XLIII

(2) Si rimmeuble était un propre et que le débiteur lui-même le vendît pour payer ses créanciers , cette vente donnait ouverture , sans aucun doute, au retrait lignager. Si la justice le vendait, le retrait était-il admissible? La plupart des coutumes Tadmirent dans leur rédaction officielle ; quelques-unes cependant Tezcluent (Tours, art. 180; Orléans, nouv. art. 400); mais il est difficile de dire si ces dispositions exceptionnelles sont le produit d'une dernière réforme ou les vestiges du droit primitif.

(3) Livre de J. et P., XVI, 2, i : « A tôles les foizjiiue aucuns demende héritage et cil a eu longue tenue de un an , et par seignor, et cil qui demende ne fraint la tenue, juigemenz est faiz contre lui. » Cf. III, 5, 4 : a Nos apelons veraie saisine, quant aucuns remaint sesi an et jor comme sires, et par justice , à le veue et à la seue de celui qui demander puet et ne veant demender et se test. » — Olim,, III , p. 557 : m Gonsuetudinem esse quod si aliquis, ex causa emptionis, rem aliquam tenuerit per annum, prœsente eo qui reclamare vellet vel posset, et non reclamante, post annum efficitur dominus proprietarius et possessor ipsius rei. » — Compilatio de Usibus Ândegaviœ, §§ 27 et 35 ; — Des Mares, décision 413.

(4) Art. 9 : « QualUer dehitor satisfaeiat de bonis suis creditori. Item statuimus quod quilibet debitor de bonis suis satisfaciat suo creditori secundum extimatiooem extimatorum. » Giraud, Essai, II, p. 189.

(5) Voici ce que dit M. Prost, Nouvelle Revue historique, IV, p. 342 : « Un exemple de prise de ban de Tan 1344... paratt mettre entre Testault sur

Ce procédé de prisage se montre fréquemment dans les Olim et la Très ancienne coutume de Bretagne , lui consacre d'abondants développements (1). Beaumanoir donne toujours à la justice qui saisit les immeubles cette alternative de « les vendre ou de les bailler aux créanciers ; » et le second parti lui paraît le meilleur (2). Il évitait en effet des frais , peutêtre même écartait-il aussi le retrait lignager.

L'attribution en pleine propriété des immeubles au créancier avait ainsi remplacé l'ancienne attribution en jouissance pour un temps limité. Dans le Livre Roisin de Lille , ces deux mesures se combinent : on n'arrive à la première qu'après avoir passé par la seconde. Ce coutumier d'ailleurs paraît avoir maintenu dans sa procédure d'exécution les divers principes dont nous avons montré la succession : il combine des règles dont l'âge paraît différent, et qu'il a toutes conservées. Le créancier doit faire saisir en premier lieu le corps de son débiteur, subsidiairement ses meubles , en troisième ligne ses immeubles (3). Lorsqu'il peut ainsi atteindre l'héritage il le reçoit d'abord de la justice seulement à titre de gage (4). Il le

meubles et Testault sur immeubles cette difTéreDce, que dans le premier cas... le jugement de délivrance était suivi de la vente publique des biens mis à Testault , au profit du créancier auteur de cet estault , tandis que dans le second cas, l'immeuble aurait été, ce semble, adjugé directement à ce dernier, lequel se trouvait dès lors « tenant, » c*est-à-dire en possession. »

(1) Art. 296, ssq., art. 11. — Voyez d'Argentré, sur Tart. 252 de l'ancienne coutume , et sur l'art. 265, lettre f. : « Diverses rationes (pignorum) persequendorum et distrahendorum fuerunt... inter quas hœc ipsa est cum pignora creditori a judice addicuntur pro suo debito, veteri juri pridem usurpata, et in veterem consuetudinem traducta , postremo abrogata , et incogitantia reformatorum, quod apparet, novo juri et reformationi inserta cum sola in usu manserit addictio ex licitatione, quam nos adjudicationem per decretum dicere solemus in foro. »

(2) LIV, 6 : « Ne on ne doit pas les biens apeticier, par gardes, ne par mengans , mais délivrer as créanciers au coust des cozes , et fere les coz si petits comme on porra. »

(3) P. 48, no viii : « Esquevin doivent dire au sergant : « Se vous trouves le corps dou debteur, si l'arriestes. Se vous ne trouves le corps, si arriestes ses meubles calculs. Se vous ne trouves meubles cateuls , si mettes main a ses héritages. »

(4) L'attribution à titre de gage crée d'ailleurs, pour celui qui l'a obtenue, un droit de préférence à rencontre des autres créanciers ; ceux-ci ne peuvent atteindre l'immeuble qu'en remboursant celui qui en est saisi; il y a là une procédure qui rappelle le jtis o/ferendœ pecuniœ du droit romain.

garde à ce titre, et probablement comme mortgage, pendant deux ans et deux jours et c'est seulement au bout de ce délai que la propriété lui est attribuée. La terre est alors for faite : seulement les proches du débiteur peuvent , dans le délai de quarante jours , exercer le retrait lignager en remboursant la dette : « Se on ne trueve le cors dou debteur ne ses meubles cateuls, et il ait yretage que eschevin aient à jugier, et chius cui on a portet s'aiuwe (son titre) et son ensignement fait, s*en trait au prevost ou la justiche et à eschevins, et en voelle avoir chou que lois enseignera, on le doit mettre, li prevos ou li justiche, en Tyretage de chelui comme en son wage. Et apriès les eschevins semons et conjurés , li jugemens doit y estre teuls : « Voles entendre a eschevins : Nous vos disons que vous metés le demandant (si le nommera on) en l'iretage dou debteur (si le nommera on aussi) , au vaillant de tant , comme en son boin gage , sauf tous drois. » Et dont doit li prevos ou li justiche rendre a chelui et dire ensi tout ensi qu*eschevin ont dit : « Jou mech en che yretage, sauf tous drois (1). » — «Lois est et concors fait par tout le consel et par le commun de le vile , que se yretage qui demeure en wages par le loy de le vile n'est racatés del jour que on metteroit chelui qui le tenroit en wages en chel yretage comme en son boin wage par loy en II ans et II jours , il seroit demorès à chelui qui premiers l'aroit en wages comme ses boins yretages. ... li yretages demeure au prumerain clameur comme ses yretages, sauf chou que li proisme de chelui qui Tiretage aroit estet y puent revenir par proismetet dedens les XL jours apriès les II ans et les ii jours qu'il seroit fourwagiés pour autant qu'il seroit fourwagiés... Et que tout li yretage qui aujour dui sont en wages soient racatet dou jour dui en II ans et en

II jors, ou il demorroit si que devant est dit Che fu fait

l'an de l'Incarnacion MCCIIII" et VI le darrain jour de may (2). »

(2) P. 61 , DO II. Il semble résulter de ce passage que rattribution en pleine propriété au bout d'un certain délai était une nouveauté introduite en 1286. Sans doute, auparavant, le créancier, tant qu'il n'était pas payé, conservait le bien à titre de mortgage. Un autre passage du Livre Roisin (p. 63 , n® IV}, parle aussi de vendre les héritages pour dettes payer, mais la vente se fait alors avec le concours du débiteur.

U obligation.

Ce qui entravait ou gênait l'exécution sur les immeubles du débiteur, c'est qu'on se faisait scrupule d'en disposer sans le consentement du propriétaire : par tous les moyens on cherchait à avoir son concours au moins dans la forme. Mais toute difficulté ne disparaissait-elle pas, si dans le contrat, le créancier obtenait l'autorisation de saisir et de vendre tous les biens du débiteur, meubles et immeubles, pour le cas où il ne serait pas payé à l'échéance? On devait songer à cette combinaison : nous la trouvons dans les auteurs du xiii® siècle sous le nom d* obligation. Dans certains coulumiers l'obligation est même la condition nécessaire, pour qu'on puisse saisir et vendre les immeubles au profit du créancier. Cela est dit fort clairement dans V Ancien coutumier de Picardie : « Et n'est mie à oublier que se I homs doit une dette à une personne ou à plusieur, tant soit elle venue à connissanche pardevant justiche , et il n'ait obligiet par especial ou generalment ses hyretages pour vendre et despendre, li créanciers n'en porra nul vendre ne faire vendre; anchois convenra que si denier soient pris sur les biens meubles du débiteur (1). »

Là même où l'on admettait la saisie immobilière sans une semblable clause, celle-ci paraît avoir singulièrement facilité et simplifié la procédure. C'est ce que dit Beaumaiioir : « Et s'on ne trueve ne muebles ne catix que fera on? Se li héritages est obligiés es letres on les demeura selon l'obligation. Et s'il n'est pas obligiés li sires le justicera par gardes et par tenir l'eritage saisi (2). » Pour la seconde hypothèse, celle

(1) Edit. Marnier, p. 94. Cf. p. 90 : « E en droit che que il est dit par chi devant en I arrest que Robers Loirs et Emmeline sa femme estoient tenu envers Jehan Henart en IX» XIIII libres , et 11 dis Jehans requeroit que il eust des hiretages des dis conjoins par juste pris dusquez au res de la dicte somme, dit est pour droit que li dis Jehans en ara dusquez au res de le somme, pour che que ledit conjoint avoient obligié leurs hyretages envers ledit Jehan par chyrographe en le dicte somme païer pour vendre et pour despendre. »

(2) Beaum., XXXV, 2.

OÙ il n'y a pas obligation , Beaumanoir rappelle alors la procédure pénible et embarrassée, que nous avons plus haut décrite. On conçoit donc qu'on voie un créancier, qui n'a en main qu'une simple promesse de son débiteur, faire emprisonner celui-ci, uniquement pour obtenir de lui une obliga^ lion (1). : la contrainte par corps tendait ici à peu près au môme but que précédemment lorsqu'on l'employait pour forcer le débiteur à vendre ses immeubles.

Les clauses obligatoires marquaient bien le pouvoir donné au créancier. Voici deux de ces anciennes formules : ce sont des modèles, que nous donnent deux grands juristes du xui^ siècle. L'une est empruntée au Spéculum juris de Durandi dont, on le sait , l'influence fut très-grande sur la pratique : « Pro quibus omnibus et singulis firmiter observandis , adimplendis obligaverunt ipsi debitores ipsis creditoribus omnia eorum bona, quae precario jure ipsorum nomine et pro eis possidere constituer un t usque ad integram solutionem dicti debiti et satisfactionem omnium prsedictorum , ita quod a termino in antea, si tune solutio non fuerit facta, liceat ex pacto ipsis creditoribus et cuique ipsorum propria auctoritate sine curia& proclamatione, aut aliqua denunciatione vel aliquo prsBJudicio, dictorum bonorum et quorum ex eis voluerit ingredi possessionem et ea accipere , vendere et alienare , aliis obligare , et apud se justo precio retinere et in se indemnes servare tam de impensis quam de sorte , sine omni occasione legum et juris et usus (2). » L'autre formule est donnée par Beaumanoir : « A ce tenir fermement ai-je obligié moi et mes hoirs et tout le mien présent et à venir, muebles et héritages , à estre justicié par quelconque justice il pleroit audit Jehan ou ses hoirs ou à celi qui ces letres porteroit , aussi por les coz et por les damaces comme por le principal, et à prendre,

(1) Olimf bluu. 1306, tom. III, p. 158, n9 III : « Gum Johannes Veiiletsignifîcasset nobis quod ipse , radone cujusdam simplicis cirogr.aphi, per quod ipse Jacobo et Petro Heritiau fratribus in quadam summa pecunie tenebatur, fuerat injuste per prœpositum nostrum Sancti Quintin carceri mancipatus, et in ferris tamdiu detentus quod ipsum oportuerat in majori Bumma tam principali quam usuraria per vim prisionis dictis fratribus obligare. »

(2) Sepeculum juris , lib. III, part. III, De obligaL et act. Francf. 1592, p. 340.

vendre et despendre sanè niil délai jusqu'à tant que li coust et li damdcè seroient paie (1). »

Parfois , pour folrmuler la même clause et donner les mêmes pouvoirs , d'autres expressions sont employées. On dit ainsi : mettre les immeubles en abandon : « Tu me dis que om fet en Vermandois une forme de letres teles : que li emprunteeur dient en lor letres et enconvenancent qu'ils rendront toz les couz et toz li domages que li presteeur i auront sans plus fere encontre et par l'abandon de totes lors choses (2). » On disait encore: donner un assignat sur tous les biens meubles et immeubles (3), changeant le sens du mot assignatum^ qui signifiait d'abord TafFectation des fruits d'un immeuble au paiement d'une dette. Parfois aussi la clause indique que les immeubles pourront être vendus comme les meubles au profit du créancier (4).

L'obligation asseyait le gage des créanciers sur tout le patrimoine du débiteur, n'améliorait-elle pas leur situation à un autre point de vue? La règle qui faisait les immeubles insaisissables , produisait une conséquence logique dont nous n'avons pas encore parlé. Lorsque le débiteur mourait, ceux-là seuls étaient tenus de ses dettes, qui recueillaient ses meubles, à titre universel; l'héritier qui ne recueillait que les immeubles n'était en rien obligé aux dettes du défunt. Le droit anglais a rigoureusement maintenu cette règle pendant des

(1) Beaam., XXXV, 20. Les expressions : pour vendre et despendre, qui précisent le pouvoir doiiné au créancier paraissent avoir été le plus communément usitées ; elles reviennent souvent dans les textes.

(2) Pierre de Fontaines, Conseil, XV, 27.

(3) CaritUaire d'Avenay, no Cil, p. 143 : « Pro qua garendia ferenda predictus (venditor) eumdem Fulconem (emptorem) assignamt specialiter et expresse ad dictam domum suam... ita tamen quod si ipsa domus dicti Johaonis... fuerit in aliquo erga alium obligata, idem Johannes iterato eumdem Falconem assignavit ad omnia bona sua mobUia et immobilia prœsentia et futura, ubicumque fuerint seu poterint inveniri , et omnia premissa et sîngula posuît idem Johan. nés in abandonum et contravadium pro dicta garendia ferenda erga Fulconem supradictum. »

(4) Coutume de la Ville et Septène de Bourges (Bourd. de Rich., III, p. 896), art. CLV : « On doibt faire obliger le corps qui peut, et qui ne peut Ten doibt faire obliger biens meubles et immeubles , et faire consentir que les héritaiges soient vendus comme biens meubles aux nuys et aux jours que biens meubles ée sont accoutumés à vendre. »

siècles ; et bien qu'elle ait subi des échecs successifs, ce n'est qu'en 1833 qu'elle a été abrogée totalement en Angleterre (1). La même règle régnait dans notre ancien droit coutumier ; Loisel l'enregistre (2) , nos auteurs du xvii« et xviii« siècle en ont gardé le souvenir (3), et le texte officiel d'un certain nombre de coutumes l'avait conservée (i). Cela supposait d'ailleurs que l'héritier n'était point tenu personnellement, et in infinitum des dettes du défunt; il n'en était tenu que dans la mesure où il recueillait des biens affectés à ces dettes. Le droit anglais n'a jamais connu l'obligation des héritiers tUtra vires successionis, et sans doute notre ancien droit coutumier ne la connaissait pas non plus (5). Cela n'a d'ailleurs rien de surprenant : cette responsabilité illimitée, partout où on la trouve, semble dériver d'une source unique, qui est le droit romain (6).

Mais , ici encore , la convention pouvait faire au créancier une situation plus ferme. Le droit anglais inventa dans ce but la speciality binding the heir : c'était un acte solennel émanant du débiteur et scellé de son sceau , par lequel il chargeait du paiement de la dette l'héritier de ses biens immeubles (7). Chez nous s'introduisit aussi, probablement dans le même

(1) Voy. Joshua Williams lAnessay onreal assets, 1861, ch. 1; du même, Realproperty, 11« édit., 1875, p. 79, ssq.

(2) Instit. coût. II, 5« 13 : « Les dettes se paient au fur de ce que chacun en amende , si ce n'est es lieux où celui qui prend les meubles (et acquêts) paie les dettes... qui était Tancienne coutume de la plupart du royaume. »

(3) Pothier, Communauté, n9 233; Lebrun, Successions, liv. IV, ch. 2, sect. 2, no 13.

(4) Voyez Touraine, art. 310 ; Anjou, 237; Maine, 252; Nivernais, tit. 34, art. 4; Senlis, art. 141; Bourbonnais, 316; Mante, 71; Melun, 267; Amiens, 90, 91.

(5) Grand coutumier de Normandie, ch. L XXXVIII, texte latin : « Notandum tamen est quod nullus de antecessoris débite tenetur respondere , ultra valorem ejus quod de ejus hereditate dignoscitur possidere. » Edit. Gruchy, p. 202.

