L. 3, C, De prœscrip. trig. cel quadr. annor., vu

l'est, en droit musulman, de tout possesseur, quel qu'il soit. La législation musulmane, en effet, n'admet pas la prescription acquisitive ; elle s'en tient à la prescription extinctive des actions, tant réelles que personnelles. C'est ainsi que le possesseur d'un immeuble ne peut se prévaloir, pour éviter l'expulsion par le véritable propriétaire, d'un droit de propriété qui serait né à son profit du fait de sa longue possession ; il ne peut invoquer que l'extinction, par la prescription, de l'action en revendication intentée contre lui.

Que la loi musulmane ignore la prescription acquisitive, — c'est là ce qu'affirment nombre d'auteurs ; il en est même qui vont jusqu'à prétendre que, d'une manière générale, la prescription^ tant extinctive qu'acquisitive, est inconnue des docteurs musulmans. « Le droit musulman, dit de Tornaw, n'admet pas plus la prescription extinctive que la prescription acquisitive » (1). Il y a là une exagération ; car, ainsi que M. Van den Berg le fait observer, si « le Multaqa n'admet la prescription sous aucune forme. . ., les fetwas postérieures ont reconnu, en matière civile, sous certaines réserves et dans certaines circonstances, la prescription extinctive, même par rapport aux actions réelles )) (2). Aussi, Ibrahim Halebi déclare-t-il que « toutes les actions, en général, sont prescrites par quinze ans » (3). La législation musulmane connaît donc, tout au moins, la prescription extinctive.

Mais, si la loi musulmane connaît la prescription extinctive, elle n'en connaît pas d'autre ; elle ignore la prescription acquisitive. M. Clavel le constate dans les termes suivants : a En droit musulman, l'usucapion n'existe pas, la prescription acquisitive y est inconnue, et cette législation admet, simplement, une péremption de l'action utile tendant à la revendication d'un droit » (4) . — «La prescription, en droit musulman, dit également Omar Bey Loutfy, n'entraîne pas l'extinction du droit généra-

it) De Tornaw, trad. Eschbach, p. 77.

(2) Van den Berg, Les réformes judiciaires en Turquie.

(3) Mouradja d'Ohsson, Tableau général de l'Empire ottoman, t. vi, p. 240. 0) Clavel, Le Wakf ou Habous^ Préface, p. ii.

leur de Taction, mais elle éteint l'action à l'état militant, en ce sens que le non-exercice de cette action pendant un certain laps de temps, l'expose à être écartée par la justice. — Al-Takadom (ou œuvre du temps), ou pjr.scription, n'a aucune influence sur les droits abstraits et incorporels ; il n'anéantit, par conséquent, ni le droit du propriétaire, ni celui du créancier ; mais il forme, tout simplement, une fin de non-recevoir opposable à leur action » (1). — De même, MM. Padel et Steeg constatent que « la prescription ne figure pas au nombre des modes d'acquisition ; elle est seulement considérée comme une cause d'extinction des actions en revendication... L'origine de la prescription est donc purement extinctive... L'action judiciaire est seule éteinte par la prescription » (2). — Enfin, M. Nedjib H. Chiha fait observer que si, « en droit français, la prescription est libératoire^ou acquisitive. . ., en droit ottoman, la prescription est considérée comme un obstacle à la revendication d'un droit qui n'a pas été exercé pendant un certain temps, sans qu'elle puisse produire l'extinction de ce droit. En d'autres termes, seule, l'action s'éteint par la prescription, mais le droit luimême ne se prescrit jamais » (3).

Et ce qui justifie péremptoirement cette manière de voir, c'est ce fait que les jurisconsultes musulmans, parlant des effets qui dérivent de la prolongation de la possession, ne font aucune allusion à l'acquisition de la propriété. Khalil, notamment, traitant de la situation faite à celui qui a possédé pendant dix ans, se garde bien de dire que ce possesseur est devenu propriétaire ; il déclare, simplement, qu' « aucune demande ni preuve ne pourra être entendue contre le possesseur non parent, ni copropriétaire, ni associé du demandeur, après dix années de jouissance effective »... (4). Ces dix années de possession rendent non recevable la revendication du propriétaire : voilà tout l'effet que leur attribue le jurisconsulte.

