L'ÂUTORITË DE LA CHOSE JUGÉE

La maxime a res judicata pro veritate habetur » nous est <ievenue si familière, et les raisons qui la justifient nous paraissent si pressantes, que Ton a quelque peine à concevoir, en législation, un système dans lequel la contestation sur laquelle aurait statué le juge pourrait toujours faire l'objet d'un débat judiciaire nouveau, et dans lequel il serait, en conséquence, possible d'éterniser indéfiniment les procès.

Aussi, l'affirmation que la législation musulmane n'a point admis le principe de l'autorité de la chose jugée, n'est-elle pas sans causer quelque surprise. Elle émane, cependant, de jurisconsultes autorisés. « Il est aujourd'hui certain, dit M. Robe, que la doctrine des docteurs musulmans n'admet pas la chose jugée avec l'autorité que nos lois lui accordent. Aussi, dans nos idées, à nous. Européens, un jugement rendu par un magistrat indigène n'a, pour ainsi dire, qu'une vertu provisoire, qu'une décision ultérieure peut toujours anéantir (1). Et, à en croire M. Zeys, « il arrive souvent que les juges français saisis d'une contestation, s'aperçoivent qu'elle a déjà reçu une solution antérieure. Ils s'étonnent de la docilité avec laquelle la partie qui avait obtenu gain de cause se soumet à un nouveau débat ; ils accusent le demandeur de mauvaise foi. Or, une pareille situation n'a rien d'anormal pour les Musulmans. Il est toujours

(1) J. Robe, 1862, p. 266.

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permis de solliciter la revision d'une sentence... » (1). Aussi, le savant magistrat ajoute-t-il : « On ne connaît pas, en droit islamique, l'autorité de la chose jugée ; elle est remplacée par Fautorité de la chose bien jugée; ce qui vaut mieux, peutêtre » (2).

La jurisprudence est, d'ailleurs, d'accord, sur ce point, avec la doctrine. Le 9 mars 1857, la cour d'Alger déclare que : « L'autorité de la chose jugée n'existe pas en droit musulman » (3) ; — et elle juge, le 25 novembre 1862, qu' « antérieurement au décret du 1^^ octobre 1854, les jugements du cadi ne pouvaient acquérir l'autorité de la chose jugée, et étaient toujours susceptibles de recours. . . » (4).

Voilà, semble-t-il, un point hors de conteste ; la législation musulmane n'attribue pas à la sentence du juge l'autorité de la chose jugée, en ce sens, tout au moins, que la chose jugée ne l'est jamais définitivement. Toutefois, après ayoir dit qu'un jugement rendu par un magistrat indigène a n'a, pour ainsi dire, qu'une vertu provisoire, qu'une décision ultérieure peut toujours anéantir )), — M. Robe fait la réserve suivante: « Néanmoins, pour notre compte personnel, nous avouerons que nous ne sommes pas bien fixé sur ce point de droit musulman. Nous savons bien que c'est en vain qu'on chercherait, dans cette législation, quelque chose qui approche de notre art. 1351 C. N. ; mais si, d'un côté, nous avons, dans notre expérience, rencontré des faits nombreux propres à exclure l'idée de la chose jugée dans la jurisprudence musulmane, de Fautre, nous avons trouvé des opinions et des circonstances qui tendent à nous donner la conviction que si les jurisconsultes de l'Islam ne comprennent pas, comme nous, le caractère qui s'attache aux décisions judiciaires, néanmoins ils ne paraissent pas admettre, non plus, en principe, qu'un cadi peut juger le lendemain le contraire de ce qu'il a jugé la veille, et que le justiciable peut porter succes-

(1 et 2) Zeys et Mohammed Ould Sidi Saïd, Recueil d'actes Judiciaires arabes, p. 112 et 113, note 2C0.

(3) Estoublon, Jari>/>r. Alg., 1857, p. 11.

(4) Estoublon, Jurispr. Alg., 1832, p. 51.

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sivement son litige à toutes les mahakmas du pays, jusqu'à ce qu'il obtienne un jugement favorable )) (1). — Or, cette défiance, à l'égard d'une opinion communément adoptée, nous a conduit à rechercher ce que celle-ci pouvait avoir de fondé, — et dans quelle mesure elle était conciliable avec les solutions fournies, en la matière, par les jurisconsultes musulmans. Et de cet examen se dégage, pour nous, l'impression que le droit musulman n'a nullement répudié le principe de l'autorité de la chose jugée. Bien au contraire, il décide qu'en règle générale, la sentence du juge ne peut être revisée. La règle, il est vrai, comporte des exceptions multiples, et peut-être est-ce le grand nombre de ces exceptions qui a fait croire à l'existence d'un principe contraire ; — mais la règle certaine, indiscutable, n'en est pas moins, croyons-nous, celle-ci: le litige tranché par une sentence ne saurait être porté à nouveau devant le juge, pas plus devant un autre juge que devant celui qui a déjà statué (2).

(\) J. Robe, 1862, p. 266.

(2) Ce qui a contribué, encore, en Algérie, à faire admettre cette idée cjue le droit musulman ne connaît pas le principe de l'autorité de la chose jugée, c'est ce fait que le plaideur, qui pourrait exciper de ce principe, s'abstient volontairement de le faire. Voici ce que nous disait, à ce sujet, un magistrat français de Kabylie : « Les Kabyles sont extraordinairement processifs; ils recommencent indéfiniment les mêmes procès. Ce n'est pas que les coutumes n'admettent pas l'autorité de la chose jugée, car ils choisissent, généralement, pour recommencer le même procès, le moment où le juge qui a statué est remplacé ou suppléé. L'intérêt du perdant à agir ainsi est manifeste ; quant au gagnant, il espère gagner mieux encore son procès. A Tizi-Ouzou, pour éviter cela, chaque fois qu'une pièce est produite au cours d'un procès, le greffier y appose une mention relatant la date de la production. Si, plus tard, elle est produite à nouveau, on s'en aperçoit de suite, et on peut, en se référant au procès ancien, voir si ce n'est pas lui qui recommence ».

