Préface, p. xxi-xxii

2. M. Mitteis rattache à des origines helléniques les dispositions suivantes de la législation personnelle de Justinien : la forme de l'émancipation (C. 8, 48, de eniayic. liber., 6) (Mitteis, p. 2l6j, en matière de dot profectice, l'exclusion du droit de retour du père donateur lorsqu'il n"a plus la fille en sa puissance (C. 5, 13, de rei uxor. act, un., 13 c.) et en matière de dot adventice, la reconnaissance à la femme de Yutilis rei vindicatio et d'une quasi-propriété (C. 5, 12. de iure dot., 30; (Mitteis, p. 254-255,.

nombre assez imposant et se rattachent pour la plu[)art à des sujets qui ne sont pas le moins intéressants du droit romain.

Les exemples les mieux connus jusqu'à présent concernent les changements opérés expressément par l'Empereur dans les formes de certains actes; le rajeunissement et la simplification de ces formes peuvent être rapportés d'une façon certaine à l'Orient et à TOrient seul, la preuve directe ressort des textes de l'Orient opposés à ceux de l'Occident. En matière d'adoption et d'émancipation entre autres, l'origine grecque est mise hors de tout conteste par le témoignage du Coutumier syro-romain.

Dans un second groupe, l'influence grecque sur l'œuvre de Justinien doit être acceptée aujourd'hui sans plus de difficulté ; car les institutions qui le composent apparaissent de plus en plus clairement comme venant des coutumes grecques de la partie orientale de l'Empire tandis que le droit romain pur les ignorait. On peut ranger dans ce groupe : les arrhes dans leur fonction pénitentielle, le dépôt irrégidier qui, déjà en droit romain classique, semble avoir pris sa source à la pratique grecque, la nxutiia /îdeiussio et l'extension >iu bénéfice de division aux xW-q- /véyYuoi par la Novelle 99, la défense d'aliéner faite par le créancier gagiste ou hypothécaire au débiteur^ r égalité de la dot et de la donation propter nnptias exigée par la Novelle 97. Ces institutions et ces règles seront, avec la vraisemblance la plus forte, déclarées grecques d'origine, par la raison qu'elles se rencontrent avant Justinien, soit dans le Coutumier syro-romain, soit surtout dans de nombreux Papyrus d'Egypte. L'étude plus approfondie et encore toute récente de ces derniers documents a permis aux érudits contemporains de montrer la relation étroite qui unit la codification byzantine au droit pratique des Grecs vivant dans l'Empire d'Orient. Ils ont mis en lumière, d'une façon pénétrante et en multipliant sans cesse les exemples, l'intérêt considérable que présente

pour la meilleure connaissance de la formation du droit byzantin le droit des Papyrus d'Egypte, dont les éléments sont — sauf de notables particularités — voisins de ceux du Goutumier syro-romain et, sans doute aussi, de ceux du droit grec en vigueur en Asie-Mineure et en Tbrace. Nous rassemblerons les résultats des études spéciales consacrées à la démonstration de cette idée en les confirmant et en les précisant, en en laissant aussi de côté volontairement'. Nous y joindrons naturellement les résultats de notre enquête personnelle.

Entîn, nous croyons pouvoir découvrir l'intluence de la pratique grecque dans un dernier exemple, plus fameux que les précédents, la litterarwn obligatio des Institutes. L'origine orientale servira, croyons-nous, à défendre l'insertion de l'obligation littérale dans les Institutes contre l'opinion courante peut-être mal assise, quoique à [»eu près unanime. La démonstration de son caractère oriental ne sera jamais aussi décisive que celle établie pour les autres cas, à raison même de la nature de l'institution, plus théorique sans doute que pratique, à cause aussi de l'absence de renseignements positifs venant des jurisconsultes byzantins en dehors de Théophile. Néanmoins, comme la iitterariim ohiigatio a quelque chance de paraître moins singulière si on la replace dans le milieu juridique gréco-romain, nous tenterons de lui rendre au moins sa raison d'être en justifiant la conduite des commissaires à son égard.

1. Gest ainsi que l'examen de la clause par laquelle le créancier gagiste ou hypothécaire interdit au débiteur d'aliéner indiquée dans le passage célèbre de Marcien. lib. sing. ad forra. hypothec, D. 20, 5, de distr. pign. et hyp., 1, 2 , n"a pas été repris dans notre livre, quoique son origine grecque, démontrée par les papyrus, devienne de plus en plus incontestable. Il suffira. de renvoyer à l'excellent résumé de l'état actuel de la question donné avec la bibliographie par J. Duquesne (compte rendu des Stïidi economico-giuridici... délia Facoltà di Giurisprudenza della R. Università di Cagliari, t. II, 1910; X R. H., t. XXXV, 1911, p. d77-578j.

oO PREMIÈRE MANIFESTATlOiN DU CARACTÈRE ORIENTAL.

