Mais, cette famille, quelle est-elle
A en croire Strabon, les Arabes de son temps auraient vécu dans une promiscuité complète, pratiquant la communauté des femmes comme celle des biens (3). Or, en un pareil milieu, il ne saurait y avoir de parenté que par les femmes, et d'autre régime familial que le matriarchat. Et il semble bien, en effet, qu'à une certaine époque, qu'il est, d'ailleurs, impossible de préciser, les Arabes des temps préislamiques n'ont connu d'autre pareiité que la parenté par les femmes (4).
Il est, tout d'abord, certaines dispositions de la loi musulmane qui demeurent difficilement explicables, si l'on ne veut y voir des survivances du matriarchat primitif. La famille musulmane, on le verra par la suite, est basée sur le patriarchat ; elle ne peut être fondée que par un mâle, elle ne s'accroît et ne se développe que par les mâles ; les descendants par les femmes en sont exclus. Dans de telles circonstances, il ne devrait y
(1) Caussin de Perceval, op. cit., t. i, p. 255.
(2) Renan, op. cit., p. 13.
(3) Strabon, xvi, ch. iv, 25.
(4) Wilken, Das matriarchat (das muterrecht) bei den alten Arabern (traduction de l'ouvrage hollandais).
avoir de prohibitions au mariage basées sur la parenté, que vis-à-vis des proches delà ligne paternelle. Or, ces prohibitions existent aussi bien vis-à-vis des proches de la ligne maternelle que vis-à-vis des proches de la ligne paternelle ; et, en tant qu'elles concernent les proches de la ligne maternelle, ces prohibitions ne peuvent avoir été admises qu'à une époque oii la parenté était susceptible de s'établir par les femmes, où les descendants par les femmes n'étaient point encore exclus de la famille (1).
C'est également, semble-t-il, au régime du matriarchat qu'il y a lieu de rattacher les particularités de la législation musulmane touchant la parenté de lait. — a Le jeune enfant ou nourrisson, dit Khalil, est personnellement mais uniquement devenu, au point de vue rationnel, l'enfant de la femme qui l'a allaité )) (2). Et Ibrahim Halébi déclare que a le lait donné par une femme à un enfant étranger établit entre eux une parenté aussi sacrée que celle du sang » (3). L'enfant allaité est considéré comme né de sa nourrice, et le mariage lui est interdit avec les proches de celle-ci.tout comme s'il était réellement son enfant (4). D'autre part, le nourrisson est tenu pour le fils de celui qui, « par une copulation complète, ... a été la cause première de la production du lait dans les mamelles de la mère » (5). Et de plus, (( tout nouvel individu qui ensuite cohabite avec elle (la nourrice), avant la disparition du lait, partage la paternité avec le premier individu » (6). — Ainsi, l'enfant allaité, par le fait de l'allaitement, entre, en quelque sorte, dans la famille de tous ceux avec qui la nourrice a cohabité avant la disparition du lait, — et, s'il en est ainsi, c'est parce que la nourrice est réputée lui avoir donné le jour. — Or, il semble bien que de
(1) Marçais, op. cit., p. 16.
(2) Khalil, trad. Perron, t. m, p. 122.
(3) Mouradja d'Ohsson, Tableau général de l'Empire ottoman, t. v, p. 169.
(4) Khalil, trad. Perron^ t. m, p. 121 ; — Mouradja d'Ohsson, op. cit., t. V, p. 170.
(5) Khalil, trad. Perron, t. m, p. 123.
(6) Eod. loc.
pareilles solutions n'ont pu être admises qu'à une époque où il n'est de véritable parenté que par les femmes, — où la filiation maternelle constitue la source normale de la parenté (1).
De même, la mère a la hadhanat, c'est-à-dire le droit à la garde de ses enfants en bas âge. Ceux-ci ne peuvent lui être enlevés tant qu'ils n'ont pas atteint un âge déterminé; et il en est ainsi, même en cas de dissolution du mariage par le divorce ou la répudiation. Puis, à défaut de la mère ou sur son refus d'exercer la hadhanat, la garde des enfants est confiée à certains parents, d'après un ordre de dévolution que précisent les jurisconsultes musulmans et duquel il résulte que, dans l'attribution de cette hadhanat, les femmes sont préférées aux hommes, — et parmi les femmes, celles de la ligne maternelle à celles de la ligne paternelle (2). — Or, si les enfants sont, de préférence, confiés à des femmes, c'est, vraisemblablement, que celles-ci sont mieux en situation de leur fournir des soins appropriés à leur âge. Mais il paraît bien difficile d'expliquer pourquoi, dans la dévolution de la hadhanat, les femmes de la ligne maternelle remportent sur celles de la ligne paternelle, autrement que par cette idée, laquelle aurait prévalu autrefois, que les enfants appartiennent plus à la mère qu'au père, — que, leur vraie famille, c'est la famille maternelle.
8. — Ainsi, il est, dans le droit musulman, certaines institutions qui paraissent aller à rencontre des principes fondamentaux de ce droit, et dont l'existence autorise à penser, qu'à une époque antérieure, des principes contraires avaient été reçus, avec lesquels ces institutions se trouvaient être en harmonie, — Or, c'est là une manière de voir que ne fait que confirmer la lecture des historiens.
La coutume mecquoise préislamique, par exemple, autorisait le mariage pour un temps limité. Une femme s'engageait à
(1) Peut-être aurait-on le droit de voir, également, une trace du matriarchat primitif dans la situation privilégiée faite, en Turquie, à la mère et à la nourrice du sultan. — De Régla, La Turquie officielle, p. 265.
(2) Khalil, trad. Perron^ t. m, p. 159 et suiv.
vivre avec un individu pendant un certain laps de temps, après quoi elle recouvrait sa liberté. Quelquefois même, la femme prenait des engagements temporaires de ce genre, non plus vis-à-vis d'un, mais vis-à-vis de plusieurs individus, et cela simultanément (1). Tolérée par Mahomet, cette union temporaire fut abolie par Omar, « comme une espèce de prostitution légale qui était incompatible avec les bonnes mœurs » (2). Or, il n'est pas douteux qu'étant donnée Tincertitude de la paternité dans les unions de cette sorte, les enfants qui en naissaient ne pouvaient avoir de parenté véritable et certaine qu'avec leur mère^et la famille de celle-ci. Ils portaient le nom de leur mère et n'héritaient que du côté maternel (3).
De même, certaines femmes avaient la faculté de répudier leurs maris (4). a Lorsqu'elles avaient pris la résolution d'user de ce droit, elles l'annonçaient en faisant faire volte-face à leur tente, c'est-à-dire en la tournant de manière à ce que la portière fût placée du côté directement opposé à celui sur lequel elle s'ouvrait auparavant. Ce changement indiquait au mari qu'il avait perdu son titre et que l'entrée lui était désormais interdite » (5). Or, il est bien certain que de tels usages sont incompatibles, soit avec le régime du patriarchat, soit avec l'institution du mariage par achat, — tandis qu'ils se conçoivent à merveille en une société dans laquelle la femme occupe au sein de la famille une place prépondérante, — dans laquelle c'est
(1) Marçais, op. cit., p. 43.
(2) Dugat, Histoire des philosophes et des théologiens musulmans, p. 101, note 2. — Ce mariage temporaire est encore pratiqué en Perse, sa validité étant admise par la secte chiite. Querry, Recueil de lois concernant les musulmans chiites, t. i, p. 689; — Barbier de Meynard, Le Séid Himijarite ; Journ. asiat., 1874, août-septembre, p. 159.
(3) Marçais, op. cit., p. 44.
(4) Caussin de Perceval, op. cit., t. i, p. 257.
(5) Eod. loc, t. II, p. 625. — De même, chez les Touareg, où s'est maintenu le régime du matriarchat, la femme a le droit de rompre, à son gré, le mariage. Durand, Notes sur les Touareg ; Bul. de la Société de géographie d'Alger, 1904, p. 690 ; — Benhazera, Six mois ches les Touareg du Ahaggar, p. 18.
par la femme que la famille se fonde, s'accroît et se développe (1).
9. — Mais, dès avant la naissance de Mahomet, le régime du matriarchat avait disparu en Arabie, pour faire place à celui du patriarchat. C'est là une affirmation dont il est inutile d'entreprendre, aujourd'hui, la démonstration, car il semble bien que, sur ce point, la lumière ait été faite entièrement par Robertson Smith (2), — puis par M. Marçais dans la très remarquable étude qu'il a consacrée à la matière des successions musulmanes (3). Nous nous bornerons, à côté des considérations très concluantes développées par ces deux auteurs, aux ouvrages de qui nous renvoyons, à noter le fait suivant : « Cossay était âgé de quelques mois seulement (4), lorsque son père Kilab mourut. Sa mère Fatima ne tarda pas à convoler en secondes noces. Un personnage codhaïte nommé Rabia, chef de la famille des Benou-Adhra, établi à Waldicora, ayant fait un voyage à la Mecque, vit Fatima, demanda sa main, et l'épousa. Il l'emmena avec son jeune enfant dans le pays qu'il habitait. Cossay, à cette époque, venait d'être sevré. Son frère Zohra, qui était un homme
(1) Les auteurs qui se sont préoccupés de préciser la condition de la femme arabe à l'époque préislamique, ont recueilli les renseignements les plus contradictoires. Certains de ces renseignements tendent à établir que la femme était dans une situation des plus misérables, alors qu'il semble résulter des autres que a l'époque antéislamique est celle de la gloire de la femme arabe » (Mercier, La condition de la femme musulmane dans l'Afrique septentrionale ; Rev. Alg., 1895, 1, 52). — Et l'on a tenté de concilier ces divers documents en disant que les uns ne concernent que les tribus misérables de l'intérieur de l'Arabie, tandis que les autres s'appliquent aux populations aisées de certaines régions et des villes. Peut-être, serait-il plus exact de dire que ceux-ci se réfèrent à des tribus où avait survécu le régime du matriarchat, et ceux-là des tribus chez lesquelles avait déjà prévalu la pratique du mariage par achat, d'où dérive le régime du patriarchat. — C'est ainsi que, chez les Touareg, qui ont conservé le régime du matriarchat, chez qui le fils est noble ou serf suivant que la mère est noble ou serve, sans tenir compte ûe la qualité du père, car c'est le centre qui teint l'enfant, « on retrouve à chaque pas l'influence de la femme dans la société targuie. Dans l'histoire, dans l'hérédité, dans la vie, dans la pensée, dans la conduite du Touareg, partout son influence se fait sentir » (Benhazera, op. cit., p, 11).
(2) Robertson Smith, Kinship and marriage in earlay Arabia.
(3) Marçais, Des parents et alliés au degré successible en droit musulman. <4) Cossay naquit vers l'an 398.
fait, demeura à la Mecque... Cependant Cossay fut élevé dans la tente de Rabia, qu'il croyait son père. Lorsqu'il fut devenu grand et qu'il connut son origine, il retourna parmi les Coraychites, et obtint bientôt de la considération par ses qualités éminentes » (1). — Il est donc, dès cette époque, admis que la véritable famille, c'est la famille paternelle.
Mais, sous l'influence de quelles causes s'est opérée cette substitution du régime du patriarchat à celui du matriarchat ? — Vraisemblablement, chez les Arabes, comme chez les peuples où se peut constater une semblable évolution, celle-ci commence avec la pratique de l'exogamie, avec l'usage du mariage individuel par capture, puis par achat (2). Et, « bien des causes devaient tendre à augmenter l'importance de ces mariages individuels et à faire disparaître la communauté des femmes. L'impulsion donnée au développement des affections, la commodité des arrangements domestiques, les vœux naturels de la femme elle-même, et enfin et surtout peut-être la faiblesse des enfants nés sous le régime de la communauté, devaient faire comprendre chaque jour davantage la supériorité du mariage individuel » (3) . — Et comme, dans ce mariage, le rôle du mâle est prépondérant, comme ce rôle est celui d'un maître, les enfants qui naissent de ce mariage appartiennent au mâle, et n'appartiennent qu'à lui. Ils ne sauraient appartenir à la mère qui, étant achetée par le mari, n'est, on le verra bientôt, qu'un élément du patrimoine de ce dernier. Le mâle est le maître des enfants, et il l'est à l'exclusion de leur mère, parce qu'il est le maître de celle-ci. — Et voilà comment, avec le mariage par capture ou achat, se fait jour cette idée qu'il n'est, pour les enfants, de lien, partant de parenté, qu'avec le père, — comment se généralise la pratique du mariage individuel, — et comment, par suite de cette généralisation, le régime du patriarchat arrive à remplacer le régime du matriarchat ; car, c'est un,
(1) Caussin de Perceval, op. cit., t. i, p. 231.
(2) Marçais, 0/). cit., p. 17.
(3) Gr. Encyclopédie, v" Famille, p. 1145, col. 1,
fait que les notions de paternité et de famille paternelle ne se combinent pas avec celles de maternité et de famille maternelle, mais s'y substituent (1).
A la Mecque, toutefois, le régime du matriarchat laissa quelques traces d'une certaine importance (2). C'est ainsi que la femme, — l'exemple de Khadidja, épouse du Prophète, le montre, — y possédait une indépendance et pouvait y exercer une influence dont, ailleurs, elle ne jouissait pas.
10. — Toujours est-il, qu'à la veille du jour où va s'ouvrir l'ère musulmane, le patriarchat constitue, en Arabie, le système familial dominant, a La parenté n'est fondée que par les mâles et n'est reconnue qu'entre les mâles )) (3). La famille ne comprend que des mâles, parents par les mâles.
a) Elle ne com.prend que des mâles. — L'épouse, en effet, n'est qu'un élément du patrimoine du mari, dont celui-ci se défait, comme bon lui semble, par la répudiation ; à sa mort, elle est attribuée, comme les autres biens de la succession, aux héritiers les plus proches, a De là, dit Caussin de Perceval, ces unions fréquentes entre beaux-fîls et belles-mères, unions qui plus tard interdites par l'islamisme, furent flétries par le nom de Nicâh el-makt, mariage odieux )) (4). On lit, d'autre part, dans le Kilab el-Aghani : « Aminah était femme d'Ommaïah. . . Après la mort d'Ommaïah, elle épousa Abou Amrou, fils de son mari ; car, du temps du paganisme, un homme se mariait sans scrupule à la femme de son père » (5). — Quant à la fille née de cette épouse, « incapable d'acquérir ou mieux de conquérir des biens, ou d'en défendre la propriété, elle ne devait pas moins être comptée parmi les bouches à nourrir » (6), et constituait.
(1) Gr. Encyclopédie, V Famille^ p. 1162, col. 1; — Kovalewsky, Le clan chez les tribus indigènes de la Russie; Rev. de sociologie, février 1905, p. 82.
(2) Marçais, op. cit., p. 42.
(3) Eod. loc, p. 7.
(4) Caussin de Perceval, op. cit., t. i, p. 351 ; —Marçais, op. cit., p. 17 et 18.
(5) Kitab el-Aghani, trad. Quatremère ; Journ. asiat.^ décembre 1835, p. 506.
(6) Marçais, op. cit.^ p. 19.
pour la famille, un élément de faiblesse. L'on redoutait également que, par son inconduite, elle ne fût, pour ses proches, la cause du déshonneur (1). Aussi sa naissance était-elle considérée comme un malheur, et les filles étaient-elles fréquemment mises à mort. Aussitôt nées, on les enterrait vivantes (2). Appelées, d'ailleurs, par l'effet du mariage, à quitter la famille, on n'aurait pu, sans risquer d'affaiblir celle-ci, leur y faire la même situation qu'à ceux qui, destinés à y vivre, à ne s'en pas séparer, contribuaient à en accroître la force et la richesse (3). La fîUe n'était, elle aussi, qu'un élément du patrimoine, dont la famille tirait parti en la vendant à un mari.
b) La famille ne eom'prend que des parents par les mâles. — Le fils de la fille, en effet, reste étranger à la famille de sa mère. « Les fils de nos fils sont nos fils, dit Tobrizy, mais les fils de nos filles sont des fils d'étrangers » (4).
11. — Ces mâles, parents par les mâles, étaient appelés aceh, et leur ensemble constituait Vakila (5).
Mais, indépendamment de ces aceb unis par les liens du sang, il en était d'autres qui, bien que nés en dehors de Vakila et ne pouvant exciper d'une communauté d'origine, se rattachaient, cependant, à la famille par un lien fictif de parenté. C'étaient ceux qui avaient conclu avec un des membres de Vakila un contrat d'adoption, — ou bien échangé avec lui un serment de fraternité, — ou qui, ayant été se^ esclaves, avaient bénéficié d'un affranchissement.
L'adoption était, en effet, pratiquée dans l'ancienne Arabie. « Aux temps antéislamiques, dit El-Khazin, c'était un usage reçu qu'un homme en adoptât un autre » (6). — L'on se liait
(1) DJéida, extrait du roman d'Antar, traduit par Cardin de Cardonne ; Journ. asiat., juillet 1837, p. 49.