La présomption de vérité qui s'attache aux décisions judiciaires est tantôt provisoire, tantôt définitive. Et, dire que Tautorité de chose jugée qui appartient à un jugement lui est définitivement acquise, cela signifie, tout d'abord, que ce jugement ne peut être déféré à la censure d'une juridiction supérieure à celle dont il émane ; — cela veut dire, ensuite, que le magistrat qui a jugé, et tous les autres du même degré, ont le devoir, s'ils en sont requis, de se refuser à examiner une seconde fois la contestation à laquelle ce jugement a mis fin (1). — Or, il n'est pas douteux, qu'à ce double point de vue, la législation islamique n'attribue, et n'attribue d'une façon définitive, l'autorité de la chose jugée aux sentences rendues par des magistrats musulmans.

A. — C'est, en effet, au cadi qu'il appartient de rendre la justice, et au cadi seul. Il est placé à la tête d'une circonscription judiciaire, et, dans l'étendue de cette circonscription, il statue souverainement sur tous les procès portés devant lui ; ses décisions sont sans appel. — Il peut se rencontrer, toutefois, dans le même arrondissement judiciaire, plusieurs magistrats simultanément en fonctions. La plénitude de la juridiction peut avoir été concédée à chacun d'eux; de même, aussi, chacun peut n'avoir reçu qu'une compétence particulière et limitée à certaines affaires déterminées. Mais, dans un cas comme dans l'autre, ces magistrats jouissent d'une indépendance réciproque parfaite (2).

Dans une pareille organisation judiciaire, on ne conçoit guère

(1) On résume quelquefois la même idée en disant que le jugement a, non seulement autorité, mais, en outre, force de chose jugée. Nous avons préféré ne pas employer cette terminologie ; elle peut, en effet, prêter à équivoque ; les mots « jugement ayant force de chose jugée » désignant, tantôt le jugement qui n'est susceptible d'aucun recours, tantôt celui qui n'est passible que des voies de recours extraordinaires.

(2) Khalil, trad. Seignette, art. 1403.

que rannulation d'un jugement puisse être obtenue autrement que par la voie de la rétractation, sollicitée du magistrat qui a statué, — ou par la voie de la revision, poursuivie devant le juge qui lui a été substitué. Car, pour modifier un jugement, il faut avoir le droit de juger le juge dont ce jugement est l'œuvre ; et, comme il n'est pas de magistrat supérieur dont le cadi soit justiciable, il n'en est point, en dehors de lui-même ou de celui qui lui a succédé dans ses prérogatives et attributions, qui puisse avoir qualité pour critiquer la décision émanée de lui.

Or, pour ce qui est de la rétractation, elle n'est autorisée que dans des cas tout à fait exceptionnels. Khalil dit bien que : « le juge qui a rendu la sentence peut seul la rétracter, lorsqu'il découvre une meilleure interprétation de la loi, ou qu'il a prononcé par erreur contrairement à sa propre interprétation, s'il est lui-même juriste, ou à la doctrine admise de son Ecole, dans le cas contraire » (1). Mais cela n'implique nullement, chez le magistrat, un pouvoir général de rétractation. Le jurisconsulte énumère, en effet, les hypothèses dans lesquelles le juge peut réformer les décisions de son prédécesseur, et, cela fait, il ajoute que, dans certains cas, la réformation n'est pas autorisée, et que c'est alors à celui qui a jugé, seulement, qu'il appartient de rétracter sa sentence. En sorte que le texte relaté vient simplement limiter les pouvoirs de revision du magistrat, à l'égard des jugements rendus par son prédécesseur, et n'a nullement trait à la question de savoir dans quelle mesure il lui est permis de rétracter ses propres sentences. — Or, à ce dernier point de vue, le principe est celui-ci : lorsque le cadi a statué, il ne peut plus revenir sur sa décision ; il lui est interdit d'en entraver l'exécution, il ne peut s'opposer à ce que celle-ci suive son cours, et la preuve, c'est que : « tout jugement certifié par les deux témoins instrumentaires est exécutoire, nonobstant dénégation ou oubli de la part du juge )) (2).

Il semble bien, d'autre part, que le juge n'ait point, toujours

(1) Khalil, trad. Seignette, art. 1478.

(2) Eod. loc, art. 1489.

et en tout état de cause, le droit de reviser, et, le cas échéant, de réformer les décisions de son prédécesseur. Voici, en effet, comment s'exprime Khalil sur ce point : « Tout jugement peut être réformé pour cause d'iniquité ou d'ignorance du juge qui l'a rendu, s'il n'a pris l'avis d'aucun jurisconsulte. Dans le cas contraire, son successeur devra se borner à reviser le jugement, de point en point, et à réformer ce qui est contraire au droit, tout en maintenant le reste. — Le jugement rendu par un juge notoirement capable et irréprochable, ne pourra être revisé d'office par son successeur. Néanmoins, tout jugement devra être réformé, en précisant les motifs de l'annulation, lorsqu'il contient une violation manifeste d'un texte de loi universellement admis, ou une fausse application de la loi, eu égard à la jurisprudence constante » (1). — En somme, Khalil prend soin de déterminer, de préciser, et par là même de limiter les hypothèses dans lesquelles un cadi peut re viser les sentences du juge auquel il a succédé ; ce qui autorise à penser, qu'en dehors de ces hypothèses, il n'est point de revision possible. C'est ainsi que le jugement émanant d'un magistrat capable et irréprochable, ne saurait être revisé et réformé pour cause d'erreur de fait ou fausse interprétation des faits. Le texte de Khalil s'y opposerait formellement.

Au reste, les docteurs de l'École hanéfite sont encore plus catégoriques, sur ces divers points, que ne l'a été le grand jurisconsulte du rite malékite. « Le magistrat, lui-même, dit Ibrahim Halebi, n'a pas le droit de se rétracter de son jugement, de casser l'arrêt prononcé par sa bouche » (2). Et le même auteur pose en principe que « les arrêts d'un magistrat, au civil comme au criminel, sont irrévocables et sans appel » (3) ; et il ne peut être, suivant lui, dérogé à ce principe, que lorsqu'un arrêt « est évidemment contraire aux formes prescrites, aux dispositions invariables de la loi » (4). Donc, pour les Hanélîtes, pas de

(1) Khalil, trad. Seignette, art. 1468 à 1471. — V., en outre, Ibn Farhoûn, Tabcirat el-hakâm, p. 55, 58 et 63 de l'éd. de Boulak.