Par contre, nous n'acceptons ni toutes les tentatives quelconques faites pour établir une relation entre le droit des Papyrus d'Egypte et celui de Justinien', ni tous les rapprochements qui, à première vue, éveillent l'idée d'une origine grecque dans ce droit".

L'ordre suivi dans la présentation des matières conservées sera celui-ci :

Section I. — Les formes des actes.

Section IL — La litterarum obligatio.

Section III. — Les arrhes.

Section IV. — Le dépôt irrégulier.

Section V. — L'extension du bénéfice de division au\

Section VI. — L'égalité de la dot et de la donation propler nuptios.

1. Par exemple, il est impossible de faire rentrer dans la série le bénéfice de discussion de la Novelle 4. L'essai d'attribution d'une origine grecque à cette Novelle proposée par S. Brasslof, Zur Kenntniss des Volksrechtes in d. romanisirten Ostprovlnzen des rôm. Kaiserreiches, Weimar, 1902, p. 22-25, 65-69, a été combattu avec succès par G. Bortolucci, La fideiussione nelVEgitto greco-romano (B. I. D. R., t. XVII, 1905, p. 284-300), suivi par B. Frese, Aus dem gràko-àgyptischen Rechtsleben, Halle a. S., 1909, p. 31).

2. Pour la plena pubertas, l'âge de dix-huit ans, dont le rôle est certainement plus grand sous Justinien qu'à l'époque classique, il est difficile de se prononcer sur la réalité de son origine grecque ; car, si chez les anciens Grecs cet âge a eu une grande importance (c'est l'âge normal de l'éphébie, c'est l'âge de l'àysOvr^ de la loi de Gortjne), il tient aussi sa place chez les Romains. Justinien se réfère même positivement au droit ancien de Rome dans un passage de ses Institutes, 1, 6, qui ex qu. caus., 7 (Voy. sur la plena pubertas, mes Contributions à l'hist. du dr. rom., I, La puberté et la plena pubertas; N. R. H., t. XXIV, 1900, p. 381-384; tir. à part, p. 16-19).

SECTION I

Les réformes opérées par Justinien dans la « célébration des actes » ont pour objet la simplification des formes ou la substitution de l'écrit aux solennités, aux rites, aux paroles du vieux droit quiritaire. Il nest pas douteux que le mouvement en ce double sens soit parti du droit classique lui-même, tel que le constatent déjà Gains et Llpien. La création de termes techniques spéciaux pour les pérégrins, l'extension des formules des actes aux gens de langue grecque ou de langues étrangères en général, la substitution en fait et même en droit des actes écrits aux actes oraux remontent haut dans l'histoire romaine, à la République même et au Haut-Empire. Le mouvement a été continué par les Empereurs du Bas- Empire, directement influencés par l'Orient. Ce sont là des faits connus qu'il est inutile de reprendre. Il s'agit ici seulement de quelques réformes tendant soit à reconnaître endroit les formes accoutumées en pratique (c'est le cas du receptum arùitri), soit surtout à moderniser ce qui restait encore des derniers vestiges du formalisme archaïque des Quirites dans les formes de Yadoption ou de Yémancipatio)t. Justinien les a simplifiées de la manière connue que nous allons indiquer bientôt. A quelle source a-t-il puisé les formes nouvelles ? S'est-il inspiré de la pratique de l'Occi-

dent, du droit romain pur, qui aurait évolué en continuant le mouvement signalé plus haut? S'est-il au contraire inspiré des coutumes orientales? La réponse est certaine ; elle est fournie par deux arguments opposés dont Tun sert de contre-épreuve à l'autre. Car d'une part, il est certain qu'il a accueilli les pratiques de l'Orient qui se trouvent déjà dans le Coutumier syro-romain ; de l'autre, il est non moins certain qu'au début du vi^ siècle, le Bréviaire d'Alaric, dans la mesure pi^i il nous renseigne, ne connaissait pas d'autres formes que les formes classiques.

I I. — Les Formes de Tadoption.

L'adoption qui, dans le droit romain traditionnel, exigeait l'emploi de trois mancipations et de deux affranchissements pour le fils (une seule mancipation pour les autres liberi) subsistait probablement encore du temps de Justinien avec ses complications d'un autre âge.

L'Empereur a, comme on sait, aboli toutes ces formalités archaïques :

Just. (o30), C. 8, 47 (48), de adopt., H' :

Veteres circuitus in adoptionibus, quae per très emancipationes et duas manumissiones in filio aut per unam emancipationem in ceteris liberis fîeri solebant, corrigentes sive toUentes censemus licere parenti, qui liberos in potestate sua constitutos in adoptionem dare desiderat, sine vetere observatione emancipationum et manumissionum hoc ipsum actis intervenientibus apud competentem iudicem manifestare, praesente et eo qui adoptatur et non contradicente, nec non eo qui eum adoptât.

Cette constitution réduit les conditions de forme au