LA FORMATION ET LA PREUVE DES CONTRATS

Les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites, dit le Code civil (1). Ce principe, si conforme à la raison, n'est point nouveau en France; Loysel l'enregistre dans un de ses pittoresques dictons : « On lie les bœufs par les cornes et les hommes par les paroles, et autant vaut une simple promesse ou convenance que les stipulations du droit romain (2). » Dans les institutes coutumières, cette règle est même immédiatement précédée d'une autre maxime, qui pour Loysel a le même sens, et qui est très vieille : « convenances vainquent loy. » C'est là un axiome courant que nous retrouvons dans les principaux coutumiers du treizième siècle (3).

Où nos vieux juristes avaient-ils puisé cette théorie, qui devait se transmettre jusqu'à nous? Le droit romain ne l'avait jamais connue. Dans le Code de Théodose et dans le droit de Justinien, sauf quelques contrats consensuels reconnus depuis longtemps par le droit civil, sauf quelques pactes exceptionnellement favorisés par le préteur ou par les constitutions impériales, seuls les contrats réels ou forma-

(1) Art. 1134.

(2) Inst. Coût, y liv. HI, litre 1, règle 2.

(3} Beaumanoir, XXXIV, 17. Mais le sens originaire de celte maxime était tout autre, comme nous rétablirons plus loin. Voy. Assises de Jérusaiem, livre de Jean d'Ibelin, ch. lxx ; surtout Pierre de Fontaines, Conseil, ch. XIV, § 6.

listeB sont munis d*une action . Pour devenir obligatoire, il fallait en principe que la convention eût été coulée dans le moule de la stipulation ou exécutée par Tune des parties. Cependant, sans admettre cette idée que le consentement suffit pour obliger, le droit romain avait tendu vers elle et s*en était approché de près : ou peut dire qu'il contenait des germes féconds, mais qui n'étaient point arrivés à leur entier développement, et qui devaient longtemps dormir sous terre avant d'atteindre leur pleine floraison.

Le principe de l'art. 1134 fut-il apporté chez nous par les coutumes germaniques. Pendant longtemps la science allemande Ta affirmé; mais des études récentes, celles de M. Sohm en particulier, contredisent radicalement cette affirmation. Elles établissent que le vieux droit germanique connaissait seulement deux sortes de contrats; un contrat formaliste et solennel qui s'appelait la fidesfacta^ et des contrats qui se formaient re. Il n'admettait pas do contrats consensuels. Sans doute cette théorie n'est point universellement admise (1). Mais elle est adoptée déjà par les maîtres de la science. On nous permettra de reproduire ici quelques-uns de leurs jugements.

(1) En Allemagne M. Richard Lôning Ta combattue dans un ouvrage ingénieux et plein de faits: Der Vertragsbruch und seine Kechtsfolgen^ Strasbourg, 187G. « Nous ne voyons^ dit-il, dans làfides fada que la promesse simple et unilatérale à Torigine de faire ou de ne pas faire, promesse dont la force juridique a pour unique fondement la volonté de celui qui s'oblige, qui n'est point limitée quant aux formes extérieures, et qui peut comprendre tout ce qui est à la disposition du promettant », p. 32, 23 ; « il n'est point indiqué de forme déterminée que devrait revêtir la promesse valable; cela n'est pas vrai en particulier delà remise de la festuca^ etc. », p. 26. — Dans les pages de cette revue (juillet-août 1879, p. 322, ssq.) M. Marcel Tiiévenin a récemment attaqué la théorie de M. Sohm. Il s'est attaché à montrer que le contrat formaliste n'existait point dans le vieux droit germanique. M. Thévenin a surtout cherché à prouver que le mot achramire auquel M. Sohm donne le sens de promettre solennellement, promettre la preuve en particulier, voulait dire simplement: tirer à soi, invoquer. Tout en admirant la science et la sagacité dont l'auteur a fait preuve sur bien des points, nous ne pouvons souscrire à ses conclusions. Dans la plupart des cas il est obligé de raffiner sur l'idée et de détourner véritablement les textes de leur sens naturel pour les plier à son système : cela nous semble particulièrement frappant dans certains passages (voy. p. 339, 342; voy. aussi les textes de notre tiès ancien droit où le mot arramirou arrainir est employé et que cite M. Thevonin, p. 348, ssq.). Nous reviendrons du reste plus tard sur cette question.

