Mitteis, p. l

OÙ on le prenait quand on visait le droit « romain » classique usité dans toutes les régions de l'Empire? L'identité de sens n'est pas admissible. Par suite de l'intrusion dans la législation du Bas-Empire d'éléments non romains, d'éléments orientaux, que chacun reconnaît, le droit impérial du Bas-Empire n'est romain que de nom. Le sens du mot après Dioctétien a changé. Le mot « romain » est donc essentiellement amphibologique. Comme c'est son emploi qui entraîne des confusions, sur lesquelles nous aurons naturellement à insister, comme on ne sait jamais s'il désigne, après Dioctétien, le droit de Rome et de l'Italie ou aussi le droit propre des Empereurs de Constantinople, il faut y renoncer.

L'adjectif qui seul convient à la législation de Constantin et de ses successeurs, et en particulier à celle de Justinien, c'est le terme « byzantin »*. Il n'y a pas là d'ailleurs de chicane de mots. Les deux termes, « romain » et « byzantin », doivent être distingués comme des termes désignant deux états différents de la civilisation romaine au sens large, l'un antérieur, l'autre postérieur à Constantin, l'un profondément imbu des idées purement romaines, c'està-dire des idées de Rome, l'autre s'éloignant de plus en plus de la vieille civilisation de Rome au contact de l'Orient. Et puis, non seulement ces deux termes séparent deux civilisations dans le temps, ils les séparent encore dans l'espace, car l'un continue à désigner très exactement la culture de l'Italie et même de l'Occident entier, l'autre convient uniquement à celle de Constantinople et de l'Orient.

L'emploi du terme « byzantin » pour qualifier l'œuvre de Justinien permet donc d'éviter l'amphibologie. Assuré-

1. Karl Krumbacher, Geschichte der byzantinischen Litteratur, 2' éd., Munich, 1897, p. 1-2, démontre qu'il n'y a pas lieu de faire commencer le byzantinisme à Justinien seulement; il a proposé (p. Il) avec beaucoup de raison de donner le nom de « Haut-Byzantinisme » (frulihyzantininche Zeit), à la première période du byzantinisme qui va de Constantin à la mort d'Héraclius (324-640).

ment, il ne suffit pas de l'employer pour que cette œuvre en soit mieu\ connue. 11 n'a pas par lui-même la vertu magique de tout éclairer. Si ce terme est plus significatif en soi que le mot « romain » parce qu'il éveille l'idée d'orientalisme, encore faut-il savoir ce qu'il recouvre, ce qu'est au juste le byzantinisme de l'œuvre de Justinien et quels en sont les éléments constitutifs; ce sera l'objet de la Section I de notre Introduction.

Mais il ne suffit pas non plus de reconnaître que Justinien a subi l'influence de l'Orient comme ses prédécesseurs de Constantinople; il faut de toute nécessité déterminer la nature de cette influence et en établir la portée en indiquant dans quelles innovations juridiques particulières elle se révèle. Nature et portée de l'influence orientale formeront la Section II et la Section lll de notre Introduction ; et ces démonstrations générales nous conduiront tout naturellement à exposer dans la Section IV le plan du volume.

CARACTÈRE BYZ.AXTIX DE L ŒUVRE DE JL'STIMEN

Pour arriver à faire ressortir les éléments orientaux de la législation de Justinien, nous devons donc l'envisager, non comme une œuvre « romaine ». mais comme une œuvre « byzantine ». Personne ne conteste qu'elle soit réellement « byzantine » ; cependant, parce que la doctrine courante, tout en le reconnaissant, en fait plutôt le Corpus iuris romani du vi^ siècle et laisse dans l'ombre son caractère byzantin, il n'est pas inutile d'insister sur l'importance du changement de qualificatif.

La conception régnante envisage l'œuvre de Justinien comme une étape du droit romain, et, à première vue, il semble bien qu'elle ait raison.

Si l'on met de côté les Aovelles qui représentent pour tout le monde une œuvre proprement byzantine, car elles

sont écrites en grec et ne se rattachent pas au droit romain antérieur, comment en effet les trois recueils de Justinien ne passeraient-ils pas pour des œuvres romaines du VI® siècle? Est-ce que toutes les apparences extérieures ne concordent pas pour produire l'impression nette qu'ils sont le prolongement des recueils classiques?