(2, 3 et 4) Mouradja d'Ohsson, Tableau général de V Empire ottoman, t. vi, p. 205 à 208.

rétractation possible de la part du juge qui a statué ; et point d'appel non plus, car, « en cas d'appel à un autre magistrat, celui-ci ne peut pas revoir le procès; il doit, au contraire, en confirmer le jugement par sa signature ou par son cachet » (1).

B. — Mais, dire que l'autorité de la chose jugée s'attache à une décision judiciaire, cela ne signifie pas simplement qu'il n'est pas, contre cette décision, de voie de recours, cela veut dire encore que si, par la suite, celle des parties qui a perdu son procès veut le reprendre à nouveau, tout comme s'il n'avait pas reçu de solution et en faisant abstraction du jugement intervenu, — soit devant le même magistrat, soit devant un autre du même degré, — le juge doit, sur la réquisition de l'autre partie, écarter toute discussion.

On fait observer, il est vrai, que souvent il arrive que des magistrats français, statuant en matière musulmane, sont saisis d'une contestation déjà réglée par un jugement, sans que, cependant, se fasse entendre une protestation de la part de celle des parties qui a obtenu gain de cause (2), — et l'on en conclut que le droit musulman n'attribue pas, à la sentence du juge, l'autorité de la chose jugée. — La conclusion ne s'impose nullement. En France, aussi, il peut arriver qu'un litige sur la solution duquel est intervenu un jugement soit, à nouveau, porté devant un tribunal, — et les juges saisis devront statuer, alors même qu'ils connaîtraient l'existence du jugement antérieur, car ils ne peuveni suppléer d'office l'exception tirée de la chose jugée (3). Et jamais, cependant, on n'a soutenu que le droit français refusât, aux jugements émanant de nos magistrats, l'autorité de la chose jugée.

Or, nous prétendons qu'en droit musulman, comme en droit français, le juge qui a été sollicité d'écarter tout débat, par ce motif qu'il y a chose jugée, et qui reconnaît l'exactitude de cette affirmation, — doit se refuser à examiner le litige qui lui est

11) Mouradjad'OhssoD, Tableau général de l'Empire ottoman^ t. vi, p. 205 à 208. (2) Zeys et Mohammed Ould Sidi Saïd, op. cit., p. 112, note 200. <3) Alger, 1" mai 1879; Bul.jud. Alg., 1880, p. 51.

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soumis. Et ici, encore, nous pouvons appuyer notre manière de voir sur des textes. « L'interprétation judiciaire tranche toute contestation quant à l'affaire jugée » (1), dit Khalil. Donc, une fois le jugement rendu et s'agissant des points sur lesquels il s'est prononcé, la contestation est éteinte ; tout est fini. De là résulte que celui au détriment duquel est intervenue une décision de justice, ne peut solliciter une sentence nouvelle, car il est inadmissible que Ton puisse saisir un juge d'un litige qui n'existe plus. Aussi, en pareille occurrence, les magistrats indigènes se bornent-ils à confirmer, purement et simplement, la décision antérieure, et cela, alors même qu'elle émanerait d'un juge appartenant à une École différente (2). Et, si un juge hanéfîte, par exemple, ne peut examiner une contestation, lorsqu'on lui objecte qu'elle a été déjà résolue par un magistrat malékite, — a fortiori, il y a lieu d'interdire à ce juge hanéfite d'examiner un procès sur lequel aurait déjà statué un magistrat de la même École. Les contrariétés de jugements, en effet, sont moins regrettables, moins choquantes, lorsqu'elles se produisent entre jugements émanant de juges appartenant à des Écoles différentes, que lorsqu'elles apparaissent entre jugements rendus par des magistrats du même rite.

Au reste, comment concilier cette prétendue règle que le procès tranché par un jugement peut toujours être repris, avec cette autre règle, des plus certaines, que le magistrat qui a jugé doit assurer l'exécution de sa sentence et peut mettre en demeure tout autre magistrat, même d'un ressort autre que le sien, de prêter la main à cette exécution? Dès Tinstant où il en est requis, le juge est tenu de faire exécuter le jugement rendu par lui. « Tout jugement certifié par les deux témoins instrumentaires est exécutoire, nonobstant dénégation ou oubli de la part du juge » (3), dit Khalil, en un passage que M. Perron a traduit de la manière suivante : « Lorsque deux témoins certi-

(1) Khalil, trad. Seîgnette, art. 1479; — Derdir, Akrab el-mesàlik, ii, 212.

(2) Zeys et Mohammed Ould Sidi Saïd, op. cit., p. 109 â 111. — Cf. Choix splendide de préceptes cueillis dans la loi, p. 9.

(3) Khalil, trad. Seîgnette, art. US9.

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fient testimonialement que tel jugement a été prononcé par le kadi, et que celui-ci prétend ne pas se le rappeler ou ne l'avoir pas prononcé, ce kadi doit donner cours o (1). Et Ibrahim Halebi déclare que « tout jugement doit être exécuté sans opposition, surtout lorsque le magistrat qui l'a prononcé est reconnu pour un homme éclairé et vertueux » (2). Or, de la part d'un magistrat, ce serait, incontestablement, entraver l'exécution de la sentence qu'il a prononcée, que de permettre, en dépit des protestations de celle des parties qui a obtenu gain de cause, le renouvellement d'un procès sur lequel il a statué. Le but poursuivi par le demandeur, dans la nouvelle instance, n'est-il pas, en effet, le suivant : obtenir une décision qui permette d'effacer les conséquences d'un jugement antérieur, si celui-ci a été exécuté, — ou de paralyser l'exécution de ce jugement, au cas où celle-ci n'aurait pas encore eu lieu?