(2) Caussin de Perceval, op. cit., t. i, p. 351.
(3) Marçais, op. cit., p. 21.
(4) Eod. loc, p. 8.
(5) Eod. loc, p. 27; — Khalil, trad. Seignetie, art. 1836.
(6) Luciani, Traité des successions musulmanes, p. 99, n° 138.
également par des serments dont la formule était la suivante : « Ma mort sera la tienne, mon salut sera le tien, j'hériterai de toi et tu hériteras de moi, je te prêterai mon appui et tu me prêteras le tien, je répondrai de toi comme tu répondras de moi » (1). — Quant à l'affranchissement, il était pratiqué avant même que le Prophète ne l'eût recommandé comme un acte louable (2), car Caussin de Perceval constate que « l'auteur du Sirat dit positivement que V affranchissement et l'adoption de Zayd par Mahomet furent antérieurs aux premières révélations qui annoncèrent à Mahomet sa mission prophétique » (3).
Or, ces aceb, qui n'étaient unis aux autres membres de Yakila que par une parenté fictive, étaient-ils assimilés aux parents par le sang? — Le lien qui les rattachait au groupe des mâles, parents par les mâles, était-il aussi étroit que celui qui unissait ces mâles entre eux? — Et possédaient-ils, dans Vakila, les prérogatives dont pouvaient se prévaloir, dans leurs rapports respectifs, les parents par le sang?
La communauté de sang réelle des parents mâles par les mâles emportait : « l'union dans la guerre, dans la paix, dans la vengeance ; le droit réciproque à la succession et à la dia, composition pécuniaire payée pour le meurtre de l'un d'entre eux » (4).
Or, il ne semble pas qu'à cette époque, le fils adoptif fût traité, dans la famille de l'adoptant, autrement qu'il n'eût dû l'être, s'il avait été réellement engendré par ce dernier. El-Khazin dit en effet qu' « aux temps antéislamiques, c'était un usage reçu qu'un homme en adoptât un autre, qui était considéré comme son fils, qui portait son nom et héritait de lui » (5). — D'autre part, si l'on s'en tenait à la seule formule des pactes de fraternité, l'on pourrait se croire autorisé à penser que la communauté de sang fictive résultant de ces pactes
(1) Luciani, op. cit., p. 63, n" 97.
(2) Coran, xxiv, 33.
(3) Caussin de Perceval, op. cit., t. i, p. 347, note 1
(4) Marçais, op. cit., p. 28.
(5) Luciani, op. cit., p. 99, n" 138.
tl LA FAxMILLE
entraînait les mêmes conséquences que la communauté de sang réelle. D'ailleurs, Ibn Khaldoun déclare que « cette sorte de parenté civile, bien qu'elle n'ait pas la cause naturelle de la cognation, peut en produire tous les effets utiles » (1). Et, cependant, il semble bien que la composition due, à l'occasion du meurtre de celui avec qui un pacte de fraternité avait été échangé, n'était point la même que celle due pour le meurtre d'un contribule pur et lui était inférieure de moitié (2) ; de même, si, de ce pacte, naissait une vocation héréditaire réciproque, elle était limitée au sixième de la succession (3). — Enfin, si l'affranchissement établissait une sorte de parenté entre le maître et son ancien esclave, il n'y avait point assimilation entre cette parenté et la parenté par le sang ; le patron n'était point tenu pour le père de son affranchi ; et, ce qui le montre bien, c'est ce fait que Mahomet, après avoir affranchi Zayd, l'adopta (4). L'adoption aurait été inutile, si, du chef de l'affranchissement, l'ancien esclave eût dû être considéré comme le fils de son ancien maître, porter son nom et hériter de lui.
12. — Quoi qu'il en soit, d'ailleurs, de cette parenté fictive et des effets qu'elle produit, — il est vrai de dire qu'à l'époque préislamique, la parenté ne s'établit que par les mTiles ; la famille ne peut être fondée que par un mâle ; elle ne s'accroît et ne se développe que par les mâles (5). — Ses divers membres restent groupés, même dans les villes i6), vivant sous l'autorité d'un chef. — Le père dispose, à Tégard de ses enfants, d'une
(1) Ibn Khaldoun, Prolégomènes, vol. i, 1" part., p. 332; trad. par Seignette, Khalil, Introduction, xl, note; — Marçais, op. cit., p. 28.
(2) Caussin de Perceval, op. cit., t. ii, p. 657 et suiv.
(3) Marçais, op. cit., p. 28.
(4) Eod. loc, t. I, p. 346.
(5) La femme se trouve, ù cette époque et par rapport au mâle, dans un état non douteux d'infériorité légale. M. Perrou prétend, toutefois, que sa situation intellectuelle et morale était toute différente; Femmes arabes avant et depuis l'islamisme, p. 1.
(6) V. sup., R' 5.
puissance sans bornes ; il a sur eux droit de vie et de mort (1) . — A son décès, seul, Taîné lui succède, à l'exclusion des cadets (2).
Or, l'on a prétendu, qu'à ces divers points de vue, il y avait une « concordance remarquable... entre les coutumes primitives de Rome et les usages antéislamiques )) (3) ; et l'on en a conclu (( à une origine commune des races sémitiques et indogermaniques )) (4).
Certes, à quelques égards, l'analogie n'est pas contestable. La famille romaine est la famille agnatique ; elle aussi ne peut être fondée que par un mâle, — et, seuls, les descendants par les mâles en font partie. D'autre part, les divers membres de la famille habitent en commun, au même foyer ou sur le même domaine (5), sous la direction d'un chef dont l'autorité est absolue. — Enfin, la femme est maintenue dans un réel état d'infériorité par rapport au mâle ; épouse, elle est sous la puissance de son mari (6) ; — fille, sous la puissance de son père ou d'un tuteur ; elle n'est point appelée à connaître l'indépendance.
Mais, par ailleurs, que de différences notables entre le système familial des Arabes de l'époque préislamique et le système familial romain des premiers siècles, dont l'institution fondamentale est cette Patria potcstas si particulière, si spéciale que Gaïus disait d'elle : « fcre enim nulli alii sunt hommes qui talem in filios suos habeant potcstatem, qualem nos liabemus ! » (7).
C'est ainsi que : a), — Les différences juridiques entre les
(1) Seignette, trad. de Khalil, Introduction, xxvii ; — Sautayra et Cherbonneau, Da statut personnel et des successions, t. i, p. 342, n°439; — Clavel, Du statut personnel et des successions, t. i, p. 305, n" 441.
(2) Luciani, op. cit., p. 103, n» 140, et p. 176, n» 223.
(3) Seignette, trad. de Klialil, Introduction, xxxvr.
(4) Eod. loc, XL.
(5) Lefebvre, Leçons d'introduction à l'histoire du droit matrimonial français, p. 47.
(6) Il est vraisemblable qu'à l'origine, le mariage cum manu fut le seul pratiqué.
(7) Gaïus, Comment., i, 55.
deux sexes sont beaucoup plus accentuées, en Arabie^ qu'elles ne Tétaient à Rome; Tinfériorité de la femme, par rapport aux mâles, y est beaucoup plus marquée. La femme arabe est, à proprement parler, une chose, un élément de patrimoine ; elle peut faire l'objet d'une vente et se transmet par succession (1). — A Rome, au contraire, « la puissance paternelle pèse d'un poids égal sur le fils et la fille, et les tient l'un et l'autre abaissés sous le même niveau )) (2), et ce n'est qu'autant que la puissance paternelle disparaît, que des différences juridiques se manifestent entre les deux sexes ; le fils, s'il est pubère, acquiert indépendance et capacité ; la femme est soumise à une tutelle perpétuelle. Mais, qu'elle soit en puissance de tuteur, qu'elle soit soumise à la patria potestas de son père, si elle est fille, — de son mari, si elle est épouse, — la femme romaine n'est pas simplement une chose, un élément du patrimoine que l'on cède ou que l'on recueille par voie de succession ab intestat. Et, tandis que la femme arabe des temps préislamiques est dépourvue de toute vocation héréditaire, et se transmet par voie de succession, — à Rome, au contraire, « la loi accorde à la fille et au fils des droits égaux sur l'héritage paternel )) (3). — En sorte que, s'il est vrai de dire que la famille, dans le droit primitif romain comme dans le droit primitif arabe, ne s'accroît et ne se développe que par les mâles, on n'est point autorisé à affirmer que la famille romaine, comme la famille arabe, ne comprenne que des mâles.
b). — D'autre part, à Rome, le paterfamilias dispose, sur les personnes et sur les biens, d'une autorité absolue. — Sur les personnes; \e paterfamilias, en effet, est libre, en quelque sorte, de composer, arbitrairement et à son gré, la famille. Il peut accueillir ou repousser les nouveau-nés ; il a la faculté d'introduire des étrangers dans la famille par la voie de Vadrogatio ou de Vadoptio, de même qu'il lui est loisible d'en exclure tel
(1) V. sup., n* 10.
(2) Gide, CondltioijL pricée de la femme, p. 102.
(3) Eod. loc.
de ses enfants qu'il lui plaît, par la voie de remancipatio ou de la datio in adoptionem (1). Et, sur les divers membres de la famille, il a le pouvoir de vie et de mort. — Sur les biens, et, , en effet, le filiusfamilias ne peut pas avoir une fortune personnelle, un patrimoine distinct ; tout ce qu'il acquiert vient grossir le patrimoine familial, dont le paterfamilias semble bien avoir, àForigine, la disposition absolue et exclusive. — Et cette patria potestas subsiste, tant qu'il plaît au paterfamilias de la conserver; elle ne disparaît qu'avec lui. L'enfant, quel que soit son âge, reste filiusfamilias ; Tâge ne lui confère point, en etïet, le droit d'exiger son émancipation, de même que son mariage ne lui donne pas l'indépendance et ne détermine point la formation, dans la famille, d'une unité distincte, d' a un nouveau noyau familial )) (2).
Or, si, dans l'antique Arabie, le père possédait, tant dans la constitution que dans la direction de la famille, des pouvoirs très étendus, s'il lui était possible, autrement que par la procréation, d'accroître, à son gré, Vakila et d'augmenter le nombre de ses aceh, par la voie de l'adoption, par exemple, ou d'un pacte de fraternité, — s'il avait sur ses enfants droit de vie et de mort, et s'il avait la faculté, après l'avoir accueilli, d'exclure et de rejeter de la famille tel de ses enfants qu'il lui plaisait, et de rompre, par le seul effet de sa volonté, le lien de parenté qui l'unissait à ce dernier (3), — il ne semble pas, cependant, qu'à tous égards, la coutume lui reconnût, dans la famille, sur les personnes et sur les biens, des pouvoirs aussi étendus que ceux que les lois romaines conféraient au paterfamilias. — C'est ainsi que chaque membre de la famille avait, en dépit de la dépendance dans laquelle il se trouvait placé par rapport à son chef, une individualité, une personnalité entièrement distincte de celle de ce dernier. Il pouvait avoir une fortune personnelle, un patrimoine propre; il pouvait se créer
(1) Lefebvre, op. cit., p. 47.
(2) Eod. loc, p. 24.
(3) Seignette, op. cit., p. 717.
et s'assurer le bénéfice d'une situation indépendante. « Cossay, rapporte Gaussin de Perceval, parvenu à une grande vieillesse, voyait avec peine que son fils aîné, Abdeddar, ne jouissait pas d'une considération égale à celle de ses frères, Abdelâzza, Abd et Abdmanaf. Celui-ci surtout avait acquis, du vivant même de son père, une haute influence parmi les Goraychites. Cossay dit un jour à Abdeddar : a Tes frères se sont fait une position personnelle supérieure à la tienne ; mais je veux t'élever au-dessus d'eux ^) (1). — Le système familial, qui avait prévalu, chez les Arabes de l'époque préislamique, n'impliquait donc nullement, comme le système romain, l'absorption des membres de la famille « par un chef qui a tout en main, comme pouvoir et fortune )) (2). — D'ailleurs, cette liberté, cette indépendance de l'individu, chez les Arabes et dans les sociétés sémitiques en général, nombre d'auteurs la constatent et déclarent qu'elle est la conséquence de la vie nomade qui développe les instincts individuels, l'indépendance personnelle, l'esprit d'égalité (3).
Il est bien vrai que, dans les tribus plus ou moins sédentaires ou nomades, les difficultés, comme les dangers de l'existence, devaient maintenir les divers membres de la famille plus étroitement unis sous une autorité plus forte ; et, vraisemblablement alors, pour tous les membres de la famille, il n'était qu'un seul patrimoine dont le chef dirigeait l'exploitation. Mais ce patrimoine unique n'était point celui du chef; c'était un patrimoine commun, indivis. La loi musulmane, en effet, ne permet pas au testateur de disposer de plus du tiers de ses biens au détriment de ses aceb, quels qu'ils soient et si éloigné que puisse être leur degré de parenté (4). Or, il semble bien difficile de donner, de cette règle, une explication satisfaisante, si l'on ne veut y voir, soit un souvenir de l'assistance que se devaient, autrefois, les divers membres de Vakila, soit une sur-
(1) Caussin de Perceval, op. cit., t. i, p. 250.
(2) Lefebvre, op. cit., p. 57.
(3) Kœnigswarter, op. cit., p. 331 ; — Renan, op. cit., p. 470 ; — de Nauphal, Système législatif musulman, Mariage, p. 4.
(4) Khalil, trad. Seignette, art. 2062.
vivance de l'idée d'une communauté de biens existant entre tous les membres de cette akila et faisant obstacle à ce que chacun pût disposer librement et intégralement, au détriment àes autres, des biens, qu'en fait, il détenait. Mais, quelle que soit la justification que l'on adopte, elle est inconciliable avec cette idée, qu'au temps de la Djahihjya, le chef du groupe familial aurait possédé la faculté illimitée de disposer des biens de ce groupe par testament (1). Si bien que le chef de famille, chez les Arabes de l'époque préislamique, loin d'être, comme le paterfamilias h Rome, « un chef qui a tout en main.
(1) M. Seignette pense, au contraire, qu'à l'époque préislamique, la liberté de tester était illimitée, et qu'en la restreignant, la législation coranique a innové ; mais il n'apporte aucune preuve à l'appui de cette manière de voir ; V. trad. de Khalil, Introduction, p. xxviii, — MM. Sautayra et Cherbonneau paraissent admettre, également, que ce n'est qu'à l'époque islamique, que des limitations auraient été apportées à la liberté du père de disposer de ses biens par testament. « La quotité disponible, afïîrment-ils, a été fixée par un hadits que rapporte VHédaya. Dans Tannée de la prise de la Mecque, dit l'auteur de ce traité, Abou Ouikas, étant malade, demanda au Prophète s'il pouvait faire des legs pour la totalité de ce qu'il possédait. Il lui fut répondu : Non. — Et pour la moitié ? — Pas davantage. — Et pour le tiers ? — Oui, répondit le Nabi, vous pouvez disposer du tiers » (op. cit., t. i, p. 333, n° 833).
Mais, pour connaître la véritaMe portée de ce hadits, il importe de ne pas faire abstraction des circonstances daos lesquelles le Prophète avait été consulté. Dans l'espèce (El-Bokhari, Les traditions islamiques, trad. Hondas et Marçais, t. ii, p. 262 et 263;— Cf. Peltier, Le licre des testaments du Çahih d'El-Bokhari, p. 15), le testateur n'avait d'autre héritier présomptif qu'une fille, laquelle était héritière /arrf/i et pouvait, en cette qualité, prétendre à la moitié de la succession ; la présence de cette fille faisait-elle obstacle à ce qu'il pût librement disposer de ses biens par testament ? Telle est la question qui fut posée par lui au Prophète.
Mais, pourquoi cette question ? Parce qu'à l'époque préislamique, la fille n'héritant point de son père (Cf. Marçais, op. cit., p. 19 et suiv.), la qualité d'héritier n'étant reconnue qu'au mâle parent du défunt par les mâles, — qu'à Vaceb, — le père pouvait, en l'absence d'aceb et en dépit de l'existence de la fille, tester librement. Or, le Prophète ayant attribué, à la fille, des droits dans la succession de son père, la question s'est, alors, posée de savoir si la présence de ce nouveau successible avait, quant à l'étendue des pouvoirs du père de disposer de ses biens par testament, les mêmes conséquences que la présence d'un héritier aceb, — ou si, au contraire, les droits de ce successible étant d'une nature particulière et limités à une certaine part de la succession, sa présence ne demeurait pas sans influence sur l'étendue des pouvoirs de disposition reconnus au père en l'absence d'aceb, ou n'avait pas, tout au plus, pour résultat de limiter les pouvoirs de disposition du père à la partie de la succession demeurée libre, une fois opéré le prélèvement de moitié que ce successible était autorisé à pratiquer.
