AVERTISSEMENT

dition. Je n'ai pas davantage la prétention d'avoir restitué, avec leur véritable physionomie, les institutions étudiées par moi. J'ai dit les choses comme je les voyais, comme je les comprenais. Et j'accueillerai avec reconnaissance les critiques qui pourront m' être adressées et qui m'aideront à rectifier les erreurs que j'ai pu commettre, ou à corriger l'arbitraire ou l'illogisme de certaines de mes interprétations, appréciations ou conclusions.

J'adresse à M. Luciani, Conseiller de gouvernement. Directeur des affaires indigènes au Gouvernement général de l'Algérie, l'hommage de ma profonde reconnaissance pour son aimable empressement à me permettre, toutes les fois que je l'en ai sollicité, de mettre à contribution sa science d'arabisant et sa parfaite connaissance des choses de l'Islam et des mœurs des musulmans d'Algérie.

Je prie également M. Fagnan, Professeur à la Faculté des Lettres, à l'érudition et à l'obligeance de qui je n'ai jamais fait vainement appel, lorsqu' arrêté par les difficultés d'un texte, je lui ai demandé de me fixer sur son interprétation, d'agréer mes bien sincères et affectueux remerciements.

1. — (( Scientifiquement interrogées, dit Létourneau, Tethnographie et Thistoire répondent qu'à condition de durer suffisamment, les sociétés humaines évoluent régulièrement, par étapes successives, qui sont : l'anarchie, le clan communautaire, la tribu républicaine d'abord, aristocratique ensuite, puis la monarchie, qui commence par être élective pour devenir héréditaire. Enfin, certaines nations d'élite répudient de bonne heure la forme monarchique pour faire retour à un régime républicain, fort différent d'ailleurs de celui des tribus primitives, et préludent ainsi à des formes sociales nouvelles, encore cachées dans l'avenir » (1). Toujours est-il que « le clan familial se rencontre à l'origine de toutes les sociétés humaines et semble bien être un stade nécessaire » (2), et qu'à un moment donné de leur existence, ces sociétés se présentent sous l'aspect, non pas de groupements d'individus, mais d'agrégation de familles (3) ayant ou croyant avoir une origine commune.

Or, dans un tel milieu social, la famille est tout. En dehors de la famille à laquelle il appartient, l'individu n'est rien ; il n'est membre du groupe social qu'à la condition de se rattacher à une famille de ce groupe, et une famille n'appartient à ce

(1) Létourneau, Uécolution politique dans les dicerses races humaines, Préface, vu.

(2) Eod. toc, p. 527 : — Kovalewsky, Le clan chez les tribus indigènes de la Russie; Rev. de sociologie, février 1905, p. 82.

(3) Sumner Maine, L'ancien droit, trad. Courcelle-Seneuil, p. 119.

dernier qu'à la condition d'être, avec les autres familles qui en font partie, en communauté d'origine. L'individu n'existe que dans sa famille et par sa famille. A la tête, en effet, de chacune de ces agrégations de familles, se trouve placé un chef; celui-ci, toutefois, ne gouverne qu'avec l'assistance des chefs de famille du groupe ; il ne peut prendre, sans leur consentement, aucune décision importante (1) ; mais il n'a de rapports qu'avec les familles représentées par leurs chefs ; il n'a point à compter avec les individus, de même que, sur eux, il n'a pas d'action ; il ne peut rien, ni pour eux, ni contre eux. — Dans une telle société, la famille constitue bien la véritable unité politique. D'autre part, à cette époque de l'histoire des sociétés humaines, les relations entre individus d'un même groupe, mais appartenant à des familles différentes, n'ont pas le caractère de relations individuelles. Celui qui contracte ou subit une offense ne peut compter, pour poursuivre l'exécution de la promesse qui lui est faite ou obtenir la réparation qui lui est due, que sur l'assistance de ses proches ; aussi ne manque-t-il pas de s'assurer la participation de ces derniers au marché qu'il conclut, ou de réclamer leur aide dans la lutte qu'il va entreprendre pour venger l'offense reçue par lui. Si bien que les relations ébauchées entre individus mettent toujours deux familles en présence, de même que toute offense déchaîne la guerre entre la famille de l'offenseur et celle de l'offensé. Aussi les affaires, entre individus de familles différentes, ressemblent-elles « beaucoup plus à des affaires internationales qu'à un commerce rapide entre individus )) (2). En fait de rapports individuels, à cette époque, on n'en conçoit pas d'autres que ceux qui résultent de la constitution de la famille (3). — En sorte que, si la famille se* trouve être, dans une telle société, la véritable unité politique, elle y est également la véritable unité sociale.