(i) De l'action pénale en droit musulman, 2* fasc, p. 56.

(2) De la législation foncière ottomane, p. 160.

(3) Traité de la propriété immobilière en droit ottoman, p. 595.

(4) Khalil, trad. Seignette, art. 1698.

De même, dans le titre que le code civil ottoman a consacré à la Prescription, il n'est question que de prescription extinctive, et le seul effet attaché à la prescription, c'est la non-recevabilité de l'action qui sanctionne le droit. L'art. 1660 de ce code porte, en effet, que « les actions. . . ne sont plus recevables si elles n'ont pas été exercées pendant quinze ans ». Et l'art. 1674 ajoute que « le fait de ne pas exercer un droit pendant un temps [plus ou moins long n'en entraîne pas la déchéance ».

Et, cependant, à en croire certains auteurs, le Prophète aurait dit que « la chose appartient à celui qui l'a possédée pendant dix ans » (1). — Mais, ce hadits est-il bien authentique? — Les Hanéfîtes ne doivent pas le tenir pour tel, puisque, pour eux, on le verra par la suite, la prescription est acquise, non par dix années, mais par quinze années de possession, seulement. — D'autre part, s'il est quelques docteurs malékites qui invoquent ce hadits pour justifier l'existence de la prescription décennale, et qui, comme El-Kharchi (2), semblent admettre que, par la seule prolongation de sa possession, le possesseur peut devenir propriétaire, il n'en est aucun, à notre connaissance, tout au moins, qui soit absolument net et formel sur ce point.

On lit bien, il est vrai, dans la traduction de la Tohfat d'Ebn Acem, par Houdas et Martel, que « l'étranger, s'il possède un immeuble, en vertu d'un titre, pendant dix ans, en acquiert la propriété ». — Mais, il résulte du commentaire de ce texte, donné par Miara, que, dans la circonstance, s'il y a acquisition de la propriété, cette acquisition ne résulte pas de la prescription, c'est-à-dire de la prolongation de la possession, mais d'une renonciation tacite, à son droit de propriété, consentie par le propriétaire au profit du possesseur. L'hypothèse prévue par Ebn Acem serait, en effet, celle d'une possession exercée au détriment du véritable propriétaire, mais au vu et au su de ce dernier, et pratiquée en vertu d'un titre, tel qu'un contrat de vente ou donation, dont le propriétaire aurait connu la conclu-

(1) El-Kharchi, Comment, de Khalil, V partie, p. 242 ; 2' éd. ; Boulak, 1317 H. 2) Eod. loc.

sion (1). — De même, Chârâni (2) a soin de faire observer que, s'il y a lieu de reconnaître la propriété d'un bien à celui qui le possède depuis plus de dix ans, c'est, seulement, « dans le cas oii le demandeur ou réclamant aurait été présent pendant que le détenteur usait et disposait de la chose en maître, et aurait permis à ce dernier la jouissance libre et non contestée de cette chose )).

En sorte que la doctrine musulmane malékite paraît bien être fixée en ce sens, que la propriété ne peut s'acquérir sans une renonciation, tout au moins, tacite, du propriétaire à son droit, — qu'elle ne saurait, dès lors, être acquise par le seul fait de la prolongation de la possession (3).

On ne saurait, toutefois, contester les défectuosités d'une semblable législation. Il n'est pas douteux, en effet, que la protection qu'elle accorde au possesseur est des plus imparfaites, et que, sous un pareil régime, la prescription, dont le rôle est de faire cesser^ au bout d'un certain temps, toute incertitude sur la situation juridique des immeubles, ne remplit pas son but.