(6) M. R. Dareste, sur le Code musulman de Khalil (Journal des Savants, mai 1882). « L'héritier n'est jamais tenu des dettes ultra vires, La responsabilité illimitée empruntée au droit romain, par les législations qui en dérivent , paraît avoir été une des singularités de Tancienne Rome. »

(7) Williams, Real property, p. 80.

but, Thabitude d'obliger « soi et ses hoirs (1); » et la clause paraissait assez importante pour qu*on en discutât la portée (2) ; mais à elle seule V obligation^ telle que nous l'avons décrite, aurait produit le même effet. En affectant à la dette non-seulement les meubles mais encore les immeubles, elle permettait au créancier de suivre ceux-ci entre les mains de l'héritier. Cet effet de l'obligation a été parfois relevé par les auteurs anciens (3) ; mais il devait bientôt perdre toute importance. Partout, en effet, s'introduisait le principe romain d'après lequel tout héritier continue la personne même du défunt, et par conséquent est obligé aux dettes héréditaires ultra vires stLCcessionis. Ce principe étant admis , la règle qui imposait le paiement des dettes aux héritiers des meubles devait disparaître , ou , si elle se maintenait , elle ne devait concerner que la contribution des héritiers entre eux , le créancier pouvant agir personnellement contre chaque héritier. C'est en effet ce qui eut lieu (4). Ici donc, l'influence de Vobligation fut masquée par un principe plus complet : mais elle entraînait avec elle ou contenait en germe d'autres conséquences plus graves encore , il est temps d'y arriver.

(1) Beaum., XXXV, 19 : « Et à ce tenir fermement ai-je obligié moi et mes hoirs , et tout le mien présent et à venir, muebles et héritages. »

(2) Le Grand coutumier de France, édit. Dareste et Laboulaye, p. 217 : « Item ja soit que Ten ne oblige expressément que luy et ses hoirs, toutesfois Taction personnelle n*est pas estaincte en l'hoir de Thoir : Quia hères heredis débet esse hères tesiatoris. »

(3) Masuer, Pratique, édit. Fontanon , tit. XXX, n® 2 : « Icelle exécution (la contrainte par corps) cesse... en la personne de Théritier, comme aussi la coertion denisi, d'autant que toutes deux sont personnelles, qui sont esteintes avec la personne. Autre chose est quand les biens sont obligez, car Théritier quant à iceux est réputé mesme personne avec le défunt. » La même phrase se trouve dans le Guidon des practiciens, édit. 1539, f® 333. — Cf. Cartulaire d'Avenay, n» XGIX : « Et se et suos heredes seu successores générales et spéciales ad omnia predicta singula generaliter et specialiter obligando. »

(4) Voyez Guy Coquille sur l'article 4, tit. XXXV de la coutume du Niver- Dois : « Cet article a été accordé du temps que l'opinion commune du palais et auditoires du pays coutumier de France esloit que l'héritier des meubles devait payer les d^tes mobiliaires du défunct. — Depuis, avec grande raison on a reçu l'autre opinion, que les debles doivent être payées par toutes sortes d'héritiers. »

Nos anciens jurisconsultes n'avaient point inventé de toutes pièces cette clause obligatoire; et il n*est pas difficile de voir où ils l'avaient prise. C'était, son nom même l'indique, Vobligatio bonorum, l'hypothèque conventionnelle du droit romain. Dès le début, elle offre les deux variétés qu'elle présentait à Rome : d'un côté, l'obligation générale, et d'autre part la spéciale. « On doit savoir que obligation général si est d'obligier tout ce qu'on a, sans nommer nule certaine coze en par soi , si comme aucun dient en lor lettres , après ce qu'ils ont devisiées lor convenances : Et à ce tenir fermement, j'ai obligié moi et le mien mueble et non mueble , presens et à venir. Par tex mos est fête obligations gênerai. Et obligations especial si est fête en autre manière , si comme s' aucuns dist en ses lettres : Et à ce tenir fermement j'ai obligié tel bois, tele vigne ou tel pré en tel lieu (1). » C'est là une terminologie qui ne variera plus et se conservera jusqu'à la fin de notre ancien droit.

Mais en copiant la clause hypothécaire du droit romain, on ne fit point revivre immédiatement l'hypothèque romaine avec tous ses effets. Ce qu'on avait voulu surtout c'était assujettir les immeubles à une exécution facile de la part des créanciers » et les effets de l'obligation ne devaient point aisément dépasser le but proposé.

L'obligation générale ne produisit d'abord le droit de suite que dans des limites fort restreintes; elle n'entraînait point le droit de préférence.

Malgré l'obligation générale qu'il avait consentie, le débiteur pouvait encore aliéner ses immeubles à titre onéreux , et l'acquéreur n'avait rien à craindre des créanciers; seul un donataire eût été exposé à leurs poursuites. « Nos veismes en la cort le roy, dit Beaumanoir, un plet du conte de Guines qui avoit obligié généralement lui et toz ses biens muebles et non muebles à ses créanciers; et quant il vit que li terme

(1) Beaumanoir, t. XX , 12.

;,aucuQS de ses créanciers aprochoient, et des aucuns li terme , estoient ja passé, il resgarda que tant y avoit de detes , que s'il vendist toute.se terre, s'^ust il assés à,fere:à:paier tout; adont il resgarda .aucun de ses prochains . païens et leur Qst grans dons de son héritage ; et d'aucuns il rcitinl les fruis se , vie et des aucuns non (\). Et quant li créancier virent que il avoit mis hors de se m^in por cause de don son héritage , liquix lor estait obligiés, et il defailoit de paiement, il trerent^en cort le dit conte et toz cix à qui le don estoient fet. Et le vérité seue des dons fais après Tobligation des détours , il fut resgardé par jugement que li don ne tenroient pas, ainçois .seroient li héritage vendu por paier les créanciers , et li detes paiées li don tenroient selonc ce qu'il demourroit. Et par cel jugeaient potion entendre que li don, qui sunt fet après ce que li héritage sont obligié généralement ne sont pas. ne ne doivent estre el damace des créanciers. Autrement seroit si je . vendoie mon héritage après ce que je l'aroie généralement ^ ohligié , car por général obligation je ne suis pas contrains que je ne puisse vendre mon héritage et garantir à l'aceteur (2). » Bouteiller donne encore la môme règle : « Non feroit le propre obligié qu'il nevendesit partie de ses biens nonobstant la générale obligation, se ainsi n'estoit que Tomme à qui il seroit ainsi obligié en général se fust commencé à mettre à loy avant la vente, et ainsi il a été jugié en plusieurs cours et en plusieurs fois (3). »

Le droit de préférence ne résultait pas de l'obligation générale; cela ressort de divers passages de Beaumanoir.

(i) Les donations dans lesquelles le donateur avait retenu Tusufrult de la chose donnée , étaient nulles sans doute pat elles-mêmes ; elles tombaient devant la règle donner et retenir ne vaut , telle qu'on Tentendit d'abord. Voyez Li droici et licoustumes de Champaigne et de Brie, article 44.

(2) Beaum., t. LXX, 10, 11.

(3) Somme ruralf I, 25, édit. Char., p. 136. Bouteiller ajoute ; « et ainsi le veut droit escrit et accorde. » Cependant on sait que le droit romain ne contenait pas cette règle : Thypothèqùe générale y produisait pleinement le droit de suite. On ne rattachait cette doctrine au droit romain, qu'au moyen de déductions forcées , en détournant certains textes de leurs sens et de leur application : par exemple, la loi 3, C. VII, 8, la loi 7, § 2, D. XX, 5. Pour-ce qui est de la distinction entre les aliénations à titre onéreux et celles à titre gratuit quant au droit de suite, les règles de Vaction pauUenne avaient. peutêtre exercé sur ce point quelque influence.

« Quant aucuns, dit-il, s'est obligiés par lettres ou par convenances a plusors créanciers et il n*a pas asses vaillant por paier et li créancier sont plaintif : li mueble et li héritage au deteur doivent estre pris et vendus et paies as créanciers à le livre , selonc que la dette est grans. Mais ce entendons nos quant le terme des dettes sunt tout passé ; car s'il y a aucun créancier dont li termes ne soit pas venus , il ne pot pas demander se dete avant le terme, ne fere arester ses biens que il ne soient paie à cix à qui il sunt deu de tans passé (1). » Ce texte fait concourir au marc le franc tous les créanciers dont la créance est échue. Tous les créanciers qui ont des lettres , sont égaux entre eux et n'ont aucun droit de préférence contre ceux dont le droit dérive d'une simple convenance; or Beaumanoir montre que les lettres contenaient toujours l'obligation générale (2).

Non-seulement le créancier qui avait obtenu l'obligation générale n'y puisait aucun droit de préférence , mais il pouvait encore être primé par un créancier simple , si celui-ci s'était adressé le premier à la justice. « Pies fut a Creeil d'un home qui voloit widier le pais et devoit à plusors persones ; avant qu'il s'en alast aucun de cix à qui il devoit s'estoient plaint de li à le justice et avoit rechut commandement de paier (3) ; et après le commandement fet il s'en ala sans acomplir le commandement. Et quant il s'en fu aies , plusor créanciers firent arester ses biens, et requirent à estre paie à le livre , selonc que lor detes estoient ; et li créancier, por qui commaAdemens fu fes avant qu'il s'en allafst disoient encontre qu'ils voloient avant toute œvre estre paie, parce qu'il avoient esté plaiçitif premièrement , et porce que commandemens avoit esté fes por aus paier, s'il y avoit rema-

(1) Beaum., XXXIV, 51.

(2) Beaum., XXXV, 20, 21 ; voici ce qu'il dit au n© 22 : « Donques doit-on dire en la lettre de quoi la dette est et puis nommer le terme quant ele devra estre paiée , puis obligier li et le sien et ses hoirs a paier, et puis fere la re. nonciation, laquele obligation et renonciation sont dites es lettres ci-dessus. » Au no 23 , il parle des lettres de bailUe : « Et après ce cil qui le letre baille se doit obligier à tenir et garantir les convenances. » — Dans un autre passage (LIV, 6), Beaumanoir fait encore concourir au marc le franc tous les créanciers sans distinction aucune.

(3) Sur le commandement, voyez Beaumanoir, LIV, 1 ; XXIV, 2, 13. "^

Dant bien y prissent; et sor ce il se misrent en droit, se ils partiroient à le livre par la reson de ce que çascuns voloit prover ce que li detterres li devoit et du tans passé, ou se cex por qui quemandemens fut fet seroient paie entièrement Il fu jugié que cil qui furent plaintif avant qu'il s'en allast, por qui commandemens fut fes, seroient paie entièrement; et s'il y avoit remanant li autre créancier seroient ois à prover lor detes du tans passé, après ce qu'il (qui) s'en seroit aies seroit apelés par trois quinsaines, et les detes provées, il seroient paie à le livre , selonc lor detes et selonc le remanant. Et par cel jugement pot on voir, que li premier plaintif dont commandemens est fes seroient premièrement paie (1). » Dans cet ancien droit ce qui donnait la préférence c'était non pas l'antériorité de l'obligation, mais l'antériorité des poursuites ; nous reviendrons sur ce point un peu plus tard.

Mais dès le début on donna plus de force à V obligation spéciale, en tant du moins qu'elle portait sur un immeuble. Cela était naturel ; en restreignant le droit du créancier à un ou plusieurs immeubles déterminés, les parties avaient voulu le renforcer, lui faire gagner en énergie ce qu'il perdait en étendue. Ici le droit de suite fut reconnu d'une manière complète, non pas seulement lorsque le bien sortait du patrimoine du débiteur par une donation, mais dans tous les cas. a Se je t'avoie obligié spécialeiment (mon héritage) adont ne le porroie-je vendre, ne doner, ne escangier en nule manière par quoi il peust estre damaciés auquel il fu obligiés spécialement (2).^)) — « Se ce qu'il vendi ou dona ou escanga fut espécialement obligié as créanciers, en cel cas ne doivent les créanciers sivir fors les cozes qui lor furent obligiés por lor detes. Et s'il pruevent l'obligation contre cex qui les cozes tiennent, vente ou don ne engagemens qui ait esté puis fes ne vaut riens (3). » Beaumanoir indique bien d'ailleurs qu'alors l'immeuble est grevé d'un véritable droit réel : « tex obligation sunt especiax et de tele vertu que puis qu'elle est fête, cil qui l'oblige ne pot estrangier saos l'acort de celi a qui l'obligation fu fête, devant qu'il a aconplie le convenence.

(i) Beaum., XXXIV, 52.

(2) Beaum., LXX, II.

(3) Beaum., LIV, 5.

Mais quant il a le convenence acoaplie le coze obligié loi revient en se première nature, franquement et delivrement (l). »

L'obligation spéciale emportait-elle aussi le droit de< préférence? Elle Tentraînait par voie de conséquenee lorsque rimmeuble obligé avait été aliéné à titre onéreux : alors le créancier muni d'une semblable obligation pouvait seul attaquer le tiers acquéreur et faisait vendre le bien à son profit exclusif. Mais l'obligation spéciale donnait aussi le droit de préférence au créancier lorsque l'immeuble obligé était encore aux mains du débiteur. Dans Bouteiller du moins cela est dit fort nettement : « De plusieurs biens baillés à plusieurs créanciers. Se aucuns biens appartenant à un debteur sont baillez à plusieurs créanciers , à tort les requièrent estre leurs s'ainsi n'est qu'ils soient obligez espécialement. Car autrement . s'il y a autres créanciers sachez qu'ils auront recours aussi bien à ces biens et conviendra qu'ils soient convertis à tous les créanciers si avant qu'ils dureront (2). »

Il résultait de ces règles diverses que lorsqu'un débiteur, après avoir consenti à quelqu'un une obligation générale, conférait dans la suite une obligation spéciale à un autre créancier, ce dernier était préféré et passait le premier, pourvu qu'il eût contracté à titre onéreux : « Saches que selon les saiges obligacion spéciale passée, elle vaut devant la généralle, comme se j'avoye tous mes biens généralement obligié à aucun et puis à un autre oblegasse aucune terre ou autres biens , saches que la généralle obligàfiion ne vaut contre celuy qui auroit especiale et ne lairroit ja à vendre et à exécuter pour la générale celuy qui auroit l'especialle , puisque l'obligé seroit trouvé en possession se main de justice n'y .estoit assise (3). »

Ainsi de bonne heure , l'obligation spéciale quant au droit de suite et au droit de préférence apparaît égale à Thypothè-

(1) Beaum., LXX, 12.

(2) Somme rural, édit. fo iOO. Dans Védition Gharondas , p. 386, il y a, il est vrai, cette restriction : et C'est en cas de desconûture où Tun créancier, n'est point plus privilégié que Tautre. » Cela restreindrait rapplication da texte à la saisie mobilière, voyez ci-dessous p. 228.

(3) Bouteiller, Somme rural, I, 25, édit. Gharondas, p. 136.

que romaine , alors que robligation générale lui est bien infé-

^rieure. Mais toutes deux différaient de Thypothèque romaine

; à d'autres égards.

En droit romain, l'hypothèque était créée par la simple

, convention des parties ; c'était un cas exceptionnel où d'un simple pacte naissait un droit, réel. Notre ancien droit ne .pouvait pas accueillir ce principe.

Si l'obligation portait sur un immeuble , celui-ci généralement était une tenure féodale; et alors pour acquérir un droit

V sur cette terre, il fallait traiter non-seulement avec le tenancier, mais encore avec le seigneur. Celui-là seul sera définitivement respecté , que le seigneur aura investi ou mis en saisine. Après avoir consenti une obligation même spéciale , le tenancier pouvait encore vendre ou engager sa tenure à un

; tiers , et faire ensaisiner celui-ci , au mépris de son premier contrat. Aussi Beaumanoir a-t-il soin de dire qu'une obligation ne sera ferme et solide que si elle a été faite par le seigneur. Mettant en scène des créanciers qui se plaignent de ce que le débiteur a engagé ses biens après leur avoir consenti

;>une obligation, il s'exprime ainsi : (c Puis que il ne debatirent à l'engagement fere, et il fu fes par segneur il converra qu'il atendent tant à estre paie que li engagemens soit passés , s'ainsi n'est que les cozes engagiés lor fussent obligiés par le segneur. Car li sires qui s'est acordés à un obiigement por son souget, ne pot puis soufrir autre devant que li pre-

. miers obligemens est acomplis (1). » D'ailleurs, il suffisait idu simple consentement donné par le seigneur, selon Beaumanoir; mais les termes dans lesquels ce consentement était .donné, n'étaient point indifférents. « N'entende nus s'aucuns

. s'est obligiés par letres soit par les soies , ou par autres de son segneur, que li sires, por nule manière d'obligation qui li soit fête , laist à goïr et à esploitier de ce qui est de li tenus, s'il n'i a renoncié espécialement; car por ce qu'il a otrié le convenence de son souget, si comme s'il dist : « je le

. voil et otrie, » c'est à entendre sauf son droit et l'autrui ; et s'il s'oblige à garantir comme sires, encore n'a il pas renoncié à ce qui li porroit venir de son droit de le coze obligiée ,

(1) Beaum., LIV, 5, in fine.

si comme au racat s'il avenoit, on a forfeture, ou autrç cas par quoi les cozes des homes poent venir as segneurs. Mes s'il s'oblige à garantir simplement, adont ni pot il riens demander par coze qui aviegne ; car s'il n'estoit pas sires si se porroit il fere plege ou detes s'il voloit, et aussi apert il qu'il le se face en ce cas. Et por ce doivent bien li segneur garder en quele manière il otrient les obligations de lor sougés (i). » Bouteiller exige aussi le consentement du seigneur pour l'obligation qui porte sur des immeubles (2). Dans ce système d'ailleurs, je le répète, il ne s'agit point d'une investiture conditionnelle donnée hic et nunc par le seigneur au créancier; c'est là une autre combinaison dont plus loin il sera parlé.