(1) Létourneau, op. cit., p. 229 et 529.

(2) Sumner Maine, op., cit., p. 119. — Cf. Glotz, La solidarité de la famille dans le droit criminel en Grèce, p. 47 et suiv. ; — Louis-Germain Lévy, La famille dans l'antiquité israélite, p. 99 et suiv.

(3) Sumner Maine, op. cit., p. 156.

2. — Puis, tandis que la société se développe et progresse, le rôle politique de la famille tend à se restreindre, en même temps que son importance sociale tend à décroître. « A mesure que FÉtal acquiert une organisation puissante, qui absorbe les communautés particulières, l'importance de la famille comme association politique s'efface, et le pouvoir du chef s'amoindrit » (1). L'État ignore de plus en plus la famille, pour ne plus connaître « que les individus, traitant directement avec eux » (2).

En outre, à ces relations entre individus de familles différentes, qui ne se nouent jamais sans la participation de ces familles ni ne se règlent sans leur intervention, qui ne sont jamais que des relations inter familiales, se substituent peu à peu des relations individuelles. « Le mouvement des sociétés progressives a été uniforme sous ce rapport... Il a été remarquable par la dissolution graduelle de la dépendance de famille, qui a été remplacée peu à peu par des obligations individuelles » (3). — En somme, alors que « Funité de l'ancienne société était la famille, celle de la société moderne est l'individu )) (4). Si bien qu'il arrive un moment où la famille, au point de vue social comme au point de vue politique, n'existe, pour ainsi dire, plus.

3. — Ainsi l'existence de la famille cesse, en quelque sorte, de se manifester au dehors ; la famille semble se concentrer peu à peu, se replier sur elle-même et n'être bientôt plus animée que d'une vie purement interne. Mais, à cela ne se réduit pas l'évolution de la famille; car ce n'est pas seulement la vie extérieure de la famille qui se transforme, c'est également sa vie intérieure qui, avec le temps, se modifie. Tandis qu'à l'origine, les divers membres de la famille, c'est-à-dire tous ceux qu'unit le lien de la parenté, restent groupés sous l'autorité d'un chef, occupant un quartier déterminé de la cité ou vivant

(1) Kœnigswarter, Histoire de la constitution de la famille en France, p. 327.

(2) Gr Encyclopédie, v* Famille, p. 1180, col. 1.

(3) Sumner Maine, op. cit., p. 160.

(4) Eod. loc, p. 119.

sur le même domaine, — sous rinfluence du progrès économique principalement, ce groupe compact se désagrège et ses membres se dispersent, et le mot famille qui, primitivement, n'a qu'un sens, arrive à avoir une double signification et à être employé pour désigner, tantôt l'ensemble des individus issus d'une même personne et vivant sous le même toit, tantôt des groupes de personnes vivant séparés et souvent loin les uns des autres, mais unis entre eux par le lien d'une commune origine (1). — D'autre part, alors qu'à certaines époques, il n'est de parenté que par les femmes, qu'à certaines autres, il n'est de parenté que par les mâles, les peuples modernes attribuent, généralement, à la parenté masculine et à la parenté féminine, une importance égale. Et, tout naturellement, à chaque conception nouvelle de la parenté, correspondent des modifications dans la composition, dans la constitution de la famille.

4. — Or, lorsqu'on étudie l'histoire des communautés musulmanes, on remarque que, dans la plupart d'entre elles, la famille a conservé presque intégralement son rôle politique et son importance sociale ; — Ton constate, en outre, que, chez toutes, la constitution de la famille n'a subi, pour ainsi dire, ni modifications, ni transformations.

Aussi, une étude de la famille musulmane nous paraît-elle être le préliminaire indispensable de celle que nous proposons de consacrer au droit musulman des personnes.

Nous rechercherons, tout d'abord, ce qu'était la famille chez les Arabes de l'époque préislamique, — ce qu'elle est devenue sous l'influence des réformes réalisées par le Prophète, — ce qu'est la famille musulmane chez les peuples musulmans de l'époque actuelle. — Et après avoir constaté que la famille musulmane n'a, en quelque sorte, point évolué, — nous nous efforcerons de mettre en relief les raisons pour lesquelles il en est ainsi, alors qu'il semble que, partout ailleurs, il en fut autrement.

(1) Gr. Encyclopédie, v" Famille, p. 1183, col. 2.

