le vendeur en demeure de pratiquer le réméré. Puisqu'en effet, la tsenia n'est qu'un mode particulier de la rahnia, la vente à réméré, comme le nantissement proprement dit, peut être consentie pour un laps de temps indéterminé. Voici, d'ailleurs, d'après le jurisconsulte Elmattiti, comment se formule ordinairement la vente à réméré : « Je vous vends telle chose moyennant tel prix, à condition qu'au jour où je vous rapporterai une somme égale, à telle époque ou à une époque indéterminée, cette chose me sera rendue )) (Ebn Acem, op. cit., note 735).

d). — Si un délai a été imparti au vendeur pour l'exercice du réméré, à compter de l'expiration de ce délai, l'acheteur mettra le vendeur en demeure de pratiquer le rachat. Et, si cette mise en demeure n'a pas été suivie d'effet, il n'en résulte pas que l'acheteur soit devenu propriétaire incommutable du bien qu'il a acquis, et qu'il ait, dorénavant, la faculté d'en disposer comme bon lui semble. Ici, en effet, comme au cas de nantissement proprement dit, l'acheteur, qui n'est qu'un créancier, ne peut vendre qu'avec l'assentiment de son vendeur ; ou bien, sur le refus du vendeur, avec la permission du juge. Mais, dans cette dernière hypothèse^

la vente ne peut avoir lieu que dans les formes prescrites pour la réalisation du gage. Et c'est ainsi que le tribunal de Sétif a pu juger, le 17 février 1905, que « l'échéance du terme Rxé ne confère pas la propriété de l'immeuble au prêteur non remboursé, qui peut seulement vendre l'immeuèle sur autorisation du bailleur ou de justice » (J. Robe, 1905, p. 134).

e). — Au cas de vente judiciaire poursuivie à la requête de Tacheteur, ce dernier ne peut prélever sur le prix provenant de la vente que la somme moyennant le paiement de laquelle le rachat aurait pu avoir lieu. C'est là ce qu'admettent implicitement, mais d'une façon non douteuse, les articles 399, 400 et 401 de la Medjellat.

f). — x\u cas de contestation portant sur le fait même de la conclusion du contrat de vente à réméré, la preuve de ce contrat ne peut, en principe, se faire que par écrit. « Toutes les fois, dit Ebn Acem, que cette clause est stipulée bénévolement, le mieux est d'en faire, par écrit, l'objet d'un contrat distinct » {op. cit., vers 808).

17. — Il est, dès lors, permis de demander en quoi la tsenia et la rahnia diffèrent. La différence consiste, d'après Ahmed ben el-Khodja, uniquement en ce que l'acheteur a peut légitimement manger les fruits produits par le gage et jouir de celuici en y habitant, le cultivant et le donnant à bail )) (op. cit., p. 56). L'acheteur à réméré peut jouir du bien acquis et en percevoir les fruits, comme s'il en était propriétaire incommutable. Tel est, en réalité, le seul point de vue auquel il est possible de voir, dans la tsenia, une véritable vente, et ce n'est que « considéré au point de vue du droit de jouissance que l'acheteur acquiert sur la chose, que ce contrat a les caractères de la vente licite » (Medjellat, art. 118).

Encore est-il bon d'observer, qu'en Algérie, les règles que formulent, à ce point de vue, les docteurs musulmans, ne sauraient plus avoir d'application. Car si, « pour la satisfaction d'un besoin public ou privé )) (art. 32 de la Medjellat), les docteurs musulmans ont toléré la vente à réméré, et se sont rési-

gnés à sanctionner certains des effets de ce contrat, alors même qu'il en résulterait la possibilité de réaliser, non seulement des prêts à intérêt, mais aussi des prêts usuraires, — la loi française, elle, autorise le prêt à intérêt, mais ne permet pas l'usure, et elle oblige le créancier à imputer les fruits de l'immeuble qu'il détient pour sûreté de sa créance, sur les intérêts, puis sur le capital de cette créance (art. 2085 du Gode civil).

Or, sur ce point, les règles du droit français doivent être appliquées, même entre Musulmans. La question de savoir si l'acheteur à tsenia peut percevoir, lui-même, la totalité des fruits du bien acheté par lui, est bien une question de statut réel immobilier, puisqu'elle n'est qu'un aspect particulier de la question de savoir quelle est l'étendue des droits de l'acheteur sur l'immeuble qu'il a acheté.