Aussi, n'est-il pas sans intérêt de constater les efforts de certains juristes ottomans, pour faire admettre que, s'agissant de terres domaniales, le code foncier ottoman a rompu avec la doctrine traditionnelle et fait de la prescription un mode d'acquérir (4). — Que, s'agissant de terres domaniales, la prescription soit devenue un mode d'acquérir certains droits, c'est là ce qui résulterait, à en croire ces juristes, des dispositions contenues dans les art. 20 et 78 du code foncier ottoman ; attendu qu'en vertu des dispositions combinées de ces articles, le possesseur d'une terre domaniale, qui justifie d'une possession décennale, doit être maintenu en possession, encore qu'il reconnaîtrait la validité des droits du demandeur, dès l'instant

(1) Ebn Acem, Tohfat^ trad. Houdas et Martel, vers 1227; — Miara, Comment, de la Tohfat^ t. ii, p. 176.

2) Chârâni, Balance de la loi musulmane, trad. Perron, éd. Luciani, p. 444.

(3) Ebn Farhoun, Tebcirat el-Hakam, t. ii, p. 90. — V., cependant, la glose marginale de la page 176 du t. ii du Commentaire de la Toh/at, par Miara.

(4) Nedjib H. Chiha, op. cit., p. 598.

OÙ il n'avoue pas formellement avoir acquis la terre qu'il possède, par un acte arbitraire (1).

4. — Les juridictions françaises d'Algérie et de Tunisie n'ont point, en cette matière, de jurisprudence bien nette ni bien précise. La Cour d'Alger décide, le 12 avril 1854, que « la loi musulmane n'admet pas la prescription comme mode d'acquérir la propriété o (2), — et, le 29 juin 1880, elle déclare,, qu' « en droit musulman, la prescription décennale ne constitue jamais qu'une grave présomption de propriété, pouvant être combattue victorieusement par la preuve positive d'un droit contraire )) (3).

Mais, dans des arrêts de la même Cour, des 29 janvier 1884, 3 décembre 1884, 18 décembre 1888, 15 octobre 1901, on trouve consacrée cette idée que la prolongation de la possession peut conduire à la propriété (4). — Le tribunal de Tunis, dans un jugement du 20 mars 1893, adoptant implicitement le principe que la propriété peut être acquise par la possession prolongée, se préoccupe simplement de déterminer les conditions de cette acquisition (5). — Et, le 19 décembre 1900, le même tribunal de Tunis, puis, le 3 février 1904, le tribunal mixte de Tunisie affirment l'existence d'une prescription acquisitive en droit musulman (6).

Or, le 11 juin 1894, le tribunal de Tunis avait admis, qu'en droit musulman, a une action non poursuivie pendant un certain temps ne peut plus être reçue en justice... ; que c'est dans cette règle qu'on peut reconnaître quelque chose qui soit assimilable à la prescription du droit français, mais que les applications qui en ont été faites et les déductions qui en ont été tirées font, de cette prescription du droit musulman, une conception légale tout à fait différente de celle du droit français... ; et, qu'en droit

(1) Padel et Steeg, op. cit., p. 167, n» 142.

(2) Estoublon, Jurispr. Alg,, 1854, p. 20.

(3) Bul. jud. Alg., 1882, p. 15.

(4) Bul. Jud. Alg., 1884, p. 40; — Reo. Alg., 1885, 2, 103; 1889, 2, 219; ~ J. Robe, 1902, p. 13.

(5) Rec. Alg., 1893, 2, 280.