De même et pour le même motif, le magistrat qui consentirait à examiner un litige déjà résolu par un juge d'un ressort différent, bien que le défendeur eût excipé de la chose jugée, apporterait une entrave à l'exécution d'une décision judiciaire ; et c'est là chose à lui interdite, alors même que cette décision aurait été rendue en dehors de son ressort, puisqu'il a le devoir, lorsqu'il en est régulièrement requis, de faire respecter cette décision, a Tout juge agissant dans son ressort, est-il dit, en efîet, au Précis de Jurisprudence de Khalil, peut commettre verbalement et en toute matière, par l'entremise de deux témoins, le juge d'un autre ressort pour l'exécution d'un jugement ou l'achèvement d'une procédure.... Le juge commis, ou, en cas de son changement de résidence, le juge qui en sera légalement requis, fera exécuter le jugement, voire même appliquer la peine criminelle, ou continuer la procédure, en tenant pour constants les faits énoncés dans l'acte, s'il reconnaît que le juge commettant avait qualité, ou que le jugement ou l'acte soient émanés du juge d'un chef-lieu de province... » (3). Le texte,

(1) Khalil, trad. Perron, t. v, p. 181.

(2) Mouradja d'Ohsson, op. cit., t. vi, p, 206.

(3) Khalil, trad. Seigneite, art. 1490 et 1497.

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il est vrai, prévoit uniquement le cas où la réquisition à fin d'exécution émane d'un magistrat; il n'envisage pas l'hypothèse où c'est un simple particulier qui, excipant de la chose jugée dans un autre ressort, solliciterait, lui-même, le juge d'assurer l'exécution de cette chose jugée, par le rejet de la demande formulée devant lui. Mais, à supposer que la législation musulmane ne tienne pas pour valable, dans l'espèce, la réquisition émanée d'un simple particulier, — rien ne s'opposerait à ce que ce simple particulier provoquât l'intervention du magistrat qui a statué déjà, ou de son remplaçant. Le juge qui a statué est, on l'a vu plus haut, obligé d'assurer l'exécution de sa sentence ; or, le meilleur moyen de pourvoir à cette exécution, n'est-ce pas de faire en sorte que les questions tranchées par cette sentence ne puissent être discutées à nouveau ? Nous nous croyons donc autorisé à affirmer, qu'étant donnés les principes consacrés, en la matière, par la législation musulmane, un jugement ne peut être rendu sur un litige déjà terminé par une décision judiciaire, qu'autant que les parties intéressées ne se prévalent pas de la chose jugée, — ou que le juge saisi se laisse aller à commettre un excès de pouvoir. C'est là, du reste, ce que confirme le témoignage de Mouradja d'Ohsson : « La loi n'admet point d'appel ; cependant, un plaideur qui a perdu sa cause trouve souvent le moyen de la reproduire devant un autre tribunal, sous une forme différente. Mais, il n'y a guère que les Caziaskers qui s'arrogent ce droit de révision ; et ils disent, en pareil cas, que la porte de la justice doit toujours rester ouverte à ceux qui réclament l'assistance de la loi » (1).

(1) Mouradja d'Ohsson, op. cit., t. vi, p. 208. — Ebn Acem dit, il est vrai, que : « la partie gagnante peut prier le cadi de déclarer, en prononçant le jugement, que l'adversaire ne pourra plus présenter aucun argument à l'avenir, ni revenir sur ce qui est jugé » (Tohfat, trad. Houdas et Martel, n* 98). Mais, ainsi que le font observer les traducteurs de la Tohfat, ce texte vise une hypothèse toute particulière, celle où l'une des parties ayant obtenu un délai pour produire ses moyens de preuve, le délai aurait pris fin sans que les preuves eussent été fournies. Et la question qu'examine alors le jurisconsulte n'est nullement celle de l'autorité des décisions judiciaires, mais celle de savoir si la seule expiration du délai s'oppose à ce que la preuve

l'autorité de la chose jugée 347

D'où vient, alors, que Ton ait été amené à contester l'existence, en législation musulmane, du principe de l'autorité de la chose jugée ? — De ce que, ainsi qu'il a été dit plus haut (1), les Musulmans sont éminemment processifs, et, vraisemblablement, aussi, de ce qu'en un assez grand nombre d'hypothèses, et cela à quelque époque que ce soit, il est possible de revenir sur la chose jugée ; — et Ton a pris, alors, l'exception pour la règle. Il est à remarquer, d'ailleurs, que, si larges que soient les formules employées par les jurisconsultes musulmans, ceux-ci n'admettent guère de recours contre les jugements que dans les principales hypothèses où, en droit français, le pourvoi en cassation serait possible : — lorsqu'il y a violation des formes prescrites, violation ou fausse application de la loi.

Qu'on lise, en effet, les passages que Khalil a consacrés à la matière de la réformation des jugements, l'impression qui se dégage de cette lecture est celle-ci : un jugement ne peut être réformé que « lorsqu'il contient une violation manifeste d'un texte de loi universellement admis, ou une fausse application de la loi, eu égard à la jurisprudence constante » (2). Quant à Ibrahim Halebi, il déclare qu' « un arrêt de justice ne peut être cassé que lorsqu'il est évidemment contraire aux formes prescrites, aux dispositions invariables de la loi. . . » (3). Or, ces textes, empruntés à deux grands jurisconsultes appartenant à des rites orthodoxes différents, ne rappellent-ils pas de très près les termes du décret des 27 novembre-1®^ décembre 1790, dont Fart. 3 porte que le tribunal « annulera toutes procédures

puisse être ultérieurement administrée. On ne saurait donc argumenter de cette décision d'espèce, pour soutenir, qu'en principe et en l'absence d'une déclaration spéciale du cadi s'y opposant, il est toujours possible de rouvrir à nouveau le débat sur lequel un jugement est intervenu.

(1) V. suprà, p. 339, note 2.

(2) Khalil, trad. Seignette, art. 1471.

(3) Mouradja d'Ohsson, op. cit., t. vi, p. 208.

dans lesquelles les formes auront été violées, et tout jugement qui contiendra une contravention expresse au texte de la loi « ; — et n'obligeraient-ils pas le magistrat saisi d'un litige déjà tranché par un jugement, et auquel on demanderait de ne pas tenir compte de ce dernier ou de le réformer, — à maintenir, à confirmer ce jugement s'il était entaché d'une simple erreur de fait, ou si l'on ne pouvait reprocher à celui qui l'a rendu qu'une fausse interprétation des faits? Le MouUeka el-Ebhor se prononce, du reste, formellement en ce sens : a Tout jugement demande une prompte exécution ; et, s'il est conforme à la loi, fùt-il même fondé sur l'erreur ou sur la déposition de faux témoins, ses effets doivent être justifiés dans le for extérieur et dans celui de la conscience » (1).

