Id., p. 85-86; R. von Mayr, loc. cit., p

6. Id., p. 86-87. A cause de cela, R. von Mayr, loc. cit., p. 123, qualifie dans quelques cas la vindicalio utilis de succédané (Surrogat) d'un droit réel perdu.

sion et la propriété, car le demandeur n'est pas propriétaire auparavant'; 5° enfin, elle ne peut s'exercer que sur les choses se trouvant dans le patrimoine de l'obligé ou aux mains de tiers acquéreurs non légitimes ■.

Il est indéniable que la nature de l'action ainsi décrite convient parfaitement aux actions qui sanctionnent dans les textes d'Ulpien et des Empereurs Yalérien et Gallien le droit des donateurs. Dans les deux cas, on sait par le contexte même que l'action réelle concourt avec une €o?idictio, qu'elle se concrétise sur la chose donnée, qu'elle tend à procurer aux donateurs la possession et la propriété, qu'elle s'intente contre la chose se trouvant aux mains de l'obligé. Ce fait que M. Mancaleoni reconnaît pourla donation sub tnodo, il le reconnaîtrait aussi pour la donation mortis causa s'il admettait, comme nous, que l'action du fragment d'Ulpien est l'action utile.

II. — Mais quel peut être le fondement d'une action qui a une nature si singulière en droit ^? Il est nécessaire de le rechercher pour dégager enfin la théorie de Justinien sur la résolubilité.

La remarque a été faite plus haut que M. Mancaleoni ne s'était pas suffisamment soucié de la question. Si, à son exemple, nous prenons pour point de repère la constitutiontype de 529 \ la pensée de Justinien apparaîtra clairement. Pour accordera la femme, après la dissolution du mariage, une action in rem en revendication de ses biens dotaux et une action hypothécaire lui permettant de primer les créanciers du mari, l'Empereur invoque (au priiic.) la raison

1. Mancaleoni, p. 87-88. La solution ne va pas sans difficultés (R. von Mayr, loc. cit., p. 124;.

2. Jd., p. 88-90. Pour les divergences d'opinions, voy. R. von Mayr, loc. cit., p. 123.

3. Son fonctionnement procédural n'a pas d'intérèl pour la présente démonstration; il sera repris, tout à fait à sa place, dans le tome II de ces Eludes.

expresse : cum eaedem res et ah initio uxoris fuerant et naluralHer in eiiis permanseruiit dominio. Cette raison, il la développe dans la phrase qui suit immédiatement celle-là : non enim quod legum siibtilitate transitus eariim in mariti patrimonium videtur fieri, ideo rel veritas deleia vel confusa est; et plus loin (au § 1) il revient sur l'idée fondamentale presque dans les mêmes termes : sive ex naturali iure eiusdem nmlieris res esse intellegantur vel secundiim legum sublilitatem ad mariti siibstantiam pcrvenisse. En un mot le fondement de l'action réelle de la femme réside, pour Justinien, dans le « droit naturel » qui lui est reconnu du fait que les biens dotaux devenus la propriété du mari sortaient de son patrimoine à elle et sont en quelque sorte restés ses biens propres {quasi in huiustnodi rébus propriis) ; il réside « dans la permanence du pouvoir naturel de la femme sur la dot» '.

Le même fondement s'applique sans difficulté aux hypothèses principales de vindicatio utilis émanant directement de Justinien ou insérées par interpolation dans son œuvre, en particulier aux deux cas de résolution sur lesquels porte notre examen. Quoique les commissaires se soient contentés d'ajouter l'action réelle aux deux passages classiques du Digeste et du Code sans la justitier, ne sommes-nous pas autorisé à croire que, dans leur esprit, la justification de l'action réelle était du même ordre que celle formulée explicitement dans la constitution de 529? En raison, rien ne s'y oppose. Le donateur mortis causa (quand on le considère comme un aliénateur sous condition résolutoire) et le donateur siib modo pourraient dire aussi bien que la femme dotale, en reprenant le langage même de Justinien, que « la chose leur a appartenu ab initio » et que, comme la femme à l'égard de ses biens dotaux, ils ne l'avaient pas aliénée sans réserve (la condition et le modus le prouvent surabondamment) ; sans d'ailleurs.