D'abord, les trois recueils se présentent à nous sous l'aspect des œuvres romaines puisqu'ils sont écrits en latin. Ensuite, leur composition interne semble leur donner le même caractère. Tous trois ont été confectionnés à l'aide de fragments empruntés aux jurisconsultes ou aux Empereurs (du Haut-Empire surtout); au Digeste et au Code, les textes ont conservé leur aspect original de morceaux d'ouvrages juridiques romains ou de morceaux de constitutions impériales romaines; aux Instituies, la matière originale est moins reconnaissable parce qu'elle est fondue dans un ouvrage qui se suit, mais le juriste n'hésitera jamais à y voir une œuvre romaine analogue à celle de Gains. Si même les rédacteurs ont introduit au Code des constitutions du Bas-Empire à la suite de celles du Haut- Empire, si partout ils ont interpolé et remanié les matériaux dont ils faisaient usage, leur (euvre pourtant n'offre extérieurement aucune différence avec les œuvres juridiques incontestablement romaines.

Enfin, les trois recueils de Justinien figureront encore mieux le Corpus iuris romani du vi*" siècle, si l'on prend soin de renforcer les apparences par des arguments d'ordre historique. D'après la volonté même de Justinien, dira-t-on, et dans la pensée des politiques de Byzance, l'Empire d'Orient ne continue-t-il pas l'Empire romain, n'est-il pas le véritable Empire romain, depuis que l'Occident n'a plus d'Empereur à sa tête? Tous les peuples de races diverses qui vivent sous la loi de Constantinople ne se parent-ils pas du nom de « Romains », « 'PwiJiaïci », même les Grecs et les Orientaux? Et, comme argument final en faveur du caractère romain de l'œuvre de Justinien, Tinter-

prête ne peut-il légitimement invoquer certain? textes de la compilation, ceux où persistent expressément quelques allusions à Rome et à l'Italie, telles que utraque Borna ou rpgiae urbes ou telles que Italicae res?

Pourtant, malgré ces arguments, les trois recueils de Justinien ne nous semblent pas pouvoir être qualifiés dœuvre « romaine » au même titre que les recueils antérieurs. La conception traditionnelle s'en rapporte trop aux ap|iarences, et elle y est conduite par l'application au droit de Justinien de la seule méthode dogmatique, déjà dénoncée dans la Préface.

L'insuffisance de la méthode entraîne l'impe.rfection de la conception. Car, à prendre les textes de Justinien du dedans, du point de vue simplement juridique et uniquement en vue d'une systématisation, selon le procédé ordinaire de la méthode ancienne, il est bien vrai quils apparaissent comme des textes romains, romains d'un autre genre que les textes classiques, moins parfaits, moins purs, etc., cela va de soi. mais romains tout de même; de ce point de vue, le Digeste de Justinien est bien une œuvre romaine, au même titre que les ouvrages des grands classiques, le Code, une œuvre romaine aussi comme les Codes précédents, et les Institutes, le pendant du manuel romain de Gaius.

Mais si l'on change de méthode, si l'on ne regarde plus la compilation en elle-même et du point de vue juridique, si, conformément à la méthode historique, on l'envisage du dehors, en tenant compte de tous les éléments historiques et autres qui permettent de la caractériser, elle ne peut plus passer pour une ceuvre « romaine » au même titre que Jesœuvresou les recueils romains antérieurs, elle cessera de pouvoir être qualifiée de Corpus inris romani du vi^ siècle, et le droit de Justinien ne sera plus le prolongement du droit romain classique.

En effet, l'œuvre de Justinien est plus romaine en apparence qu'en réalité, ou. pour parler autrement, les appa-

rencesqui lui confèrent extérieurement le caractère d'œuvre <( romaine » sont des apparences trompeuses auxquelles les juristes se sont longtemps laissé prendre. Si l'on ta au fond des choses, l'œuvre de Justinien est « romaine » seulement par une partie de ses éléments et, j'ajouterai de suite, par ses éléments les moins caractéristiques. Par les autres, elle ne l'est pas. (Test ce que nous allons démontrer. L'œuvre de Justinien est« romaine » seulement par deux de ses éléments: d'un côté, la langue latine employée presque exclusivement pour les trois recueils en dehors des Novelles, et de l'autre, les matériaux romains utilisés dans la confectiyn de ces trois mômes recueils. Pour la langue, cela s'explique parce que le latin, quoiqu'il ait perdu beaucoup de terrain en Orient, est resté, à l'époque de Justinien, la langue officielle de la monarchie et la langue juridique par excellence '. Quant aux matériaux romains, il n'est pas nécessaire d'insister longuement sur leur rôle.

11 suffit de rappeler que, par suite du procédé adopté par Justinien dans sa codification, une quantité considérable de matériaux véritablement romains est entrée dans son œuvre. C'est par là que Justinien conserve et prolonge le droit romain classique. Pas plus que ses prédécesseurs de Constantinople, il n'a songé à rompre avec le droit romain tel qu'il s'est constitué jusqu'à son avènement au trône. 11 se rattache même au droit classique plus encore qu'au droit de ses prédécesseurs immédiats et les auteurs modernes ont raison de dire que son ambition principale est de faire revivre le droit classique.