Telle est la difficulté sur laquelle, à la requête d'Abou Ouikas, a eu à se
comme pouvoir et fortune, et qui compose et gouverne seul toute sa domusjusquk son libre testament » (1), — doit être considéré, bien plutôt, comme le chef d'une communauté juridique à laquelle participaient ses aceb.
c). — Enfin, tandis qu'à Rome, la disparition du paterfamUias confère une indépendance complète à ceux des membres de la famille placés sous son autorité immédiate, tandis que cette disparition provoque une sorte de désintégration de la famille, — il en est autrement chez les Arabes de l'époque préislamique. Le chef disparu est remplacé par le plus âgé des membres de la famille (2), et celle-ci continue à vivre, sous ce nouveau chef, comme elle avait vécu sous l'ancien. Il en résultait une cohésion, une solidarité beaucoup plus étroite, non seulement entre membres d'une même famille, mais aussi entre familles dune même tribu, — que celle qui existait, à Rome, entre ceux qui avaient cessé de vivre sous l'autorité d'un même paterfamUias, ou entre familles d'une même gens. « Dans une tribu, dit Dozy, tous les Bédouins sont frères. C'est le nom qu'ils se donnent entre eux quand ils sont du même âge. Si c'est un vieillard qui parle à un jeune homme, il l'appelle fils de mon frère. Un de ses frèi^es est-il réduit à la mendicité et vient-il implorer son secours, le Bédouin égorgera, s'il le faut, son dernier mouton pour le nourrir ; son frère a-t-il essuyé un affront de la part d'un homme d'une autre tribu, il ressentira cet affront comme une injure personnelle, et n'aura point de repos qu'il n'en ait tiré vengeance. Rien ne saurait donner une idée assez nette,
prononcer Mahomet ; et sa réponse, en somme, a été celle-ci : Même à l'égard d'un héritier fardh et encore que ce fardh ne serait résercatoire que de moitié, on ne peut disposer, par coie de legs, que du tiers de ses biens.
En sorte que, contrairement à ce qu'afifirment MM. Sautayra et Cherbonneau, le Prophète, dans le hadits ci-dessus relaté, n'a nullement posé le principe d'une limitation à la faculté de tester, ni fixé le montant du disponible ; il a simplement déclaré les règles concernant le disponible applicables à une espèce déterminée, pour laquelle il pouvait sembler que ces règles n'eussent pas été faites.
(1) Lefebvre, op. cit., p. 57.
(2) Luciani, op. cit., p. 103, n» 140, et 176, n» 223; — Sédillot, Histoire générale des Arabes, t. i, p. 20.
assez vive, de cette açahia, comme il l'appelle, de cet attachement profond, illimité, inébranlable, que l'Arabe ressent pour ses contribules, de ce dévouement absolu aux intérêts, à la prospérité, à la gloire, à l'honneur de la communauté qui Ta vu naître et qui l'a vu mourir » (1).
En sorte que, quoi qu'on en ait dit, il existe des différences très appréciables entre le système familial romain des premiers siècles et le système familial des Arabes de l'époque préislamique. Et si l'on voulait, à tout prix, établir un rapprochement entre l'existence familiale de ces Arabes et l'existence familiale de quelque autre peuple, c'est bien plutôt à la famille germanique (2) ou à la communauté de village de l'Inde (3), qu'il faudrait comparer la famille arabe des temps antéislamiques.
13. — Quoi qu'il en soit, cette famille arabe nous apparaît comme basée sur le patriarchat ; elle n'est fondée que par un mâle et ne comprend que des mâles, parents par les mâles. — A sa tête se trouve placé un chef investi de pouvoirs extrêmement étendus, mais qui, cependant, loin d'absorber la personnalité de ses divers membres, vit bien plutôt en communauté juridique avec eux. — Au point de vue politique comme au point de vue social, cette famille constitue la véritable unité de la société arabe.
Dans quelle mesure les réformes réalisées par le Prophète ont-elles modifié cet état de choses?
(1) Dozy, op. cit., t. I, p. 9 et 10.
(2) Kœnigswarter, op. cit., p. 118 et suiv
(3) Sumner Maine, op. cit., p. 245 et suiv,
14. — Le triomphe de Tislamisme a déterminé une transformation profonde de la société arabe. Entre tribus « sans communauté d'intérêts, sans centre commun, ordinairement en guerre les unes avec les autres )) (1), un lien s'est établi, à la fois politique et religieux. Le Prophète a fondé une communauté religieuse accessible à tous, sans distinction aucune de famille, ni même de race. Il suffît, en efîet, pour lui appartenir, d'avoir prononcé la formule de la confession de la foi ; il suffît de croire. « Les fidèles, hommes et femmes, est-il dit au Coran, sont amis les uns des autres )) (2). — Et cette communauté n'est pas simplement une communauté religieuse ; elle a et doit avoir un chef ; et celui-ci n'est pas seulement un chef religieux, c'est aussi un chef politique.
Elle a un chef ; car le verset 62 du chapitre iv du Coran dit : « 0 Croyants ! obéissez à Dieu, obéissez à l'apôtre et à ceux d'entre vous qui exercent l'autorité )) (3).
Elle doit avoir un chef. Cela résulte de ce hadits : « Des détenteurs du pouvoir vous gouverneront après moi. Il y en aura de bons qui vous gouverneront avec bonté ; il y en aura de pervers qui vous gouverneront avec perversité. Écoutez-les et obéissez-leur en tout ce qui est conforme à la Loi. S'ils se conduisent bien, le mérite en sera pour vous et pour eux. S'ils se conduisent mal, le mérite sera pour vous et le démérite pour eux )) (4). Cela résulte encore de V accord de la nation, qui a se forma, au moment de la mort du Prophète, sur le point d'en élire le successeur incontinent, en abandonnant, pour y procéder, le plus sacré des devoirs, celui d'ensevelir le messager de Dieu )) (5).
(1) Dozy, Hist. des Mus. d'Espagne, t. i, p. 16.
(2) Coran, trad. Kazimirski, ch. ix, vers. 72.
(3) Eod. loc.
(4) El-Mawerdi, El-Alikam es-Soulthâniya, trad. Ostrorog, t. i, p. 98.
(5) Eod. /oc, p. 97, note 2.
Aussi, Nedjem ed-Din Nassafî déclare-t-il que (( les musulmans doivent être gouvernés par un imam )) (1). — Et, d'après Sad ed-Din Teftazani, a l'établissement d'un imam est un point canonique arrêté et statué par les Fidèles du premier siècle de lislam. Ce point, qui fait partie des règles apostoliques et qui intéresse, d'une manière absolue, la loi et la doctrine, est basé sur cette parole du Prophète : Celui qui meurt mm reconnaître Cautoriié et l'imam de V époque est censé mort dans l'ignorance, c'est-à-dire dans l'infidélité. Le peuple musulman doit donc être gouverné par un imam. Cet imam doit être seul, unique; son autorité doit être absolue ; elle doit tout embrasser ; tous doivent s'y soumettre et la respecter ; nulle ville, nulle contrée ne peut en reconnaître aucun autre, parce qu'il en résLilterait des troubles qui compromettraient et la religion et l'État ; et, quand même une autre autorité indépendante serait à l'avantage temporel de cette ville, de cette contrée, elle n'en serait pas moins illégitime et contraire à l'esprit et au bien de la religion, qui est le point le plus essentiel et le plus important de l'administration des imams )) (2).
Et ce chef de la communauté islamique n'est pas seulement un chef spirituel. Il n'a pas seulement pour mission d'assurer le maintien du dogme, de défendre la religion et de faire la guerre sainte à ceux qui refusent de croire^ après y avoir été conviés. C'est aussi un souverain politique, car c'est à lui que, d'après El-Mawerdi, incombe : a l'exécution des décisions judiciaires et le règlement des contestations, ... la protection de la vie, de l'honneur et des biens contre toute agression, ... l'application des dispositions pénales, ... la défense des frontières, ... la perception de l'aubaine et des aumônes, ... la fixation du montant de la solde et de ce qui doit être payé par le Trésor, ... la nomination d'hommes sûrs et de bon conseil aux postes du gouvernement et aux charges de finances . . . )) (3).
(1) Rinn, Marabouts et Khouan, p. 3.
(2) Eod. loc.
(3) El-Mawerdi, op. cit., p. 161 et suiv.
Enfin, vis-à-vis de ce chef, la Communauté musulmane est tenue du double devoir d'obéissance et d'assistance, — pourvu, toutefois, qu'il se conforme, lui-même, à la Loi. « La nation, dit El-Mawerdi, est tenue de remplir deux devoirs à l'égard du khalife : le devoir d'obéissance et le devoir d'assistance ; cela, tant qu'il ne survient pas en lui une altération d'état. Or, deux choses constituent une altération d'état ayant pour effet de le faire déchoir du khalifat : la première est une lésion morale détruisant en lui la qualité de juste ; la seconde, une lésion pliysique » (1). Cette restriction est basée sur le hadits suivant : (( Il est de votre devoir d'écouter tous ceux qui vous commandent, et de leur obéir, tant qu'ils ne vous ordonnent pas de faire quelque chose que Dieu désapprouve. S'ils l'ordonnent, il n'y a plus à écouter ni à obéir )) (2). — Mais, pourvu qu'elle s'exerce conformément aux prescriptions de Dieu, l'autorité du chef est absolue, le khalife doit être obéi.
15. — Dans de telles circonstances, l'établissement de l'islamisme aurait dû consommer la ruine politique de la famille. Dès l'instant, en efïet, oii la Communauté musulmane s'est constituée, non par l'agrégation d'un certain nombre de familles, mais par la réunion d'individus appartenant à la même religion ; — dès l'instant où l'individu tient ses droits, dans la Communauté, de sa qualité de croyant, c'est-à-dire d'une qualité qui lui est strictement personnelle, et qui est indépendante de son origine, la Communauté musulmane n'est plus qu'une communauté d'individus. Ceux-ci, d'autre part, doivent avoir, dans la Communauté, des droits identiques ; entre eux, il ne saurait y avoir d'inégalité de traitement basée sur une différence d'origine. En sorte que le rôle politique qui, jusqu'alors, avait appartenu à la famille, dans la société arabe, ne se conçoit plus.
(1) El-Mawerdi, op. cit., p. 169 et suiv.
(2) Eod. loc, p. 169, note 1.
Et, c'est bien ainsi que le Prophète l'entendit tout d'abord. (( Plus de fierté païenne ! déclara-t-il ; plus d'orgueil fondé sur les ancêtres ! Tous les hommes sont enfants d'Adam, et Adam a été formé de poussière ; le plus estimable, aux yeux de Dieu, est celui qui le craint davantage )) (1). — a Les hommes sont égaux, ajoutait-il, comme les dents d'un peigne ; la force de la constitution fait seule la supériorité des uns sur les autres » (2). Et c'est parmi les premiers convertis, parmi ceux qui se recommandaient à lui par leurs vertus et leur dévouement à l'Islam, parmi les Emigrés et les Défenseurs, que Mahomet choisit tout d'abord ceux à qui seraient confiés les postes les plus importants, tels que le commandement des armées et le gouvernement des provinces (3). Mais, en fait, l'ancienne organisation en tribus subsista (4), et le Prophète fut même amené à la présenter comme émanant de Dieu lui-même (5). Chaque tribu continua à n'avoir d'autre chef que celui qu'elle s'était donné (6). L'ancienne noblesse revendiqua ses prérogatives et Mahomet se résigna à les lui conserver. Il fut amené à reconnaître que : « ceux qui étaient nobles sous le paganisme restent nobles sous l'islamisme, pourvu qu'ils rendent hommage à la véritable sagesse )) (7).
Si bien, qu'au point de vue politique, la situation de la famille ne se trouva nullement modifiée. « Chacune de ces petites sociétés, dit Dozy, ne vivait que pour soi, ne s'occupait que de soi, n'avait d'affaires que celles qui la touchaient. Dans la guerre, elles formaient autant de corps séparés, dont chacun avait son drapeau, que portait le chef ou un guerrier désigné
(1) Caussin de Perceval, op. cit., t. m, p. 231.
(2) Eod. loc, p. 507.
(3) Dozy, Hist. des Mus. d'Espagne, t. i, p. 41 et suiv.
(4) Eod. loc.
(5) Coran, ch. xlix, vers. 13.
(6) Dozy, op. cit., eod. loc. ^
(7) Dozy, op. cit. y t. i, p. 39; — V. en outre, Coran, ch. vi, v. 165; ch. xvii, T. 22. — Cf. Goldziher, Muhammedanische Studien, t. i, p. 40 et suiv. ; — Snouck-Hurgronje , Contributions récentes à la connaissance de l'Islam; Rev. hist. rel., t. xx, p. 76 et suiv.
par lui ; dans les villes, chaque tribu avait son propre quartier, son propre caravansérail, et même son propre cimetière » (1). Les fonctions publiques continuèrent à n'être que des charges de famille. Il finit par en être ainsi, même du khalifat. Snouck- Hurgronje remarque, en effet, que la Communauté musulmane « devint un empire, dirigé par une famille qui, quoique étant de la tribu du Prophète, avait le plus longtemps résisté à sa révélation et qui, après s'être emparée du pouvoir, considérait cette autorité comme son patrimoine » (2) .
16. — D'ailleurs, le triomphe de l'islamisme n'aurait pas dû avoir pour conséquence unique d'amoindrir le rôle politique de la famille, — il aurait dû, semble-t-il, lui faire perdre également toute son importance sociale. Il n'est plus possible, en effet, de dire, comme à l'époque préislamique, qu'il n'est, pour l'individu, d'autre autorité comme d'autre garantie que celle de la famille (3). Il existe maintenant une autorité supérieure à la famille, supérieure aussi à la tribu, qui a pour mission d'assurer le respect des droits de chacun, et à laquelle chacun doit se soumettre, car il est dit au verset 62 du chapitre iv du Coran : « 0 Croyants ! obéissez à Dieu, à l'apôtre et à ceux d'entre vous qui exercent l'autorité » (4). La vie devient alors possible pour l'individu en dehors de la famille ou de la tribu, parce que la protection constante de celles-ci ne lui est plus indispensable. Si bien que, — sinon chez les Bédouins, pour qui les difficultés et l'insécurité de l'existence ne s'étaient guère modifiées, — chez les Arabes des villes, tout au moins, l'institution d'un gouvernement régulier, d'une autorité supérieure aux tribus, aurait dû provoquer la désagrégation de celles-ci et la dispersion
(1) Dozy, op. cit., t. I, p. 41.
(2) Questions diplomatiques et coloniales^ 15 juillet 1901, p. 76.
(3) V. sup., n" 6.
(4) Coran, trad. Kazimirski.
de la famille. — Il n'en est rien, cependant, et les historiens constatent que l'ancienne organisation en tribus subsista même dans les villes, où « chaque tribu avait son propre quartier, son propre caravansérail et même son propre cimetière )) (1).
17. — D'autre part, l'affermissement de l'islamisme aurait dû déterminer la disparition des luttes et des vengeances privées, marquer la fin des guerres de tribu à tribu. La législation coranique n'admet point, en effet, que l'on se fasse justice à soi-même : « Portez vos différends devant Dieu et devant l'apôtre, dit le verset 62 du chapitre iv^ du Coran, si vous croyez en Dieu et au jour dernier. Ceci est le mieux, c'est la meilleure issue du débat » (2). — Puis le Prophète affirme, à différentes reprises, que si Ton porte la responsabilité de ses propres fautes, on ne porte pas la responsabilité de celles d'autrui : « On ne vous demandera point compte de nos fautes, ni à nous non plus de vos actions... (3). L'âme chargée du fardeau de ses œuvres ne portera celui d'aucune autre... (4). Toute âme chargée d'un fardeau ne portera pas celui d'aucune autre » (5). Si bien que l'individu, qui a subi une offense, n'a plus besoin, pour en obtenir la réparation, de requérir l'assistance de ses proches, — de même qu'il n'a de compte à demander qu'à son offenseur et qu'il ne ^eut mettre en cause la famille de ce dernier. — Et, cependant, en dépit de la réglementation nouvelle, il est bien rare que les querelles nées entre individus aient un dénouement judiciaire et ne mettent point en présence deux familles ou même deux tribus. Ici, encore, « la mission du législateur musulman a rencontré, à l'origine, de grandes difficultés » (6), et très nombreux sont, au premier siècle de l'Hégire, les cas de guerres privées relatés par les historiens (7).
(1) Dozy, op. cit., t. I, p. 41.
(2) Coran, trad. Kazimirski.
(3) Eod. loc, ch. XXXIV, vers. 24.
(4) Eod. loc, ch. XXXIX, vers. 9.
(5) Eod. loc, ch. XVII, vers. 16.
(6) Omar Bey Loutfy, De l'action pénale en droit musulman, fasc. ii, p. 73.