(6) Rec. Alg., 1901, 2, 545 ; — 1905, 2, 241.

musulman, la prescription n'est pas autre chose qu'une sorte de paralysation de l'action, qui la rend irrecevable et sans force, par cela seul qu'elle n'a pas été exercée pendant un certain délai )) (1). A la date du 17 novembre 1899, le tribunal de Sousse, puis, le 6 juin 1906, le tribunal de Tunis se prononcent dans le même sens (2). Par arrêt du 17 décembre 1896, la Cour d'Alger affirme que, a dans la coutume musulmane tunisienne, le droit immobilier est imprescriptible; mais que l'action réelle qui en découle s'éteint, faute de l'exercer pendant un laps de temps déterminé, qui est de dix ans suivant le rite malékite et de quinze ans dans le rite hanéfîte » (3) ; ce qui semble impliquer que, dans l'esprit de la Cour, la possession ne confère pas au possesseur la propriété, mais lui permet, simplement, de faire rejeter l'action du propriétaire. Et cet arrêt est confirmé par un arrêt de la chambre civile de la Cour de cassation, en date du 10 juillet 1902 (4). Enfin, le 26 décembre 1906, le tribunal de Mascara juge que « la loi musulmane n'admet pas la prescription comme moyen d'acquérir la propriété » (5).

Mais, quoi qu'il en soit des contradictions que présentent ces décisions judiciaires, nous avons le droit de constater que les plus récentes, comme les plus anciennes, consacrent l'opinion à laquelle nous nous sommes rallié et d'après laquelle il n'est, dans la législation musulmane, qu'une seule prescription : la prescription extinctive.

5. — Nous nous proposons de rechercher les règles qui gouvernent cette prescription, — puis de mettre en lumière les particularités que présentent, soit la prescription des actions réelles, soit celle des actions personnelles, — enfin d'examiner les conflits qui peuvent s'élever en la matière, soit entre la loi française et la législation musulmane, soit entre les divers rites musulmans.

(1) Rer. Alg., 1894, 2, 439.

(2) Rer. Alg., 1900, 2, 460; — J. tr. T., 1906, p. 258.

(3) J. Robe, 1897, p. 96.

(4) Rec. Alg., 1902, 2, 336.

(5) Rec. Alg., 1908, 2, 58. — Cf. Cas. civ. ; 3 décembre 1900, Rec. Alg., 1900, 2, 475; — Tunis, 25 juin 1902, Rec. Alg., 1904, 2, 91.

6. — La législation musulmane admet cette règle, toute d'équité, que la prescription ne court qu'à compter du moment où celui, au détriment de qui elle se réaliserait, peut avoir connaissance ou conscience du danger qui le menace, — et se trouve en situation de le conjurer. Ibrahim Halebi dit, en effet, que la prescription ne court pas dans « les cas oii des empêchements légitimes ont fait taire une juste réclamation, tels que : 1° Tétat de minorité ; 2° celui de démence ; 3° la prépotence de celui contre lequel on réclame ; et 4° l'absence du réclamant, quand même il ne serait pas sorti des limites de l'Empire )) (1).

— Et il résulte d'un passage de la Tohfat d'Ebn x^cem que « quand le revendiquant aura été absent au loin, son droit restera efficace (2).

En somme, les faits qui, soit dans le rite hanéfîte, soit dans le rite malékite, s'opposent au cours de la prescription, sont les suivants : absence, interdiction pour cause de minorité ou de démence, prépotence.

7. — Absence. — La prescription ne court pas contre l'absent.

— Mais, qui peut être considéré comme tel ? — L'absent, en la matière qui nous occupe, ce n'est pas celui qui a disparu et sur l'existence duquel planent des doutes ; l'absence n'implique pas davantage le séjour en pays étranger, puisque Ibrahim Halebi nous dit qu'on peut être tenu pour absent, malgré qu'on ne soit pas « sorti des limites de l'Empire ». — L'absent, c'est simplement le noii-présenty c'est-à-dire celui qui habite à une certaine distance d'un immeuble lui appartenant et indûment possédé par une tierce personne. Et la prescription ne court pas contre ce non-présent, parce qu'à raison de son éloignement, vraisemblablement il ignore l'usurpation commise, et que, dès lors, son inaction n'apparaît pas comme fautive.

(1) Mouradja d'Ohsson, op. cit., t. vi, p. 240. — Cf. Medjellat, art. 1663.