« D'après le droit germanique, dit M. Sdhm, un contrat ne naît point du simple consentement (contrat non formaliste), mais, comme dans le vieux droit romain, il n'existe qu'autant qu'il s'y joint une forme déterminée ou une prestation {res). D'après le droit germanique il n'existe que des contrats formalistes ou réels, pas de contrats consensuels (1). » — « Le vieux droit germanique, enseigne de son côté M. Stobbe, montre quelque parenté avec la conception juridique des Romains. Le pactum dénué de formes n'engendre pas d'obligation, le défendeur pouvant s'affranchir de tout lien ; il n'engendre même pas une exception comme le pactum romain. Le contrat conclu avec l'observation des formes reçues se rapproche de la stipulatio romaine. La convention dénuée de formes est-elle accomplie par une partie, il naît une action pour contraindre l'autre partie à l'accomplir aussi, comme dans le contrat innomé des Romains (2). » — « Le vieux droit exige pour faire naître un contrat obligatoire non seulement la déclaration de volonté de part et d'autre, mais aussi l'intervention d'un acte qui mette hors de doute le consentement. Cet acte consiste soit dans la remise d'une chose, soit dans l'emploi d'une forme déterminée. Sont contrats réels ceux qui exigent une prestation réciproque, en particulier la vente et l'échange. Le contrat formaliste porte dans les textes le nom de fides fada ( Wette^ Treugehbniss) ; sa conclusion se traduit par l'acceptation d'un fétu, la festuca, ou d'une chose sans valeur, un gant, un bâton, un bout de drap, qui manifeste extérieurement l'accord des volontés. Cette forme doit être employée lorsqu'il n'y a de prestation à fournir que d'un seul côté, du côté du débiteur et non de celui du créancier (p. ex. la promesse de payer le judtcatum, ou de faire une preuve, le cautionnement). A la place des anciennes formes apparurent au moyen âge, la paumée (handschlag)^ le serment. C'est seulement dans le droit postérieur, sous l'influence du droit romano-canonique, que le droit allemand s'est affaibli et est arrivé à l'exclusion absolue du forma-

(1) Vas Recht der Eheichltessung , Weimar, 1875, p. 24.

(2) Reurecht und Vertragsschluss nach ûlterem deutschen Recht, — Zeitzchriftfûr Rechfsgeschichtey 13« vol., p. 214-215.

lisme dans les contrats, le seul consentement suffisant toujours (I)».

Ces résultats ainsi fournis par la critique allemande, nous nous proposons de montrer qu'ils sont confirmés par les données de notre très ancien droit français ; mais nous voulons d'abord présenter une considération qui pourra leur prêter quelque vraisemblance. Le principe de notre droit moderne est Tidéal vers lequel doit tendre toute législation; seulement il est inapplicable aux époques de civilisation commençante. Pour produire une obligation, le consentement doit toujours être sérieux et définitif, et lorsqu'il se manifeste sans forme déterminée, il est malaisé de distinguer s'il flotte encore, où s'il est déjà fixé; il est souvent fort délicat de séparer le projet de convention de la convention conclue, Tembryon de l'être; on se heurte à des difficultés de preuve et d'appréciation. La loi moderne ellemême a senti le danger de ces recherches, elle repousse la preuve testimoniale lorsque la convention porte sur un objet d'assez grande valeur; elle n'admet alors comme preuve qu'un écrit ou l'aveu de l'obligé. Les législations primitives écartent instinctivement les fines analyses auxquelles sont impropres les esprits des hommes à qui elles commandent : elles n'osent sanctionner une convention que lorsqu'un signe matériel extérieur, dont chacun comprend la portée, est venu attester que le consentement était sérieux et l'obligation formée. On voit qu'en matière de contrats la question de preuve a une importance capitale. Pendant longtemps notre vieux droit ne distinguera pas nettement ces deux questions : la simple convention est-elle obligatoire? La simple convention peut-elle être prouvée? Le second point sera même le plus important; et ce n'est que par suite d'une modification profonde dans la théorie des preuves, que le principe nouveau en matière de contrats apparaîtra dans tout son jour.

