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Dans toutes les sociétés, le droit reste longtemps en relations étroites avec la religion. Ce fait apparaît continuellement dans l'histoire de la Grèce ancienne. Il suffit, pour s'en convaincre, d'ouvrir au hasard le livre monumental consacré par Fustel de Coulanges à la cité antique. On n'oserait pas après lui aborder un pareil sujet, s'il n'avait pas traité avec prédilection du droit public et du droit civil, s'il n'avait pas eu la constante préoccupation d'établir des rapports de ressemblance entre les Grecs et les Romains. Mais on peut encore après lui insister sur le droit criminel,

1. Contérences faites à l'École des Hautes Études sociales, eu novembre 1903.

d'autant que le droit criminel donne aux principes d'une société une expression particulièrement vivante et dramatique. Et puis, en un temps où les études sociologiques multiplient et facilitent les rapprochements, il est nécessaire que Thistorien des institutions ait étendu le champ des comparaisons au plu? grand nombre possible de peuples, môme quand il borne son exposé à l'un d'eux et sous-entend le surplus de ses recherches.

En Grèce, le droit a la même origine qu'en tout autre pays : il est sorti de la religion. Mais la religion n'a jamais fait subir à l'esprit des Grecs celte domination accablante qu'elle a exercée ailleurs. L'atmosphère étouffante des théocraties orientales ne pouvait convenir à cette race. Agriculteurs groupés par cantons autonomes, marins libres et curieux, épris des grands espaces et ardents aux nouveautés, tous ils respiraient sous un ciel lumineux un air léger^ subtil, qui leur faisait l'imagination vive et la raison pénétrante. Les prêtres, dont Tunique fonction était d'offrir les sacrifices, ne formaient pas de caste : la tradition était incapable de s'organiser en un corps vivant. A elle seule, la superstition des rites et des formules n'était pas assez forte pour imposer indéfiniment sa tyrannie : les gestes et les mots consacrés perdaient vite le pouvoir de reproduire leurs effets automatiquement. Ni influence sacerdotale ni formalisme étroit : rien pour offusquer ni obscurcir longtemps les intelligences; tout ce qu'il faut, au

contraire, pour donner le goût, pour créer la vocation du rationalisme. Or, ces hommes si aptes à se dégçiger des préjugés étaient, par surcroît, essentiellement pratiques, nullement rêveurs, toujours prêts à ramener l'idéal sur terre, incroyablement prompts à secouer les maximes qui gênent l'action. La pensée grecque, sans cesse en mouvement sous l'impulsion des besoins sociaux, devait donc entraîner la religion et le droit. Longtemps la religion pourra s'élargir et s'élever de façon à répondre à toutes les aspirations des sociétés grandissantes. Un moment viendra pourtant où, retenue par le respect du passé, elle ne marchera plus assez allègrement dans les voies nouvelles. Alors le droit prendra de plus en plus nettement conscience de son existence propre, de sa fonction spéciale : dans les cités enfin pourvues d'une juridiction publique à force obligatoire, il osera se détacher de la religion et poser parfois des principes contraires.

La famiUe et la religion dans la cité primitive. — La religion dans le droit de la famille [thémis). — La religion dans le droit interfamilial {dikè). — La vengeance du mort. — La solidarité des vivants et des morts dans la vengeance.

Influence de la thémis sur la dikè. — Le devoir A^aidôs. — Le contrat d'amitié. — La parenté factice.

On est volontiers porté à croire que, du jour où la famille au sens large, la famille patriarcale, le génosy

place dans une grande communauté, cette cornlauté eut sa justice, en même temps que son r et son dieu. 11 n'en est rien. Depuis bien longps les Grecs étaient groupés en cités, que dans la la famille continuait d'avoir son organisation aie et une bonne part de sa puissance politique, lité homérique se compose de tribus, qui se comtnt de phratries, qui se composent de familles : la ilie est l'unité sociale, ce n'est pas encore l'indi- I. La vieille constitution de la famille n'était pas mée dans ses parties essentielles. Les parents ;hes et éloignés formaient toujours une sociélc e par ses lois et commandée par son chef; ils ent toujours leur administration, leur propriété jctive, leurs sacrifices communs; ils étaient tou- 8 astreints à se soutenir mutuellement pour cer ou pour repousser les sanglantes revendica- 5 de la vendetta. Les droits et les devoirs de la larité les unissaient d'un lien aussi respecté ux premiers jours. A vrai dire, l'on ne concevait ligations morales ou juridiques qu'entre memd'une même famille; pour contracter une obligavalable à l'égard d'une personne étrangère, il it par un subterfuge assimiler celte personne à larent. On voit par là quels dieux étaient chargés lire régner la justice parmi les hommes. C'étaient [uement les dieux de la famille. Il en existait très, qui incarnaient les forces de la nature. Mai; c-là seuls avaient qualité pour se prononcer su