Mais, à supposer qu'un magistrat ait violé les formes prescrites, commis une erreur de droit ou faussement appliqué la loi, comment la suppression de sa sentence peut-elle être obtenue ? — Cette suppression peut être l'œuvre spontanée du magistrat qui a statué, ou de son successeur ; elle peut, également, être provoquée par celle des parties au procès que lèse la décision intervenue.

Cette suppression peut être, tout d'abord, l'œuvre spontanée du magistrat qui a statué ; il est même certaines hypothèses dans lesquelles un jugement ne peut être rapporté que par celui qui l'a rendu. Et il en est ainsi : 1*^ lorsque le juge a découvre une meilleure interprétation de la loi » (2) ; il s'est conformé à l'opinion d'un jurisconsulte déterminé, et il s'aperçoit, par la suite, que l'interprétation de la loi fournie par tel autre jurisconsulte est préférable ; — 2° lorsqu'il u a prononcé, par erreur, contrairement à sa propre interprétation, s'il est lui-même juriste » (3) ; il a, sans le vouloir et par inadvertance, rendu un jugement qui est en contradiction avec des principes juridiques que lui-même a formulés ; — 3° lorsqu'il a a décidé, par erreur, contrairement à la doctrine admise dans son École » (4) ; le

(1) Mouradja d'Ohsson, op. cit., t. vi, p. 207 (2, 3, 4) Khalil, trad. Seignette, art. 1478.

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magistrat appartient à l'École malékite, et, au lieu de statuer selon les principes de celle-ci, il s'est conformé aux prescriptions du rite hanéfite.

La suppression d'une sentence peut, aussi, être l'œuvre spontanée du magistrat qui a succédé à celui de qui elle émane. Il est, en effet, un certain nombre de cas dans lesquels le magistrat peut reviser, d'office, les jugements de son prédécesseur. S'il a été substitué à un juge notoirement ignorant, ou reprochable, soit à raison de ses iniquités notoires, soit à raison de l'irrégularité de son investiture, — il a qualité pour procéder, d'office, à la révision de toutes les décisions rendues par celui qu'il remplace (1). Ses pouvoirs varient, toutefois, suivant que ce dernier avait pris, lors du prononcé de la sentence, l'avis de jurisconsultes, ou s'était abstenu de remplir cette formalité. Dans cette •dernière hypothèse, le magistrat nouvellement installé peut substituer au jugement revisé une décision entièrement nouvelle, — tandis qu'au premier cas, son pouvoir de réformation est limité ; ne peuvent être réformées que les parties de la sentence qui seraient contraires au droit ; le surplus devrait être maintenu (2).

Mais, en l'absence de toute rétractation ou revision d'office, on conçoit, encore, que la réformation d'un jugement puisse être provoquée par celle des parties au procès qu'il ne satisfait pas, — pourvu, cela va de soi, que l'on se trouve dans l'une des hypothèses où les jugements sont, de par la législation musulmane, susceptibles de révocation. — Comment, alors, cette réformation doit-elle être poursuivie ? — Elle ne peut l'être, comme dans les législations modernes, par la voie de l'appel à un magistrat d'un degré supérieur ; car, les juridictions d'appel sont inconnues en pays musulmans (3), ou, si elles y ont jamais

(1) Khalil, trad. Seignette, art. 1468 et 1470.

(2) Eod. loc, art. 1468 et 1469.

(3) Il ne s'agit pas, ici, bien évidemment, des pays musulmans qui, comme la Turquie ou l'Egypte, se sont plus ou moins librement approprié l'organisation judiciaire des nations européennes. — On ne saurait, d'autre part, voir •des juridictions d'appel dans certains conseils, tels que le Medjlis cherij

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fonctionné, leur existence a toujours constitué une anomalie. Les auteurs sont formels sur ce point, a La loi n'admet point d'appel, dit Mouradja d'Ohsson, dans un passage déjà cité ; cependant, un plaideur, qui a perdu sa cause, trouve souvent le moyen de la reproduire devant un autre tribunal, sous une forme différente. Mais, il n'y a guère que les Caziaskers qui s'arrogent ce droit de revision ... ». — « Les décisions du qadhi, affirme également M. Van den Berg, sont sans appel. Cependant, l'onjvoit, dans l'histoire de l'Islam, qu'il a quelquefois existé un fonctionnaire chargé de contrôler tous les autres agents, et, par conséquent, les qadhis eux-mêmes. L'on pouvait porter plainte devant lui à raison des jugements iniques, des exactions, etc.- Ce fonctionnaire était appelé Çahib-al-Mathâlim, littéralement: inspecteur des injustices )) (1).

Si la réformation d'un jugement ne peut, en principe, être poursuivie devant un magistrat d'un degré supérieur, peut-elle l'être devant le cadi d'un autre ressort ou devant un juge du même ressort et fonctionnant parallèlement à celui qui a statué ? — Non, puisque ces divers magistrats sont égaux en droits-, indépendants les uns des autres, et que l'un est, dès lors, sans qualité pour censurer les actes d'un autre. Aussi, a en cas d'appel à un autre magistrat, celui-ci ne peut revoir le procès ;. il doit, au contraire, en confirmer le jugement par sa signature ou par son cachet » (2).

Dans de telles circonstances, on ne conçoit, comme nous le disions plus haut, pour le plaideur qui veut obtenir la revision de son procès, que le recours au magistrat qui a jugé, ou, s'il n'est plus en fonctions, à celui qui a reçu mission de le remplacer.

Le recours au magistrat qui a statué est possible, tant que ce

de l'Alger turc, et dont les attributions sont purement consultatives (V. de- Paradis, Alger au XVIII' siècle, publié par M. Fagnan, Reçue Africaine, 1895 et 1896). — Cf. Laugier de Tassy, Histoire du royaume d'Alger, p. 340.

(1) Van den Berg, Principes du droit musulman, trad. de France de Tersant,. p. 206; texte et note 1.