(7) V., notamment, Caussin de Perceval, op. cit.
18. — Enfin, tandis qu'à l'époque préislamique, il n'y a pas, à proprement parler, de relations individuelles, et que la nécessité d'assurer le respect de leurs droits détermine les individus à s'assurer l'assistance de leurs proches dans les marchés qu'ils passent et dans les contrats qu'ils concluent (1), — le nouvel ordre de choses établi par le Prophète va, semble-t-il, rendre inutile cette intervention des proches, et substituer à ces relations entre familles, dans le domaine du droit privé, des relations purement individuelles, puisqu'il n'est plus nécessaire, pour obtenir justice, de recourir à la force, et qu'il suffit de s'adresser « à Dieu et à l'apôtre )) (2). — Il n'en est pas moins vrai, qu'au premier siècle de l'Hégire, la convention de mariage apparaît encore comme un arrangement entre familles, puisque (( le clan tout entier avait un droit sur le mahr ou prix payé par le mari aux gens de sa future » (3).
En sorte que les réformes réalisées par Mahomet n'ont pas déterminé dans le rôle social de la famille, chez les Arabes, les modifications auxquelles on serait en droit de s'attendre.
19. — L'établissement de l'islamisme a-t-il influé, du moins, sur l'organisation et la vie de la famille, sur la façon dont elle se constitue et sur la situation respective des individus qui la composent?
Le Prophète a vu, dans la famille, une institution d'origine divine ; elle est, pour lui, l'œuvre de Dieu. « C'est Dieu, est-il dit au Coran, qui a créé d'eau les hommes, qui établit entre eux les liens de parenté et d'affinité... » (4). Une telle manière d'envisager les choses devait, fatalement, provoquer et légitimer l'intervention du chef de la Communauté musulmane,
(1) V. supr., n" 5.
(2) Coran, ch. iv, vers. 62.
(3) Marçais, op. cit., p. 32.
(4) Coran, chap. xxv, vers. 56.
vicaire de Dieu sur la terre, dans la réglementation du droit de famille, soit, par exemple, dans le but de préciser de quelle façon la famille se constitue, s'accroît et se développe, — soit, aussi, pour en déterminer la composition, pour dire quelles personnes en font partie, — soit, encore, afin de fixer la situation respective de celles-ci, de mesurer, notamment, l'étendue des droits du chef de la famille vis-à-vis de chacun de ses membres.
20. — Or, à répoque préislamique, la famille, on Fa vu précédemment, s'accroît et se prolonge, en quelque sorte, naturellement, par la procréation, — artificiellement, par certains actes et contrats, tels que : adoption, serments de fraternité, affranchissement (1).
Pour ce qui est de l'adoption, les auteurs musulmans admettent, assez généralement, que l'usage en fut interdit par Mahomet (2), et ils invoquent, à l'appui de leur manière de voir, les versets 4, 5 et 37 du chapitre xxxui du Coran, ainsi conçus :
Vers. 4 : « Dieu n'a pas donné deux coeurs à l'homme. Il n'a pas fait. . . que vos enfants adoptifs soient comme vos propres enfants. . . »
Vers. 5 : <' Appelez vos fils adoptifs du nom de leurs pères ^ ce sera plus équitable devant Dieu. Si vous ne connaissez pas leurs pères, qu'ils soient vos frères en religion et vos clients. . . ))
Vers. 37 : « Lorsque Zeid prit un parti, et résolut de répudier sa femme, nous l'unîmes à toi par le mariage, afin que ce ne soit pas pour les Croyants un crime d'épouser les femmes de leurs fils adoptifs, après leur répudiation. . . » (3).
Toujours est-il que, si ces textes n'emportent pas condamnation formelle de l'adoption, ils en limitent singulièrement les effets et permettent d'affirmer que, sous l'empire de la législation coranique, l'adoption laisse Tadopté dans la famille où il est
(1) V. sup., n" 10 et 11.
(2) V. Luciani, op, cit., p. 97, n«^ 137 et suiv,
(3) Trad. Kazimirski.
né et n'est plus, pour l'adoptant, un moyen d'augmenter le nombre de ses aceb (1).
Quant aux serments de fraternité, l'efficacité en fut, tout d'abord, reconnue et sanctionnée par le Prophète, ainsi que cela résulte du verset 37 du chapitre iv du Coran, ainsi conçu : « Nous avons désigné à chacun les héritiers qui doivent recueillir la succession laissée par les père et mère, par les parents, et par ceux avec lesquels vous avez formé un pacte » (2). — Bien plus, observe M. Marçais, « on peut croire que Mahomet ne fît qu'imiter cette institution des halifs, en établissant, dans la première année de l'Hégire, des liens de fraternité fictive entre les Ansars (ses auxiliaires médinois) et les Mohadjirs (ses partisans mecquois qui l'arvaient accompagné dans sa fuite à Médine) ; de cette fraternité naissait aussi un droit réciproque de succession, comme l'affirment les commentateurs du Coran (verset 73, soura viii)... » (3). — Mais, l'on ne tarda pas à considérer comme abolies, par les versets de la soura Ennisay ces vocations héréditaires réciproques ; c'est là, du moins, la manière de voir à laquelle se sont ralliés les docteurs des Écoles malékite, chaféite et hanbalite (4) ; et, de très bonne heure, les serments de fraternité cessèrent d'être en usage, au point que certains auteurs musulmans ont pu soutenir que l'islamisme n'avait jamais admis de successibilité basée sur la fraternité.
L'affranchissement, au contraire, comme à l'époque préislamique, continue à être pratiqué. Mahomet en recommande même l'usage (o). Et, comme à l'époque préislamique, une sorte de parenté s'établit entre l'ancien maître et l'affranchi, mais qui n'est point la véritable parenté. Le lien qui unit l'affranchi
(1) En fait, l'adoption s'est maintenue à l'état d'institution coutumière en un certain nombre de pays musulmans. — Cf. Doutté, Les Haha ; Bul. com. Afr. fr. ; Renseig. col., 1905, p. 8; — Jaussen, Coutumes des Arabes au pays de Moab, p. 24 et suiv.
(2) Trad. Kazimirski.
(3) Marçais, op. cit., p. 28 et 29.
(4) Marçais, loc. cit.: — Luciani, op. cit., p. 104.
(5) Coran, chap. xxiv, vers. 33.
au patron est simplement analogue à celui qui existe entre parents ; car le Prophète a défini lui-même le patronage : « Un lien comme le lien de parenté, qui ne peut être ni vendu, ni donné » (1).
En sorte que, sous l'empire de la législation coranique, il n'est de parenté véritable que celle qui dérive de la procréation. La famille islamique ne groupe plus, à proprement parler, que des individus nés les uns des autres, ou se rattachant à un auteur commun.
Encore faut-il que ces divers individus soient nés de relations licites, c'est-à-dire d'un mariage régulièrement contracté, ou de la fréquentation, par le maître, de ses femmes esclaves.
Le Coran autorise, en effet, le maître à entretenir, des relations avec ses esclaves. « N'épousez, parmi les femmes qui vous plaisent, est-il dit au verset 3 du chapitre iv, que deux, trois ou quatre. Si vous craignez encore d'être injustes, n'en épousez qu'une seule ou wie esclave... )) (2). Et si des enfants viennent à naître de cette fréquentation, et si le maître les reconnaît pour siens, ils entrent dans la famille de ce dernier, et leur condition ne diffère en rien de celle des autres enfants que le maître a pu avoir de ses épouses légitimes (3).
Mais, en dehors du mariage, il n'est de relations licites possibles qu'avec les femmes esclaves. Heureux, a dit le Prophète, sont les Croyants «... qui vivent avec continence... (4) ; et qui n'ont de commerce qu'avec leurs femmes et les esclaves qu'ils ont acquises... (5); ceux-là seront, dans les jardins du paradis, l'objet des honneurs... (6). Et quiconque porte ses désirs au delà est transgresseur » (7). La fréquentation d'une femme libre est
(1) Luciani, op. cit., p. 58, n» 89.
(2) Trad. Kazimirski.
(3) Van den Berg, Principes du droit musulman selon les rites d'Abou Hanifah et de Chaji'î, p. 159, note 1 ; — de Nauphal, Mariage, p. 46 ; — Halil Ganem, Les sultans ottom,ans, t. ii, p. 7.
(4) Coran, ch. lxx, vers. 29; trad. Kazimirski.
(5) Coran, ch. lxx, vers. 30.
(6) Coran, ch. lxx, vers. 35.
(7) Coran, ch. lxx, vers. 31.
40 LA FAiMlLLE
interdite au Musulman, et si, de cette fréquentation, naissent des enfants, ceux-ci resteront à jamais en dehors de la famille de leur père. Une déclaration de paternité serait, à leur égard, inopérante ; non seulement elle ne saurait emporter, pour eux, assimilation aux enfants nés du mariage, mais elle ne peut même pas engendrer des effets de droit restreints, tels que ceux qui, en droit français, découlent de la reconnaissance d'enfant naturel. De cette déclaration, ne naît entre celui qui en est l'auteur et celui qui en est l'objet, aucun lien juridique. « L'enfant de la femme non mariée, dit El-Asnouni, n'a pas et ne peut pas avoir de père aux yeux de la loi )) ( i). Et El-Badjouri déclare que le père n'a jamais la faculté de légitimer Tenfant né de relations illicites (2).
Il est à remarquer, enfin, que la loi coranique n'autorise la fréquentation des femmes esclaves que comme un pis aller, semble-t-il, et pour le cas où le Croyant n'est pas en situation de doter une épouse ; a Si vous craignez encore d'être injustes, dispose, en effet, le verset 3 du chapitre iv du Coran, n'en épousez qu'une seule ou une eslave. Cette conduite vous aidera à ne pas être injustes... » L'on est, dès lors, autorisé à dire que, dans la pensée du Prophète, le mariage est véritablement la base de la famille ; c'est par le mariage que la famille se fonde, c'est par lui qu'elle s'accroît et se développe (3).
21. — D'autre part, à l'époque préislamique, la famille, ainsi qu'il a été dit précédemment (4), ne comprend, en fin de
(1) Luciani, op. cit., p. 105, n" 141.
(2) Eod. loc; V., en outre, Van den Berg, op. cit., p. 159 ; — Alger, 28 janvier 1889; Rec. Alg., 1890, 2, 413; — Oran, 5 juin 1902; Rec. Alg., 1902, 2, 259.
(3) Aussi Mahomet a-t-il fait, du mariage, une obligation pour les Croyants; Coran, ch. xxiv, vers. 32. — « Mariez-vous à l'envi, procréez continûment. Au jour du jugement dernier, mon éclat sera d'autant plus grand, au milieu
des autres nations, que vous aurez eu plus de fécondité Jeunes gens, que
ceux d'entre vous qui sont en bonne condition sexuelle, se marient ; rien, mieux que le mariage, n'impose la retenue aux regards, ne conserve la chasteté... Quiconque se marie acquiert la moitié de la foi, l'autre moitié repose sur la crainte de Dieu » (hadits cités par Kamal, Respect aux droits de la femme dans l'islamisme, p. 12 et 13). — Cf. El-Bokhari, Les traditions islamiques, trad. Houdas, t. m, p. 544 et 545.
(4) V. sup., n* 10.
compte, que des mâles, parents par les mâles. La femme et la fille ne comptent pas dans la famille ; la femme, notamment, n'est qu'un élément du patrimoine du mari.
Or, avec Tislamisme, la condition de la femme, épouse ou fille, s'est singulièrement améliorée. Au point de vue strictement religieux, la femme devient l'égale de l'homme. « Hommes ou fcwimes, déclare Mahomet, ceux qui pratiqueront les bonnes œuvres, et qui seront en même temps croyants, entreront dans le paradis... (1). Dieu a promis aux Croyants, hommes et femmes y les jardins arrosés par des cours d'eau ; ils y demeureront éternellement... (2). Les jardins d'Éden, ils y entreront, ainsi que leurs pères, leurs épouses et leurs enfants, qui auront été justes. Là, ils recevront la visite des anges qui y entreront par toutes les portes » (3).
Et si, légalement, la femme reste soumise à son mari (4), l'on ne peut plus dorénavant la considérer comme un simple élément du patrimoine de ce dernier. « 0 Croyants, est-il dit au verset 23 du chapitre iv du Coran, il ne vous est pas permis de vous constituer héritiers de vos femmes contre leur gré » (5). — La femme acquiert une personnalité juridique : c'est à elle que doit être remise la dot promise parle mari (6). — Si le mari conserve le droit de rompre le mariage par la répudiation, sans avoir à prendre le consentement de la femme, ni à provoquer l'intervention du juge, la femme se voit autorisée à faire prononcer judiciairement, à l'encontre du mari, la dissolution de l'union conjugale (7). — Enfin, non seulement la femme ne passe plus aux héritiers du mari, avec les biens de celui-ci, mais, de plus, le Coran lui confère des droits dans, la succession de son mari prédécédé (8).
(1) Coran, ch. iv, vers. 123; trad. Kasimirski. .
(2) Coran, ch. ix, vers. 73.
(3) Coran, ch. xiii, vers. 23.
(4) Coran, ch. ii, vers. 228.
(5) Marçais, op. cit., p. 18. — Cf. El-Bokhari, op. cit., trad. Houdas, t. m, p. 295.
(6) Coran, ch. iv, vers. 3; — Perron, op. cit., p. 171.
(7) Coran, ch. ii, vers. 227; — ch. iv, vers. 39, 127, 129.
(8) Ch. IV, vers. 14.
Des droits de successibilité sont également reconnus à la fille, à la sœur germaine ou consanguine (1) ; à la mère (2).
Le Prophète va, même, jusqu'à admettre, dans une certaine mesure, que la parenté peut s'établir par les femmes, puisqu'il consacre la vocation héréditaire de la grand'mère maternelle et des frères et sœurs utérins (3).
Sous Finfluence de quelles causes ont été réalisées ces réformes? — Le Prophète n'a-t-il fait que s'inspirer des usages reçus à la Mecque, ville de négoce, ouverte à l'influence des cultures étrangères, en contact avec des civilisations étrangères très avancées, et dont la coutume assurait, déjà, aux femmes une situation fort honorable (4) ? — Il est fort vraisemblable que les choses se sont ainsi passées ; mais ce qu'il importe, avant tout, de noter ici, ce sont les très sérieuses modifications apportées par l'islamisme à la situation légale de la femme dans la famille.
22. — Enfin, la législation coranique a apporté de sérieuses limitations aux pouvoirs du chef sur les divers membres de la famille. Tandis qu'à l'époque de la Djahilyya, le mari répudie sa femme comme bon lui semble, — et que le père a, sur ses enfants, droit de vie et de mort (5), le Prophète déclare que « la chose que Dieu hait le plus, quoique légale, c'est la répudiation, . . . que Dieu n'a rien autorisé qui lui soit plus exécrable que la répudiation )) (6) ; il subordonne la validité de cette répudiation à la réalisation d'un certain nombre de conditions (7), et proclame que les maris, « à l'égard de leurs femmes, doivent se conduire honnêtement » (8). Il retire même au mari le droit qui, jus-
(1) Coran, ch. iv, vers. 12 et 175.
(2) Coran, ch. iv, vers. 12.
(3) Luciani, op. cit., p. 239, n" 312; Coran, ch. iv, vers. 15.
(4) Marçais, op. cit., p. 35 et suiv.
(5) V. sup., n" 9 et 12.
(6) Hadits cités par Kamal, op. cit., p. 78 et 79.
(7) V. dans Khalil, Le mariage, trad. Fagnan, p. 104, les conditions de validité de la répudiation sonnite.
(8) Coran, ch. ii, vers. 228; trad. Kasimirski.
qu'alors^ lui avait appartenu de mettre sa femme à mort, pour cause d'adultère (1).
Il cherche, en outre, à lutter contre le vieux préjugé, dont s'autorisaient les Arabes, pour supprimer les filles à leur naissance (2) ; il donne celles-ci comme un présent de Dieu ; Dieu, dit-il, (( crée ce qu'il veut ; il accorde aux uns des filles, il donne aux autres des enfants mâles )) (3). D'une manière générale, il dénie au père le droit de tuer ses enfants (4), et déclare que a les richesses et les enfants sont les ornements de la vie » (5).