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tout litige d'une volonté souveraine et assigner à chacun son lot irrévocablement, dont le sang coulait de génération en génération dans les veines de ce corps unique et continu qu'était la famille.

De cette conception religieuse et sociale découle une conception du droit criminel qui est à Topposé de nos idées modernes. Aujourd'hui la justice nous apparaît comme la fonction essentielle de TÉtat. Il nous semble presque impossible que les hommes s'en soient fait une représentation différente et qu'il ait existé une justice là où n'existait pas de juridiction publique. A TépoqUe homérique, la justice est si bien le monopole de la famille, qu'elle n'étend pas son empire au delà. Au delà il y autre chose : il y- a le droit de la guerre, il y a le droit de la vengeance privée, à peine tempéré par la coutume.

Cette distinction mérite de fixer l'attention. C'est un des résultats les plus considérables où soient arrivés dans ces derniers temps les études comparées, que la constatation dans les groupes primitifs, puis dans la cité elle-même, d'un droit familial vivant côte à côte avec un droit interfamilial. Le même acte commis par les mômes moyens n'a pas la même gravité, selon que l'auteur et la victime sont parents à un degré quelconque ou ne le sont pas. A Tintérieur de la famille, les attentats contre les personnes sont des sacrilèges, puisqu'ils font couler et se perdre le pur sang des aïeux; les attentats contre les biens ne peuvent être que des trahisons, puisque la propriété

s ETUDES SUR L'ANTIQLITb GRECQUE

appartient au f^roupe collectivement Dans tous ces cas, quelqu'un a osé manqiici au\ devoirs les plus sacrés, provoquer et tléchaîoer les puis'-anLes <ii\ mes, se mettre en élat de rébellion. Coupable, il a besoin et il mérite d'iitre cliâlié. Déjà dans la famille, le droit de punir se fonde à la fois sur la légitimité de la correclion paternelle, sur l'utilité de l'inliinidation et sur la nécessité de la défense sociale. Mais, d'une famille à l'autre, les relations se ressentent longtemps de l'hostilité primitive. Les divinités n'interdisent pas de verser le sang vil d'un étranger ou de lui enlever son bétail. Il n'y a aucun démérite, il peul môme y avoir jj;loirf!, à tuer et à faire du butin. Pas de culpabilité; pas de punition. On s'expose seulement et l'on expose sa famille à subir la loi du talion. Des représailles suivies de représailles, ou bien un compromis sur la base d'une réparation : telle est l'alternative fatale. Par conséquent, deux régîmes coexistent : le groupe recourt aux voies de droit pour réprimer les fautes de ses membres; deux groupes recourent aux voies de fait ou aux négociatoins pour régler leurs comptes. La Grèce pratiqua durant des siècles ces deux sortes de justice : l'une, qui garda toujours un caractère foncièrement religieux, s'appelait thémis; l'autre, qui eut dès ses débuts un aspect moins mystique, portait le nom de dikè.

La thémis se manifestait sous la forme concrète de thémistes. C'étaient, aux ûges lointains, les mesures impéralives que prenait le chef de famille. C'étaient

surtout les jugements qu'il tirait des adages transmis par ses pères et des principes admis dans son groupe. Pour trouver des sentences vraiment conformes à la tradition et à l'équité, pour proclamer des thémistes manifestement inspirées de la thémis, le juge cherchait dans son for intérieur. Ses décisions avaient quelque chose d'intuitif qui donnait la sensation du mystérieux, et, comme elles distribuaient les biens et les maux, comme elles faisaient œuvre de vie et de mort, elles révélaient par leur puissance leur origine surnaturelle. L'homme n'y suffit pas, croyait-on, il y faut la collaboration d'un dieu. Homère dit que les fils de Zeus ont reçu les thémistes, avec le sceptre, de Zeus lui-même. Hésiode sait que Thémis est fille du ciel et de la terre, d'Quranos et de Gaia.