(2) Mouradja d'Ohsson, op. cit., t. vi, p. 206.

magistrat reste en fonctions. Si ces fonctions viennent à lui être retirées, il rentre dans la vie privée ; et, ne disposant plus d'aucun pouvoir, il n'a plus qualité pour modifier ou réformer la sentence rendue par lui. — Mais, qu'arriverait-il si ce magistrat venait à être réintégré dans ses fonctions? Serait-il autorisé à rétracter les jugements prononcés par lui pendant sa première judicature? — C'est là une question sur la solution de laquelle les jurisconsultes musulmans ne s'accordent pas (1).

Pour ce qui est du recours formé devant le successeur du magistrat qui a jugé, les textes ne paraissent pas avoir imparti au plaideur malheureux de délai, passé lequel le recours ne serait plus recevable. Il semble, qu'à un moment quelconque, ce recours puisse être formé utilement. Si bien, en somme, que les jugements susceptibles d'être attaqués pour les causes que nous avons déterminées, ne peuvent acquérir, avec le secours du temps, l'autorité de la chose jugée. Et ce fait n'est peut-être pas étranger, lui aussi, à la formation de cette opinion erronée suivant laquelle la législation musulmane aurait ignoré le principe de la chose jugée.

Mais, comment se fait-il que les docteurs musulmans n'aient point été amenés, par la force même des choses, à décider que les jugements susceptibles de recours ne pourraient être attaqués que pendant un laps de temps déterminé ? — Nous risquons Texplication suivante : d'une manière générale, les jugements ne peuvent être critiqués que pour « violation manifeste d'un texte de loi universellement admis ou une fausse application de la loi, eu égard à la jurisprudence constante » (2). Or, pour les Musulmans, la loi religieuse et la loi civile se trouvent confondues ; la violation de la loi musulmane constitue donc une atteinte à la religion, et, par là même, une infraction d'une gravité particulière ; il importe, dès lors, qu'elle puisse être réprimée à quelque moment que ce soit.

(1) Khalil, trad. Perron, t. v, p. 174, § 2.

(2) Khalil, trad. Se/gnette, art. 1471.

D'ailleurs, en ce qui concerne l'Algérie, les difficultés qui viennent d'être examinées ne présentent plus qu'un intérêt théorique. Aujourd'hui, en effet, les jugements rendus par les magistrats indigènes ont très certainement l'autorité de la chose jugée, ou sont susceptibles de l'acquérir. On discute, il est vrai, sur le point de savoir s'il en est ainsi depuis les ordonnances des 28 février 1841 et .26 septembre 1842, ou seulement à <îompter du décret du l®'' octobre 1854 (1). L'on se demande, en outre, si ces textes ont eu un effet rétroactif, ou si, au contraire, les sentences musulmanes rendues à une époque ultérieure ont continué à pouvoir être frappées d'appel, et cela, sans condition aucune de délai (2), Mais, ce sont là controverses qui, elles aussi, ont, avec le temps, perdu la plus grande partie de leur intérêt pratique.

Il est, cependant, une question qui a conservé toute son actualité, et qui est celle-ci : Quelle est la valeur, à l'égard de non-Musulmans, d'un jugement intervenu, en matière musulmane, entre Musulmans? — Postérieurement à ce jugement, un Européen acquiert la qualité d'ayant cause de l'une des parties musulmanes; ce jugement est-il opposable à l'ayant cause européen? Faut-il considérer comme jugé, à l'égard de cet ayant cause européen, ce qui l'a été à Tégard de son auteur musulman ?

Et, d'abord, d'oii vient que l'on puisse hésiter sur la solution à donner à cette question ? — 1° De ce que les Européens ne sont, en aucun cas, justiciables des magistrats indigènes, et que

(1) Alger, 25 novembre 1862, Estoublon, Jurispr. Alg., 1862, p. 51 ; Alger, 55 mai 1863, op. cit., 1863, p. 17.

(2) Cette controverse suppose évidemment admise cette idée, que nous avons combattue, et d'après laquelle les sentences musulmanes, n'ayant point l'autorité de la chose jugée, peuvent toujours, et à un moment quelconque, •être frappées d'appel. — V, Gentil, Administration de la justice musulmane en Algérie, p. 198 et suiv.

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les obliger à tenir compte des sentences rendues par ces magistrats, c'est les placer indirectement sous la juridiction de ceux-ci ; — 2° De ce qu'astreindre des Européens à respecter une décision rendue conformément aux règles du droit musulman, alors même qu'elle émane de juges français (1), c'est, en quelque sorte, leur imposer l'observation d'une législation sous l'empire de laquelle ils ne sont pas placés. Et c'est bien là ce qu'a décidé la Cour d'Alger, dans des arrêts en date du 2 janvier 1862 et du 6 juin 1864 (2) ; — 3^ De ce que, ajoute ce dernier arrêt, « attacher aux jugements et arrêts rendus dans de semblables conditions l'autorité de la chose jugée au regard des ayants cause non musulmans..., ce serait aussi ouvrir aux indigènes musulmans la voie de frauduleuses et préjudiciables collusions, attacher à leurs transactions avec les non-Musulmans des périls de nature à éloigner la confiance et à rendre ces transactions inacceptables )).

De ces diverses considérations, la dernière est évidemment la moins concluante, car elle tend à démontrer, simplement, que la solution consacrée par la Cour d'Alger est pratiquement la plus avantageuse; elle n'établit nullement que cette solution soit conforme au droit. Mais, avant de rechercher ce que valent les autres considérations relatées plus haut, il importe, au préalable, de mettre en relief cette idée que les magistrats indigènes sont des fonctionnaires français, — et que la législation musulmane, bien qu'elle ne soit applicable qu'à une catégorie d'individus déterminés, et seulement en certaines matières, ne saurait être, pour nous, comme une législation étrangère, puisque le législateur français, en la déclarant applicable à certains de ses nationaux, se Test appropriée, pour ainsi dire, et en a fait, en quelque sorte, une législation nationale. On ne peut, dès lors, tirer argument de ce fait que nos tribunaux, se basant

(1) Les juges français qui connaissent, soit en première instance, soit en appel, de litiges entre Musulmans, n'en doivent pas moins, en dépit de leur qualité de juges français, appliquer les règles du droit musulman, lorsqu'il s'agit de procès se référant à des matières réservées par les décrets des <8 janvier 1870, 29 août 1874 et 17 avril 1889. ,(2) Estoublon, Jurispr. Alg., 1862, p. 1, et 1864, p. 21.