Mais ce procédé de confection entraîne-t-il la conséquence que l'œuvre de Justinien est une œuvre romaine ? En aucune façon et pas plus que l'emploi du latin ne l'entraînait.

Car, ce qui peut servir à caractériser exactement l'œuvre

1. Diehl, Justinien, p. 256. — Sur le latin dans l'Empire d'Orieat, Kfumbacher, op. cit., p. 3-4, et les aperçus synthétiques de Hesseling, Essai sur la-lcivillsation byzantine, Paris, 1907, p. 37-43.

INTRODUCTION. Il

originale de Justinien, ce ne sont pas les éléments qui viennent des temps classiques, ce sont au contraire les éléments qui ne sont pas des éléments d'emprunt, ceux qui appartiennent en propre à l'Empereur, cest-à-dire l'ensemble de ses innovations personnelles replacées dans les conditions dans lesquelles elles ont été conçues.

Or, ces éléments, seuls caractéristiques, nous mettent en présence d une (Puvre « byzantine » et non pas romaine.

Laissons pour le moment les innovations de Justinien (on comprendra que la tixation de leur caractère spécifique ne puisse être faite qu'après la résolution du problème général à l'étude). Considérons les conditions dans lesquelles elles ont été conçues; cela revient à discuter les arguments donnés plus haut en faveur du caractère romain des trois recueils latins.

L'Empire de Justinien se qualifie d'Empire romain, diton d'abord. Il le fait ajuste titre puisqu'il succède à l'Empire de Rome. Mais pour déterminer la nature du droit qui va régir cet Empire, n"est-il pas indispensable de fixer d'abord les limites géographiques dans lesquelles il s'appliquera? X'est-il pas nécessaire de savoir si la législation impériale s'étendra à Rome et à l'Italie ou s'inspirera du droit de Rome et de l'Italie, la vraie patrie du droit romain ?

Les interprètes du droit de Justinien, raisonnant trop en juristes et pas assez en historiens, ne se préoccupent guère du domaine d'application de la codification. Or, il est extrêmement important de remarquer qu'à l'époque de la rédaction des trois recueils latins ( 528-534), Justinien ne possède plus directement un pouce de territoire en Italie. Il conserve seulement un droit de suzeraineté sur ce pays, où le roi des Ostrogoths n'a jamais été autre chose que « le délégué du basileus et l'instrument de la politique impériale »', ce qui permet aux chroniqueurs byzantins

J. Diehl, Justinien, p. 130. MomoiseQ écrit même que « l'Italie sous les

de mettre dans la bouche de l'Empereur, au moment où il se décide à porter la guerre chez les Goths, le pronom possessif « notre » (Italie), « l-.x/J.xj t-^v -fjij.eTspxv »'. Mais cette suzeraineté n'entraîne pas la conséquence que Justinien légifère pour l'Italie. Et la preuve en est que sa législation s'y introduira seulement au fur et à mesure de la conquête. D'abord elle y pénétrera sous la forme de quelques Novelles isolées en 538 et 539-; puis le Digeste, les Institutes et le Code y seront applicables entre ces années et l'année 554 \ date à laquelle la Pragmatique sanction Pro petitione Vigilii y rend exécutoires, après la conquête définitive, les Novelles publiées jusque-là\

Sans doute Justinien parle dans ses ouvrages de l'Italie, de Yutraque Roma, des regiae iirhes, des Italicae res. Peut-on soutenir fermement qu'il écrit ces mots parce qu'il tient un compte réel, dans sa législation, des intérêts de l'Italie et parce qu'il entend s'inspirer du droit de Rome? Peut-on même se contenter de penser qu'il les emploie parce qu'il songe à reconquérir l'Italie? Justinien a certainement projeté, peu de temps après son avènement, la reprise de l'Italie et s'y est ménagé des moyens d'intervenir dès avant 535"; mais ce n'est pas là une raison suffisante pour penser que son «i uvre a en vue les intérêts de Rome et

rois ostrogoths est regardée comme partie intégrante de l'État romain » (Ostgothische Studien, art. du Neues Archiv, 1889, dans Ges. SchrifL^ t. VI, Berlin, 19t0, p. 378) (Cf. dans le même sens, A. Gaudcnzi, Sui rap~ parti tra l'Italia e l'imperio d'Orienté fra yli anni 476 e 554 d. C, Bologne, 1888).