Une justice qui dérive d'une source aussi haute n'a que faire d'une procédure compliquée. Comment le chef aurait-il seulement l'idée de commencer une enquête, d'interroger des témoins? Les thémistes sortent spontanément en formules sacrées de la mémoire qui en a reçu le dépôt héréditaire. Se présente-t-il un cas nouveau, les dieux y pourvoient encore. S'ils n'envoient pas leur avis dans un songe, on n'a qu'à venir les consulter dans leurs temples : les songes et les oracles sont aussi des thémistes.

Comme les sentences sont rendues au nom des dieux, c'est aux dieux que l'exécution en est abandonnée dans les cas les plus graves. Le criminel qu'on a jugé digne de mort est tout simplement mis à

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8 ÉTUDES SUR l'antiquité GRECQUE.

leur disposition. On a pu se tromper sur leurs intentions; leur volonté reste libre. Ils ont devant eux un être à la fois maudit et sacré : à eux de décider ce qu'ils en feront. Ils exercent ainsi comme une juridiction d'appel ou plutôt comme un droit de grâce. Voilà bien ce qu'est à Torigine le « jugement de Dieu ». Le coupable, même s'il a commis un crime énorme, trahison ou sacrilège, même s'il est surpris en flagrant délit et condamné parla justice sommaire d'une foule furieuse, n'est pas un homme irrémédiablement perdu. Il est lapidé ou précipité du haut d'un rocher. Tandis qu'il fuit sous une grêle de pierres ou qu'il se sent lancé dans le vide, il peut espérer contre toute espérance humaine. Qu'une divinité le couvre d'un bouclier miraculeux ou amortisse sa chute sur d'invisibles ailes, il est sauvé. Qui oserait protester contre une pareille intervention? Quelle juridiction reprendrait celui que vient d'absoudre la juridiction des dieux? Il arrive môme, quand la faute à punir n'est pas de celles qui compromettent l'existence du groupe, qu'on fasse dans l'exécution capitale la part assez large à la clémence divine. On expulse le criminel dans des conditions telles qu'il coure un danger très grave, mais non pas infailliblement mortel. Voyez dans la légende toutes ces filles chassées par leur père en expiation de leur inconduite, Danaè, Auge, Sémélè : placées avec leur enfant sur une nacelle ou dans un coffre et lancées à la mer, elles sont recueillies par des pêcheurs ou déposées

par les flots ^ur une côte hospitalière. C'est Poséidon qui n'en veut pas : la providence proclame qu'elles n'ont pas mérité la mort. Par ses sanctions,, comme par ses principes et par sa procédure, toujours la justice familiale remonte aux dieux.

La dikè, c'est-à-dire la coutume qui règle les relations entre familles différentes, donne également l'impression constante du divin ou du démoniaque, Tô 6eTov, Tô SaifjLoviov. Mais ces dieux qu'elle présente à chaque pas ne sont pas des dieux souverains et universels; ce ne sont pas des dieux capables, au nom de principes supérieurs, d'exercer leur action sur les deux familles aux prises. Loin d'être l'expression d'une religion élevée, la dikè primitive est tout imbue d'idées animistes, telles qu'en conçoivent les esprits enfantins des peuplades les plus grossières. La seule morale dont elle s'inspire et par où elle se relève, c'est la morale étroite de la famille, celle qui veut que chacun des adversaires marche au combat avec toules ses forces, y compris ses dieux.

Examinons de près le cas qui, dans les sociétés rudimentaires, est de beaucoup le plus fréquent et le plus caractéristique, celui du meurtre et de la vendetta qui s'ensuit.