L'hypothèque romaine portait sur les meubles comme sur les immeubles, et à son exemple, l'obligation de uotre ancien droit fut étendue aux meubles du débiteur (3). Mais ici encore, la convention ne pouvait produire son effet. L'obligation se manifestait surtout par le droit de suite , le -droit de préférence, alors même qu'il existait, ne venait qu'en seconde ligne, et comme par voie de conséquence. Or, c'était une maxime empruntée par nos coutumes aux sources germaniques , que les meubles n'ont point de suite (4) : pourvu que le meuble n'ait été ni volé ni perdu, son possesseur est protégé contre toute revendication ou action réelle. Dès lors, la seule manière d'affecter spécialement des objets mobiliers à la garantie d'une créance, c'était d'en remettre la possession au créancier. Au xvi® siècle, Guy-Coquille explique encore très nettement tout cela : « Nous en France tenons que la seule convenance ne fait la pignération en meuble , dont dépend cette règle : meuble n'a suite ni hypothèque ^ qui s'entend (( hypothèque convenue. » Mais quand il y a tradition es mains du créancier du meuble baillé en gage, lors c'est vray gage, et peut le créancier poursuivre ledit gage, s'il vient en main tierce , quand par quelque façon outre son gré iJ est sorty hors de ses mains, qui est une exception de la

(1) Beaum., XXXV, 30.

(2) Somme rural, I, 25, édit. Char., p. 136.

(3) Voir les formules d'obligation générale citées plus haut.

(4) Jobbé-Duval, Étude sur la revendication des meubles, p. 167, ssq.

dite règle i meuble n'a suyte. Car en tel cas , le créancier qui une fois a eu la possession réelle peut poursuivre son gage ad instar de revendication (1). »

Un passage de Bouteiller, assez obscur d'ailleurs, peut faire croire qu'on songea à assurer l'effet de l'obligation sur les meubles au moyen d'une translation solennelle accompagnée d'un état estimatif, qui, tout en laissant la chose aux mains du débiteur, en aurait transféré la possession au créancier (2). Mais ce procédé, qui fut admis pour faire une donation mobilière sans actuel dessaisissement du donateur, et que l'ordonnance de 1731 a recueilli et transmis au Code civil (3), ne fut point admis pour la constitution du gage mobilier. ^

L'obligation , telle que nous l'avons décrite , était bien éloignée encore de son prototype, l'hypothèque romaine. Elle devait s'en rapprocher peu à peu, et même, quant ^x effets, se confondre presque avec elle. Pour que la confusion fût complète, il fallait : 1» faire naître l'obligatioû de la seule volonté des parties , alors même qu'il s'agissait d'une tenure féodale ; 2® égaler l'obligation générale à l'obligation spéciale , en attachant à la première comme à la seconde le droit de suite et le droit de préférence ; 3» étendre l'effet de l'obligation aux meu-

(i) Questions sur les coutumes, Qu. 63. — L'action que Coquille reconnaît au créancier qui a perdu la possesssion du gage « outre son gré » n'est point un pur apport du droit romain : elle est une application exacte des vieux principes. Voy. Jobbé-Duval, op. cit,, p. 100, 101. La règle meubles tCont suite, restreinte à l'action hypothécaire, a été conservée fidèlement en cette matière.

(2) Somme rural, ly 25, édit. Char.j c( Si saches que obligacion sur biens meubles ne contraint ne lye l'obligié que s'il demeure en la possession de ses biens, sans que ce soit par Tautorilé de loy et par inventaire sur ce faicte que ainsi soient represtez à l'oblegié à tout qu'il ne les peut vendre à deniers ou obligier à autre que incontinent les emporteroit hors de la maniance de l'oblegié. »

(3) Salle (sur l'ordonnance de 1731, art. 15), rappelle que selon quelquesuns , il était nécessaire pour une donation de meubles qu'il y eût une délivrance réelle et actuelle; «cet avis est fondé, dit-il, sur cette maxime que les meubles n'ont point de suite. »

bles comme aux immeubles. Voyons si la jurisprudence accomplit ces diverses transformations.

I. Il faut d'abord dire un mot d'un certain nombre de pro-' vinces, qui se fermèrent obstinément à Thypothèque romaine, et n'admirent même pas l'obligation primitive , avec les effets que nous avons décrits précédemment : ce sont les districts appartenant au nord de la France, qu'on appela dans la suite pays de nantissement.

Dans ces régions , l'obligation , au temps de Bouteiller, ne donnait point au créancier le droit de faire vendre les immeubles obligés ; il ne pouvait que s'en faire attribuer les fruits (1). Pour acquérir le droit de faire vendre l'immeuble de son dé-* biteur, le créancier devait recourir à une autre combinaison ; c'était le rapport à loi ou à justice. Le débiteur se dessaisissait de sa terre entre les mains du seigneur ou du juge et celui-ci en investissait le créancier qui devenait ainsi propriétaire conditionnel : il avait alors le droit de faire vendre l'immeuble, faute de paiement à l'échéance et, bien entendu, il le faisait vendre é son profit exclusif. C'était là ce qui , dans ces pays , remplaçait l'obligation , comme le dit formellement • Bouteiller : « Obligacion d'hypothèque est quand aucun oblige par forme d'hypothèque tous ses biens meubles et par especial heritaiges pour l'accomplissement d'aucuns contrats ou convencion où il se lye. Et lors puisque ainsi a hypothéqué ses heritaiges par obligacion qu'il face depuis n'est destruicte ne amoindrie ceste hypothèque que ses biens et par especial ses heritaiges ne demeurent obligiez et hypothéquez à ce satisfaire et payer. Mais ceste hypothèque n'a pas lieu en tous pays , car plusieurs lieux y a ou en n'en use point comme en Vermandois, en Amiennois, en Chastellenie de Lisle, en Tournesis , en la terre de Mortaigne , en ces pays n'a lieu hypothèque... se ainsi n'estoit que l'heritaige fust rapporté en la main du seigneur comme dit est dessus (2) pour celluy cas en especial, car alors seroit exécutoire (3). — « Coutume de Hay-

(1) Voir plus haut, p. 165.

(2) Voici le passage auquel le texte renvoie : « Se ainsi n'estoit que Teritaige fut pour la debte rapporté en la main pour la paye faicte especiallement se faulte y avoit et lors se pourroit il vendre autrement non. »

(3) Somme rural, I, 25, édit. Char., p. 138.

naut. Des obligacions selon la coustume de Haynaut doibs sca* voir qu'il y a deux manières d'obligacions, Tune si est de soy obligier par rapport d'eritaige fait et passé à loy et dont le seigneur en seroit servi ou en fait à son gré : telle forme d'obligacion est exécutoire en Haynaut, si tost qu'on se traist à loy et fait on vendre l'heritaige ainsi rapporté à loy. L'autre manière d'obligacion si est quand un homme de fief se oblege sur son seei ou quant on se oblege devant homme de conte ou quand on se oblege devant les eschevins de ville privilégiée ; toutes telles obligacions ne sont que évocatoires et ne vendroit on point l'héritage de l'oblegié , mais on executeroit lea levées de l'heritaige et les meubles de l'obligié et non plus ne autre execucion n*en auroit en (1). »

Sans doute dans la suite on se départit de ce système en ce que dans tous les cas en vertu d'un jugement le créancier pût faire vendre les immeubles de son débiteur; mais on le maintint en ce que le créancier ne pût sur ces immeubles acquérir un droit de préférence ou de suite que par^ l'ensaisinement. Certaines coutumes conservèrent même à cet ensaisinement son vieux nom et ses anciennes formes (2) ; ailleurs on le réalisa par une simple inscription sur les registres du greffe (3); mais ces formes diverses ne changeaient rien au fond. Comme tout cela exigeait la désignation précise des immeubles hypothéqués, les pays de nantissement, pour l'hypothèque conventionnelle du moins, pratiquèrent le principe de la spécialité en même temps que celui de la publicité (4).

(4) Somme rurai , édition i486, fo39, col. 1.

(2) Voy. Laurière. Glossaire, V» Rapport solennel. — Coutume de Cambrai, lit. V, art. 1 : « Héritages tant fief que mains fermes ne se peuvent vaillablement vendre, eschanger, donner, arrenter, charger ou hypothéquer ny autrement aliéner : sinon par en faire et passer devoirs de loy de desheritance et dessaisine ou rapport solennel par devant les gens de loy des lieux et seigneurs dont ils sont tenus immédiatement, mettant la main à la verge ou baston que tient le bailly, mtgeur ou autre officier ou Tun des dis gens de loy. »

(3) Voy. par exemple, Coutumes du gouvernement de Peronne, Mondidier et Roye, art. 260 , et Charondas sur cet article : « Pour satisfaire au contenu dudit article 260 , il est de nécessité qu'il y ait une minute de nantissement et qu'il soit dans un registre et ne suffiroit qu'il fust en feuille ; le contrat doit estre registre et le nantissement à la suite. »

(4) Coutume de Cambrai, tit. V, art. 11 : « Toutes aliénations et hypothè-

Mais les coutumes de nantissement formèrent l'exception (1), et dans le reste de la France on admit bientôt que l'hypothèque ou obligation résulterait du simple contrat. « Au pays de Champaigne et de Brie et d'environ , dit Bouteiller, a lieu obligacion par hypothèque ; car aussitôt que lomme est obligié hypothèque si assiet (2). » Cependant une décision de Jean Desmares paraît montrer que quant aux fiefs la règle fut lente à s'introduire : « Choses féodaux cheent aussi bien en exécucion et peuvent aussi bien estre obligiez et hypothéquez comme les héritages mouvans et tenus en censive. Et il n'y a point de différence quant à ce; et se aucune différence y avoit ce seroit au regard du seigneur feodataire et ou cas où il ne voudroit pas son fîef estre démembré ne chargié de nouvelles charges, mes il puet estre obligié et vendu par obligacion aussi bien comme les héritages mouvans et tenus en censive (3). »

Bien que cette théorie ne soit point admise par Beaumanoir, elle était contenue en germe dans un autre principe que reconnaît le grand jurisconsulte. Beaumanoir admet, en effet, que l'acheteur auquel un vassal a vendu son fief, peut, en vertu de son contrat , réclamer du seigneur la mise en possession sans que l'intervention du vendeur soit nécessaire : « S'il

ques d'héritages faites par devoir de loy soubs une généralité sont de naUe valeur pour porter effet, si les pièces de terre ou héritages ne sont spécifiés et désignés particulièrement par aboutissans et tenans , ou par autre désignation certaine et spéciale équipollente. » Coui. de Roye, etc., art. 260 : et Sera ledit nantissement endossé audit contrat par ledit seigneur ou garde de justice : et contiendra ledit endossement les terres que Ton entend hypothéquer. »

(1) Sous Louis XV les pays de nantissement furent ramenés au droit commun par le législateur. L'édit du mois de juin 1771 , qui introduisait pour la purge des hypothèques les lettres de ratification, abrogea dans son article 35 « l'usage des saisines et nantissemens pour acquérir hypothèque et préférence dérogeant à cet effet à toutes coutumes et usages à ce contraires. » Cela fut confirmé par une déclaration du 23 juin 1772; il y est dit expressément que « dans les dictes coutumes (de nantissement) l'hypothèque s'acquerra tant par actes passés pardevant notaires que par jugemens de la même manière et ainsi qu'il se pratique dans les autres coutumes. » Le nantissement resta nécessaire seulement pour les mutations de propriété immobilière.

(2) Somme rural.l, 25, édit. Charondas, p. 138.

(3) Décisions, no 274.

avient que héritages soit vendus et la vente créantée à tenir et li venderes s'en repent, si que il veut que li marcies soit nus, il ne pot fere le marcié nul se ce n'est par le volenté de Taceteur, ançois le pot li aceteres fere contraindre qu'il se dessaisisse comme de vente par le segneur de qui li héritages muet tant soit que li venderes soit couquans et levans soz autre segneur (1)... et teles manières de convenences on les appelle réelles (2). » Au fond c'était reconnaître que le contrat assurait à l'acheteur la propriété , et il était alors naturel d'admettre qu'il donnerait aussi naissance a l'hypothèque.

Quelques coutumes tinrent le milieu entre le droit commun et la règle des pays de nantissement. Ce sont celles que Basnage, dans son Traité des hypothèques ^ appelle coutumes d'ensaisinement ou d'inféodaiion, il en donne comme exemple la coutume de Senlis : « Dans les coutumes, dit-il, où il suffit de l'ensaisinement, si le débiteur aliène un héritage après avoir passé un contrat de rente l'acquéreur peut être assigné en déclaration d'hypothèque , quoique le contrat ne soit pas ensaisiné; ainsi le premier effet de l'hypothèque qui consiste en l'affectation et à faire qu'un héritage une fois hypothéqué ne puisse passer entre, les mains de qui que ce soit sans la charge de l'hypothèque , n'est point empêché par le défaut d'ensaisinement. Mais le deuxième effet de l'hypothèque qui regarde l'ordre et qui fait que régulièrement celuy qui a une fois hypothèque sur les biens de son débiteur ne puisse être préféré par qui que ce soit qui vienne à contracter postérieurement avec le débiteur, est empêché par le défaut d'ensaisinement (3). »

II. Attacher pleinement le droit de préférence et le droit de suite à l'obligation générale comme à l'obligation spéciale, telle devait être la tendance de la jurisprudence sous Tin-

(1) Comme Texplique Beaumanoir, c*est là ane exception à la règle d'après laquelle « par le coustume gênerai li sires de soz qui on est couquans et levans doit avoir le connissance des convenances et des muebles et catix son couchant et son levant. »

(2) Beaum., XXVII, 8, 9.

(3) Traité des hypothèques, 3» édition, Rouen 1692, p. 8. Ce système dans la coutume de Senlis paraît s'appliquer seulement aux hypothèques garantissant les rentes constituées non à toutes hypothèques , art. 274 et 276.

fluence croissante du droit romain. C'est tin résultat aetpiis tians plusieurs textes du xiv* siècle.

Voici ce qu'on lit dans le Livre des droiz et commandemèHs '€ office de justice : « Droit dit personalis obligacio non sequitur fundum, c'est assavoir que si un home avoit vendu lez fruîz Be certain heritaige jusquéis à cet tain temps et puiis après ce vendist lé fons d'icelliiy hefritaige t un autre , la preniièrfe vente des ïtmz n'empesche point la dernière vente de l^h»fitiàige , ïie pour ôe ne pourroit pas demander le preiûisr achaptéur les fruiz de la chose vendue au'dernier achapteur, tttais au vendeur peM bien faire dcmatide de l'interest , =étc., des fruiz que premièrement lui avoit vendus par raison de «a personnelle obligacion. Mais se ledit vendeur avoit en la pretnièrê vente des fruiz obligié à Ta^hapteur expressément et especialement les fruiz de celluy heritaige m généralement eust oUigîé tous ses biens meubles et immeubles sur ce, si V une 4e ces obligacions y avoit, le premier achaptéur des fruiz lesïmroit, dedans son temps : car les fruiz seroient à li première* ment réaniment obligiez. Et sont en dtoit deux obligacio'ns , c'teàt assavoir ùbligacio personalis et obligacio realis{\), » La même doctrine est présentée dans un autre passage du môine coutumîer : « De leisser perdre par sa faute le droit de ^Sùn obligacion. Si auéune chose ou heritaige est obligié à au^im en especiàl ou en général et le débiteur vent icelle chose 'à autre ou la transporte en autre obligacion présent le crédit^in*. Si le créditeur ne fait protestacion et sauvacion de la raison de son obligacion qui est première, il est veu soy cottsentir taisiblement à celle derrenière obligacion et est la soe première estaincte de droit quant à la chose obligiée; mais s'il en fait protestacion non (2). »

La Très-ancienne couVume de Bretagne n'est pas moins nette : « Les (autres) obligacions et jugemens doivent estre poyées et exécutés chacun selon son obligacion, velpotius selon que l'obligaciôn ou jugié est du premier temps; car le premier temps doit estre premier exécuté et poyé (3). »

Enfin , selon la Coutume de la Ville et Septène de Bourges :

(l)No757, t. II, p. 190.

(2) No 690, t. II, p. 155.

(3) Ch. 307 (Bourd. de Rich., IV, 273).

DANS LE TRÈS-ANaEN DROIT FRANÇAIS. 195

« en obligacions en raiaoo les pieaiières qui sant d'iwiidate doivexLt aller devaol (i). n

Mais l'andeane supériorité de robligation spéciale reparaît eneore à un autre poiat de vue, daua les textes du xiv*' siècle. Lorsqu'un créancier à. obligation spéciale se trouve en concours avec un créancier à hypothèque générale , c'est le premier qui prend le pas quand même son contrat serait postérieur en date. Nous avons cité plus haut un passage de Bouteiller qui contient cette règle (â). Voici maintenant d'autres textes.