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sur ce que les jugements rendus en pays étranger émanent dejuges étrangers et ont été rendus en conformité d'une loi étrangère, décident, assez généralement, que ces jugements n'ont pas, de plein droit, en France, l'autorité de la chose jugée (1). Les sentences rendues en matière musulmane, n'émanant pas de juges étrangers et n'emportant pas application d'une loi étrangère, ne sauraient être, à ce point de vue, assimilées aux jugements étrangers (2).

Mais, reste, alors, cette première objection que les Européens ne sont, en aucun cas, justiciables des magistrats indigènes, et que les obliger à tenir compte des sentences rendues par ces magistrats, c'est les placer indirectement sous la juridiction de ceux-ci. — Cette objection ne porte pas. Les non-commerçants ne sont pas justiciables des juridictions commerciales, et cependant, les décisions que rendent ces juridictions leur sont opposables, ou, tout au moins, les non-commerçants ne sauraient exciper de cette qualité pour méconnaître l'autorité de la chose jugée par les tribunaux consulaires (3). Décider autrement, ceserait ouvrir la porte aux contrariétés de jugements ; ce serait permettre à un tribunal civil de reprendre un litige sur lequel a statué déjà un tribunal de commerce, et de le trancher autrement que celui-ci. Et, dès l'instant où il s'agit de juridictions nationales, les contrariétés de jugements sont aussi regrettables lorsqu'elles émanent de juridictions d'ordres différents, que lorsqu'elles émanent de juridictions du même ordre. Il est aussi fâcheux de voir un tribunal civil déffyre ce qu'a fait un tribunal de commerce, que de voir le même tribunal civil défaire ce qu'a fait un autre tribunal civil. — Or, nous l'avons dit précé-

(1) Paris, 8 juillet 1890, J. Qunet, 1890, p. 848; — Cassation, 9 février 1892; J. Clunet, 1893, p. 541 ; — Caen, 21 mars 1892, J. Clunet, 1892, p. 977 ; — Paris, 6 mai 1897, J. Clunet, 1897, p. 792.

(2) La question ne se poserait pas dans les mêmes termes en Tunisie, celleci ayant conservé sa souveraineté intérieure et les tribunaux tunisiens pouvant, de ce chef, être considérés comme des tribunaux étrangers. — Cf. Alger, 18 novembre 1901, Reo. Alg., 1902, 2, 129; — Tunis, 8 mai 1901, Reo. Alg.,. 1903, 2, 75.

(3) V. une note très substantielle publiée, sous un arrêt de la Cour d'Alger, du 6 juin 1864, dans le Journ. Robe, 1864, p. 97.

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demment, en Algérie, les juridictions indigènes sont des juridictions françaises.

Est-il^ alors, vrai de dire qu'on n'a pas le droit d'obliger des Européens à respecter les sentences rendues en matière musulmane, quand bien même elles émaneraient de juges français, parce que ce serait astreindre ces Européens à l'observation d'une législation sous l'empire de laquelle ils ne sont pas placés? — D'une manière générale, il est exact de prétendre qu'on ne peut obliger un Européen à respecter les prescriptions de la loi musulmane. Mais, ce qui est vrai de l'Européen envisagé individuellement, isolément, ne l'est plus quand il s'agit des rapports de cet Européen et d'un Musulman, et ne peut plus l'être, parce qu'il est des hypothèses oii notre loi, elle-même, impose l'application simultanée de la loi française et du droit musulman. Lorsqu'un Français a contracté avec un Musulman, par exemple, il peut se voir opposer les incapacités dont cet indigène se trouverait frappé par la loi musulmane, car, de par le décret du 17 avril 1889, c'est cette loi qui gouverne, en Algérie, le statut personnel des Musulmans. — De même, un Français se rend cessionnaire des droits qu'un Musulman avait acquis conformément aux dispositions de la loi musulmane ; on pourra bien, évidemment, opposer à ce Français cessionnaire celles de ces dispositions qui ont pour objet de préciser l'étendue des droits acquis par lui ; et cela, en vertu de ce principe qu'on ne peut céder que les droits que l'on a, et que le Français, ayant cause, ne saurait avoir d'autres droits que ceux qui appartiennent à son auteur musulman. Dès lors, si une décision judiciaire est intervenue pour fixer, conformément à la loi musulmane, l'étendue des droits de cet auteur musulman, cette décision sera nécessairement opposable à l'ayant cause français, bien que celui-ci ne soit pas soumis à l'empire de la loi musulmane. L'adage : Nemo plusjuris inferre potest quant ipse habet, le veut ainsi.

La chose jugée en matière musulmane a donc autorité même à l'égard de non-Musulmans. C'est là, du reste, ce qu'a reconnu la chambre civile de la Cour suprême, dans un arrêt de cassa-

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tion, en date du 13 décembre 1864 (1). Si le dispositif de cet arrêt échappe à toute critique, il n'en est pas de même des motifs sur lesquels il s'appuie. La Cour justifie, en effet, sa manière de voir par cette considération unique, que le jugement rendu par un tribunal indigène émane « de juges qui, investis de la plénitude de juridiction, rendent, au nom de l'Empereur, des décisions et sentences au même titre et par les mêmes voies que les jugements des autres tribunaux de FEmpire ». — Or, cette considération n'est pas péremptoire ; elle n'est que partiellement concluante, car elle n'exclut pas l'objection tirée de cette idée que le droit musulman, même appliqué par un tribunal français, est un droit d'exception qui ne régit que les Musulmans, et seulement dans les matières oii le législateur français a réservé son application. Mais, nous avons montré plus haut comment il est possible d'écarter cette objection ; il n'y a pas lieu, dès lors, d'insister davantage sur ce point.