23. — Telle est la mesure dans laquelle le triomphe de l'islamisme a influé sur la constitution de la famille arabe et la situation des divers individus qui la composent. Or, quelle que soit l'importance des réformes réalisées, à ce point de vue, par Mahomet, il n'apparaît pas, ainsi que cela résulte des constatations suivantes, qu'elles aient sérieusement bouleversé les principes fondamentaux de l'ancienne organisation familiale.
a), — Si le Prophète reconnaît une vocation héréditaire à des successibles qui ne se rattachent au défunt que par les femmes, il n'a point admis, pour cela, que la parenté pût s'établir par les femmes. La grand'mère maternelle, en effet, et les frères et sœurs utérins, sont les seuls parents par les femmes auxquels le Coran reconnaisse la qualité de successibles ab intestai. Leur vocation successorale « demeure essentiellement anormale ; c'est comme telle que les jurisconsultes musulmans, eux-mêmes, la considèrent » (6) . — Il est à remarquer, d'autre part, que si ces parents par les femmes peuvent venir à la succession, c'est en qualité d'héritiers à fardh (7), et non pas comme aceb, c'est-
(1) Coran, ch. iv, vers. 19 et 30.
(2) Coran, ch. xvi, vers. 60 et 61.
(3) Coran, ch. xlii, vers. 48.
(4) Coran, ch. vi, vers. 141 et 152; ch. xvii, vers. 33.
(5) Coran, ch. xviii, vers. 44.
(6) Marçais, op. cit. ^ p. 149.
(7) L'héritier èi fardh est celui qui a droit à une part fixe dans la succession, qu'il prélève au détriment des héritiers aceb ou universels.
à-dire comme membres de Vakila, de la famille. — Quant aux autres parents par les femmes, ils ne sont même pas héritiers à fardh et sont dépourvus de toute vocation héréditaire. Le fils de la fille, par exemple, n'est point appelé à la succession de son grand-père maternel ; il ne compte, à aucun titre, dans la famille de ce dernier.
En sorte qu'il est vrai de dire qu'au premier siècle de l'Hégire, comme à l'époque préislamique, il n'est de parenté que par les mâles, et que la famille, telle que l'a conçue Mahomet, est, elle aussi, basée sur le patriarchat.
b). — Tandis qu'à l'époque préislamique, la famille ne comprend que des mâles, il est, par contre, sous l'empire de la législation coranique, des femmes, telles que la mère et la fille, qui y pénètrent et y acquièrent des droits. — Mais il est bon d'observer qu'il n'en est point ainsi de toutes les femmes se rattachant à la famille par les mâles, pouvant exciper d'une parenté masculine ; les nièces, les tantes, les cousines restent exclues de la famille et dépourvues de toute vocation successorale. — En outre, si l'islamisme consacre l'admission, au sein de la famille, de la femme et de la fille, des sœurs germaine et consanguine, celles-ci n'y possèdent pas une situation égale à celle des mâles, parents par les mâles ; elles ne sont point aceb, c'est-à-dire membres de Vakila. Elles succèdent, en vertu d'une vocation spéciale, comme héritières à fardh. Après le prélèvement des fardh, elles sont exclues du reliquat de la succession par Vaceb même le plus éloigné (1). — Et lorsqu'il arrive que la fille, par exemple, est élevée au rang d'aceb et admise à concourir avec le fils, celui-ci a droit à une part double de celle qui revient à sa sœur (2).
Si bien que la famille islamique ne comprend, elle aussi, à proprement parler^ que des mâles.
c). — Le mariage, a-t-il été dit précédemment (3), est le
(1) Marçais, op. cit., p. 37.
(2) Coran, ch. iv, vers. 12.
(3) V. sup., n» 20.
véritable fondement de la famille musulmane; c'est par le mariage que cette famille se fonde ; c'est par lui qu'elle s'accroît et se développe. — Or, le mariage est resté, dans la législation coranique, ce qu'il était dans les coutumes de l'ancienne Arabie. C'est encore l'achat de la femme par le mari. Dans le Coran, en effet, l'idée de mariage et celle de dot sont constamment associées. « Il vous est permis, y est-il dit au verset 7 du chapitre v, d'épouser les filles honnêtes des Croyants et de ceux qui ont reçu les Écritures avant vous, pourvu que vous leur donniez leur récompense... » (1). Le mari doit doter sa femme; il n'y a pas de mariage sans une dot, de même qu'il n'y a pas de vente sans un prix.
D'autre part, les droits que le mariage confère au mari sur son épouse, ce sont bien encore ceux du maître sur sa chose, ceux du propriétaire sur l'objet qu'il a acheté, puisque, dans une très large mesure, l'existence de ces droits s'explique par cette idée que le mari a déboursé une certaine somme pour se procurer une femme. Le Prophète a dit, en effet, au verset 38 du chapitre iv du Coran : « Les hommes sont supérieurs aux femmes, à cause des qualités par lesquelles Dieu a élevé ceux-là au-dessus de celles-ci, et parce que les hommes emploient leurs biens pour doter les femmes » (2).
Le mariage musulman est donc bien encore le mariage par achat (3).
d). — Si Mahomet a apporté de notables limitations aux pouvoirs du chef sur les divers membres de la famille, ces pouvoirs restent encore, cependant, très étendus.
Tout d'abord, la famille, loin de se disperser, reste groupée
(1) Trad. Kazimirski ; V., en outre, Coran, ch. iv, vers. 3, 28 et 29.
(2) Trad. Kazimirski.
(3) Quelques auteurs (Sautayra et Cherbonneau, op. cit., t. i, p. 54, n' 2; p. 93, n"* 68 et suiv. ; — Zeys, Essai d'un traité méthodique de droit musulman, fasc. I, p. 10; — Joly, De l'esprit du droit familial dans l'islamisme, p. 23) ont combattu cette manière de voir, et déclaré que le mariage coranique est une association de personnes librement consentie, mais sans fournir aucune preuve décisive à l'appui de leur affirmation. — V. in/., n» 34.
SOUS Tautorité de son chef (1), et cette autorité reste, en fait et même en droit, considérable.
Si le mari n'a plus droit de vie et de mort sur sa femme, il conserve la faculté de la frapper, voire même de la soumettre à un emprisonnement perpétuel (2).
Et si le père ne peut plus se défaire de son enfant, cet enfant fût-il une fille, en le mettant à mort, il possède encore à son égard des pouvoirs exorbitants. C'est ainsi qu'il peut lui imposer le mariage ; il peut le marier, quel que soit son sexe, sans avoir à prendre son consentement, et quand bien même il serait en état d'impuberté. Car le Prophète a dit : a Mariez vos fils et vos filles quand ils sont encore jeunes )) (3).
e). — Enfin, si, sous l'influence des réformes coraniques, l'organisation de la famille s'est quelque peu transformée, les innovations réalisées par Mahomet n'ont point été admises sans résistance par les premiers Musulmans, et dès le premier siècle de THégire, on les voit s'efforcer de se soustraire à l'empire des règles nouvelles et d'en annihiler l'efficacité.
Le Prophète a amélioré la condition de l'épouse, il n'admet pas que le mari puisse s'en défaire, arbitrairement, comme il lui plaît, ainsi que de tout autre objet de son patrimoine, et il en a réglementé la répudiation. — Or, de très bonne heure, à côté de la répudiation sonnite, l'on voit s'introduire dans la législation musulmane « une répudiation plus facile et plus prompte . . . )) (4), qui ne diffère pas sensiblement de la répudiation des temps préislamiques.
D'autre part, avec l'islamisme, la femme n'est plus aussi complètement exclue de la famille qu'elle l'était précédemment. Or, « Mahomet, en constituant une réserve légale au profit des femmes, en les élevant au rang d'héritières fardh, en les appelant à la succession, inaugurait un droit nouveau qu'on n'osa
(1) V. sup., n"» 15 et 16.
(2) Coran, ch. iv, vers. 19 et 38.
(3) Sautayra et Charleville, Code rabbinique, t. i, p. 39.
(4) Sautayra et Cherbonneau, op. cit.^ t. i, p. 279, n* 329.
pas discuter, mais qu'on chercha bientôt à éluder en donnant au père de famille le moyen de faire sortir ses biens de son patrimoine, de son vivant, à un titre spécial, de façon à ce qu'ils ne fussent pas compris dans son hérédité. — Le Wakf Adi fut institué dans ce but » (1). — En d'autres termes, Ton s'efforça, par le moyen du wakf ou habous, de réaliser, à l'égard de la femme, comme au temps de la Djahilyya, son exclusion complète de la famille.
Il ne saurait, dès lors, des développements qui précèdent, se dégager d'autre conclusion que celle-ci : la famille a conservé dans la société islamique, politiquement et socialement, une importance très grande ; et, si l'on peut constater, dans la législation coranique, un effort pour lui donner une base moins artificielle, moins arbitraire, pour faire à la parenté naturelle une plus large place, cette famille est encore, cependant, au premier siècle de l'Hégire, Yakila, c'est-à-dire l'ensemble des mâles, parents par les mâles.
(1) Clavel, Le Wakf ou Habous, t. i, p. 28.
24. — Les progrès de rislamisme ont été d'une rapidité surprenante. En moins d'un siècle, en effet, un grand empire s'est fondé, groupant sous l'autorité des khalifes, successeurs du Prophète, chefs politiques et religieux à la fois, les peuples les plus divers, — astreignant ceux-ci à l'observation d'une loi unique, la loi de l'Islam, — assurant, en un mot, l'unification politique et législative par l'unification religieuse.
Mais^ de très bonne heure, le khalifat se transforme ; il se sécularise. Seuls, en effet, les quatre premiers khalifes a furent considérés par la postérité comme les khalifes par excellence, les successeurs guidés par Dieu, et la trentaine d'années qui fut remplie par leur khalifat comme l'âge d'or de l'Islam» (1). Mais, (( après cette trentaine d'or, la communauté musulmane se sécularisa. Elle devint un empire dirigé par une famille qui, quoique étant de la tribu du Prophète, avait le plus longtemps résisté à la révélation, et qui, après s'être emparée du pouvoir, considérait cette autorité comme son patrimoine. Elle s'établit à Damas, une des grandes villes du pays nouvellement conquis. Ces souverains se nommaient khalifes, comme leurs prédécesseurs; aussi bien qu'eux ils prétendaient être imam (chefs), émir el-mouminin (directeurs des Groj^ants). Mais l'opinion ne leur concédait ces titres que conditionnellement. Les représentants de l'Islam au sens religieux, augmentés des ambitieux qui profitaient de ces pieux prétextes, commencèrent à se révolter,
(1) Snouck-Hurgronje, Quest. dipl. et col., 15 juillet 1901, p. 76 et 77. — « Les Musulmans des quatre grands rites orthodoxes donnent le nom de khalifat parfait au vicariat des quatre premiers khalifes, en s'appuyant sur cette parole du Prophète : Après moi, le khalifat ser-a de trente ans. Après ce terme, il n'y aura que des puissances établies par la force, l'usurpation, la tyrannie )> (Rinn, op. cit., p. 143, note 4). — « Après la mort (de Mahomet), les khalifes orthodoxes régnèrent durant trente ans sur l'Islam et sur les Musulmans... C'est avec Al-Hasan que se termina la dynastie des khalifes orthodoxes (qu'Allah soit satisfait d'eux tous !). Le khalifat devint ensuite une royauté de violence et de tyrannie, et le pouvoir passa aux Omayyades » (Makrizi, Histoire d'Egypte, trad. Blochet, p. 66).
et ce n'est qu'après quelques dures et sanglantes leçons qu'ils s'habituèrent à reconnaître les khalifes Omayyades comme rois de l'empire musulman, qu'ils se laissèrent contraindre à les appeler par les noms de khalife et d'émir des Croyants ; mais les Omayyades, de leur côté, se trouvaient obligés à laisser entre les mains des successeurs spirituels de la vieille garde une bonne partie de la direction des affaires religieuses. — Ainsi se faisait une séparation des pouvoirs qui d'abord avait été étrangère à l'Islam... » (1). — La situation ne fut pas changée par l'attribution du khalifat aux Abbassides, malgré que ceuxci, non seulement appartinssent à la tribu du Prophète, mais fussent, en outre, de sa famille, a Leur domination reposait en première et en dernière instance sur la force du glaive et des influences politiques; la direction des esprits ne leur appartenait pas » (2). La direction des affaires religieuses était passée aux Oulama.
Puis, il arrive un moment où cette puissance temporelle, elle-même, menace de leur échapper. Les vizirs se révoltent, et, pour maintenir leur despotisme, les khalifes font appel à des mercenaires qui, se sentant indispensables, ne tardent pas à parler haut et accentuent leurs exigences, si bien qu'un jour, le khalife El-Kaïm dut se mettre sous la protection du Turc seldjoukide Togrul-Beg, et lui déléguer la puissance temporelle sur tous les Etats de l'islamisme (3), revendiquant, pour lui, le gouvernement spirituel de l'Empire. Or, on vient de le voir, cette puissance spirituelle, les khalifes ne l'avaient plus; le gouvernement spirituel de l'Empire était, en fait, exercé par les Oulama. Il n'en est pas moins vrai que ce dédoublement proclamé des pouvoirs du khalife, en sultanat et khalifat, ne fît que confirmer les Croyants dans cette idée que la puissance politique n'implique pas la puissance religieuse, et que le chef politique n'est pas nécessairement le chef religieux (4).
(1 et 2) Snouck-HurgroDJe, loc. cit., p. 77.
(3) Dugat, Histoire des philosophes et des théologiens musulmans, p. 169, 181 et 182 ; — Dozy, Essai sur Vhistoire de l'islamisme, p. 382 et 408.
(4) C'est ainsi qu'à Constantinople, le sultan, même à l'époque où il n'est
D'autre part, dès le commencement du règne des Abbassides, Ton vit apparaître « un khalifat, opposé à celui de Bagdad, en Espagne ; bientôt, il y en eut d'autres, comme celui des Fatimides d'Egypte, s'appuyant sur une différence dogmatique, et, de plus en plus, les royaumes musulmans les plus éloignés se soucièrent peu d'entretenir des relations suivies avec la cour de Bagdad » (1). Puis, l'empire des Abbassides, lui-même, se fractionne, se divise en royaumes dont les chefs « nommés sultans, émirs, etc., se disputaient le pouvoir, se faisaient la guerre, s'ornant d'un diplôme du khalife lorsqu'ils pouvaient se le procurer sans grande difficulté, s'en passant si cela exigeait trop de sacrifices » (2). — Si bien, qu'en même temps qu'ils se familiarisaient avec ridée de la séparation des pouvoirs temporel et spirituel, les adeptes de l'islamisme se pénétraient de cette autre idée que l'unité religieuse ne suppose pas, de toute nécessité.
point encore un souverain constitutionnel, n'est aucunement considéré comme « le Saint-Père de l'Église musulmane, le suprême pasteur des brebis du Prophète ». Le véritable chef religieux est le Cheikh el-islam, auquel le sultan demande la ratification des lois et règlements élaborés par son gouvernement, afin qu'il soit bien établi qu'ils n'ont rien de contraire à la loi religieuse (Snouck-Hurgronje, loc. cit., p. 81 ; — Cabun, Le monde islamique, Histoire générale de Lavisse et Rambaud, t. xi, p. 531). — Il en est ainsi, même au Maroc, où, cependant, l'on ne conteste pas au prince régnant la qualité de descendant du Prophète. Des événements récents ont, en effet, montré que là, aussi, c'est aux oïdama qu'appartiennent la puissance spirituelle et le droit de statuer souverainement sur les questions d'ordre religieux (Michaux- Bellaire, Proclamation de la déchéance de Moulay Abd el-Asis et de la reconnaissance de Moulay Abd el-Hafld par les ouléma de Fès ; Rev. du monde musulman, t. v, p. 424). — 11 semble, d'ailleurs, qu'au Maroc, la maison d'Ouazzan passe pour être de meilleure noblesse religieuse que la maison régnante, car a les sultans reconnaissent implicitement sa primauté, lorsqu'à leur avènement ils sollicitent, du chef de la famille, une bénédiction qui est comme la consécration de leur légitimité ; de même, à la guerre, ils se font toujours accompagner par un Chérif ouazzani » (René Pinon, Les événements du Maroc, Rev, des Deux-Mondes, 1" mars 1903, p. 155 et 156). — On lit également, dans Monteil, De Saint-Louis à Tripoli, à la page 166 : « Les pays qui sont terres d'Islam s'étendent de Dori au Tchad. L'Islam règne en maître aussi dans le Sahara. Dans ces dernières contrées, à côté du pouvoir temporel est le pouvoir religieux, qui le contre-balance. Alors même, ce qui arrive souvent, que le chef du pays est lettré musulman, auprès de lui se trouve toujours un personnage officiel revêtu spécialement des fonctions de grandprêtre et de cadi. A lui ressortit l'interprétation du Coran en tant que code civil, politique et criminel. »
(1 et 2) Snouck-Hurgronje, loc. cit., p. 77 et 78.
l'unité politique, — que si les Croyants sont tous frères, comme le dit le Coran, ils restent frères tout en appartenant à des groupements politiques différents, — et qu'un territoire ne cesse pas d'être terre d'Islam, uniquement parce qu'il est au pouvoir des infidèles (1).