Mais, lorsque les fruits ont été détachés et perçus par l'acheteur, ces fruits constituent des meubles, et les difficultés nées de la question de savoir si ces fruits, l'acheteur a le droit de les dissiper ou de les consommer sans avoir de compte à rendre à son* vendeur, ou s'il doit, au contraire, faire état de leur valeur et imputer celle-ci sur le montant du prix de rachat, sont des contestations en matière personnelle et mobilière, et doivent, même entre Musulmans, être réglées conformément au droit français. Et, comme l'article 2085 du Gode civil impose l'imputation des fruits sur les intérêts, d'abord, puis sur le capital de la dette, il y a lieu de décider que ce n'est que sous réserve de l'application de cet article, que l'acquéreur, au cas de tsenia, peut disposer librement des fruits de l'immeuble qui lui a été vendu.

En résumé, les dispositions qui précèdent pourraient être rédigées sous forme d'articles, et formulées de la manière suivante :

RAHNIA

Art. l®^ — Le possesseur d'une terre arch ne peut donner à rahnia, ni cette terre, ni le droit à la perception des fruits produits par elle.

Art. 2. — Le contrat de rahnia ne se forme que par la remise, au créancier, du bien donné en nantissement. II est dissous dès l'instant où le créancier a volontairement cessé de posséder le gage.

Art. 3. — Le créancier peut retenir le gage jusqu'à parfait paiement de ce qui lui est dû, mais seulement pour le paiement du principal de sa créance, et non pour celui des intérêts, et seulement s'il s'agit d'une créance au remboursement de laquelle le gage a été spécialement affecté.

Art. 4. — Le droit de rétention du créancier peut s'exercer, non seulement sur le bien donné en nantissement, mais aussi sur toutes les choses qui en étaient ou en sont devenues parties intégrantes, ou en constituent des dépendances naturelles, à moins qu'elles n'aient le caractère de fruits périodiques.

Art. 5. — Le créancier n'a pas le droit de stipuler qu'il percevra les fruits du bien à lui remis en nantissement. Si, en fait, il les a perçus et consommés, il est comptable de leur valeur, et devra les imputer, conformément à l'article 2085 du Code civil, d'abord sur les intérêts, puis sur le capital de sa créance.

Art. 6. — Au cas de non-paiement à l'échéance, le créancier ne peut, alors même qu'il en aurait été ainsi convenu, s'approprier le gage à titre d'indemnité.

Art. 7. — Le créancier ne peut procéder lui-même à la vente du gage, qu'avec le consentement du débiteur, en la présence de ce dernier, et après l'échéance de la dette.

Art. 8. — Si, la dette étant échue, le débiteur refuse d'autoriser la vente du gage, cette vente ne peut avoir lieu que par les soins du magistrat. Elle doit se faire aux enchères. L'adjudication ne peut avoir lieu qu'au comptant ; elle ne peut être faite qu'au profit du plus offrant et dernier enchérisseur, et pourvu que le prix offert par ce dernier soit un prix convenable. Si l'offre d'un prix convenable ne se produit pas, il doit être procédé à de nouvelles mises en vente. Le procès-verbal d'adju-

dication doit, à peine de nullité, mentionner l'accomplissement de ces différentes formalités.

Art. 9. — Les règles concernant la vente du gage s'appliquent aussi bien au cas où le gage a été confié à un tiers dépositaire^ qu'à celui oii il a été remis au créancier.

Art. 10. — La question de savoir si le créancier est privilégié sur le prix provenant de la vente, non seulement pour le principal de cette créance, mais aussi pour les accessoires et les intérêts échus, doit être résolue conformément aux règles du droit français^

Art. 11. — Au cas de contestation portant sur le fait même de la constitution de gage, la preuve de cette constitution ne peut, en principe, se faire que par écrit, par la représentation d'un acte dressé par le cadi, ou rédigé par toute autre personne, mais signé des parties.

Art. 12. — Si la contestation porte sur le montant de la créance garantie, c'est toujours au créancier qu'incombe le fardeau de la preuve, laquelle ne peut, en principe, se faire que par écrit.

TSENIA

Art. 1®^ — La tsenia n'est qu'un mode particulier de rahnia. Toutes les règles de la rahnia lui sont, en principe, applicables. Il en est ainsi, notamment, de celles qui concernent la vente du bien qui a été l'objet du contrat de tsenia, et de celles qui se réfèrent à la preuve de ce contrat.

Art. 2. — Celui qui a acquis un bien en vertu d'un contrat de tsenia, peut en percevoir les fruits, en l'absence de toute clause spéciale du contrat, mais sous réserve de l'application des dispositions de l'article 2085 du Code civil.