Très-ancienne coutume de Bretagne : « Et si les choses qui sont obligées par espéciauté doivent estre plus fortes que celles qui sont obligées en généralité , comme une ferme qui seroit faite de desmes ou de moulins ou d'autres choses semblables. Qucmt les bailleurs les baillent et disent au preneur (3) : « Tu serviras et garderas teles choses et les traiteras à bien si tu peux et m'en feras cette somme. Et pour ce en toutes autres aventures me remaignent obligées, et si fais^u le tien obligé jusqu'au prix de ma somme , et en veil avoir autre plege ou tenu de fournir le gré. »... Et nonobstant que le preneur ait donné bon assignement au bailleur, nul autre deteur n'a que prendre sur ces fermes tant que la somme soit payée à plein au créancier c'est assavoir à celuy qui a baillé la ferme {é), »

Coutume de la Ville et Septène de Bourges : « En obligation en raison les premiers qui sont d'antidaté doivent aler devant sinon que une obligation feust generalle et l'autre si feust especialle. Exemple, se un homme a preste dix francs ou plus ou moins à ung aultre et le dict en soit obligé sur tous ses biens en général , et que depuis ung aultre luy ait preste aultre somme pour achapter ou réparer certain heritaige nommé en ladite obligation, en ce cas cy, se il advient que le dict heritaige se vende, celluy qui aura preste le sien pour iceUuy acquérir ou réparer ira devant et sera premier payé que l'aultre qui premier a preste , pour ce qu'il est expressément dit pourquoy et sur quoy il a preste ladicte somme ; car, en l'un

(1) Ch. 155 (Bourd. de Rich., ITI, 895).

(2) Voy. ci-dessus , page 483.

(3) Il s'agit d'un bail à rente.

(4) Ch. 308 (Bourd. de Rich., IV, 273).

y a généralité et en Taultre especialité ; et Tespécialle précède tout temps la générale en payement, supposé que l'obligation du général soit précédent. Autel est-il en rentes de heritaiges ou en obligations que ceux qui seront especialles iront toujours devant celles qui seront généralles; et se il advient que les heritaiges expressément nommés se vendent , ceux à qui ils seront nommément obligés seront les premiers payés , comme devant est dict, posé que leur contrault soit derrenier faict , et excepté toutes fois en mariaiges de femmes, car elles sont moult privilégiées... et supposé que la debte de ladicte femme soit assignée en général toutes fois il précédera tous les autres qui seront assignés en especial, se ils ne sont faicts avant le dict mariaige, car telle est la dicte coustume et sont les dictes femmes ainsi privilégiées , se ainsi n'estoit que la dicte femme se feust consentie à la dicte veiite, auquel cas les achapteurs iront devant sans doute. Pour lesquelles choses dessus dictes pouvez savoir que toutes obligations especialles iront devant celles qui sont généralles excepté en mariaige de femmes, comme dessus est dict, et aussi se il n'y avoit le consentement des parties à qui le faict touche (1). »

Le Livre des droiz fait sans doute allusion à la même règle dans le passage suivant : <( Quant il promet (le dominus lUis) sur obligacion de tous ses biens payer le jugé pour son procureur, se mestier est , Ten puet dire encontre que le procureur ne doit estre receu par vertu de celle obligacion général et elle n'est pas sufflsable ; car celui qui oblige en telle manière générallement pourroit distinter et ramener chacune chose par soy non contretant celle obligacion général, et ainsi telle obligacion n'est pas souffisant (2). »

Mais, comme on le voit par quelques-uns des exemples cités, les hypothèses qu'on choisissait déjà le plus volontiers pour justifier cette prééminence de l'hypothèque spéciale sur la générale , étaient des cas où , avec le droit romain , on admit plus tard de véritables privilèges. Aussi bientôt ne distingua-t-on plus quant au droit de préférence ni quant au droit de suite entre l'obligation générale et l'obligation spé-

(1) Ch. 155 (Bourd. de Rich., III, 895-6).

(2) No 321, tome II, p. 10.

ciale. Eatre créanciers hypothécaires , l'ordre des temps régla toujours les rangs : seules les hypothèques privilégiées primèrent les autres , non en raison de leur spécialité , mais en raison de leur origine.

Cependant à la fin du xvi** siècle et au commencement du XVII® on trouvait encore quelques traces de la supériorité de l'hypothèque spéciale sur la générale. Voici ce qu'on lit dans les Maximes de Lhommeau : « La spéciale hypothèque a plus de force et de privilège que la générale : en sorte que l'acquéreur de la chose baillée à ferme doit entretenir le bail quand le fermier a retenu hypothèque spéciale sur la chose affermée. Quand le fermier a seulement une hypothèque générale le tiers-acquéreur le peut évincer et expulser (1). » Lhommeau répétait là ce qu'avaient enseigné Guy-Coquille (2) et Bacquet (3). Sans doute ces auteurs établissent leur opinion sur des textes romains, largement étendus, mais au fond ils étaient encore influencés par les anciennes règles dont nous avons montré l'origine et la disparition. Dumoulin résolvant la même question dans un sens différent , et reconnaissant toujours au preneur le droit d'expulser le locataire, proclamait au contraire que « régulariser tantum operatur generalis hypotheca quantum specialis (4). » C'était la formule qui devait définitivement triompher.

Dès lors il fut même vrai de dire que l'hypothèque spéciale, non-seulement ne conférait aucun avantage à celui qui avait déjà une hypothèque générale, mais était même pour lui une gêne, à cause des règles sur le droit de discussion. En effet : <( il falloit discuter le bien spécialement affecté à la dette avant de toucher à ceux qui n'étoient soumis qu'à l'hypothèque générale; et d'un autre côté le créancier qui avoit tout à la fois hypothèque générale et spéciale ne pouvoit poursuivre l'acquéreur du bien spécialement hypothéqué qu'a-

(1) Maximes générales du droit français, livre III, règles 327 et 328.

(2) Questions sur les coutumes, no 202.

(3) Traité de droits de Justice, ch. XXI, n*» 130 et 155. « Aussi est certain par Tusance de France que specialis hypotheca cogit emptorem stare colono quod non operatur generalis hypotheca.,. Ainsi a esté jugé pour Apollo contre Deneta par arrest donné en plaidoirie le 10 janvier 1558. »

(4) Coutume de Paris, art. 43 (nouv.), glos. 1, n<» 96.

près discussion de ceux qui n'étoient que généralement hypothéqués, et vice-vena (1). » Mais la pratique trouva faciiie^ ment le moyen de faire cesser cette anomalie. Valin apris avoir exposé que <( autrefois on distinguoit l'hypothèque spéciale de la générale, » ajoute : « mais, il y a si longtemps que cela est changé qu'on est fort étonné de le voir revivre dans les règles du droit françois de Pocquet de Livonnière. Au moyen de cette clause qui est de style , et qui se supplée de droit, sans que Vhypothèque spéciale déroge à la générale y ni la générale à la spéciale, il n'y a plus absolument aucune différence entre l'hypothèque générale et la spéciale, si la créance n'est privilégiée; et ceux-là s'abusent qui s'imaginent qu'en faisant affecter spécialement un bien dans un contrat de constitution de rente, ils acquièrent par cette précaution plus de droit et plus de sûreté pour leur rente que par la simple affectation générale des biens du débiteur (3). »

III. L'influence du droit romain ne fut point assez forte pour faire étendre l'hypothèque aux meubles comme aux immeubles et avec les mêmes effets. La vieille règle coutumière qui au début avait presque partout arrêté cette extension , résista jusqu'à la fin (3). Cependant il se forma divers systèmes quant à l'hypothèque des meubles.

Généralement il fut admis que le créancier hypothécaire ma pourrait jamais exercer le droit de suite sur les meubles du débiteur : k Les biens meubles qui ont été vendus par le débètenr ne peuvent estre prins pour exécution, pour ce que biens meubles ne sont sujets à hypothèque ; et c'est ce qu'on dit en France que meubles n'ont point de mite (4). » C'est eo vain que certains auteurs, cornai Boyer, essayèrent de restreindre l'effet de sa maxime à l'hypothèque générale (5)«

(1) Valin, sur la Coutume de la RocheUe, ôdit. 1178, t. III, p. 402.

(2) Coutume de la Rochelle, loc. di,

(3) Sur ce point voyez la dissertation de M. Valette : De la règle que let meubleis n'ont pas de suite par hypothèque. Mélanges, publiés par MM. Herold et Lyon-Caen, t. I, p. 247, ssq.

(4) Masuer, Pratique, édlt. FontanoB, p. 425. Cf. Guidon des pracUcient, édit. 1539, fo 335 : « Notez que meubles aliénez ne doibvent estre prins me dirtraictz ne en iceux ne tombent aucunes hypothèques, à raison de quoi s*«n dit en commun langage que meubles n'ont point de poursuyte. »

(5) Commentaires sur (a coutume de Bourges, édit. 1575, p. 102 : « HujuB

L'actioo réelle mobilière qtii s'introduisit au profit di; pro^. piiétAÎre ne put être étendue au créancier hypot^iécaire (t),.

Mais quao<il \^ meubles étaient enço^. e|i le^ ppsçessipa. do: débiteur, le créancier hypothécaire ne poui^c^iiril p^9 faire valoir sur eux soa draii de préférence? Â cet égard les. coulumea se divisèrenIL. Les upes répondirent Oiégativementi » GOûservant aio^i intacte la, viieiUe tradition. Telle flut la coun tume de Paris, dont Laurièrre commentait ainsi la décision»;: tf Dans la plupart de nos coutumes il n'y a point d'hypothèques des meubles par la volonté des parties , mais aQo qu'ils soient obligés il faut qu'il y ait nantissement ou réalisatioa (3). » D'autres, au contraire, admirent ce droit de pré-, léi^ence; telle fut la coutume de Normandie. « En Normandie^ dit Basnage, nous suivons une jurisprudence moyenne entre le droit romain et la coutume de Paris : le meuble qui n'est plus en la saisine de l'obligé et dont il a disposé sans fraude l\'a point suite par hypothèque, comme il avoit par les loix ronp^a^nes; mais lorsqu'il est saisi sur le débiteur, l'ordre des hypothèques est conservé. Nous avons retranché les inconyénieos qua le droit romain avoit fait naître en donnant suite par hypothèque sur les meubles que le débiteur avoit ven^ dus; car il était rigoureux que les meubles, changeant souv^t de main , l'on pût toujours être poursuivi par les créan*-

consuetudinis potest esse ratio , quia reram mobilium possesaio vilia et abjjeeta est eo qaod facile perditar etiam ab ignorante , quod non est in immobili... Et hanc consueludinem inielligerem in generali hypotbeca pignoria, quando quis generaliter obligat omnia bona sua , habere locum ; secus crederem in expressa pignoris hypotbeca. . . Tamen ista coosuetudo est generalis in regno Francis et registerata in curia Parlamenti Parisiensis , quam interpretatur nisi bona mobilia devenerint ad deteotorem jure heredilario et successionis quia isto casu possuut prosequi. » Si cette restriction ne fut point admise il en resta cependant quelque chose ; c'est de là qu'est venue la revendieation accordée au vendeur de meubles et au locateujr. Vo^ , nota sur Lapeyrëre (édit. Bordeaux, 1706), Lettre M, n^ 53 : « Quelquefois ceUe cègla meubles n'a suite souffre limitation quand les meubles aliénez, soni expressément obligez... Comme par exemple les meubles qui sont dans une maison louée , si le conducteur les aliène , celui qui les achète ne se peut servir da cette règle à moins qu'ils n'eussent été vendus pubUco progrcmmate, d Çf,, Commentaire de Laurière , sur la coutume de Pa^is« t. II, p. 138, 83^.

(1) Jobbé-Duval, op, cU,, p. 16&, note l.

(2) Sur l'article 170.

ciers de celuy de qui on les auroil eus, ce qui privoit un débiteur de disposer de cinq sols de ses meubles ; et nous avons conservé le droit des anciens créanciers (1). »

Il est à remarquer que , même dans les pays de droit écrit , le droit de suite n'était point toujours admis dans Thypothèque des meubles. Il en était ainsi en particulier dans le ressort du Parlement de Toulouse (2). De même voici ce que dit Lapeyrère pour le parlement de Bordeaux : « Meuble a suite pour hypothèque : l® contre le détenteur à titre lucratif (3) ; 2° et en faveur du propriétaire de la maison pour ses loyers ; 3° et sur les fruits pour le prix de la ferme (Coquille, qu. 63). l. 2. Je fais doute en ces deux chef de décision, si ce n'est que la vente des meubles et des fruits eût été fait en fraude (4). »

A rinverse , le droit romain s'était fait pleinement recevoir sur ce point dans la coutume de Bretagne (5).

Au XVIII® siècle , Valin résumait ainsi les règles suivies en France : « Il y a deux propositions qui sont de droit commun et qui servent de règle dans les coutumes muettes. — La première est que les meubles ne sont point susceptibles d'hypothèque, de manière qu'à cet égard le créancier hypothécaire n'a pas plus de droit d'être payé sur les meubles de son débiteur que le créancier chirographaire , à la différence des pays de droit écrit , qui en celte partie comprennent la Saintonge et les coutumes de Normandie, art. 593, de Lille, art. 93, et de Metz, tit. IV, art. 17, où les deniers, provenant des meubles saisis et vendus, se distribuent par ordre d'hypothèque. Il en est de même en Anjou et au

(1) Traité des hypothèques , p. 73, 76.

(2) Guyol, Répert., v» Hypothèque, tom. VIII, p. 621.

(3) II est curieux de retrouver ici, sans doute fortuitement, la doctrine qui fut admise à l'origine pour toute obligation générale , même sur les immeubles.

(4) Lettre M, n» 53.

(5) D*Argentré, sur Tarticle 245 : « Vulgatum est francicis tribunalibas Meubles n'ont point de suite, quo signiflcant mobilia semel manu débitons emissa a creditoribus amplius capi non posse , nec eorum dari prosequutionem... Nos jus hypothecarum in bis persequimur jure ordinario et regulari... Nam privatœ venditiones persecutionem creditorum non effugiunt cum perpétua sit hypotbecœ persecutio. »

Maine, et en Bretagne, suivaat Brodeau, sur l'article 178 de Paris, n** 6. — La seconde, que les meubles n'ont point de suite lorsqu'ils sont hors de la possession du débiteur sans fraude, et cela a lieu même dans les pays où les meubles sont sujets à l'hypothèque comme les immeubles. Mais les meubles ont suite pour certaines causes privilégiées (1). »

Remarquons qu'en donnant le caractère d'immeubles à plusieurs droits qui aujourd'hui sont mobiliers, tels que les rentes et les offices, l'ancienne jurisprudence les avait par là même rendus susceptibles d'hypothèque; mais en ce qui les concerne , le droit de suite était soumis à certaines restrictions qui dérivaient de la nature même de ces droits (2).

V hypothèque des actes notariés et des jugements.

Si l'on néglige les pays de nantissement, l'hypothèque romaine, sauf en ce qui concerne les meubles, avait de bonne heure passé tout entière dans notre ancien droit. Cependant, quand on examine la jurisprudence des xvii® et xviii® siècles en matière hypothécaire, on constate entre elle et le droit romain de notables différences. Sans parler des réformes tentées ou localement accomplies pour rendre les hypothèques publiques, nous trouvons chez nous les trois règles suivantes, inconnues des Romains : i<> Tout contrat en forme authentique emporte l'hypothèque g'^nérale; 2° L'hypothèque conventionnelle ne peut résulter que d'un acte authentique ; 3® Tout jugement emporte hypothèque générale sur les biens du condamné. Nous allons reprendre une à une ces trois règles, dont les deux dernières ont passé dans le Code civil, et rechercher comment elles se sont introduites.

(1) Coutume de la Rochelle, sur Tarticle 60, tom. III, p. 235.

(2) Voyez BasDage, Traité des hypothèques, ch. X, p. 86, ssq.

Tout acte notarié emporte hypothèque générale sur les biens de celui qui s*y reconnaît débiteur.

D'ordinaire on * rattache cette hypothèque générale au caractère exécutoire de l'acte notarié , dont elle serait une conséquence. Telle paraît être Topinion de Pothier : « Les actes, dii-il, reçus par un notaire compétent et revêtus de toutes les formes dont ces actes doivent être revêtus , produisent uno hypothèque sur tous les biens présens et à venir des personnes qui y ont été parties pour toutes les obligations qu'elles y ont contractées. Ces actes produisent cette hypothèque nonseulement lorsqu'elle y est expressément stipulée , mais quand même il n'y en aurait aucune mention , cette convention d'hypothèque y étant toujours sous-entendue. V autorité publique du sceau dont ces actes sont munis est ce qui leur faitproduire cette hypothèque (1). »

Mais cette explication , trouvée après coup , n'est point conforme à la vérité historique.

Au début, le sceau public dont il était reyêtu,^ communiquait à l'acte authentique un. seul privilège :. le créancier pouvait immédiatement et malgré toute opposition saijsir les meubles du débiteur en vertu de son titre; en cas de contestation, il restait nanti des meubles saisis (2). Cela s'appelait garnir la main du créancier; et ce privilège de main garnie resta longtemps un trait' distinctif de l'acte exécutoire (3),

De bonne heure cependant l'acte notarié emporta l'obliga,tion. générale des biens du débiteur en même temps que la force exécutoire : mais on savait distinguer ces djoux efret3 ,

(i) Pothier, Traité de Vhypothèqu^, no 10.

(2) Beaumanoir, XXXV, 6. D'après le texte du paragraphe suivait (XXXV» 6) même une lettre sous scel privé , si le sceau n'était pas méconnu , entraînait la garnison en main de justice.