Le démon qui joue là le premier rôle, c'est le mort. Pour les Hellènes, en effet, la mort n'est pas l'anéantissement de toute vie. Quand Ulysse, descendu aux enfers, entend frémir autour de lui l'essaim des ombres dolentes, sa mère l'aborde et lui apprend

d'une voix gémissante le destin des trépassés : « Les nerfs, dit-elle, ne maintiennent ptus ni les chairs ni les os. Le corps est dompté par la puissante flamme du bûcher, quand le souffle abandonne les blancs ossements; mais l'esprit qui s'en est échappé vole comme un songe'. » Cet esprit, image visible, mais impalpable, vapeur animée, matière immatérielle, conserve le souvenir de l'existence antérieure. Dans la pâle lueur qui tombe sur la prairie des asphodèles, il regrette la lumière du soleil inconsolablemcnt. n Ne me parle. pas de la mort, s'écrie Achille. J'aimerais mieux, attaché à la glèbe, être au service d'un autre, d'un homme sans terre patrimoniale et sans grandes ressources, que de régner sur tous les morls^ » Si les ombres songent avec tant d'amertume à ce qu'elles ont perdu, quelle doit être la douleur, quel doit être le ressentiment de celles qui ont été précipitées chez Hadès avant le temps, par la main d'un meurtrier!

Dans la JVékijia de l'Odyssée, la colère de ces tristes victimes est impuissante. Agamemnon raconte en pleurant par quel odieux attentat il a été immolé, « tel qu'un bœuf à l'étable « ; mais il ne parle pas de s'élancer à la poursuite des assassins, il n'a d'espoir qu'en son fils Oresle. Ajax, apercevant Ulysse qu'il tient pour responsable de sa mort, ne peut que s'enfermer dans un mutisme haineux, l'œil chargé

LA RELIGION ET LE DROIT CRIMINEL. il

d'un sombre et vain courroux. La croyanèe homérique est que les morts sont relégués dans l'autre, monde pour toujours, incapables d'agir sur les vivants. Mais une autre croyance, bien plus ancienne que celle-là et qui ne fut jamais abolie, reconnaissait aux trépassés le don de se mêler encore à la vie terrestre. Ces revenants avaient quelquefois de cruelles exigences et tourmentaient sans pitié quiconque leur refusait satisfaction. Quand c'était la victime d'un meurtre qui sortait ainsi du tombeau, alors on s'attendait à d'horribles choses.

L'ombre sanglante trouvait dans son désir de vengeance le pouvoir de malfaire. « On pleure un mourant, que déjà il ressuscite prêt à nuire. » Ainsi s'expriment des gens du peuple dans un chœur d'Eschyle. Est-ce une superstition vulgaire? une image poétique? Voici comment s'exprime, non sans tremblement, un philosophe, Platon lui-même : « C'est une vieille tradition conservée dans les vieux mythes et qu'il faut se garder de mépriser. On dit que l'homme qui a succombé à la violence après une vie libre en veut au coupable dès le jour de sa mort : plein de frayeur et d'épouvante à cause de la violence qu'il a subie, voyant le meurtrier aller et venir parmi les gens de son entourage sans rien changer à ses habitudes, il l'effraie à son tour; affolé, il affole tant qu'il peut le coupable, trouvant une ' alliée dans sa mémoire*. » Le spectre de la victime poursuit le

i. Eschyle, Choéphores, 327-328; Platon, Lois, IX, p. 865 G-D.

meurtrier jusqu'à l'heure du châtiment. Le misérable a beau fuir sans répit. 11 sent l'ombre qui le talonne. Il l'entend qui appelle à l'aide toutes les puissances d'en-bas. Elle n'est plus seule; avec elle se précipitent les Erinjes, la meule des « chiennes irritées » qui s'acharnent après leur proie. La nuit surtout est favorable aux entreprises des âmes en peine. Elles hantent le sommeil des assassins; elles répandent sur eux la terreur « qui pénètre les cœurs et fait dresser les cheveux sur la tête »; elles arrachent à leur angoisse des cris déchirants. Quand, après un de ces cauchemars, un désespéré vient demander conseil aux devins, les devins ne s'y trompent pas : encore un trépassé qui veut du sang ' !

On peut juger par certaines coutumes comme ces croyances s'étaient solidement implantées dans la conscience hellénique. Tout était bon pour échapper au mort. Parfois on essayait de faire la paix avec lui : on lui offrait un sacrifice expiatoire. N'était-ce pas la meilleure façon de lui payer le prix de rachat et de lui offrir du sang? Tout de môme, la gravité du cas rendait la transaction bien difficile : on avait peu de chances de réussir par la douceur. Mieux valait prévenir les attaques du mort. On connaissait un excellent moyen. C'était atroce. Le meurtrier coupait au cadavre le nez et les oreilles, les pieds et les mains; il suspendait le tout à un cordon et attachait au cou