Il est à remarquer, d'ailleurs, que la difficulté qui vient d'être étudiée n'est pas spéciale à l'Algérie ; née de la coexistence, sur le territoire algérien, de juridictions françaises et de juridictions musulmanes, elle devait fatalement surgir en tout pays où se rencontre cette dualité de juridictions. En Egypte, par exemple, à côté des tribunaux indigènes, on trouve des tribunaux mixtes, organisés sur le modèle des juridictions européennes. Les tribunaux indigènes statuent sur les contestations entre indigènes égyptiens ; les tribunaux mixtes connaissent des litiges entre Européens et indigènes, ou entre Européens de nationalités différentes, et, aussi, de toutes les actions réelles immobilières entre toutes personnes, fussent-elles de même nationalité ; ils appliquent une législation spéciale se rapprochant beaucoup, à certains points de vue, de la législation française. Ces tribunaux mixtes, en dépit de l'extranéité de la plupart de leurs membres et de leurs justiciables, et du caractère tout spécial de la législation suivant laquelle ils jugent, — n'en sont pas moins des tribunaux égyptiens rendant la justice au nom du gouverne-

Il) Estoublon, Jurispr. Alg., 1864, p. 40.

ment local, au même titre que les tribunaux indigènes. On rencontre donc en Egypte, comme en Algérie, deux catégories de juridictions qui, bien que, toutes les deux, juridictions nationales, n'en sont pas moins, les unes, des juridictions européennes, les autres, des juridictions musulmanes.

La question s'est alors posée, en Egypte comme en Algérie, de savoir si la chose jugée entre indigènes était opposable, devant les tribunaux mixtes, aux Européens, bien que ceux-ci ne fussent point justiciables des tribunaux indigènes ; — et elle a été résolue dans le sens de l'affirmative par la Cour mixte d'Alexandrie, dans un arrêt du 23 mai 1894, dont nous extrayons le passage suivant : « Attendu que l'arrêt de la Cour d'appel indigène du Caire, du 8 mai 1888, rendu entre les parties indigènes, avant l'introduction de la présente instance, doit emporter la chose jugée, non seulement au regard d'Ahmed Rifaat, mais encore envers Margariti et consorts, ses cessionnaires, qui, en cette qualité, ne sauraient avoir plus de droits que le cédant lui-même. . . )) (1).

Aussi, donnerons-nous à cette étude la conclusion suivante : la présomption de vérité qui s'attache aux jugements rendus en matière musulmane est, en principe, définitive ; — il en était ainsi en Algérie, dès avant l'ordonnance du 28 février 1841 ou le décret du 1®' octobre 1854 ; — et ces jugements ont l'autorité de la chose jugée, non pas seulement à l'égard des parties musulmanes et de leurs ayants cause musulmans, mais aussi à l'égard de leurs ayants cause français ou européens.

(1) Reçue internationale de Législation et de Jurisprudence musulmane, 1" année, p. 165. — Cf. C. mixte d'Alexandrie, 4 avril 1901; — Lantz, Rép. gén. de la Jurisp. mixte égypt., t. ii, p. 85, n° 5739.

1. — La prescription a pour but d'empêcher qu'un état de fait, qui dure depuis un certain temps, ne vienne à être troublé, — soit parce qu'il est vraisemblable que cet état de fait est conforme au droit, — soit parce que l'intérêt général commande que les situations acquises ne puissent être, incessamment et à un moment quelconque, remises en question. Or, la réalisation de ce but a conduit, dans la plupart des législations, à la consécration d'une double institution : l'usucapion et la prescription, — la prescription acquisitive et la prescription extinctive ; — celle-ci anéantissant le droit dont l'exercice a été, pendant un certain laps de temps, négligé ; — celle-là aboutissant au même résultat, mais par l'attribution du droit à une autre personne, à celle qui, durant le temps fixé par la loi, s'est comportée comme si le droit lui eût réellement appartenu.

2. — On' aurait pu concevoir que le législateur eût cherché à atteindre le même but par un procédé différent, — par le moyen, par exemple, d'une seule institution : la prescription extinctive. Le législateur aurait pu décider, d'une manière générale, que tout état de fait d'une certaine durée ne pourrait être troublé, et donner au bénéficiaire de cet état de fait une exception lui permettant de faire repousser toute action en justice intentée après l'expiration du délai prévu. Le possesseur d'un fonds de terre se serait alors basé, pour faire écarter la revendication intentée contre lui, non sur le droit de propriété

que lui aurait valu sa longue possession, comme dans les pays où se rencontre la prescription acquisitive, — mais sur l'extinction, par la prescription, au détriment du demandeur, soit du droit de propriété de celui-ci, soit de l'action qui le sanctionne ; — de même que le débiteur se fonde, pour faire rejeter la demande en paiement tardive de son créancier, non, à proprement parler, sur ce qu'il a cessé d'être débiteur, mais sur ce que la prescription a anéanti, soit le droit de son créancier, soit simplement l'action qui en découle.

Il est incontestable que le possesseur est mieux protégé par la prescription acquisitive qu'il ne le serait, s'il ne pouvait, à la revendication, opposer qu'une exception, puisqu'étant propriétaire, il peut revendiquer dans le cas où il a cessé de posséder, et qu'il ne peut le faire, s'il ne dispose que d'une simple exception. Une législation qui, à côté de la prescription extinctive, admet l'usucapion, est certainement meilleure, plus perfectionnée, puisqu'elle assure plus de stabilité à la propriété foncière. Mais on conçoit, aussi, très bien une législation dans laquelle le seul bénéfice concédé au possesseur serait celui d'une exception à opposer au propriétaire. Le législateur se bornerait, alors, à empêcher qu'on ne trouble, tant qu'il subsiste, un état de fait qui se prolonge depuis un certain temps ; à affirmer, non pas la conformité au droit de cet état de fait, mais simplement, et pourvu que cet état de fait se maintienne, la vraisemblance de cette conformité. — C'est ainsi que, dans le droit romain du Bas-Empire, celui auquel le juste titre ou la bonne foi faisait défaut, pouvait, en vertu d'une Constitution de Théodose II, après trente années de possession, triompher des réclamations du véritable propriétaire, bien que, cependant, la propriété ne lui fût pas acquise (1); mais, s'il venait à cesser de posséder, la revendication ne lui était pas accordée.

3. — Or, ce qui était vrai, dans le dernier état du droit romain, de celui qui avait possédé de mauvaise foi ou sans juste titre,