(3) Guy-Coquille, Institution, p. 440 : « Les obligations sous seel royal ou autre seel authentique de cour laye emportent exécution et garnison de main , et peut le sergent exécuteur garnir nonobstant opposition ou appellation et sans préjudice. »

qu'on ne faisait point dériver l'un de Tautre. Dans certains caS). cette distinction s'imposait. Ainsi, d'après certains textes, l'obligation passée sous un scel authentique non royal ^ sous un scel seigneurial , n'était pas exécutoire en principe hors delà seigneurie (1); mais selon l'opinion la plus commune, « quoique ces obligations ne fussent point exécutoires hors le ressort où elles- ont été passées , elles emportoient néanmoins hypothèque par tout le royaume (2). » « La raison est , disait Baanage , qu'il y a différence entre l'exécution et l'hypothèque; ce sont deux qualités avantageuses mais différentes et qui n'ont rien de 4;ommun. L'hypothèque a son origine du diK)it des gens et du droit civil et procède du consentement des parties, et l'on a trouvé à propos d'y ajouter l'intervention d'une personne publique pour arrester la fraude des an-» tidates ; mais l'exécution parée n'a son origine que de l'éta* blissemenL des petits scels inventez depuis 300 ans environ; l'exécution dépend de la juridiction , laquelle ne se peut proroger estant limitée par le territoire et sur les personnes qui demeurent dans la juridiction , mais l'hypothèque dépend de la convention des parties (3). » Sans doute cette opinion trouvait des contradicteurs, mais ceux-ci ne s'appuyaient point sur un lien nécessaire entre la force exécutoire et l'hypothèque générale.

(1) Voyez Laurière, sur les articles 164 et 165 de la coutume de Paris.

(2)Lauriëre, op, cit., tome II, p. 134.

(3) Traité des hypothèq,, p. 113-114. Cepeodant les anciens auteurs ré* glaient parfois Tordre des créanciers d'après la dignité respective des sceaux sous lesquels les obligations avaient été passées. Masuer, Pratique, tit. XX, no 18 : « Quant à la distribution des deniers procédant de la vente et d'adjudication, on a accoustamé de garder cette forme : c'est que premièrement les frais et mises du procès , exécution et péremptoires soit taxez et adjugez au créancier, et le demeurant est adjugé au créancier ou créanciers ayant obligations passées sous le seel royal ou de monsieur le duc , sans préjudice de la prérogative du temps , tellement que les premiers et plus anciens sont préferez mesme contre le flsque et la femme demandant la restitution de sa dot. Et s'il y a quelque cbose de résidu , les créanciers qui ont obligation passée sous le seel des seigneurs subjects audit sieur duc y sont appelez ; et finablement ceux qui ont lettres de quelque siège particulier ou cédules et écritures privées , recogneues toutes fois par le procès, o La môme solution est donnée par le Guidon des Practiciens (fo 338), qui ici encore reproduit la Pratique de Masuer.

Plus d'un parmi nos anciens auteurs a signalé l'origine véritable de l'hypothèque attachée de plein droit aux actes notariés. Après avoir montré comment en droit romain s'était introduit l'usage de l'hypothèque générale, Loyseau ajoute : « Et encore en France on a bien passé plus outre : car pour ce qu'en tous les contrats, par un stile ordinaire des notaires, on s'est accoustumé d'insérer la clause d'obligation de toas les biens , on en a enfin tenu pour règle que « tous les contracts portoient hypothèques sur tous les biens , comme ceste clause estant sous entendue, si elle avoit esté obmise (1). » Basnage écrit aussi : « L'hypothèque est censée constituée non seulement lorsqu'il y en a stipulation expresse, mais mesme quoiqu'il n'en soit rien dit... C'est un usage général et certain que toute obligation reconnue emporte hypothèque sans autre stipulation , suivant cet ancien proverbe : qui s'oblige oblige le sien (2). »

Là est la vérité. C'est la volonté seule des parties qui créa d'abord l'obligation générale. Pour permettre de l'invoquer, les lettres de baillie devaient contenir la clause obligatoire (3). Mais un créancier avisé ne manquait jamais d'exiger que le débiteur obligeât tous ses biens; c'était une clause de style, et il était naturel qu'on la sous-entendît bientôt. Cette jurisprudence ne s'établit point sans protestations. Le président Favre la combat encore avec la plus grande énergie, et lui donne la première place parmi les erreurs des praticiens qu'il cherchait à dissiper (4). Il montrait que c'était renverser toutes les régies du droit romain , par lequel les cas d'hypothèque tacite étaient strictement déterminés, refusait très nettement à l'acte notarié la force de produire par lui-même et sans con-

(1) Du déguerpissement, liv. III, ch. I, no 5.

(2) Traité des Ayp., p. 30.

(3) Beaum., XXXV, 24.

(4) De error, pragmatic. Édition Lyon 1658. Error primus, p. 3 : « Dig^as meo judicio hic error est qui primum in prima décade locum obtineat. Vix enim alius uUos occurrit aut crebrior in forensibus dispatationibus aut a recta juris ratione alienior. Vidi ego ex pragmaticis plerosque, nec ultimi inter caeteros nominis, tam parum in jure versatos at non dubitarent adflrmare debitorum omnium bona omnia tacito pignoris jure creditoribus hoc ipso esse obligata, licet de pignore nullo modo convenerit... Cujus sententiœ rationem (adeo nihil est tam stultum et absurdum quod ratione aliqua probabile fieri

DANS LE TRÈS-ANaEN DROIT FRANÇAIS. 205

vention expresse l'hypothèque générale (1) et montrait que Topinion courante arrivait à confondre complètement Tobligation personnelle et Vobligatio bonorum. Cette confusion, d'ailleurs assez naturelle étant donnée la portée originaire de Vobligation, les praticiens n'hésitèrent point à l'admettre ouvertement : Faber leur en prête l'aveu (2). Cela conduisait logiquement à assortir d'une hypothèque générale toute obligation contractuelle , et c'est peut-être ce qu'entend Bouteiller lorsqu'il dit qu'en Champagne et en Brie : « aussitôt que l'homme est obligié hypothèque s'y assiet (3). » C'est ce qui résulte fort explicitement d'un passage de la Très-ancienne coutume de Bretagne, que nous avons déjà cité en partie : a Les autres obligations (4) et jugemens doivent estre poyées et exécutés chacun son obligation , vel potins selon que l'obligation on jugé est du premier temps; car le premier temps doit estre premier exécuté et poyé. Et posé qu'il y eût aucuns qui ayent lettres de obligation ou de jugié , et autres n'en ayant rien , informant du premier temps de l'obligation ou contrat par tesmoignages ou autrement, ils devroient estre les premiers poyez et exécutez, pour ce que quand aucun reçoit rien de l'autruy le sien lui est obligé , pour ce que par la recette il entenge à faire retour; et aussi quand il se oblige pour autre ou il est jugié et condamné à rendre aucune chose a autre ou a fait le meffet dont il doit estre tenu , et pour ce s'en doit chacun enquerre quand il veut négocer ou contracter à autres et se garder de fere folement ou nicement et dont il puisse avoir retour (5). »

poBse existimetur) illam ad ferre soient quod vulgaris sit coaventio ista pignons , et in omnibus fere instrumenlis et cautionibus apponi solita non modo ex voluntate contrahentium sed etiam ex stilo et consuetudine notariorum... quasi ex eo inferri possitsi quando sit omissa per errorem potius quam con- Bulto factam et pins dictum minus scriptum intelligi debere. »

(1) Ibid,, p. 3 : « Atqui si quingentis instrumentis per totidem notarios exceptis et suscriptis niteretur (creditor) non magis sibi jus taciti pigooris acquireret. »

(2) Op. cit., p. 2 : « Quod enim, inquiunt, refert débitons an bona ejus sint obligata, cum sit ipseobligatus? »

(3) Somme rural. Voir ci-dessus.

(4) Les chapitres qui précèdent parlent des créanciers privilégiés.

(5) Ch. 307 (Bourd. de Rich., IV, p. 273).

Plus tard, par une véritable inadvertaoce , od fît passer eette disposition dans le >te3cte ofûoièl de la «outume de Bre-^ tagne, et il donna beaucoup de mal aux commentateurs (d). D'Argentréen particulier, ne veut point voir là une véritable hypothèque, car, dit-il, ce serait confondre Tobligation per-^ sonnélle et Yobligatio bonoi'um, mais il est bien obligé de re* connaître que cette confusion existait dans Tesprit du rédae*teur de la Très ancienne coutume : « Qui error ^musa fmt veteribus pragmaticis ut agnoscerent omni obligationi etiam personali inesse consuetudinarias hypothecas, quod est fal* sissimum, ut jam multis demonstravimus, nec ille în veteri unicus articulus, etsi perplexus et varicosus, ex quo duos fecere reformatores , hune scilicet et 188, satis est ad pro* bandum (2). »

Sans doute ces conséquences dernières de l'idée, dont oq était parti, ne purent se faire recevoir, on n'attacha de plein droit l'hypothèque générale qu'aux conventions constatées par un acte authentique; mais cela vint d'une autre théorie qui s'établit. On admit que l'hypothèque conventionnelle ne pourrait être consentie que dans un acte notarié : c'est la seconde règle annoncée pl\;LS haut, dont noua allons maintenant rechercher l'origine.

(1) Article 194 de rancienne coutume : « Ëd autres obligations et jugez le premier créancier en datte doit estre préféré quoi qu*il n*ait lettres du deu t en informant du premier temps de son deu par tesmolns ou autrement. » D'Argentré observe sur ce texte : « Diximus quandoque et sœpe ex rébus ipsis deprehendimus priscos scriptœ consuetudinis auctores , ut non expertes civilis disciplinœ fuisse videri possint, sic multa ex isto jure non porrexisse sed ambiliosa ostentatione istius sapientiae inciviliter plurima in suam patriam legislationem transtulisse, velut illo seculo arcana et ignota, plerumque nec recte nec suo sensu. Illud vero quod in veteri libre de bac obligationum prselatione statuere, tam moleste et perplexe conceptum exstat, ut non mirandum sit reformatores aliud scripsisse sed nec eos quidem diserte. »

(2) Sur Tarticle 194, glose 1, n» 8. — Comme il fallait bien donner un certain sens à la priorité que Tarticle accordait aux créanciers les plus anciens, d*Argentré y voit un privilège au sens romain du mot, qu'il appelle protopraxia, et dont il ne fait découler aucun droit de suite. Ibid., close 1, n* 9.

DANS LE TRÈS-ANCIEN DROÏT FRANÇAIS. m

« Par le droit romain, dit Pothier, Thypothèque pouvait «'acquérir par une simple convention. Ce droit n'avait été établi chez les Romains que par Tédit du préteur contre les principes du droit, suivant lesquels l'hypothèque, étant jus in re ne pouvait non plus que le domaine et tous les autres droits iwreis'acquérir par la -seule convention, mais seulement par la tradition... Nous n'avons suivi ni le droit du préteur, ni les 'principes rigoureux du droit civil. Selon notre droit, k simple convention ne peut produire l'hypothèque; nous n'exigeons pas néanmoins la tradition ; mais lorsque la amvention est munie du sceau de l'autorité publique , elle produit l'hypothèque, et la force de l'autorité publique supplée en ce cas à la tradition. Suivant ces principes, les actes sous signature privée n'était point munis d^ l'autorité publique ne peuvent parmi nous produire d'hypothèque , quand même elle y serait expressément convenue, et quand même la date de l'acte serait constatée soit par le contrôle , soit par le décès de quelqu'une des parties qui l'auraient souscrit (1).

Pothier ne dit point quand ni comment la règle s'était introduite. Quant à la justification qu'il en donne , c'est une conception d pi^iori, une de ces explications simples et arbitraires qu'affectionne k doctrine, quand il s'agit de principes acquis depuis longtemps à la jurisprudence et dont par suite il paraît inutile de rechercher l'origine. Cette théorie sur l'hypothèque conventionnelle était d'ailleurs généralement reçue aux XVII® et xviii' siècles , comme nous le montrerons bientôt. Cependant, on trouvait parfois, même dans des livres destinés à la pratique, une préoccupation plus grande de Thistoire et des origines. Ainsi l'auteur de l'article Hypothèque dans le 'Répertoire de Guyot , après avoir établi contrairement à la doc trine de Pothier que l'hypothèque ne dérive point de la forée du sceau (2), se demande pourquoi en France, elle ne peut être

(1) Traité de Vhiypùihèque , n*» 9 et 10.

(2) Tome VIII, p. 527. Article de M. La Forest, avocat en Parlement : « Il ne suffit pas que la convention pour produire hypothèque soit constatée par

consentie que par un acte authentique : « On sent bien, dit-il, que rhypothèque, donnant un droit dans la chose qui fait préférer le plus ancien créancier, on ne devoit pas laisser au pouvoir du débiteur d'accorder hypothèque sur ses biens par un écrit sous-èeing privé, de favoriser un second créancier qui n'auroit consenti à prêter son argent qu'en lui donnant par l'antidate la priorité de Thypothèque ; on ne pouvoit pas laisser au débiteur les moyens de commettre la fraude, de préjudicier à un tiers et de détruire un droit qui étoit déjà acquis. Mais il n'est pas aussi aisé de rendre raison pourquoi, quand la date est certaine , soit par le contrôle , soit par la mort du débiteur, le créancier n'a pas hypothèque du jour de la mort du débiteur. Car les contrats sont volontaires dans leur principe : l'hypothèque n'est qu'une sûreté pour le créancier, c*est un accessoire du contrat; les notaires ne sont que les rédacteurs de la volonté des parties. Il semble que quand il n'y a pas lieu de craindre la fraude , on devroit donner aux actes sous-seing privé toute l'étendue que les parties ont voulu leur donner et en assurer l'exécution. Cette nécessité d'avoir recours aux notaires pour acquérir hypothèque fait que l'on confond souvent le titre exécutoire avec le titre authentique, mais la confusion cessera si Ton veut faire attention à ce qui se pratiquoit anciennement. L'invention de l'hypothèque a précédé de beaucoup l'établissement du contrôle et naturellement aucun créancier ne devoit compter sur la mort de son débiteur pour assurer sa créance (1). »

Voici encore ce qu'on lit dans la Collection de Denisart : « Il faut distinguer trois choses dans l'hypothèque : 1® la

récriture des parties, que la date soit certaine par le contrôle ou par la mort du débiteur, Tacte qui la contient doit être authentique... Ne confondez pas le titre authentique avec le titre exécutoire. L*authenticité est une qualité intrinsèque de Tacte ; c*est la foi qui lui est due, la certitude qu*il donne de sa date et des conventions des parties. Cette foi et cette certitude résultent du caractère de Tofficier qui a reçu l'acte. La qualité du titre exécutoire est intrinsèque; elle dépend de la forme. Un acte est authentique aussitôt quMl est reçu par le notaire ; mais il n*est exécutoire que quand il est transcrit en forme de grosse, intitulé du nom du juge^et revêtu du sceau de la juridiction. L'hypothèque résulte de Tauthenticité ; elle est acquise du jour que Tacte est daté et non pas du jour qu'il a été mis en forme exécutoire. » (i) Op. cit, p. 627.

convention , 2° la preuve de la convention , 3*^ le pouvoir de la faire exécuter par celui qui refuse d^accomplir ce qu'il a promis. Il y a eu sur cela dans tous les pays deux maximes également certaines. La première que la convention ne dépend que de la volonté et du consentement des parties; et la seconde que le pouvoir de faire exécuter n'appartient qu'à la puissance publique. Mais à l'égard de la preuve de l'hypothèque il y a eu des changemens en divers temps ; ainsi une preuve qu'on a regardée comme suffisante pendant longtemps a été dans la suite jugée insuffisante... Les François ont beaucoup moins écrit sur le droit que les Italiens , et ont écrit beaucoup plus tard. Cependant on trouve des preuves de la manière dont l'hypothèque étoit anciennement contractée parmi nous, et on voit dans plusieurs ouvrages que la priorité ou postériorité d'hypothèque pouvoit être prouvée par témoins et sans qu'il y eût aucun écrit : ainsi pour assurer la date l'on n'a voit besoin ni de l'autorité du souverain, ni du ministère de ses officiers : la preuve par témoins étoit suffisante et quand cette preuve étoit faite elle prévaloit sur celle résultant .d'un acte public postérieur en date au temps dont les témoins déposaient. Mais depuis l'ordonnance de François I®' '*v3 l'an 1539, les écritures privées eurent moins de force qu'elles n'avoient eu jusqu'alors : la preuve de l'hypothèque acquise par écriture privée signée de trois témoins fut alors abrogée. On n'a plus reconnu d'hypothèque conventionnelle que quand elle résultait d'un acte authentique ou reconnu en justice et l'on a été obligé d'avoir recours aux notaires pour assurer entièrement les dates des actes et l'hypothèque qui pouvait en résulter (1). »

Enfin, selon Basnage : « S'il est nécessaire pour emporter hypothèque que tous les contrats soient reconnus en jugement ou passés devant notaires , pour éviter les fraudes et suppositions que l'on pourroit faire... cette règle est fondée sur l'ordonnance de 1539 et sur rarticle 10 de l'ordonnance de Roussillon (2). »

Dans tout cela il y a , croyons-nous , à la fois du'vrai et du

(i) Collection de décisions nouvelles, 6^ édit.» 1768. V» Hypothèque, q<» 14, 15, 16, n, 18, 26, 27. {2yTraiUdes hyp., p. 110.

faux. En réalité , il Q*y eut poiat pendant longtemps de forme spéciale pour la constitution d'hypothèqua. L^ nécessité d'un acte autl^entique s'introduisit progressivement par des modifications successives de la théorie des preuves ; puis de ce qui n'était qu'une question de prei^ve , la jurisprudence fit enfin UJQ élément substantiel.