25. — Or, la communauté musulmane avait, aux beaux temps du khalifat, groupé dans son sein les peuples les plus divers, des populations différant par la race, les traditions, les mœurs, les goûts, les besoins économiques. A un moment donné, ces peuplades s'étaient trouvées soumises à une loi unique, la loi coranique. La désagrégation de l'Empire des khalifes et la constitution, sur ses ruines, d'États indépendants allaient rendre à ces divers peuples leur liberté respective, et permettre à chacun, semble-t-il, de se développer et d'évoluer conformément à sa nature et à ses aspirations, — et l'on se
(1) Léon Roches, Trente-deux ans à travers l'Islam, p. 13, 49 et 131 ; Fetoua délivrée par les ulémas de Kairouan, approuvée par les ulémas du Caire et le Midjelès de Taïf ; — Depont et Coppolaai, Les Confréries religieuses musulmanes, p. 34 et 35 ; Fetoua obtenue des muphtis de la Mecque, par M. Jules Cambon, à la suite du mouvement d'émigration en Syrie, qui s'était dessiné, en 1893, parmi les indigènes de l'Algérie.
C'est là, vraisemblablement, ce qui explique que les Musulmans n'aient point, à proprement parler, le sentiment des nationalités. Cela, les auteurs le constatent, et les Musulmans eux-mêmes le reconnaissent. « Le sentiment des nationalités n'existe pas chez les mahométans. A peine est-il sensible chez les Turcs et chez les Persans » (Mohammed ben Rahal, Quest. dipl. et col., 1" novembre 1901, p. 545),
Toutefois, M. Vambéry constatait, il y a quelques années, que les Musulmans commencent a çà et là, un peu partout, à se tendre les bras pour une fraternisation plus intime », et que les nations mahométanes croient qu'il serait « pratiquement efficace de faire prendre conscience à tous les Musulmans de leur communauté- d'intérêts » [Quest. dipl. et col., 1*' août 1901, p. 148). Le sultan de Constantinople aurait favorisé, à l'époque, ce mouvement panislamique, dans le but de restaurer le khalifat à son profit. — Sur les causes de ce mouvement, ses manifestations, son avenir, consulter l'enquête à laquelle a procédé M. Ed. Fazy, et les très intéressantes communications qui lui ont été adressées, dans les Questions diplomatiques et coloniales, n" des 15 mai 1901, p. 579 ; 15 juillet 1901, p. 73 ; 1" août 1901, p. 147 ; 1" octobre 1901, p. 385 ; 1" novembre 1901, p. 532. — Voir, en outre : Le Chatelier, L'Islam au XIX* siècle; — Cahun, Le monde islamique. Histoire générale de La visse et Rambaud, t. xii ; — Binger, Le péril de l'Islam, Bul. du comité de l'Afrique française, sup., n" de février à juin 1906 ; — Le Congrès musulman universel; Rec. du monde musulman, 1908, t. iv, p. 100 et suiv. ; p. 399 et suiv.
croirait eu droit de penser que les institutions de ces différents peuples qui, au moment de leur union politique, se trouvaient être les mêmes pour tous, n'ont pas tardé, une fois le démembrement de l'Empire des khalifes réalisé, à présenter la plus grande diversité. L'on serait tenté d'afïîrmer, notamment, que le droit de famille a évolué, chez les peuples musulmans, et que l'évolution n'a pas été la même chez tous ; que la famille n'y est pas restée ce qu'elle était aux premières années de l'Hégire ; — que son rôle politique et son importance sociale se sont modifiés, de même que son organisation, sa constitution, — et ne se sont pas modifiés uniformément partout.
26. — Or, de l'examen des faits, il résulte que, dans la plupart des pays musulmans, le rôle politique de la famille est encore considérable, — et son importance, au point de vue social, très grande ; — et que, chez tous, la famille est restée, quant à son organisation et à sa constitution, ce qu'elle fut aux premiers temps de l'Islam.
27. — En Turquie, il est vrai, le rôle politique de la famille est nul. Les Turcs, doués d'un tempérament belliqueux, ont vécu, pendant des siècles, à l'état de guerre permanent, et cet état de guerre a déterminé, chez eux comme partout ailleurs, l'établissement d'une monarchie, dans laquelle tout est organisé en vue de la guerre, et seulement en vue de la guerre, dans laquelle le souverain vit comme au milieu d'un camp, dans laquelle TÉtat est assimilé à une tente (1), — c'est-à-dire d'une monarchie absolue, despotique, dont la constitution a été favorisée également, du reste, par le caractère soumis, discipliné des Turcs (2). Aussi, en Turquie, l'aristocratie de famille n'existe-t-elle pas. « On n'y peut même pas reconnaître les familles en tant que souches. Le nom patronymique y est inconnu, et c'est tout le bout du monde si le petit-fils connaît ou se rappelle son grand-père. Le fils d'un ministre n'hérite ni
(1) Halil Ganem, Les sultans ottomans, t. i, p. 139.
(2) Eod. loc, t. I, p. 3 et 4.
du grade, ni du titre de son père; il peut tout aussi bien être caïqdji ihaieVier) que portefaix ou ambassadeur... Les Turcs n'ont donc ni anciennes familles, ni aristocratie nobiliaire... La famille ancienne, telle que nous la comprenons, avec sa complète généalogie, ne se trouve que dans la famille impériale fondée par le célèbre Osman, premier sultan des Osmanlis )) (1). Il en est de même en Egypte, — où, depuis le xvi^ siècle, s'est implantée la domination turque. L'organisation sociale des Musulmans de ce pays repose « sur le principe de l'égalité de tous les membres. Elle n'admet en droit, ni aristocratie, ni esclaves. Ce qui constitue une aristocratie, c'est la transmissibilité des immunités. En Egypte, comme en Turquie, elles sont essentiellement viagères » (2). — Et M. Pensa constate que « l'Egypte ne possède pas, à proprement parler, d'aristocratie : quelques familles jouissent d'une fortune ou d'une influence héréditaire, mais sans privilèges ni litres ; le rang de bey et de pacha est entièrement personnel. Il n'appartient qu'à ceux qui le reçoivent directement du Khédive... » (3).
28. — Mais, partout ailleurs, il en est autrement, et cela principalement dans les régions où la vie nomade s'est maintenue. — Les tribus nomades de V Arabie, par exemple, n'ont pas une organisation politique différente de celle qu'elles possédaient à l'époque préislamique. (( Les Bédouins, dit Niebuhr, les vrais Arabes, qui ont fait plus de cas de leur liberté que de l'aisance et des richesses, vivent en tribus séparées, sous des tentes, et gardent encore la même forme de gouvernement, les mêmes mœurs et les mêmes usages qu'avaient leurs ancêtres dès les temps les plus reculés... Un Schech gouverne sa famille et tous les domestiques de celle-ci... Chacun des petits Schechs porte la parole pour sa famille et il en est le chef et le conducteur. Le grand Schech est obligé par là de les regarder plus comme ses alliés que comme ses sujets^ car si son gouvernement
(1) De Régla, op. cit., p. 229.
(2) Gr. Encyclopédie, v" Egypte, p. 656, col. 1.
(3) Pensa, l'Egypte et le Soudan égyptien, p. 161.
leur déplaît, et qu'ils ne puissent pas le déposer, ils conduisent leurs bestiaux dans les possessions d'une autre tribu, qui, d'ordinaire, est charmée d'en fortifier son parti. Chaque petit Schech n'est pas moins intéressé à bien diriger la famille, qui, sans cela, le déposerait ou l'abandonnerait aussitôt» (1). — Létourneau observe, également, que « les siècles et même l'islamisme ont glissé sur les Bédouins nomades de l'Arabie, mais sans modifier leurs mœurs, ni même leur organisation sociale et politique » (2).
Les nomades de Syrie ou d'Egypte ne se sont pas transformés davantage. « En Egypte, en Syrie, comme dans TArabie même, dit Zaborowski, l'Arabe nomade a conservé tous les caractères de la race... Les Arabes nomades en Egypte, en Syrie, en Arabie, vivent encore en petites tribus, sous l'autorité patriarcale d'un des leurs, l'ancien ou cheikh » (3).
Les nomades d'Algérie font, de la part de Laugier de Tassy, l'objet de constatations identiques. « Les Mores de la campagne, rapporte-t-il, errent en familles ; mais ils sont si nombreux qu'ils forment des nations entières, ou des tribus comme les Arabes... Les chefs de tentes s'assemblent tous les soirs à cheval, et forment un cercle autour du cheikh de l'Adouar, comme lorsqu'un major donne l'ordre dans un camp ou dans une garnison. Dans cette assemblée, on discute toutes les affaires actuelles du village... )) (4). — Aune époque plus récente, Fromentin, parlant des déplacements des nomades du Sud algérien et de la tribu en marche, s'écrie : a Admirable spectacle qui renouvelle ici sous nos yeux, en plein âge moderne, à deux pas de l'Europe, les migrations d'Israël » (5). — Et, parmi ces tribus algériennes, comme chez celles de l'ancienne Arabie, il en est qui croient à la noblesse de leur origine, et revendiquaient pour ce motif, avant l'occupation française, le droit
(1) Niebuhr, Description de l'Arabie, t. ii, p. 250 et suiv.
(2) Létourneau, op. cit., p. 226.
(3) Gr. Encyclopédie, v" Arabie, p. 508; V Egypte, p. 655.
(4) Laugier de Tassy, Histoire d'Alger, p. 60 et 68.
(5) Fromentin, Un été dans le Sahara, p. 57.
d'exercer sur les autres une véritable suprématie politique. Leurs ancêtres, à les en croire, auraient été parmi les premiers conquérants du Moghreb ; elles descendraient des Arabes de la première invasion (1). Elles constituaient une sorte de noblesse, d'aristocratie militaire, dont les membres portaient le nom de djouad (2). Et, parlant de ces derniers, Laugier deTassy disait : (( Ils sont si fiers de n'avoir mêlé leur sang avec celui des autres peuples, qu'ils s'estiment les plus illustres de toute l'Afrique o (3). — Certaines tribus se donnaient, même, une origine plus lointaine et plus illustre, et voyaient dans leurs chefs des descendants du prophète David (4). — Et ces prétentions nobiliaires n'avaient, également, d'autre but que de justifier des ambitions, de légitimer des prérogatives politiques. Comme à l'époque préislamique, comme au premier siècle de l'Hégire, on voyait, dans les fonctions publiques, des privilèges, en même temps que des charges de famille.
Enfin, pour ce qui est du Maroc, l'on constate qu'à l'heure actuelle, la famille y est encore la véritable unité des agglomérations de nomades. Ceux-ci, « pasteurs par excellence, vivent du produit de leurs troupeaux, sillonnent chaque année les parcours sur lesquels l'antiquité de leurs migrations leur a départi un droit d'usage... L'influence de la consanguinité a contribué à former une unité politique et administrative, la tribu, arch, dans laquelle les mesures communes sont discutées par l'assemblée, djemâa, des cheikhs. L'individu dans la tribu n'est rien, il appartient à la famille, à sa collectivité » (5). — Et parlant de cette organisation, M. Erckmann constate que, basée sur la famille, elle suffît aux membres de la tribu, et que ceuxci ne sentent nullement la nécessité d'un pouvoir central (6).
(1) Trumelet, L'Algérie légendaire, p. 498, note 1.
(2) y illot, -Mœurs, coutumes et institutions des indigènes de l'Algérie, p. 298.
(3) Laugier de Tassy, op. cit., p. 77.
(4) Sidy Hamdan ben Othman Khodja, Aperçu historique et statistique sur la régence d'Alger, intitulé en arabe a le Miroir », traduit par H. D.
(5) Frisch, Le Maroc, p. 158 et suiv.
(6) Erckmann, Le Maroc moderne, p. 114. — Cf. Doulté, L'organisation domestique et sociale ches les H'ah'a ; Bul. com. Afr. fr., Rens. col. et docum., 1905, p. 1.
29. — Ce n'est pas, d'ailleurs, seulement chez les nomades que la famille a conservé toute son importance politique ; celleci s'est, également, maintenue, bien qu'à un moindre degré, chez les Musulmans des villes.
Dans Y Oman, par exemple, Palgrave constate que le gouvernement du pays est une monarchie, non pas absolue comme dans la plupart des États de l'Orient, mais limitée par l'action d'une puissante aristocratie et par l'usage de certains droits populaires que les siècles ont sanctionnés; ... que l'Oman est moins un royaume qu'une agrégation de municipalités. Chaque ville, chaque bourgade a son existence propre et un chef particulier... Le roi nomme ou dépose les gouverneurs locaux, à la condition néanmoins de les choisir toujours dans la même famille » (1). Si donc, politiquement, l'Oman est une agrégation de municipalités, — chaque municipalité y apparaît comme une agrégation de familles.
Et, c'est là un fait d'autant plus intéressant à signaler, que les habitants de l'Oman se rattachent à cette secte Kharidjite (2), dont les fondateurs étaient « des républicains , des démocrates )) (3) ; ils pensaient que le mieux eût été de « n'avoir pas de souverain du tout » (4), mais que s'il en fallait un, il devait être choisi par tous, et, dans ce cas, « il était indifférent de savoir à quelle tribu ou à quelle classe de la société il appartenait ; ce pouvait être un Nabathéen ou un Koraïchite, un esclave ou un homme libre, pourvu seulement qu'il fût honnête et juste » (5) ; en sorte que, chez les adeptes de leurs doctrines, aucune distinction, aucun privilège politique, dérivant de l'origine, de l'ancienneté ou de la condition de la famille, n'aurait dû subsister.
L'on peut, d'ailleurs, observer la même contradiction entre les principes et les faits chez nos Abadhites du Mzab, qui appartiennent à la même secte que les habitants de l'Oman (6). Depuis
(1) Palgrave, Une année de coyage dans l'Arabie centrale, t. ii, p. 323.
(2) Masqueray, Chronique d'Abou Zakaria, Introduction, p. xlvii et suiv. (3, 4, 5) Dozy, Essai sur l'histoire de l'islamisme, p. 212 et 213.
(6) Masqueray, loc. cit.
la ruine de l'empire rostémide, depuis leur émigration à Ouargla, d'abord, puis dans la vallée de Toued Mzab, ils n'ont plus d'imam. En 1882, lors de leur annexion à l'Algérie, les sept villes du Mzab formaient une confédération. Chacune d'elles était administrée par trois djemâas : la halka des Azzaba, — la djemâa des Aouames, — la djemâa des Mekaris (1). Ceux-ci n'étaient, à proprement parler, que des agents d'exécution, « chargés de la police générale, du maintien de l'ordre, de l'arrestation des malfaiteurs et gens de désordre )) (2). — Quant à la halka des Azzaba, c'est-à-dire des clercs, elle eût dû, conformément à la doctrine abadhite pure, concentrer et exercer tous les pouvoirs (3). D'ailleurs, pour appartenir à la classe des Azzaba ou des clercs, il suffisait d'avoir donné des preuves de savoir et de piété ; tout le monde pouvait aspirer à y entrer, car on ne reconnaissait au Mzab, ni cheurfa, descendants du Prophète, ni familles maraboutiques auxquelles auraient été réservées, par privilège d'hérédité, les fonctions religieuses (4). — Mais, très vite, une lutte s'engagea entre l'élément religieux et l'élément laïque, entre la halka des Azzaba et la djemâa des Aouames, au cours de laquelle cette dernière vit son influence s'accroître peu à peu, si bien que les Aouames ou laïques réussirent à exproprier les clercs d'une partie de leurs pouvoirs et attributions, et à se faire associer à l'exercice de la souveraineté. — Or, la djemâa des Aouames se composait des représentants, en chaque ville, des différentes fractions ou familles constituant la population de cette ville. Les distinctions entre familles s'étaient, en effet, maintenues très nettes. M. de Motylinski observe, notamment, que les Mozabites, à Theure actuelle encore, ne confondent pas les fractions qui ont pris part, à l'origine, à la fondation de leurs villes, et celles qui se sont jointes, par la suite, aux premiers habitants. A Ghardaïa, par exemple, chaque fraction fondatrice a un cimetière qui lui est particuliè-
(1) De Motylinski, Guerara depuis sa fondation^ p. 23 et suiv.
(2) Eod. loc, p. 33.
(3) Robin, Le Mzab et son annexion à la France, p. 29.
(4) Eod. Zoc, p. 25.
58 Lk FAMILLE
rement réservé ; les autres ont un cimetière à part (1). Et chacune de ces fractions avait un délégué chargé de représenter ses intérêts dans l'assemblée des laïques (2). — Si bien que cette djemâa des Aouames, dont l'importance politique s'accroissait chaque jour, au Mzab, au détriment de la /la^/ia des clercs, nous apparaît, en somme, comme un groupement, un corps politique dont l'unité était la famille.