LA FAiMILLE 11

5. — « Une infinité de tribus, les unes sédentaires, le plus grand nombre constamment nomades, sans communauté d'intérêts, sans centre commun^ ordinairement en guerre les unes avec les autres, voilà l'Arabie au temps de Mahomet )) (1). — Parmi ces tribus, les unes, prétendant descendre de Kahtan, se tenaient pour nobles et se croyaient en droit de mépriser les autres, lesquelles se rattachaient à Adnan (2). — D'autre part, chacune d'elles était constituée par la réunion d'un certain nombre de familles, et se donnait pour chef celui qui, parmi les chefs de ces différentes familles, paraissait être le plus méritant. Or, fatalement, dans les groupements de cette nature, la famille la plus nombreuse, la plus riche, par là même la plus puissante, réussissait aisément à dominer les autres, à faire prévaloir son influence, à imposer et à maintenir son chef comme chef de la tribu. Et comme le commandement était censé, donné au plus digne, on en était arrivé, pour expliquer que certaines familles pussent ainsi accaparer la direction permanente de la tribu, à penser que les « vertus bédouines étaient héréditaires ^) (3) dans ces familles, à admettre l'existence de familles nobles. — D'ailleurs, les pouvoirs du chef de tribu étaient peu considérables, et son autorité très restreinte ; il ne pouvait rien qu'avec le concours des autres chefs de famille, et son rôle se bornait à veiller aux intérêts généraux de la tribu (4).

6. — Quant à l'individu, il vit « sans autre autorité et sans autre garantie que celle de . la famille )) (5). De là, entre les

(1) Dozy, Histoire des musulmans d'Espagne, t. i, p. 16.

(2) Ibn Khaldoun, Histoire des Berbères^ trad. de Slane, t. i, p. 1, note 2.

(3) Dozy, op. cit., t. i, p. 9.

(4) Eod. loc.,\>. 4 et suiv.

(5) Renan, Histoire des langues sémitiques, p. 14.

membres d'une même famille, une solidarité des plus étroites. De là, l'intervention ou l'assistance des proches, dans les relations pacifiques comme dans les conflits entre individus de familles différentes (1). L'injure faite à un prétendant éconduit suffit à mettre aux prises deux familles jusqu'alors amies (2). De même, la composition, due à l'occasion d'un meurtre, est dette de la tribu du meurtrier, et c'est aux aceb de la victime qu'elle doit être payée (3). — De même, aussi, la convention de mariage paraît être un arrangement entre familles, bien plutôt qu'un accord entre les conjoints, la dot étant promise et devant être payée, non à la femme, mais à ses proches (4).

Et ce n'est pas seulement dans les tribus nomades ou plus ou moins sédentaires de l'Arabie qu'il en est ainsi. L'importance de la famille n'est pas moindre chez les citadins, chez ceux qui, s'adonnant à l'agriculture ou au commerce, vivant d'une vie parfaitement sédentaire, plus paisible et plus sûre, se trouvent soumis à des influences qui, d'ordinaire, déterminent la désagrégation de la famille. C'est ainsi qu'à la Mecque, chaque famille occupait un quartier déterminé de la ville. Lorsque, vers l'an 445 ap. J.-C, Cossay résolut de fonder une ville à la Mecque, « il divisa Fétendue du terrain qu'embrassa, depuis, la ville, en différentes portions ou quartiers qu'il assigna pour demeure à sa propre famille et à celles d'entre les autres familles Coraychites qui tenaient de plus près à la sienne » (5) ; et ces mêmes familles, a auxquelles Cossay avait assigné des quartiers, s'y trouvaient encore établies à la naissance de l'islamisme » (6). — De même, les fonctions publiques n'étaient, à la Mecque, que des charges de famille, et, dans les compétitions et les luttes auxquelles donnaient lieu l'obtention de ces charges, il n'y

(1) Caussin de Perceval, Essai sur l'histoire des Arabes, t. ii, p. 674.

(2) Extrait du roman d'Antar, traduit par Cardin de Cardonne, Journ, asiat., mars 1834, p. 256 et suiv.

(3) Seignette, trad. de KhaUl, Introduction, xl, note.

(4) Marçais, Des parents ou alliés successibles en droit musulman, p. 32.

(5) Caussin de Perceval, op. cit., t. i, p. 236.

(6) Eod. loc, t. I, p. 237.

avait, en réalité, que des rivalités de familles et non des conflits ayant un caractère politique. On tenait pour les petits-enfants d'Abdeddar ou pour ceux d'Abdmanaf. On se groupait, on s'alliait entre familles et « les alliances auxquelles la division survenue entre la maison d'Abdeddar et celle d'Abdmanaf avait donné naissance, subsistèrent jusqu'à l'époque de l'islamisme, et furent confirmées par Mahomet ))(!).

En sorte que, s'il est vrai qu'à cette époque de l'histoire, la véritable société arabe soit celle de la tribu (2), il est également vrai, qu'au point de vue politique, comme au point de vue social, la famille est la véritable unité de cette société.