Les plus anciens textes noua montrent des obl^cUiam valablement consenties, dans des titres énianés de simples pafr Uculiers, lettres scdUùs ou chirographa^.

Anciennement, nou^ l'avons dit, tous les gentil^homIpes et les principaux eccléçiastiqueç pouyoient s'obliger par de^ Ipttxes portant leur sce^ju. C'est, da^s ces lettres que Beaumanoir nous montre surtout la clause obligatpire (1), et les textes des xiv° et xv° siècli^s constatent encore la même pratique. a Obligation, dit Bouteiller, si est quand i^a homme dje fief sa oblige sur son seel (2). » De même la CauUme de Iq^ Ville et Septène de Bourges, ne fait qu'i^ne distinction entre les lettres privées et les lettres publiques , c'est que les dernière^ seuien^ent seront exécutoires sans jugement : « L'en garde par coustume et de ce est le roy en saisine que là où aucuns barons ou chastelains ou personne privilégiée exempte se oblige vers aultre par lettres scellées de son seel, \f^ Foy les contraint à faire tenir leur promesse , mesm^ment là où p^sonne privilégiée oblige tous ses bieq^ temporels, et procèd^e. l'en contre eux par voye d'admonition non par voye d'exécution , car il n'est pas accoustumé de donner telle force 4 leurs lettres comme à let^tres de roy; cajr en cas d'opposition la partie ne garniroit pas la main , pour ce que ce n'est pas seel royal (3). » Dans les arrêts des parlements de Pc^ris et de l^oulouse qui se trouvent à la suite du Stylus fiorlan^nti daps l'édition d'Aufrerius , on voit aussi plusieurs exemples de ce^ lettres obligatoires (4). Elles constituaient d'ailleurs un acte

(i) Beaum. XXXV, 2, 17, ig, tô, 20» 21, 22. Ge n*eat qii!aa no 23 qu'il est queslion des UUres de baHlie,

(2) Scmm rural, ^dit. de 1436* f« 39, co|. i.

(3) Art. 27 (Bourd. de Rich., III, p. 878).

(4) Fo 23, 70 : « Adqo domini M. CGC I xxx iig fuit m requesti^ palatii pronuDtiatum quod adjornatus ad cognoscendum vel denegandum sigiUum pre* decessorum in quibusdam litleris appositum Don tecebatur respondere super

DANS LE TRÈS-ANCIEN DROIT FRANÇAIS. 2ii

sQtlç»A6l, OQ. le voit biao^par la^ tnadUion qui s'en. est. conservée eo Angleterre. Le deed a&gjlaist D!esi paa autre ohosa qu'une lettre. scdUée.émanaat.d^un particulier, et: le d^oittallg]ais, qui ne connaît. paA noa acttes notariés^, n'a. paside titcef plu3 solepuel pour lea rappoiis^de.droit.privô (i).

D'a<utre part,, dans les sourcesid.u xiv® siècle, nous trouYons plua d'une fois djBs oHigatians. oanienuaft dans un chirographe ou. acte sousr la signature privée de l'obligéi C'est l'hypothèse. que viseat plusieurs passages de VAmisn ooutumierde Picardie^ plus, haut cité0 : « Li. dis Thumas s'obliga par ohyrographe en^e,ra Pierre et Gaylo£iue en une sonune d'argent , et obli^ par espeejal une sienne maison. (2). » — « Dit est pour droit que li dis J^ans en ara (deis héritages) dusquezaurez de la somme pour che que U dit conjoint avoient obligié leurs héritages envers ledit Jehan par chyrographe en la dicte somme pour vendre et pour despendre (3). » Dans Bouteiller, il est aus3ii question. d'héritage « obligié pour aucune somme d'argent par lettres faictes ou cyrographes passées pardevant le seigneur et loy de qui il est tenu (-4) *» Enfin , l'article 27 de IdiCautume de la ViUe et Septène de Bourges, que nous avons cité,, un peu plus haut, porte cette rubrique : « De ceux qui se obligent: sous leur seel ou seing manuel. »

L'hypothèque pouvait même être consentie par un contrat verbal, vérifié au. besoin: par la, preuve testimoniale. La Tré« ancienne coutume de Bretagne qui attache, nous l'avons vu, l'hypothèque à toutes les dettes, suppose que quelques-uns des créanciers n'ont point de titre écrit et leur permet de prouver par témoins leur antériorité.

C'est qu'au début les lettres scellées', l'acte signé du débi-

hoc, qui» non erat in eisdem obligatio personalis. licet ibidem esset obligatio hypqthecaria; qoia domini requestarum cognoscere non poterant nisi de actipde personali. » Cf. /6td., fo3i, l»; f» 35, 7».

(1) Stephen, Commeniarie$ on the laws of England, édit. 1874, tom. I , p. 482 : <c A deed.,. is the mosi soLema and authentic act that a man can possibly perforni with relation to the disposai of his property, aud therefore a man sbIiU allways be estopped'by his own deed. » Ibid., p. 492 : a II is necessary that the party whose deed it is should aeal. i»

(2) Êdit. Marnier, p. 91; cf. p. 25.

(3) Ihid., p. 90. '

(4) Somme rural, 1 , 25 , édit. Charondas , p. 136.

leur, la déclaration des témoins faisaient également pleine preuve pour établir la convention.

Pour les lettres scellées, la théorie est nettement établie par Durandi : « Generaliter nota omnem scripturam dici publicam cui de jure vel speciali consueludine creditar (t)... de consuetudine creditur litteris sigiliatis preesertim contra sigillantem (2). » Lorsqu'on introduisit Tusage des actes sous signature privée , il paraît bien qu'on leur attribua d'abord la même force probante qu'aux lettres scellées : « Tu peux et doibs scavoir, dit Bouteiller, que l'écriture qui est faicte de aucun par sa main , vaut contre luy mais pour luy ne vaut, si comme je promets payer à autre aucun deu et je lui en baille lettres écrites de ma main scachez que celuy vaut preuve (3). » Enfin, la preuve par témoins était la meilleure et la plus complète dans une législation qui suivait la maxime : « Témoins passent lettres (4). »

Mais , dans la suite , cette théorie des preuves devait subir de grandes modiCcations dont le contre-coup fut sensible sur l'hypothèque conventionnelle.

Le sceau privé des gentilshommes perdit son importance propre , son caractère solennel et sa force probante spéciale. Cela s'explique aisément. Avoir un sceau était pour les nobles une prérogative qui remontait au temps où tout gentilhomme avait en main quelque démembrement de la puissance pu-

(i) Spéculum juris, 1. II, part. II, De instrumentor» edit, n» 298.

(2) Ibid., n° 352. Cela n'empêchait point que le porteur de lettres ne fût tenu d'établir que la lettre émanait bien du débiteur, si celui-ci niait « devant juge qu'il ne bailla onques celé lettre et que ce n'est pas son seaus. » Beaum., XXXV, 3. Beaumanoir nous apprend d'ailleurs que « moult est vilaine coze de nier son seel, et porce est le paine graos de celi qui en est atains; car il est renommé de triquerie , et l'amende en est au souverain de 60 livres. »

(3) Somme rural, I, ch. 106, p. 620; cf. p. 621. Ce dernier passage semble contredira le premier, mais en réalité l'acte privé dont il parle n'était pas signé par la partie.

(4) Somme rur,, p. 620 : « Et s'il advient que en jugement l'une partie se veuille aider de lettres en preuve et l'autre partie se veuille ayder de tesmoings tant solement scachez que la vive voix passe vigueur de lettres, si les iesrooings sont contraires aux lettres, et ce doibt le juge plus arrester à la déposition des tesmoings qui de saine mémoire déposent et rendent sentence de leur déposition que à la teneur des lettres qui ne rendent cause. » Cf. Ibid,, p. 623.

blique , et qui bieDtôt ne se conçut plus. Si la lettre scellée des particuliers s'est conservée dans le deed anglais, cela tient à l'influence de l'esprit de tradition en Angleterre, et là l'usage du sceau est devenu accessible à tous et a vite dégénéré en un simple acte formaliste (1). Chez nous, le développement fut tout autre. L'apposition d'un sceau privé fut simplement assimilée à une signature privée ou à ï^l marque d'un illettré, et nous allons voir que la signature privée perdit considérablement de sa valeur. Cette dépréciation du scel privé est netr tement constatée par RebufTe (2) et Dumoulin (3); ce dernier fait seulement exception lorsqu'il s'agit des sceaux des plus grands seigneurs, sans doute parce que ceux-ci participent dans une certaine mesure à l'autorité publique (4). L'ordonnance de Moulins met le sceau et la signature privée sur la même ligne (5).

(1) Williams , /{ea/ properiy, 11« édit., 1875, p. 148 : « In modem practice tbe kind of seal made use of is not regarded , aud the mère placiog of the finger on a seal already made is held to be équivalent to sealing. » D'ailleurs le deed anglais pour faire preuve doit être soutenu par des témoins. Voyez Stephen, op, cit., I, p. 495 : « A deed must be duly attested, tbat is sbow that it was executed by the party in tbe présence of a witness, or wittnesses ; tbough tbis is necessary ratber for preserving tbe évidence tban for constituing tbe essence of tbe deed. »

(2) Rebuffe : Commentarii in constitutionei seu ordinationes regias, édit. Lugd., 1599, t. I, p. 45. De litteris ohligatoriis : « Excluditur sigillum proprium et privatum , quia non autbenticum , nempe si litterae fuerint sigillat» meo sigillo privato non babent executionem antequam sigillum sit recognitum sicut de cedula dico. » Ibid., p. 123, De chirograp, et cedul. recognit. « : Item puto in sigillo, ut si quis suum cbirograpbo apposuerit sigillum illud cogatur recognoscere... etiam si non apposuisset nisi signum suum, ut vulgo dicunt sa marque, quia nesciebat scribere , tum enim babebit locum iste textus ut recognoscere eum oporteat. »

(3) Coutume de Paris, art. 8, glos. 1, n» 12 : « Hanc conclusionem amplio etiam si sit sigillata (scriptura) sigillis etarmis.. quia (principibus et magnis dominis exceptis) eorum sigilla non sunt aulhentica sed privata et sic non magis probant quam scriptura vel slibscriptio privata, quœ nullius est fidei nisi sit recognita aut alias verificata. »

(4) Op. et loc. cit., no 13 : « Si autem essent sigilla nota et autbentica, ut sunt sigilla principum , ducum , comitum vel baronum majorum, quoniam sub fida custodia asservari soient, multum babent fidei et auctoritatis et statim plene probant, adsit instrumento subscriptio domini vel sui secretarii et alla in talibus observari solila. »

(5) Article LIV. Danty traduisant le traité latin de Boiceau sur Tordonnance

Quanta récriture privée, elle n'avait plus par elle-mêttie de force probante au«x yeux des juriscoasulles du tcvï* 'siècle, «ans qu'on distinguât entre le 'titre entièrement écrit par la partie et celui simplement signé par elle. « Scriptura privâta, dit Dumoulin, 9e se neqoe probat neqpe pnejadicalt 'éti^m inlser easdem partes, et si est otnni alio admiiaiculo destituta , teneo quod nullum gradum probationis faicit nec ïetiam simplicem praesumptionem (l). » Le grand jurisconsulte indiquait en noême temps la raison 'de ce discrédit : « încrebre»- 'cente hominum malitia et rarescente lide fhujiismodi privât» scriptarœ jamdudum cœperint esse nullius fidei. »

Mais en dépréciant ainsi les actes sous signature privée, la jurisprudence avait inventé un procédé pour leur coHimuniquer une nouvelle force. On 'admit que le signataire apparent du titre pourrait être cité en justice et forcé de reconnaître ou de dénier son écriture. C'est en France , semble-t-il, que cette pratique s'introduisit d'abord (2).

Si la partie reconnaissait son écriture , dès lors mais à partir seulement de ce moment, l'écrit avait reconquis toute sa force et faisait pleine preuve (3). Sans doute , inter partes, on admit que cet aveu rétroagissait à la date même de ract>», mais cette rétroactivité fut repoussée à l'égard des tiers ; ainsi s'établit la règle que l'acte sous seing-privé ne fait point foi de sa date à l'égard des tiers (i),

«tarrrivarità an passage où il éteît question d'ane personne qui'«p|wse son «ceau à an acte, ajoute au texte Itftin ces mots : « Ainsi qu'il se pralîqfroit tautrefois. » Traiié de Za pfBum'par fAiurms, ^dit. 1706, 2« partie, «« 2. *{1) Cof£hm$ de Paris, art.^, 'gjlos. •!, n« 11.

(2) Rebuffe, Oe chirDg. recog., p. 114 : « Dicit gloss. de consaetudine Francis inventas lias recognitiones... ratio istius consuetudinis est quia confeBsm pro judioato habetur. »

(3) Rebuffe, De chirog. recognU., p. 1T3 : « 'Ghirographum cedula sive «pocha in judicio recognîta plene probat. » Boiceau, édit. 170S, 2« partie, p. 2 : icTIempe certum est et communi osu Gatliœ raceptum nuUam privatam scrlpturam aullumque chirographum Mem habere niai prius aguoscatur. »

(4) Dumoulin, sur Paris, art. 8, glos. 1, n» 16 : « Quando talis privata scriptura est recognfta plene probat et prœjudicat contra confiteutem a se scriptam yefl subscriptam i non tamen probat contra tertium nisi simplicem "confèssionem recognosceittiB , sive boc nudum Tactum qnod file contenta in tali scruptura vel ipsam scripturam confessus est : et hoc probat recognitio isontra omnes sed non prflejudicat tertio, nisi in quantum de jure talis con-

Si le sigaatalre niait son écriture, on pouvait contre lui •^t*oùv«r qu'elle êtiait sieïinè , soit par des témoins , soit piat la côriiparaison d'écritui^ : Tédriliûre prouvée pitr le prèrtiîêr âwyeto faisait pleine pt*feuvè (l), et Ton tendait^ lui retion- Haîlrè la méine force, quoique moins aiséme'nt, loi^sqtiNille n*étaît vérifléfe que jyair la comparaison (2). Màiis ici encore celte force n'était acquise à TÉtete que du jour du jugement, ou tout au plus du jour où il y avait eu litis coniestatiû potfr parvenir au jugement.

L'écrit scellé et non signé ne faisait également preuve que lorsque le débiteur avait reconnu son sceau en justice , ou «ïii'<Mi avait prouvé contre lui l'apposition volontaire de son dcèaù Sur îè litre : l'aveu ou la vérification ne rétroagissaient povÈ^ à l'égard des tiers.

Dès lors, celui qui se faisait consentir une hypothèque par acte BOUS scel ou sous seing-privé n'avait plus aucune garantie, jusqu'à ce qu'il eût obtenu la reconnaissance ou la Vérification; le droit de préférence et le droit de suite, nais- ÉjaM de l'hypothèque , pouvaient être paralysés par dé nouveaux contrats passés par te débiteur et constatés par des titres authentiques (3). Cependant, la constitution d^hypoihèque dans un acte privé était encore possibte : il ein

fessio <poterit tertio prsej-udkare, ex die confessionis Iftctèe : unde bœe reo0gnitio nullo modo trahetur rétro ad tempus et datam scriptorœ recogait» nisi coQlra ipsum recognoscentem et non contra tertium puta habentem mè* dio tempore hypothecam in quo remanebit potior. a

(i) Rebaffe» De ckirog. recog., p. 116, n* 33 : «t Testes de scriptu'ras déponentes iUam di«entes esse scripCuram Oaii plene probant. »

(â) Rebuffe, iHd,; il décide fno 31) qa*en général la vérification d'éorittBre' ne fait que probatio semiplena; mais elle la fait pkna quand les experts 8(mt « bonesti viri et providi » (no 34).

(3) Faber, De error. prag,, p. 3 : « Cum ita jus esset ut pignoris quantumcumqne expressi in cliirograpihum collati nulla prorsus ratio haberi posset, propter fraudes quas alioquin facile esset comminisci in necem anteriorum creditorum, nisi trium saltem testium idoneorum subscriptio intervenisset, L. 4, C, Qui poHores, œquissimum sane fuit constitui nt a quo tempore frandis suspicio prorsrtis cessât , id est agnfto demum et recd^nito cbirograpbo, hypotbecà illa m eum usque diem inatilis vires suas ex tune, utl6qfiinïi'tur, exercere incîpiat. » — Le moyen prescrit par le drdit romain pour conserver à la oonstitutîon d'îïypotîhèqae par acte privé tous ses effets, 'e*est-à-dirc la signature de trois témoftrs , ne paraît pte avoir pu se fatr© adMettre en France.

résultait que si les biens hypothéqués se trouvaient encore entre les mains du débiteur ou de ses héritiers le créancier, qui avait obtenu une pareille concession, pouvait d'emblée intenter contre eux l'action hypothécaire au lieu de la personnelle. C'est la doctrine que contient le Grand coutumier de France : « Et si aucun, clerc ou lay, est obligé avec ses immeubles, par lettres scellées de son propre séel qui soit séel privé à aucune aultre personne qui soit clerc ou lay, et le terme est passé, il loist au créancier faire convenir son debteur à cognoistre ou nier son séel , et en action personnelle et hypothecque. Et se il décline en la personnelle et il y a aucuns héritaiges en la terre du roy dont la court ne soit pas requise, toute la cognoissance demourera devers le roy. Ainsi fust-il jugé contre Sainct Mor (1). » La même solution est reproduite en termes presque identiques par le Guidon des practiciens : « Si aucun clerc ou lay est obligé avec ses immeubles par lettres scellées de son propre seel antique à aucune autre privée personne qui soit clerc ou lay, et que le terme de payer soit passé, le créancier peut faire convenir son debteur à cognoistre ou nyer son seel par action personnelle et hypothèque. Et s'il décline le jugement en la personnelle et il y ait aucuns héritaiges en la terre du roy ou autre prince dont la court ne soit pas requise, toute la cognoissance en demeurera aux officiers royaux et juges supérieurs qui ont accoustumé de cognoistre de telles causes (2). »

Enfin Antoine Favre se prononce énergiquement dans le même sens; il signale et combat comme un erreur (la troisième de sa première décade) cette opinion, qui déjà avait cours parmi les praticiens de son temps : que l'hypothèque ne pouvait point être consentie dans un acte sous seing-privé, mais seulement dans un acte authentique (3).

