Mancaleoni, p

qu'on ait besoin de forcer la note jusqu'à dire <» qu'en droit naturel elle est restée dans leur patrimoine », ici encore on peut parler d'une « permanence du pouvoir naturel » manifestée par l'existence des modalités.

Du fondement de l'action ainsi déterminé on déduira facilement la raison pour laquelle la vindicatio est ittilis et pour laquelle aussi elle devait avoir nécessairement ce caractère en pratique, même quand les textes omettent de la quartier à'ulilis. Dans le cas-type de la reprise de la dot, si l'action s'insère dans une formule spéciale et non dans la formule directe, c'est parce qu'elle s'appuie, d'après les propres expressions de Justinien, sur le droit naturel opposé au droit civil. Ce droit naturel où elle évolue représente une sorte de domaine juridique fictif, extérieur au domaine normal du droit civil d'après lequel, la dot étant acquise à perpétuité au mari, toute revendication est perdue pour la femme. Dans les autres cas, les plus nombreux, il serait excessif de parler de droit naturel; il n'en est pas moins vrai que l'action doit son caractère utile à l'idée fondamentale qu'elle fonctionne également dans un domaine étranger au domaine normal.

Le fait peut se prouver, en particulier, pour les hypothèses de résolution. Il y présente du reste une importance plus considérable encore que dans la matière de la dot, car c'est à propos de ces hypothèses que se soulève la grave question de la perpétuité du droit de propriété.

Dans le droit de Justinien, dit-on généralement, la propriété transmise sous condition résolutoire ou sous un modiis ne passe plus à l'acquéreur dune façon perpétuelle, comme c'était la règle en droit classique; si la condition arrive ou si le modits n'est pas exécuté, la propriété aliénée revient directement, ipso iure, dans le patrimoine de

1. Remarquons d'ailleurs que la fiction ici invoquée n'a rien de commua avec la fiction de cession d'action (actio ficticia ou translata) dont parlent certains auteurs.

l'aliénateur, puisque celui-ci a pour la reprendre la revendication.

Malgré l'existence indéniable de l'action réelle doublant l'action personnelle classique, celte allégation nous paraît trop absolue, précisément pour laraison que l'action donnée n'est pas l'action directe, mais l'action utile. Au cas de donation sub modo, le caractère utile de la vindicatio est formel, et une addition au texte de Yalérien et Gallien (glose ou interpolation, peu importe) la définit « l'action qua dominhtm pristbium restituatur » ; il est donc incontestable que la propriété n'est pas rentrée ipso iure aux mains du donateur, mais qu'elle y va rentrer si l'action réussit'. Au cas de donation mortis causa sous condition résolutoire, une interprétation semblable de l'objet de l'action paraît probable en dépit de l'absence de l'adjectif iitiiis dans le premier texte d'Ulpien au Digeste (fr. 29) et de l'absence de i?i rem à côté àutilem dans son second texte (fr. 30). Elle redevientcertaine, en ce qui touche l'action in rem utile du fiancé pour la reprise de sa donation. Ces diverses solutions, dont la majorité ne prête à aucune discussion, concordent avec la constitution de 529, prise comme type, en ce sens que l'action sanctionne partout un tus singidare'^. La singularité réside, pour les différents cas de résolution lato sensu, dans la nécessité où étaient les innovateurs de concilier l'action réelle qu'ils désiraient accorder à l'aliénateur avec la perte volontaire de la propriété résultant de l'aliénation même. Les Byzantins se sont tirés de la difficulté en lui concédant l'action réelle avec <( formule utile ». La formule (ou, si l'on préfère, le

1. En ce sens, Deinburg, Pandckten, t. I, § 225, 4' éd., Berlin, 1894, p. 532; Mancaleoni, p. 78 (et les auteurs cités par lui); R. von Mayr, loc.

cit., p. 119.