A Ghadamès, ville essentiellement commerçante, dit Duveyrier, « la force de l'habitude, comme celle de la nécessité, maintiendra l'administration de la ville aux mains des notables commerçants du pays » (3). Mais le même explorateur fait observer que si l'on y trouve « tous les corps de métiers qu'exige l'isolement de la ville, . . . ces professions sont généralement exercées de père en fils dans la même famille » (4). — Il remarque, également, que la population de Ghadamès est constituée de quatre groupes distincts, que cette répartition est basée sur une différence d'origine, que chaque groupe occupe dans la ville un quartier distinct, que deux de ces groupes d'origine berbère, les Beni-Ouazit et les Beni-Oualid, se sont longtemps disputé le pouvoir, et qu'aujourd'hui encore, « quoiqu'en meilleure intelligence, ils évitent réciproquement de prendre demeure en dehors du quartier de leurs tribus » (5). — En sorte qu'à Ghadamès, le développement du commerce, l'accroissement de la richesse, la spécialisation des professions, n'avaient point eu, à l'époque à laquelle écrivait Duveyrier, pour résultat la désagrégation de la famille, non plus que la ruine de son influence politique. Et, les choses ne se sont guère modifiées depuis, car, en 1904, de Motylinski écrivait : « Les R'edamésiens ont sept tribus. D'après un usage qui remonte à leurs ancêtres, aucune des tribus ne pénètre dans une tribu autre que
(1) De Motylinski, op. cit., p. 6, note 2.
(2) Eod. loc, p. 6. — Masqueray, Formation des cités chez les populations sédentaires de l'Algérie^ p. 175 ; — Coyne, Le Msab, p. 26.
(3) Duveyrier, Les Touaregs du Nord, p. 265.
(4) Eod. loc, p. 260.
(5) Eod. loc, p. 256.
la sienne ; il en est ainsi jusqu'à présent, sauf quand un homme vient à mourir. Les gens d'une tribu entrent alors dans la tribu du mort, pour assister aux funérailles. Quand le mort est enterré, chacun retourne à sa place. Quand les hommes sont entrés au marché, chacun reste à sa place. Si l'un d'eux a affaire dans une autre tribu, il y envoie son nègre. S'il a besoin d'une chose importante en dehors de chez lui, chez un négociant, il dépêche son nègre à ce dernier. On se rencontre alors en dehors de la ville. Quand les pourparlers sont terminés, chacun regagne sa place » (1).
De même, l'histoire de Laghouat est celle d'une lutte interminable entre les Hallafs et les Ouled-Serrin. Aujourd'hui encore, ces deux familles constituent deux fractions très distinctes de la population ; elles vivent dans des quartiers séparés, et leurs relations, pour nécessairement pacifiques qu'elles soient depuis l'occupation française, n'en sont pas moins restées extrêmement rares.
A Alger, enfin, à la veille de la conquête française, nous voyons les individus se grouper par quartiers, suivant leur origine, et bénéficier d'une administration séparée. Les étrangers à la ville, dit de Grammont, a étaient divisés par nationalités, et chaque groupe avait un chef ou amin, qui jouissait de certains droits justiciers ; il était responsable des actes de sa corporation » (2). — « Les Kabyles, Biskris, constate également Depont, formaient dans les villes, à Alger, notamment, autant de corporations distinctes qui obéissaient à des chefs investis du titre d'amin » (3). — Du temps des Turcs, nous apprend encore le commandant Coyne, il existait une responsabilité matérielle entre tous les Mozabites habitant le Tell ; ils avaient dans chaque ville une caisse dans laquelle tout individu des Beni-Mzab, faisant le commerce ou exerçant un métier quelconque, était tenu de verser annuellement une certaine somme, proportionnée à ses moyens : cette caisse de réserve
(1) De Motylinski, Le dialecte berbère de R'edamès, p. 56.
(2) De Grammont, Histoire d'Alger sous la domination turque, p. 230.
(3) Depont, Congrès international de sociologie coloniale, t. ii, p. 85, note 1.
servait à payer les dettes de ceux qui quittaient le Tell sans avoir fait face à leurs engagements ; elle servait aussi à venir en aide à ceux qui se trouvaient dans la misère. — Une commission, composée de membres élus par la corporation des Beni- Mzab de la ville, et ayant Famin pour président, avait la surveillance de cette caisse » (1).
De même, chaque profession avait un amin, et le chef de tous ces amins se nommait (c le Clieik-el-balad, ou le gouverneur de la ville » (2). — Or, il est à remarquer que les professions étaient généralement héréditaires, si bien que les gens exerçant la même profession se trouvaient avoir^ le plus souvent, une origine familiale commune ; presque toujours, d'ailleurs, ils vivaient groupés dans la même rue ou dans le même quartier (3). — Enfin, Fauteur du Miroir nous apprend qu'à Alger et dans les autres villes de la Régence, il existait, à côté du Cheik-el-balad, un second gouverneur, choisi parmi les premières familles et descendant d'un marabout; ce personnage était investi du titre de Nakib-el-Aschraf, et devait, dans toutes les circonstances importantes, réunir chez lui le Cheik-el-balad et tous les amins qui dépendaient de lui, à Fefïet de délibérer sur les résolutions à prendre (4). — Si bien que, dans l'administration municipale de ces villes de la Régence, il semble bien que le rôle de la famille était resté prépondérant.
30. — Ainsi la famille apparaît, encore, chez les Musulmans de l'époque moderne, comme l'un des rouages importants de l'organisation politique. — Mais, en est-il de même au point de vue social ? La famille est-elle demeurée, dans les pays
(1) Le Msab, p. 35.
(2) Le Miroir, p. 77.
(3) A Blida, notamment; V. Trumelet, Blida, t. il, p. 896.
(4) Le Miroir, p. 77.
musulmans, la véritable unité sociale, de même, qu'à nombre de points de vue, elle est restée l'unité politique? — Ou bien, au contraire, l'individu a-t-il réussi à se dégager de la famille, et les relations individuelles se sont-elles substituées aux relations inter familiales ?
Certes, l'importance sociale de la famille s'est, avec le temps, notablement amoindrie. Et, cependant, assez souvent encore, l'on voit, à l'occasion de rapports juridiques entre individus, que ces rapports soient nés de contrats ou d'actes délictueux, la famille intervenir pour revendiquer et exercer certains droits, et les jurisconsultes musulmans agréer et sanctionner cette intervention.
En cas de vente, par exemple, par un copropriétaire, de la part indivise lui appartenant dans un immeuble, les autres copropriétaires possèdent, à l'encontre de l'acquéreur, le droit de chefa'at; ils peuvent évincer cet acquéreur, lui enlever le bénéfice de son acquisition, en lui remboursant le prix de celle-ci. « La chefa'at, dit, en efïet, Ibn Arfa, est le droit de tout copropriétaire indivis de retirer des mains de l'acquéreur étranger, en le rendant indemne, la part qu'il a acquise d'un autre copropriétaire )) (1). C'est le droit que certains commentateurs appellent : droit de retrait (2), — et d'autres : droit de préférence ou de préemption (3).
Cette institution, en apparence tout au moins, n'est pas spéciale à la loi musulmane : on en rencontre d'analogues en nombre de législations, dans la loi hébraïque, comme dans la loi romaine ou dans celle de notre ancienne France (4). Et, pour justifier les prescriptions, en la matière, de ces différentes
(1) Khalil, trad. Seignette, p. 277.
(2) Sautayra et Cherbonneau, op. cit., t. ii, p. 279.
(3) Hanoteau et Letourneux, La Kabylie et les coutumes kabyles, t. ii, p. 401; — Nasralla, De la préemption en droit égyptien; Thèse pour le Doctorat, Aix, 1897 ; — Marneur, La Chefa (droit de rachat dans la loi musulmane), Thèse pour le Doctorat, Paris, 1910.
(4) Hanoteau et Letourneux, op. cit., t. ii, p. 412, note 1; — Sautayra et Cherbonneau, op. cit., t. ii, p. 282, n' 764; — Zeys, Droit musulman algérien, t. II, p. 73, n«492.
législations, on a coutume de dire qu'il faut y voir une survivance des règles du droit primitif sanctionnant les prérogatives de la communauté, à rencontre de ses divers membres; ceux-ci n'avaient, à l'origine, sur les biens communs, qu'un droit de jouissance purement précaire ; par l'exercice du retrait, la communauté ne faisait que reprendre ce qui lui appartenait, déjà, à celui au profit de qui un membre de la communauté s'était indûment dessaisi.
Nous n'avons pas à discuter la valeur de cette explication. Nous nous bornerons à faire observer qu'il ne nous semble pas qu'elle puisse être invoquée pour justifier l'existence de la chefa'aî dans la législation musulmane.
C'est, qu'en effet, la chefa'at peut être pratiquée dans des hypothèses où il ne saurait être question de faire intervenir cette idée d'un droit appartenant à la communauté sur les biens communs, et primant ceux des divers communistes. Car, ce n'est pas seulement à l'encontre d'un acquéreur de droits indivis qu'il peut être exercé. « Avant le Prophète, dit Ibnou Rouchd, lorsqu'un individu avait acheté un enclos, ou une maison, ou une portion d'enclos ou de maison, le voisin ou le copropriétaire de l'immeuble se rendait auprès de l'acquéreur et le suppliait de lui céder son marché, afin d'éloigner le préjudice qui résultait pour lui de ce marché » (1). — Les Hanéfites se sont approprié, sur ce point, les dispositions du droit primitif (2), et, aujourd'hui encore, au cas de vente portant sur la pleine propriété d'un immeuble, ils autorisent le plus proche voisin à déposséder l'acquéreur en lui remboursant son prix d'acquisition. C'est ainsi que, lorsqu'en 1880, le général tunisien Khéreddine vendit à une compagnie française, la Société Marseillaise, son domaine de l'Enfida, un Israélite protégé ou naturalisé anglais, Yousouf Lévy, se disant propriétaire d'une terre touchant l'Enfida, déclara vouloir exercer le droit de chefa'at
(1) Zeys, op. cit., t. ii, p. 73, n» 492.
(2) Zeys, loc. cit.; — Sautayra et Cherbonneau, op. cit., t. ii, p. 281, n* 763; — Ibrahim Halebi, M. d'Ohsson, Tableau général de l'Empire ottoman^ t. VI, p. 93; — Medjellat, art. 1008.
LA FAxMILLE 63
à rencontre de la Société Marseillaise, et s'il en fut empêché, c'est uniquement parce que le vendeur, conformément à Tusage, s'était réservé une bande étroite de terrain faisant le tour de son domaine et soustrayant l'acquéreur à tout contact avec les voisins (1).
Ainsi l'exercice du droit de chefa'at, et cela, depuis une époque très reculée, n'implique pas nécessairement l'existence d'une indivision ; en sorte qu'alors même, qu'à l'origine, ce droit de chefa'at aurait été une manifestation du droit, sinon exclusif, tout au moins plus fort, qui aurait appartenu à la communauté sur les biens communs, on est dans l'obligation de reconnaître qu'il n'a pas été que cela, car, alors, on ne s'expliquerait pas que la chefa'at eût survécu si longtemps à l'établissement du régime de la propriété individuelle.
Mais, comment justifier l'existence et la persistance de cette institution? L'explication la plus plausible nous paraît être celle-ci : La chefa'at n'est que la manifestation du droit qui appartient, à la communauté familiale, de se défendre contre l'intrusion d'étrangers que, cédant à l'appât du gain, certains de ses membres pourraient s'efforcer d'introduire dans son sein, — étrangers dont l'intrusion pourrait être la cause de troubles dans les relations de famille, ou par le fait de qui la responsabilité de la communauté familiale, à l'égard d'autres groupes sociaux, pourrait se trouver trop aisément, ou trop fréquemment engagée. — Dès l'instant, en effet, où l'acte de l'individu engage la communauté, il est juste que la communauté ait le droit de surveiller, de contrôler les actes de chacun de ses membres, et, le cas échéant, de les reviser et de les neutraliser.
Plus tard, il est vrai, le patrimoine familial se désagrège et la propriété individuelle apparaît. Mais, la famille ne cesse pas, pour cela, d'être la véritable unité sociale, parce que le pouvoir social n'est pas, encore, suffisamment fort pour assurer le respect de la propriété individuelle, et que ce n'est encore que dans sa famille, que l'individu lésé pourra trouver aide et pro-
(1) p. H. X., La politique française en Tunisie, p. 102 et suiv,
tection efficaces. Or, si, malgré que leurs droits soient distincts et leurs intérêts séparés, les divers membres de la famille continuent à se devoir aide et protection, il est tout naturel qu'ils continuent à avoir le droit de surveiller, de contrôler les relations de chacun d'eux avec des étrangers, et de s'opposer à ce que, par l'effet de ces relations, rien de définitif, et qui les engage, ne se puisse accomplir sans leur assentiment ou leur participation.
Et, comme les fonds qui se touchent ne sont vraisemblablement que les fragments épars d'un même patrimoine, que les propriétaires de ces fonds ont, vraisemblablement, une origine commune, et qu'à raison de cette communauté d'originç présumée, leur responsabilité peut se trouver engagée par l'acte de l'un quelconque d'entre eux, il est juste que Fun d'eux ne puisse pas contraindre les autres à subir le voisinage d'un étranger, par le fait de qui leur responsabilité pourrait être plus fréquemment et plus gravement engagée.
Et ce qui montre péremptoirement, à notre avis, que telle est bien la raison d'être de la chefa'at, c'est, notamment, ce fait que la chefa'at ne peut pas être exercée contre tout acquéreur étranger, quel qu'il soit ; elle ne peut l'être contre un donataire ou un légataire ; elle ne peut être pratiquée qu'à l'encontre d'un acquéreur à titre onéreux, parce que dans celui-là, mais dans celui-là seul, il est possible de voir un spéculateur, partant un individu suspect dont on peut, à bon droit, redouter le voisinage.
Si bien que la persistance de cette institution implique la survivance de cette idée qu'il n'est de véritables rapports juridiques que les rapports interfamiliaux, et que les droits que Ton tient d'une convention conclue avec un étranger ne sont assurés d'une sanction et n'ont une efficacité juridique complète, que par la participation à la convention ou la ratification du groupe social auquel appartient cet étranger.
31. — Enfin, s'il n'est plus vrai de dire que, d'une manière générale, les conflits entre individus mettent aux prises les familles auxquelles ils appartiennent, on ne saurait, non plus,
prétendre que ces familles soient toujours et nécessairement exclues du règlement de ces conflits, et qu'ici, encore, des rapports purement individuels se soient entièrement substitués aux rapports inter familiaux.
En cas de meurtre ou d'homicide, par exemple, c'est aux proches parents de la victime, seulement, qu'il appartient de poursuivre l'application de la loi et de réclamer le prononcé d'une peine contre le coupable (1). Le juge ne pourrait, sans commettre un excès de pouvoir, agir d'office. — D'autre part, chez les Musulmans du rite malékite, lorsqu'une personne est accusée d'homicide ou de meurtre, que l'accusation n'a pu être prouvée, mais que de graves présomptions de culpabilité existent, on met en demeure les proches de la victime de compléter la preuve par leur serment. « Toute présomption grave d'homicide ou de meurtre, dit, en effet, Khalil, commis sur la personne d'un Musulman libre de l'un ou de l'autre sexe, donne lieu à compléter la preuve par le serment des cojurants, proches parents de la victime.... Le serment des cojurants consiste en cinquante serments péremptoires prononcés consécutivement )) (2). — Et si les proches de la victime se refusent à cette prestation de serment, le serment est, alors, déféré, au cas d'homicide involontaire, à la tribu tout entière à laquelle appartient le coupable présumé ; chacun des membres de cette tribu est mis en demeure d'affirmer, sous la foi du serment, l'innocence de celui qu'on croit être l'offenseur (3). Ce n'est point seulement l'auteur présumé du meurtre ou de l'homicide involontaire qui est mis en cause, mais sa tribu, son akila toute entière.
Si tous les membres de Vakila prêtent serment, Vakila se trouve exemptée de la diah; elle n'a point à payer le prix du sang. — Elle le doit, au contraire, dès l'instant où certains de ses membres se sont refusés à la prestation de serment (4).
(1) Omar Bey Loutfy, op. cit., fasc. i, p. 38.
(2) Khalil, tracl. Seignette, art. 1853 et 1871.
(3) Eod. loc, art. 1877.
(4) Khalil, trad. Seignette, art. 1877.
D'ailleurs, au cas d'homicide, blessures ou coups involontaires, le prix du sang est mis à la charge de la tribu, dès l'instant où la preuve de la culpabilité a été faite autrement que par l'aveu du coupable. D'après Khalil, en efîet, « la composition légale pour homicide, blessures ou coups involontaires, commis sur la personne d'un homme libre et autrement prouvés que par simple aveu, est à la charge de Voffemeur et de sa tribu. . . » (1).