(1) Édit. Dareste et Laboulaye, p. 222.

(2) Édit. 1539, fo 231. n» 69.

(3) De error prag,^ p. 6 : « Superioribus erroribus hic quoque oecessario coDJangendus fuit, nam versatar etiam intra chirographarias obligationes , Pragmaticis placet : bonis omnibus débitons per chiroî^raptium expressum obligatis , non prius tamen ex chirographo hypothecam competere nec consequenter bypothecariam exerceri posse , quam chirographum agnitum sit aat denegatum , ideoque condemnandum creditorem qui prius hypothecaria egerit

Mais, une autre règle, introduite également par la jurisprudence, dut rendre bien rares les constitutions d'hypothèque dans les actes sous seing-privé. On admit que de plein droit sans clause obligatoire, Tacte sous seing-privé, reconnu ou vérifié en justice, emporterait dès lors hypothèque sur tous les biens du débiteur. C*est encore là une des erreurs que combat Antoine Favre, la seconde de sa première décade (1). Au fond cette règle était le corollaire de celle qui attachait l'hypothèque générale à tous les actes notariés : comme dans ces derniers, et fort logiquement, on sous-entendait Vobligation générale dans les actes sous seing-privé , seulement ici on ne la faisait apparaître que lorsqu'elle pouvait produire tous ses effets : jusque-là elle sommeillait. Ce n'était point là une hypothèque judiciaire : le jugement qui contenait la reconnaissance et la vérification d'écriture ne portait aucune condamnation (2); et si ce jugement parfois prononçait cette hypothèque générale, il la déclarait et ne la constituait pas (3). Cette juris-

nec maie et prepostere institutam actionem ex eo convalescere posse quod ex post facto appareat chirographarium pignus fuisse. Moventur hoc uno rationis prstextu quod chirographaria obligatio nullas prorsus vires habeat antequam chirographum agnitum sit aut denegatum... Ërgo concludendum est chirographarium creditorem eumdem que hypothecarium , si ante agnitum chirographum hypothecaria egerit Don minus recte egisse videri , quam si pignons conventio in publicum instrumentum collata esset , quia nec magis hoc quam illo casu interest debitoris quem verum est debitorem esse et res suas obligasse. »

(1) Parlant des cas où Ton admet à tort une hypothèque tacite, il s'exprime ainsi , p. 2 : c< Inter eos casus pragmatici non modo nostri sed etiam galli hune adstruunt : si ex chirographo agnito et recognito agatur nam et ex iis ipsis qui fatentur hypothecam tacitam ex chirographo non induci plerique omnes sic sentiunt : Si chirographum a debitore agnitum et recognitum sit tacitam hypothecam ex eo tempore nasci, ut subinde hypothecaria exerceri possit non solum conlra debitorem Ipsum sed etiam contra cieteros quoqae possessores ab eo posteriorem causam habentes. »

(2) Voyez : Constantin, Commentaire sur Vord. de 1539, art. 92 (p. 447) : « Adverte insuper quod chirographo agnito seu habito pro agnito propter contumaciam , pro contentis in ipso potest agi hypothecaria , licet nulla bonorum hypotheca sit adjecta... frustra ergo quœrunt nostri practici agnita schedula partem condemnari in contentis. »

(3) Rebufîe , De chirog. recog., p. 126, n» 43 : « Poterit etiam judex declarare bona sita in loco ubi cedula recogooscilur esse hypothecata antequam remittat partem, ut fuit judicatum Pictavis in juridicis convenlibus annol541, licet hoc non sit necessarium, quia authoritate legis hypotheca fit. »

pr*udéiice fiA Irànsforméé en loi par rordonnance de Vifters- CôlterGts, Ei*tkïîes 91 et 92.

On "v^ pâfr là qtfen reproduisaJnl cette régie les rédact^urè •du Code civil ont fi&aiïqué de iéftexi<in ou de logi<ju«. Supprimant rhypothèque générale résultant des ai^es noteras ils n'auraient pas dû conserver Thypothèque générale résultant des actes sous seing-privé reconnus en jugement, puisque toutes deux étaient sorties du même principe.

Alors que la force probante des lettres scellées et des chirograpbes diminuait et se transformait-, la preuve testimoniale conservait au contraire jusqu^'à la seconde moitié dix xVi* siècle toute son énergie et toutes ses applications. Par suite, le créancier pouvait proiiver par témoins qu'à telle date il avait obtenu une hypothèque de son débiteur; et s'il fournissait cette preuve il exerçait son droit de suite contre les tiers acquéreurs , son droit de préférence à l'égard même des créanciers qui après lui avaient obtenu du même débiteur un acte d'obligation en forme authentique. C'est ce que reconnaît très-nettement Imbert , montrant comment est distribué Le prix des biens hypothéqués : a Le juge baillera la sentence de priorité et postériorité , scavoir est que les choses criées seront vendues au plus offrant et dernier enchérisseur à charge de payer tant à tel , en quoy leâit défendeur lui est tenu par contract en date de tel jour signé tel notaire et ainsi des autres. Et est à noter icy que s'il y a des opposans qui ayent des cédules, si elles sont recogneues ils Beront mis en leur tour et ordre cfu égard au temps de ladite recognoissance faicte par la confession judiciaire du debteur ou par preuve de tesmoins selon droit commun. Mais à présent, selon l'ardonnance dernière article 93, si le debteur mie ^a cédule «n jtagiemfent et le créancier la prouve , l'hypothèque courra et aura lieu dès le jour de la dénégation ou contestation. Et (Se doit être entendu non-seulement quant au préjudice du debteur qui aura nié , mais aussi au préjudice des autres créanciers; car un debteur pour igratifier aucuns de ses eréditeiurs avec lesquels il auroit intelligence, dénieroit là cédule afin de les faire préférer à l'autre. Et si la cédule n'est point recogneue on debouttera l'opposant de son opposition, parce que telle cédule n'est hypothéquée* Mais le juge luy réservera par

«a ^fficte seatence de se pourvoir 'pour ladite cédule par lés ^^es qire èe raison. Et si te créditeur ayant cédule requeroit e»'tre reçeu à la ftiirfe ^rfeconnoittre ^t produisoUt sur le chatiïp t^smoinfl à cei^e fia, Yi y devrott -estre reçeu, et icelle recogneue doit ledit créditeur "estre mis le dernier, combien que Sa cédule soit première en date que les oblrgalions des auttes crëditetfrs; car une écriture privée fle fait foy au préjudice d*ati tiers 'quatnt à la date dMcelle. Car ce sefroit en sa puis- ^nce de faire préférer tels créditeurs qu^l voudroit. Et tout ainsi que si le d^iteur de vive ^oix disoît quelque créditetir estre prefmier , il n'en seroit creu au préjudice de cfeux qui ont 'efcTîga'tioû précédente, aussi sa cédule ûe faict foy de sa date, cemme cy-désstis a esté dit. Semtlablement si le créditeur avaiît preuve prompte et parée par tétnofins déposans de T%ypcrthèrque de quelque debte, et il requist estre reçeu à faire la ^Ite frefûve , il y devroit estre admis 4 car rtiypathèqae est ccnMitxiée et créée par le «eul consentement du debteur et la lettre obligatoire ire sert qu'e pour prouver le consentement de ^tedite constrtultron d'bypo^feèque. Et en jugem-ent pour prouver quelque fait régulièrement les tesmoins ont pareille force (pxe les testaments (1). »

Et sans doute la faculté de prouver par témoins envers et trontre tous la daît« de la constitution d'hypothèque appartenait non-seulement à celui qui invoquait un contrat verbal Wais aussi au créancier qui produisait un titre sous signature privée. C'est , d'ailleurs , ce que reconnaît Dumoulin. Apres avbir décidé que , la reconnaissance d'écriture ne rélroagissttnt pas à Ifi dafte même de l'acte, le créancier qui Tinvoqûe pourra être primé par un créancier intermédiaire invoquant un litre authentique , il ajoute celte restriction : « Et hoc nisi Veritas et data \\%m 'scripturae aliter probetur per probaltones tegittmas cum «o factas (2). » ♦

Cette ressource devait être enlevée, dans la seconde moitié du XVI® siècle , au créancier qui n'avait pas en main un titre authentique, ë^ 1^66, l'ordonnance de Moiilins prohiba presque entièrement la preuve testimoniale en matière de contrats , ne Tadmeltant point au dessus de cent livres. Dès

p*) Pratique, Liv. ï, ch. 69, n^ 3, édft. Goetiois, p, 40B*t. (2) Coul. de Paris, art. 8, glos. 1, n» i6.

lors , lorsque la créance dépassait cette somme , il fut impossible de prouver par témoins une constitution d'hypothèque non constatée par écrit. Dès lors , lorsque le créancier n'avait en main qu'un acte sous signature privée, il lui fut également impossible de prouver par témoins la date véritable de l'acte afin de lui faire produire hypothèque à cette date.

Cependant à la fin du xvi® siècle apparut une institution qui, si elle n'avait pas été éphémère , aurait pu faire reparaître les constitutions d'hypothèque par acte privé. Je veux parler du contrôle établi par un édit de Henri III en 1581 (1). L'édit décidait « que par quelque contract que ce soit.;, ne pourra être acquise aucune seigneurie, propriété, ne droict d'hypothèque et réalité encore que les acquéreurs ou autres, au profict desquels les dicts contracts auront été passés , ayent pris possession naturelle ou par constitution de précaire, rétention d'usufruict ou autre voye de droict, s'ils ne sont enregistrez dedans les deux mois du jour et datte d'iceux es registres qui seront par nous ordonnés,... tellement que tous contracts portant hypothèque... qui auront esté enregistrez en la forme dessus dictes seront préférez pour les droicts de propriété , seigneurie , hypothèque et réalité à tous autres qui ne l'auront esté , combien qu'ils soient en date précédente et que les contractants eussent pris et fussent en possession des choses à eux cédées et transportées (2). » Sans doute, le texte visait spécialement les actes authentiques (3) ; abaissant leur force ancienne, il subornait à l'enregistrement leur efifet quant à l'ordre hypothécaire. Mais du moment que l'enregistrement fournissait un point de départ certain pour l'ordre hypothécaire , n'était-il pas logique d'assurer effet à l'hypothèque constituée dans un acte sous seing-privé, dès que cet acte avait été enregistré. Cette conséquence n'eut pas le temps de se produire, car l'édit sur le c^trôle fut rapporté en 1588; mais ce qui montre qu'elle était naturelle , c'est qu'elle était admise au

(1) Cf. Edit. de mai 1553. Isambert, t. XIII, p. 318, ssq.

(2) Isambert, Anciennes loist tome XI V, p. 495.

(3) Ce qui le montre bien c'est que d'après Tarticle 2 « le dit droit de propriété, seigneurie, hypothèque et réalité... se prendra du temps jour et date du dit contrat, pourvu qu'il ait esté enregistré dedans ledit temps de deux mois. »

DANS LE TRÈS-ANCIEN DROIT FRANÇAIS. 22i

moins par quelques-uns en Normandie, où Tinstitution du contrôle se conserva : « Là , dit Basnage , on considère principalement le contrôle , lorsqu'il s'agit de Tordre et de la collocation entre créanciers , jusques-là mesme que quelques-uns sont de ce sentiment qu'un contrat contrôlé, quoique sous signature privée produit hypothèque (i). »

Mais dans le reste de la France, le contrôle ayant été supprimé presque aussitôt qu'établi , ce devint une maxime que l'hypothèque ne pouvait être assurée que par un acte authentique ou par un acte sous signature privée vérifié en justice. Lorsqu'à la fin du xvii® siècle, en 1693 , le contrôle fut effectivement rétabli, la théorie était déjà fixée et l'institution nouvelle ne pouvait rendre aux actes sous seing-privé une fonction qu'ils avaient perdue depuis si longtemps (2).

Jusqu'ici la liberté des parties pour la constitution d'hypothèque n'avait été gênée que par la théorie des preuves. Même après l'ordonnance de Moulins, la règle en cette matière pouvait se formuler ainsi : Jusqu'à la valeur de 100 livres, l'hypothèque peut être assurée même en vertu d'un contrat verbal ou d'un acte sous seing-privé ; au-dessus de cette somme, elle ne peut produire immédiatement ses effets que lorsqu'elle est constituée dans un acte authentique. C'est justement la formule que donne la nouvelle coutume de Bretagne à la fin du XVI® siècle (3). Voici comment les réformateurs modifièrent l'article 192 de V Ancienne coutume qui embarrassait si fort d'Argentré : « Art. 176. En toutes choses excedans la somme et valeur de cent livres pour une fois payer seront passez c^trats par devant notaires signez des parties si elles sciWirent signer et d'un preudhomme à leur requête. Art. 177. Et pour

(1) Traité des hyp.^ p. 119.

(2) Parfois , cependant , la logique reprenant le dessus , les auteurs , en exposant les effets du contrôle, oubliaient les règles reçues quant à la constitution d'hypothèque. Voici ce que je lis dans le Répertoire de Guyot , v» Contrôle (tom. IV, p. 667) : a L'aliénation peut se faire par acte sous seiog-privé; mais on ne peut en aucune manière se servir de ces sortes d'actes, ni acquérir aucun privilège , action, ou hypothèque, ni les produire en justice, ni même les faire imprimer, s'ils ne sont contrôlés. Ce n'est que du jour qu'ils ont subi cette formalité qn'ils acquièrent une date certaine. »

(3) Cette dernière réformation de la coutume fut , on le sait , commencée en 1575 et achevée en 1580.

lQ,i:eg^rd des obligatiooa per^onaelle^ passées par devant. lesr diUfOPUires soiL pour aoi om pour autrui y aura. by<poUièquQ dn jouj? eb date d'icelles, eacora qu*il ii*y e.ut aucujae conveor ti(^i. dJbypotiUèque générale ou spiâciale. Et. si lesdite& obligpAr tioASi sont seajemeat par sK^éd^les et, écritures privées y aura, hypothèque du jour de la reconnoissance ou dénégation dt'i-^ celle faite en jugement, si après la dite dénégation elles sont vériGées. Et quant aux obligatians et promesses n'excédant 2a. diU somme de cent livres , emp^orteront hypothèque et sera, lu premier créancier en date préféré oi^es qu'il n'y eût, lettr/ss, du dû en informant du premier temps de sa dette (i). »

Mais bientôt la théorie se transforma. En voyant, sauf, df^ légères exceptions , la constitution d'hypothèque et l'acte aur thentique marcher inséparables, on regarda Tun comme Ift. condition nécessaire de l'autre. Ce qui n'avait été qu'une exigence de la théorie des preuves devint un élément substantiel de, la convention : l'importance de l'acte justifiait d'ailleurs, cette conception. Enfin on fit de l'acte public 1» cause génératrice d^e l'hypothèque, indépendamment de la volonté de^ ps^rliea. Cette doctrine , qui satisfaisait l'esprit par sa sim^lir cité , est nettement enseignée par Brodeau, qui la rattache au droit romain d'une façon inattendue : « L'hypothèque, d-itriL, ne dépend poiot seulemeat du cpnsentement et de la conveQr tlon des parties , mais se constitua par la seule autorité du roi elle ministère de ses officiers... ne plus ne moins que par le droit romain le gage conventionnel se constituoit par la seujei authorité du préteur qui représentoit le prince et non par la convention des parties (2). » Argou dit aussi.: a  l'égard de;»hypothèques convenjLioAnelles , elles ne sput pas acquise^ parmi nous par la simple convention des parties. Un créan-

(1) Poula^fî Du Parc {Principes du dtrojil fronçait suivant les maximes de Bred^nfi, tf>me VU, p. 183., 184), i;^»iW)a ainsi les dispoailious de la co.ur tumiB ; « L'^yçQlbèqqe naJt 1« d^i jour du cpnirat.pujc et simple oiu. condilioÇT nel pa^sé dev.aoX des nolaJres compétents de juridictipu séculière d^ royauQift. quaod même ils ne seraient pas rpyauz , on. du jour de Tobligatipa verbale , ou du billet sous sigoaiure pnivée, qui Q'e;(péde pas les 100 livres...; 29 pour, les oJbligatioQs sous signatur-e privée qpi excèdent 100 livres Thypothèque est acquise du jour de la reconnaissan/ce ou dénégation du débijteup en jugement devant le juge séculier ou de la délégation devant notaires. »

(2) Sur Louet , leUre H, n» 15.

cic^ qui «^i^roit contracté sous sign^^ture privée et qui auroi^ stipujlé que. t^ous les biens, de son 43biteu.r ou que tels ou tels hi&Bi^, lui seroieuL bypottiéqu^s aunoilt Cail upe. stLia^latipû ipu-< tUe(l). » Prévôt de la Jaj^nès, le i?i^ître 4e Pothiar» (Jouae à Is^^dpoljriD^ uae formule plup i^igoiireu^e encore : « Eq Fraace^ la.cqibyealiop D^ prqduib poiat (rhypptl^èqiiie), c'est Ijb^Ioî seule (]^, ladoQjae iudépefidamoieatde la stipulation d'hypothèque; eUe Tattacbe aux titres, des aiqtes passés pa^ devant notai>res. ou à Fa^torité des jugemeDs rendus par les magistrats revêtes du caractère de Tautorité publique , ou enfin à la, seule nature d.e cariâmes dattes, privilégiées auxquelles ell^ a jugé à pjro.' pQ^ d*a^iachef la sûreté de rhypothèqua. La pi^anxière espèpp d'hypothèque, quoiqu'elle soit en effet légale, peut s'appeler coHQ^ractu^lie, parce q^i'elle e^^ attachée e^ji;^ ti^tiiesda^ contpat^ ps^s^és par devant notaires... les acte^ sou^ sjg^s^t^re privée ne prpdi^i^Qt donc poipt d'hypothèque « quand rnêtpe les parties Tauroient ex^pressénaent stipulé et que l'acte seroit contrôlé ; ils n'en produisent que quand ils ont été reconnus volontairement devant notaires ou par la force et l'autorité d'un jugement qui les déclare reconnus, et l'hypothèque ne commence que du jour de la reconnoissance ou de la dénégation , s'il est ensuite prouvé que l'acte soit écrit de la main du débiteur qui le dénie (2). » Nous avons vu plus haut comment Pothier a reproduit cette théorie (3).