L'éloignement n'est, toutefois, un obstacle au cours de la prescription qu'autant qu'il est d'une certaine importance ; et cela se conçoit ; ce n'est qu'à cette condition que Tignorance peut raisonnablement se présumer. — Aussi, celui dontl'éloignement n'excède pas deux jours de marche est-il considéré comme présent, et la prescription peut courir contre lui (1).

Mais, y a-t-il absence, dès l'instant où l'éloignement dépasse deux jours de marche? — « L'éloignement existe, dit Ebn Acem, quand il y a, par exemple, sept ou huit journées de marche. Pour les distances intermédiaires, deux opinions ont cours )) (2). Ainsi, lorsque l'éloignement atteint sept jours de marche, très certainement il y a absence, et la prescription ne court pas. Que si l'éloignement est supérieur à deux jours de marche, mais inférieur à sept, les jurisconsultes musulmans ne sont plus d'accord, les uns admettant l'absence pourvu que l'éloignement excède deux jours de marche, les autres tenant, au contraire, pour présente, toute personne dont l'éloignement n'est pas d'au moins sept jours.

8. — Les développements qui précèdent ne concernent pas les femmes. Ebn Acem, en efïet, après avoir déclaré qu'il y a lieu de considérer a comme présent celui qui se trouve à un jour ou deux de marche )), ajoute que « cette règle s'applique aux hommes, mais non aux femmes » (3), sans, toutefois, préciser autrement la situation faite à celles-ci. — Faut-il en conclure que les femmes jouissent d'un traitement de faveur et sont tenues pour absentes, alors même qu'elles se trouveraient à moins de deux jours de marche? — Ou doit-on dire, avec M. Perron, que, (f pour la femme, cette distance est portée jusqu'à sept jours de trajet ? )) (4). — On ne voit guère pour quels motifs le législateur musulman se serait, en la circonstance, montré plus rigoureux pour les femmes que pour les hommes.

(1) Eba Acem, op. cit., vers 1238.

(2) Eod. Zoc, vers 1237.

(3) Eod. loc, vers 1238.

(4) Khalil, trad. Perron, t. v, p. 336.

9. — Quoi qu'il en soit, cette règle que la prescription court contre l'individu présent, mais non contre l'absent, repose sur cette double présomption que l'absent peut ignorer le danger qui le menace, tandis que le présent doit le connaître. — Cette double présomption peut-elle être combattue par la preuve contraire ?

Les traducteurs de la Tohfat admettent le propriétaire à prouver que, quoique présent, la possession exercée par un tiers, d'un immeuble à lui appartenant, lui est restée inconnue, partant, que la prescription n'a pu courir contre lui. u II faut, en outre, disent MM. Houdas et Martel, qu'il ait connu la possession de son adversaire; sinon, il serait considéré comme ayant été absent » (1). — Et, à en croire M. Perron, « une autre condition à signaler encore, et qui est défavorable au propriétaire, c'est qu'il ait su que sa propriété était à la jouissance de tel détenteur » ; cependant, ajoute M. Perron, « si ce propriétaire déclare qu'il ignorait qu'elle fût entre les mains et à la disposition de cet individu..., la déclaration, accompagnée d'un serment, est acceptée comme valable » (2). Le demandeur est donc autorisé à établir son ignorance, et il n'a, bien évidemment, à le faire qu'au cas oii il est présumé avoir connu les faits qui se sont accomplis ; or, il n'en est ainsi que lorsqu'il a été présent. M. Perron admet donc, lui aussi, que le demandeur peut, au cas de présence, faire écarter la présomption qui pèse sur lui.

L'on ne voit pas, dès lors, pourquoi, dans l'hypothèse d'absence, celui au profit de qui la prescription aurait pu se réaliser ne pourrait, par la preuve contraire, faire tomber la présomption dont bénéficie le demandeur, et démontrer que ce dernier n'a rien ignoré de ce qui s'est passé (3).