Or, d'où vient que Vakila soit ainsi mise en cause, tant pour affirmer l'innocence de l'accusé que pour indemniser la victime du crime qu'on lui impute? — Est-ce à raison d'une présomption de culpabilité qui pèserait sur tous les membres de Vakila ? — Pour ce motif que très certainement le coupable est Tun des membres de cette akila, et que ceux de ses membres qui n'ont point directement participé au crime ont, tout au moins, commis la faute de ne le point empêcher ou d'en dissimuler l'auteur ? — Non, très certainement, car la responsabilité de Vakila reste engagée, alors même que le coupable est connu. (( La composition légale, dit, en efîet, Khalil, est à la charge de l'offenseur et de la tribu, par contribution entre eux... )) (2'}. — (( D'après Abou Hanifàh, dit également Ghârâni, le coupable est compris dans les membres de l'akilah, contribue avec eux et est tenu de payer ce que chacun d'eux est tenu de payer » (3).
Il est, même, des jurisconsultes musulmans qui admettent que le coupable n'a point à contribuer au paiement du prix du sang. (( D'après Chaféi, si l'akilah a de quoi payer le diah, le coupable n'est tenu de rien payer ; si elle n'a pas de quoi satisfaire au diah, il est tenu de payer. — D'après Ahmed, le coupable n'est tenu de rien payer, que l'akilah soit ou non en mesure de satisfaire au diah » (4).
D'autre part, la répartition de la somme à payer se fait entre
(1) Khalil, traci. Seignette, art. 1834.
(2) Eod. loc.
(3) Chârâni, trad. Perron, p. 464.
(4) Eod. loc.
tous les membres de Vakila, non point proportionnellement à la culpabilité possible ou présumée de chacun, mais proportionnellement à ses ressources (1).
Enfin, lorsque l'offenseur est inscrit sur les rôles de la milice, on astreint, en même temps que lui, au paiement de la composition, ceux qui sont inscrits sur le même rôle (2). Et, cependant, il est impossible de voir, dans le seul fait de figurer au même rôle que l'auteur d'un crime, une présomption de complicité avec ce dernier. — Ainsi que le fait observer M. Seignette, cette particularité de la loi musulmane ne peut s'expliquer que par cette idée, qu'à l'origine, « les soldats portés sur le même rôle de la milice nationale étaient nécessairement membres d'une même tribu et successibles les uns des autres, à différents degrés » (3).
Ainsi, dans les différentes hypothèses qui nous occupent, la mise en cause et la responsabilité de Vakila ne sauraient se justifier par l'idée d'une présomption de culpabilité ou de faute pesant indistinctement sur tous ses membres. Elles se comprennent, au contraire, très aisément, si Ton veut bien y voir, avec nous, une survivance des institutions d'une époque où il n'est point, à proprement parler, de relations individuelles, où les conflits nés entre individus mettent aux prises les familles auxquelles ils appartiennent, et doivent se régler entre cellesci, où, au cas d'infraction, la victime ne peut compter que sur l'assistance de ses contribules, pour obtenir la punition du coupable, et où celui-ci, pour se soustraire à la répression, est toujours assuré de la protection de sa tribu (4).
(1) Khalil, trad. Seignette, art. 1839.
(2) Eod. loc, art. 1836; Chârâni, trad. Perron, p. 465.
(3) Seignette, trad. Khalil, p. 722. — Au Maroc, aujourd'hui, encore, le tabor, comparable, suivant son importance, au bataillon ou au régiment, ne comprend que des hommes d'une même tribu, si bien que, dans l'armée du sultan, chaque tribu du pays Makhzen a possède un tabor portant son nom et composé d'askar désignés, pour le service, parmi les contribules » (Aubin, Le Maroc d'aujourd'hui, p. 250 et 251). — Cf. Leclerc, L'armée marocaine ; Bul. Soc. géog. d'Alger, 1904, p. 778.
(4) Il est à remarquer, d'ailleurs, qu'aujourd'hui, encore, les juristes musulmans ne justifient pas autrement le principe de la responsabilité collective :
32. — Quant à Torganisalion de la famille, elle est exactement, à l'heure actuelle, chez tous les peuples musulmans, ce qu'elle était chez les Arabes du premier siècle de l'Hégire.
A certains égards, cependant, il semble que des efforts aient été faits pour modifier cette organisation. Le Prophète, on l'a vu plus haut, a élargi quelque peu le cercle de la famille, en y admettant, — tout en les y maintenant dans une situation particulière, — des femmes et des parents par les femmes. Or, les Hanéfîtes sont allés plus loin dans cette voie ; ils ont reconnu une vocation héréditaire aux dhouou alarham, aux gens de matrice, aux parents par les femmes. Ils s'y sont crus autorisés par un hadits ainsi conçu : « L'oncle maternel est héritier de celui qui n'a pas d'héritier », et par le verset 76 du chapitre VIII du Coran, dans lequel il est dit que: « Ceux qui sont unis par les liens du sang sont les plus proches les uns des autres ))(!).
Mais les Malékites n'ont point accepté cette manière de voir. (( L'avis général, disait Malek, incontesté des docteurs dans notre pays, est que le fils du frère utérin, le grand-père maternel, l'oncle frère utérin du père, l'oncle maternel, la bisaïeule mère du grand-père maternel, la fille du frère germain, les tantes paternelle et maternelle, n'ont aucun droit de succession, en raison de leur parenté. Toutes les femmes plus éloignées que celles précitées sont frappées de la même exclusion. Aucune femme ne doit hériter en dehors de celles qui sont désignées.
« Comme je l'ai constaté chez les tribus de ce temps et chez d'autres également connues par leur conduite, par l'appui et la protection effective qu'elles accordent au coupable, plus celle qu'elles lui donnent par leur influence, il n'est pas douteux que, môme celles qui n'ont pas commis des actes répréhensibles, sont condamnables au lieu et place des coupableSy même s'il n'est pas établi qu'elles aient été cause des actes commis : en effet, elles ont au moins protégé celui qui a commis l'acte, par leur influence » (fetoua du faqih Sidi Ali Et-Tsouli ; Arch. marocaines, i. xi, p. 406). (1) Marçais, op. cit., p. 78.
Or, le Livre saint ne parle que de la mère, des filles, de l'épouse et des sœurs germaines, consanguines et utérines ; quant à la grand'mère, le Prophète a prononcé qu'elle avait droit à un ' fai'dh )) (1). Malek contestait, en effet, l'authenticité du hadits invoqué par les Hanéfites, et déclarait que ni le Coran, ni la Sonnah ne mentionnaient ces gens de matrice « au nombre des héritiers, et qu'il ne fallait pas ajouter aux prescriptions de Dieu ou à celles du Prophète » (2).
Quant à Chaféy, il se refuse, comme Malek, à admettre la vocation successorale des gens de matrice ; et, si ses disciples ne l'ont pas suivi sur ce point, ils n'ont admis, toutefois, les dkouou alarham à succéder qu'autant qu'il s'agirait, pour ceuxci, d'exclure le Beit-el-mal, et seulement dans le cas où le Beitel-mal serait mal administré (3).
Enfin, si les Hanbalites se sont, en cette matière, ralliés à la doctrine hanéfite, il est à remarquer que, comme les Hanéfîtes, d'ailleurs, ils n'admettent les gens de matrice à succéder qu'à la dernière extrémité, pour ainsi dire, à défaut d'héritiers accb ou fardh et alors que la succession devrait être recueillie par le Beit-el-mal (4).
En sorte que les jurisconsultes musulmans, même les plus favorables à la parenté par les femmes, n'attachent point à cette parenté la même importance qu'à la parenté par les mâles, et maintiennent aux mâles, parents par les mâles, leur situation privilégiée. — Il est donc vrai dédire, qu'à l'heure actuelle, encore, la véritable famille musulmane c'est toujours Vakila, c'est-à-dire l'ensemble des mâles, parents par les mâles.
33. — On peut le dire d'autant mieux que, dans tous les pays musulmans, l'on s'est ingénié à diminuer l'importance des réformes réalisées par le Prophète au profit de certaines femmes, et ayant pour objet de modifier et d'améliorer la situation de
(1) Marçais, op. cit., p. 77.
(2) Eod. loc, p. 78.
(3) Eod. loc, p. 78.
(4) Eod. loc, p. 77.
celles-ci dans la famille. Des efforts ont été faits dans ce but, on Ta vu plus haut (1), dès le premier siècle de l'Hégire ; et ils ont été couronnés de succès.
Le Prophète avait voulu rehausser la condition de l'épouse, faire en sorte que l'on cessât de voir en elle un élément du patrimoine, dont le mari pouvait disposer comme bon lui semblait, comme de tout autre élément de sa fortune, et dont il était libre de se défaire, dès l'instant où il avait cessé de lui plaire. Il avait cherché à faire en sorte que le mari ne pût, sans motif sérieux, répudier sa femme. — Son but n'a pas été atteint, car, à côté de la répudiation dite sonnite, s'introduisit une répudiation coutumière « plus facile et plus prompte » (2), qui laissa au mari, dès qu'il lui en prenait fantaisie, toute commodité pour rompre le mariage.
D'autre part, le Prophète, tout en attribuant aux mâles une part double, aurait voulu, semble-t~il, que les filles fussent admises à succéder en même temps et dans les mêmes conditions que les fils. — Or, dans l'hypothèse d'une succession laissée par un affranchi sans parents successibles et au cas de prédécès du patron, il a été décidé que, seuls et à l'exclusion des filles, les fils du patron pourraient prétendre à cette succession (3).
L'on s'est même efforcé, ainsi qu'il a été dit plus haut (4), d'écarter les femmes de toute succession et de leur enlever toute vocation héréditaire, et grâce à l'institution du hobous, ces tentatives ont pleinement réussi. — Ne pouvant exhéréder directement et ostensiblement ses filles au profit de ses fils, le musulman hobouse ses biens au profit d'une fondation pieuse, en stipulant, qu'avant de parvenir à cette dernière, l'usufruit de ses biens appartiendra à ses enfants mâles, puis aux descendants mâles de ces derniers par les mâles. Cette pratique fut tout d'abord condamnée par les quatre écoles orthodoxes. Mais les
(1) V. sup., n" 23.
(2) Sautayra et Cherbonneau, op. cit., t. i, p. 278, n» 329.
(3) Luciani, op. cit., p. 65, n" 100.
(4) V. sa/)., n« 23.
jurisconsultes du rite hanéfite finirent par l'autoriser (1). Et, dès lors, qu'est-il arrivé? — C'est que les jurisconsultes de l'École malékite, par exemple, eurent beau protester, déclarer, ' comme Khalil, que « la fondation est nulle si elle est faite au profit des fils du fondateur, à l'exclusion de ses filles » (2), — toutes les constitutions de hobous furent placées, par les fondateurs, sous l'empire des règles du rite hanéfite. — Malgré qu'à une certaine époque, en effet, on ait contesté au Musulman appartenant à un rite déterminé, la faculté de changer de rite (3), il semble bien que, d'assez bonne heure, cette liberté lui ait été laissée, à l'occasion d'un acte déterminé, tout au moins (4). Toujours est-il, qu'en fait, en Algérie, par exemple, tous les hobous sont constitués suivant le rite hanéfite ; et le choix de ce rite est déterminé, presque toujours, uniquement par cette considération qu'il fournit au constituant un moyen d'exhéréder ses filles et les filles de ses fils. Le hobous n'a d'autre but, le plus souvent, en somme, que de modifier l'ordre légal des successions, et de réaliser, en matière successorale, cette exclusion des femmes qu'avait consacrée la coutume préislamique (5).
34. — C'est, qu'en effet, quoi qu'on en ait pu dire, les idées ne se sont guère modifiées. Le Musulman voit toujours, dans le mariage, l'acte par lequel il achète une femme. « Le don nuptial, dit Khalil, est l'analogue d'un prix de vente ^) (6) ; — « quant à la dot, déclare également Mohammed Elbachir Ettouati, les conditions sont les mêmes que pour le prix de vente » (7). —
(1) V. Clavel, Le Wakf ou Habous, t. i, p. 27 et suiv. ; — Mercier, Le code du Hobous, p. 25 et suiv.
(2) Khalil, trad. Seignette, art. 1240.
(3) Dugat, op. cit., p. 342, note 1.
(4) Alger, 3 juin 1897, J. Robe, 1897, p. 241 ; 22 octobre 1901, Rec. Alg., 1901, 2, 488; — Chârâni, op. cit., p. 61 et suiv.
(5) C'est pour ce motif que la jurisprudence place la constitution de hobous dans le statut successoral; Alger, 29 juin 1897, Rec. Alg., 1898, 2, 8; Cass., 20 nov. 1900, Rec. Alg., 1901, 2, 1 ; 12 juin 1903, Rec. Alg., 1905, 2, 33; Alger, 4 juillet 1904, Rec. Alg., 1905, 2, 53.
(6) Trad. Perron, t. ii, p. 427.
(7) Trad. Abribat, p. 17.
Et si les filles ne sont plus mises à mort, lors de leur naissance,
— la naissance d'une fille, sauf en Turquie (l), peut-être, est toujours considérée comme un malheur (2). Le Musulman ne parle que de ses fils ; si on l'interroge sur le nombre de ses enfants, il n'indiquera que celui de ses fils (3). Et c'est là ce qui, dans une très large mesure, explique les difficultés des recensements en pays musulman, en Algérie, notamment, — les chefs de famille ne comptant jamais que les mâles, dans les dénombrements qu'ils fournissent à l'autorité administrative.
35. — Enfin, si, dans le monde musulman, les idées touchant la constitution de la famille sont restées les mêmes, — la façon de concevoir la vie de la famille et d'envisager les rapports respectifs de ses divers membres, ne s'est pas davantage transformée.
La famille ne s'est pas dispersée ; même chez les citadins, elle forme un groupe compact (4). — D'autre part, pasteurs ou cultivateurs, nomades ou sédentaires, vivent, le plus souvent, dans l'indivision. Les Arabes du Haouran, déclare M. Le Bon, (( sont groupés par communautés composées de plusieurs générations de parents, sous l'autorité patriarcale d'un chef de famille. C'est là l'organisation primitive de la tribu. . . La propriété du sol est commune à tous les habitants du village » (5).
— Et, à l'autre extrémité du monde musulman, AL Lescure observe, qu'en Tunisie, « la propriété melk est, chez les indigènes, l'objet d'une fréquente indivision » (6) ; — tandis que M. Pouyanne constate que, chez les indigènes algériens de race
(1) Halil Ganem, op. cit.^ t. ii, p. 5.
(2) Le Bon, La cicilisation des Arabes^ p. 361 : — V. cependant, en sens contraire, Villot, Mœurs, coutumes et institutions des indigènes de l'Algérie, p. 39, note 1.
(3) « Le pore n'a aucun sujet de se glorifier de ses filles. S'il faut en croire quelques nomades, à peine ces dernières entrent-elles en ligne de compte dans la constitution de Vahel » (P. Jaussen, Coutumes des Arabes au pays de Moab, p. 11).
(4) V. sup., n" 28 et suiv.
(5) Le Bon, op. cit., p. 360.
(6) Lescure, Du double régime foncier de la Tunisie, p. 15.
arabe, ou de race kabyle plus ou moins mélangée de sang arabe, la pratique de l'indivision est assez générale. « Les melks, ajoute l'auteur, sont possédés indivisément par un nombre très variable d'individus, qui ne dépasse pas généralement vingt, mais qui peut aller, dans certains cas, très rares en vérité, jusqu'à trois cents ou quatre cents » (1).
Quant au père, il a conservé^, tant sur la personne que sur les biens de ses enfants, des pouvoirs extrêmement étendus. — Sur les biens, car il en dispose plus librement que ne pourrait le faire tout autre tuteur; le père, dit, en efîet, Khalil, « est le tuteur de ses enfants mineurs ou interdits ; il a le droit absolu de vendre leurs biens, même sans donner aucun motif de l'aliénation » (2) ; — et, ce pouvoir, le père le conserve tant qu'il lui plaît, puisque la minorité de l'enfant ne cesse que par l'émancipation et que le père est, en principe, seul juge de la question de savoir si, et à quel moment, l'émancipation peut avoir lieu (3). — Sur la personne, car le père possède toujours le droit de djebr, le droit de contraindre ses enfants au mariage (4) ; et, d'autre part, il n'a pas cessé de se considérer comme un juge domestique investi du droit de prononcer des peines, possédant même, comme à l'époque préislamique, vis-à-vis de ses enfants, droit de vie et de mort. Assez fréquemment, en Algérie, des poursuites ont été exercées contre des indigènes qui avaient mis à mort leurs enfants pour cause d'offenses graves, ou à raison d'actes portant atteinte à l'honneur de la famille ; — et chaque fois, les magistrats français ont constaté l'étonnement que provoquait, chez ces justiciers, notre intervention ; là, en effet, oii nous voyons un abus intolérable des droits du père, ils ne voyaient que Texercice normal et traditionnel de la puissance paternelle.