Mais cette conception, qui s'était substituée aux anciens principes, n'imposa point toutes ses conséquences. Ainsi jusqu'à la fin de l'ancien droit on discuta la question de savoir si les actes authentiques passés à l'étranger conféraient hypothèque sur les biens situés en France. La négative ne pouvait faire doute un seul instant pour tous ceux qui faisaient dériver l'hypothèque de la force du ^ceau public, oi^ qui, pour sa constitution , exigeaient la présence des QfQoiera repré^ats^t le prince (4). Cependant, nous lisons^encoi^ dans le Répertoire

(1) Institution au droit françois, édit. Boucher d*Argis, tpm. II, p. 410.

(2) Principes de la jurisprudence française , édit. 1780, tpçD. I, p. 197-8.

(3) Voyez auççi YaUa : Çoutufjrte^ de J^a ï^oçhelle, tQm. III, p..3Q8.

(4) Voye%. Ll^p^Miiçim, Ma^W^ 315, et la iiate de; C^a^lifie, édit. 167$ r «c En France l'hypothèque expresse ne Tient pas de la convention des partie^* mais de Tauthorité du Roy, lequel a ordonné que les contracts passez de-

de Guyot : « Cette question est une des plus controversées qu'on trouve dans notre jurisprudence (1). » L'affirmative comptait parmi les auteurs de nombreux partisans, et « nous dit-on , les arrêts qui ont adopté cette opinion sont en grand nombre. » En 1629, on avait cru nécessaire de trancher par un texte de loi la difficulté; Tarticle 121 du Code Michaud portait que <( les jugemens rendus , contrats et obligations reçues es royaumes et souverainetés étrangères pour quelque cause que ce soit, n'auront aucune hypothèque et exécution en notre royaume. » Mais , on le sait , l'ordonnance ne fut guère respectée ; il était même des Parlements , comme celui de Dijon, qui ne l'avaient acceptée qu'à la réserve que l'article 121 n'aurait pas lieu dans la province (2). La controverse persista jusqu'au bout. On peut donc justement s'étonner que les rédacteurs du Code civil aient admis dans l'article une décision, aujourd'hui bien difficile à expliquer, et qui n'était point unanimement reçue dans l'ancienne jurisprudence (3).

L'hypothèque générale dans notre ancien droit, ne naissait pas seulement des actes authentiques et des actes sous signature privée vérifiés en justice; elle était encore produite par les jugements, et alors elle était souvent qualifiée hypothèque tacite (i). Arrivé là, on peut dire que toutes les obligations

vant personne publique, ou les actes judiciaires, sentences et arrêt9 emporteroient hypothèque. Et de là vient que les contracts passez hors le royaume n'emportent aucune hypothèque. »

(1) V« Hypothèque, tom. VIII , p. 636.

(2) Guyot, Répert, loc, cit., arrêt du 10 septembre 1629.

(3) Pourtant voici ce qu'on lit encore dans le Répertoire de Guyot , loc. cit. : <t Peut-on une plus grande autorité en cette matière que Tarticle 121 de Tordonnance de 1629? Nous savons que pendant plus d'un siècle on n'osoit pas la citer à Paris; mais depuis quelque temps on lui a rendu la faveur que méritoient la plupart de ses dispositions , et tous les jours on l'invoque au palais comme une loi nationale. Personne ûMgnore d'ailleurs qu'elle a été enregistrée aux Parlements de Toulouse, de Grenoble et de Bordeaux et que ces Cours n'y ont mis, quant à l'article 121, aucune espèce de modification. »

(4) Basnage, Traité des hypothèques, ch. VIII, p. 637.

renfermaient virtuellement Thypothèque générale, seulement elle s'en dégageait plus ou moins promptement, selon la manière dont elles étoient constatées. Sous sa forme dernière l'hypothèque des jugements avait d'ailleurs été le résultat d'une élaboration successive.

Nous avons vu que dans l'ancien droit coutumier, l'antériorité des poursuites ou du commandement de payer adressé par la justice au débiteur, créaient au profit du créancier une cause de préférence (1). Ce créancier diligent devait être payé préférablement à ceux qui n'avaient agi qu'après lui. Alors même que, selon la coutume, le créancier n'aurait pas pu, en vertu de son jugement, faire vendre les immeubles du débiteur , il devait être payé le premier sur le prix si un autre créancier faisait vendre ces immeubles en vertu d'une obli> gation qu'il avait postérieurement obtenue. C'est du moins ce qui paraît ressortir d'un passage de V Ancien coutumier de Picardie : « La somme ledit Thumas connut et en rechut commandement du baillu d'Abbeville, laquelle some le dis Thumas ne paia mie, pourquoi li dis enfans (les créanciers) se retrairent et ne peut on mie trouver tant des biens du dit Thumas moeubles que lidit enfant fuissent paiet (2). Et après che fait, li dis Thumas s'obliga par chyrographe envers Pierre de Gaytonne en une somme d'argent etobliga par especial une sienne maison qui siet u marquié as froumages , de laquelle il se dessaisi en la main du seigneur de cui il le tenoit, et en fist saisir ledit Pierre. Li dis Pierres ne fu mie paiiés des deniers contenus en sen dit chyrographe; il s'en retrait et fit crier à vente ledicte maison , et requist que elle fust prisié selonc les dictes coustumes , et le pris fait , il estoit près de prendre le dicte meson en rabat de sa debte. Et sur che li dit enfant vinrent audit baillu , et se opposèrent que li denier du pris de le dicte maison ils devroient avoir en paiement de leur debte, comme elle fust venue premièrement à connissanche , si comme dict est; et bien presist li dit Pierres ledicte meson, se il voloit, par les deniers paians du pris.

(1) Beaum., XXXI V, 52. Voyez ci-dessas , page 164-5.

(2) D'après le Coutumier de Picardie^ le créancier ne peut faire vendre les biens immeubles du débiteur que s'ils sont obligés. Voir ci-dessus, page 177.

Et li dis Pierres proposa plusieurs raisons au contraire, en disant que le ditte meson il devoit avoir par ledit pris et les deniers ensement en descontant de se debte, car il disait qm le dicte maison li estait obligié par especial pour vendre et despendre et ne mie as dis enfans; et par vertu de la dicte obligation, il avoit fait crier à vente la dicte maison et prisier par juste pris, et ensi, quant ches esploits estoit fais à sen title et à se requeste et ne mie au title des enfans ledicte maison et li denier du dit pris dévoient demeurer par devers li et s'en debvoit paier, et rien n'en devoit tourner u paiement desdis enfans. Et sur che lesdictes parties se mirent en droit et aportèrent leurs raisons. Tout veu et considéré terminé fu par jugement que tout li denier du pris de ledicte maison tourneroient en paiement devers les dis enfans et les aroient à leur profit (1). »

Des textes cités il ne ressort pas nettement quel était au juste l'acte d'où naissait le droit de préférence du créancier poursuivant , si c'était la demande en justice, la sentence obtenue, ou le commandement qui la suivait (2). Quoi qu'il en soit , dans la suite , la théorie changea , sous l'influence des principes romains : on se référa sans doute aux textes sur le pignus prœtorium ou in causa judicati captum; et l'on décida que la saisie seule donnerait un droit de préférence au créancier qui l'aurait opérée, qu'il s'agît d'ailleurs de meubles ou d'immeubles. C'est ce qu'enseigne encore très-nettement Bourdin dans son commentaire sur l'ordonnance de 1539 (3).

(1) Edit. Marnier, p. 91, 92. '

(2) Sur le commandement, voyez Beaumanoir, LV, 1 ; XXIV, 2. Dans toas les cas parfois le commandement n'intervenait pas; pour un certain nombre de créances privilégiées aussitôt après le jugement ou même d'emblée , Texécution judiciaire commençait; de ce nombre étaient les dettes contractées par lettres. Beaum., XXIV, 13.

(3) Paraphrase de M. Gilles Bourdin sur Vord, de 1539, traduite par Fontanon, 3* édit., Paris, 1600, p. 219. Il s'agit de l'article 92 qui attache Thypothèque générale à la cédule reconnue en justice : « A.u demeurant l'effect de ceste recognoissance est de produire hypothecque; ce qui est admirable. Car l'obligation personnelle , ores qu'elle soit publiquement conceue estant confirmée par sentence , ne produit et ne donne aucun droit d'hypothecque , si elle n'est mise à exécution , et que par le moyen de telle sentence on procède par saisie. Le contraire est quand aux cédules recogneues, car elles

Après sa disparition , cette doctrine est encore rappelée par Davot (1), d*Argentré (2) et Brodeau (3). Mais au cours du XVI® siècle un revirement eut lieu, tendant à attacher de plein droit rhypothèque générale à toutes les sentences de condamnation. N'était-il pas juste d'entourer des mêmes garanties la

créance sur laquelle le juge avait prononcé que celles constatées par un acte authentique ou un acte sous signature privée reconnu en justice? D'ailleurs, le jugement n'était-il pas regardé comme un contrat ou quasi-contrat entre les plaideurs (4)? Cette manière de voir fut expressément consacrée par l'ordonnance de Moulins (art. 53), et c'est à ce texte législatif que nos anciens auteurs rattachaient d'ordinaire Tintroduction de l'hypothèque judiciaire (5). Ainsi appuyée sur

portent hypothecque du jour qu'elles ont esté recogneues , avec grande raison , pour ce qu'il y a en icelles double confession. »

(1) « Les condamnations ne doonoient pas d'hypothèque par le droit romain ni par notre ancienne pratique, à moins qu'il n'y eût exécution sur saisie. » Œuvres de Davot. Traités de droit françois à l'usage du duché de Bourgogne, tom. VII, p. 573. — C'est le seul auteur que cite sur ce point M. Valette dans sa belle étude sur l'hypothèque judiciaire. Mélanges, tom. I, p. 361.

(2) Sur l'article 188 de la coutume de Bretagne : « Gum ante pignus judiciale non ante contraheretur quam ex sententia victor missus esset in possessionem. »

(3) Sur Louet, I. H, n» 25 : « Par la disposition de droit une sentence n'emporte point d'hypothèque, mais donne seulement actionem utilem in factum vel ex jvdicato , qui est personnelle , et telle estoit notre ancienne pratique. M. Bourdin sur l'ord. de 1539, art. 92; M. Le Maistre en son traité des Criées, ch. 32, no> 14 et suivants. »

(4) Voyez la Pratique d'Imhert , édit. Guenois ; annotations sur le chap. LIX, n^ c, p. 419 : « Par la contestation en cause l'hypothèque naist ou pour le moins en procès criminel ou extraordinaire du jour de la sentence. Pour le premier chef Fulgose et Paul de Castro sont de cet avis ; et pour le dernier Balde, et Alex. Immol. in l.rescripto D. pactis. Combien qu'en France ceste tacite hypothèque ait lieu au criminel du jour que les biens ont esté annotez et saisis selon l'opinion de Rebuffe. Partant en matière civile il est bien raisonnable que telle hypothèque ait aussi lieu du jour de la contestation ou sentence. Quoniam in judiciis quasi contrahimus , 2. 3 § idem scribii D, de pecuL — Fiscusque ex quasi contractu tacitam nanciscitur hypothecam , l, aufertur fisc, de jure fisc. Par la pratique générale de France, hypothèque naist et procède de la sentence , après qu'elle a esté donnée contre le criminel, suivant l'ordonnance des greffes des insinuations, publiée le 4 mai 1553. » Ces derniers mots visent sans doute l'article 17, tn fine de l'édit du 3 mai 1553 (Isambert, t. XIII, p. 320).

(5) Voy. sur ce point Valette, Mélanges , p. 361, ssq.

une ordonnance , cette hypothèque qui naissait de plein droit des jugements, s'introduisit jusque dans les pays de nantissement, alors même qu*un texte de coutume avait enregistré Tancienne théorie (1), comme Tavait faitla coutume de Rheims. La transformation , que nous venons de décrire , s'appliqua pleinement aux immeubles : pour eux l'ancien droit de préférence résultant de l'exécution commencée s'absorba dans l'hypothèque judiciaire. Mais ce droit au contraire persista dans certaines coutumes en ce qui concerne les meubles , sur lesquels l'hypothèque ne portait pas (2). Mais de bonne heure cette préférence subit des restrictions. Elle cédait devant les privilèges mobiliers; de plus elle disparaissait en cas de déconfiture du débiteur. Cela est dit déjà dans les Coutumes jugées toutes notoires au Chàtelet de Paris qu'a publiées Brodeau : « Se aucuns est obligés à plusieurs créanciers et l'un fait prendre , lever et vendre ses biens par exécution, et avant la perfection d'icelle exécution et lesdits biens encore estans en la main de justice, se autres créanciers apparent et se opposent , ils doibvent estre receus à leur opposition se l'obligié est en desconfiture , et qu'il n'ait autres biens pour satisfaire ses autres créanciers : en ce cas doibvent venir à contribution avec celuy qui a requis la dite exécution posé ores que leurs dettes soient à connoistre mais que toutes fois il les puissent monstrer, prouver et justifier deuement : et ny doit avoir celuy qui a requis l'exécution prérogative, fors tant seulement qu'il doit prendre les despens faits en

(i) Voyez : Brodeau iur Louetj 1. H, n® 25. — L'article 180 de la coatame de Rheims était ainsi conçu : ce Sentence de juge n'emporte hypothèque sinon du jour qu'elle sera nantie et exécutée par le juge, car l'hypothèque est créée du jour du nantissement ou exécution d'icelle , s'il n'y a appel , ou y ayant appel si elle est confirmée. »

(2) Coutume de Paris ^nouvelle), art. 178, 179. Guy Coquille. InstittUion , p. 444-5 : « Le créancier qui premier fait saisir meubles valablement doit être préféré et premier payé... Mais l'exécution sur choses mobiliaires désire enlèvement et transport. Et si le meuble n'est desplacé la seconde exécution avec desplacement sera préférée à la première... la raison est pour ce qu'en meuble n'y a hypothèque par convention , ains seulement par appréhension réelle. » — Davot, Traités (tom. VII, p. 566); sur la règle de Loisel : les premiers vont devant : « le premier saisissant l'emporte en oe que c'est un gage judiciaire qui dépossède le débiteur. »

rexécution sur le prix et vente desdits biens avant toute œuvre. Probata anno 1371 , 6 junio, per 10 advocatos , 4 examinatores et 2 procuratores in causa Stephani de Bucy et Guillelmi de Freray se opponentis cerlœ executioni factae ad requestam dicti Stephani (1). »

Dans les pays où Thypothèque portait sur les meubles, au moins quant au droit de préférence, Thypothèque judiciaire avait totalement absorbé cette double théorie du premier saisissant et de la déconfiture (2).

Les hypothèques légales, ordinaires ou privilégiées, s'étaient introduites dans notre ancien droit, comme hypothèques tacites^ sous Tinfluence du droit romain : ici le procédé fut simple ; on se contenta de se référer aux textes du Digeste et du Code. Elles parvinrent même à se faire admettre dans les pays de nantissement, quoique là leur généralité et leur clandestinité fussent en opposition flagrante avec le statut provincial (3).

(1) Article 153. A la suite de la Coutume de Paris de Brodeau.

(2) Voyez Basnage, Traité des hyp,, p. 76 , 77.

(3) LoKe^ lettre H, no 26.