2. Nous négligeons les cas où la singularité de l'action utile provient du fait que les choses revendiquées ne sont pas celles qui ont été primitivement l'objet de la propriété (p. ex. le cas de la donation entre époux, Mancaleoni, p. 73-77 .

libelle) ne pouvait pas être directe, puisque, quoi qu'on en dise, ils n'ont mis de côté, nulle part, les principes fondamentaux de la matière qui forment toujours pour eux le droit civil intangible. De même qu'ils reconnaissent à la femme sur sa dot seulement une quasi-propriété parce qu'ils maintiennent le principe de la propriété du mari, de même ils accordent aux aliénateurs l'action réelle en reprise seulement à titre utile parce qu'ils conservent le principe de la perpétuité du transfert volontaire. A cause de cela, leur conception du transfert « résoluble » comme leur conception du transfert « temporaire » ne peuvent avoir la franchise de la conception moderne d'après laquelle le retour s'opère de plein droit après l'arrivée de la condition ou du terme ^ Tout le progrès a consisté à superposer, dans les cas de résolution lato se?isu, le droit réel utile de l'aliénateur au droit réel direct de l'acquéreur.

Reste à savoir où peut se trouver l'origine de cette superposition si favorable à l'aliénateur, et, plus généralement, l'origine de la vindicatio uliiis.

% m. — Origine de la « Vindicatio utilis ».

La vindicatio utilis, dans les cas de résolution, n'a pas été connue du droit romain du iii° siècle et ne vient pas des classiques, tel fut le premier objet de notre démonstration. 11 faut donc admettre ou qu'elle procède d'une création personnelle des commissaires, ou qu'elle se rattache à un changement doctrinal opéré dans le droit

1. La reprise de la chose après l'arrivée du terme s'exerce dans le legs et le fidéicommis temporaires par une simple action personnelle, sanction d'une cautio expresse [Just. ;532), C. 6, 37, de leg., 26]. Il devait en être de même dans les donations à temps, puisque ce sont elles et les contrats qui ont servi de modèle aux décisions de cette constitution. Quant à la célèbre c. 2. (C. 8, 54], remaniement du Fr. Vat. 283, elle reconnaît uniquement la validité des donations à temps, mais ne proclame pas le retour réel de la propriété, quoique l'affirme toujours la doctrine courante.

romain entre le iii^ et le vi* siècle. Les deux liypothèses paraissent n'en faire qu'une, car il est très Yiaisemblable que les commissaires byzantins en ont puisé la construction générale — peut-être seulement le modèle — dans l'enseignement du droit romain, et, pour préciser, dans la doctrine des écoles d'Orient. En effet, le développement du droit romain s'étant concentré en Orient après l'époque classique, c'est dans cette partie de 1 Empire qu'on peut placer, avec une certitude presque complète, la naissance de l'action nouvelle.

D'une part, le dessein qui la inspirée en fait le produit d'une science scolaire, désireuse de fortifier le droit personnel du bénéficiaire; ce désir de progrès n'est pas étranger à l'enseignement des maîtres de l'Orient. D'autre part, la nature « singulière » et complexe de Faction, moins franche que la rei vindicatio romaine, paraît encore porter la marque d'une construction doctrinale conforme à l'esprit souple et subtil des Grecs. Enfin, le fondement même de l'action, tel qu'on l'aperçoit dans le seul texte qui le vise, la constitution de o29, est le his naturale. Ce fondement est au plus haut point révélateur du caractère spécifiquement byzantin de la réforme. Il ne s'agit pas là, en effet, du ius nalurale dans le sens bien connu où l'emploient les jurisconsultes romains. L'expression reproduit exactement la notion philosophique grecque de la « raison naturelle » (çucrixà? Xôvoç) opposée à la « raison civile » (-oAiTiy.b; asvcç), notion basée sur la sjst; opposée au vi[j.c.; *. L'opposition entre les deux termes, sous les noms de ius nalurale et de legum subtilitas, se trouve même catégoriquement formulée par la constitution de §29. L'hellénisme apparaît donc de toute évidence sous les mots latins ^