Ce principe, c'est du reste au droit romain que nos juristes du treizième siècle crurent l'emprunter. Si les textes du Corpus juris n'en faisaient point une complète application,

(1) Schulte, Lehrbuch des deutschen Reichs und Rechtsgeschichie, 4«édit., § 156.

les en contenaient du moins Texpression. <c Panta servaho », avaitditle préteur : cette promesse déposée par lui dans Tédit, et qu'il n'avait accomplie que partiellement, devait être réalisée par un droit nouveau, complétant en quelque sort l'ancienne loi.

Voilà révolution que nous voudrions étudier et décrire. Pour le moment nous laisserons de côté le contrat formaliste du droit germanique, nous réservant de l'examiner plus tard et de rechercher si on n'en trouve aucune trace dans le vieux droit français. Dans cette première étude nous envisageons les contrats, qui certainement ne se manifestaient point sous la forme d'une stipulation solennelle, et nous nous proposons tout d'abord de montrer qu'ils n'étaient vraiment obligatoires que lorsqu'une prestation avait été effectuée de part ou d'autre.

Les contrats y qui se forment re diaprés le droit de V époque

franque.

De toutes les Leges Barharorum la loi Salique est probablement celle qui a le mieux conservé l'esprit des coutumes primitives. Si l'on adopte les idées de MM. Sohm et Beth-* mann-Hollweg, cette loi, où les actions sont individualisées et limitées en nombre, comme dans la vieille procédure romaine (1), ne connaît que deux hypothèses, où une action ex contractu soit possible. L'une est visée, dans le titre L. 1; c'est la fldes facta\ l'autre est indiquée dans le titre LU ; c'est la res prœstita. Le prêt dont il est ici question comprenait non seulement le prêt de consommation mais aussi le prêt à usage, d'après les usages germaniques, qui n'admettent qu'en cas de vol la revendication mobilière. N'examinant point pour le moment la procédure qui était

(1) Bethmann-Holiweg, Civilprozess, tome IV, p. 471 : « Der Prozess In eigentlicben Givilsachen bestimnoit die Lex Salica in einer Reihe von Verfabrungsarten, bei denen, wie bel den rOmiscben Legis Actiones, Form und Inhait genau zasammenhângen. » Cf. Sohm, Procédure de la loi Salique^

suivie dans les deux cas, nous remarquons, qu'en supposant cette théorie exacte, il y a là une première confirmation de l'idée qui, selon nous, présida jadis à la formation des contrats.

La loi Salique cependant mentionne la vente, môme dans les plus anciennes rédactions, mais ce n'est évidemment que la vente au comptant. Elle ne s'en occupe en effet que dans l'hypothèse où une revendication est intentée contre l'acquéreur, et fait alors apparaître à la charge du vendeur l'obligation de garantie. Cette obligation dans la Lex ne donne point lieu à une instance principale, il n'y a qu'un incident de la revendication mobilière : le vendeur sera cité par l'acheteur et sommé de prendre son fait et cause; il devra restituer le prix, reprenant sa chose, et restant seul soumis à la revendication (1). A côté de la vente, nous trouvons dans la loi Salique l'échange et la datio in solutum ; mais il s'agit certainement d'opérations réalisées, non de simples promesses. Disons en passant que la vente de cette époque rappelle à bien des égards la vente primitive du droit romain, alors qu'elle s'efTectuait par une mancipation où la pesée du métal était toujours réelle, et qu'elle ne produisait qu'une action, radio auctorttatis.

Enfin M. Lôning a signalé une autre action ex contractu^ dans un passage de la loi Salique. Il s'agit du titre fameux

(1) Z. Sal,, tit. XXXVII, De vestigio minaodo: «Siquis bovem aut cabailo vel qualibet animal per furtum perdiderit, et eam dam per vestigio minaodo sequitur consequutus invenerit (ai) in très noctes ille qui eum ducit émisse aut cambiasse dixerit vel praeclamaverit, ilie qui per vestigio sequitur res suas, per tertia manu agramire débet; si vero jam tribus noctibus exactis qui res suas-requiret eas invenerit^ ille apud quem inveniuntnr sic eas émisse aut cambiasse dixerit, ipsi liceat agramire. » (Édit. Behrend, p. 45). — Tit. XLVU, l,De fiitortis: oc Si quis servum aut caballum vel bovem» vel quamlibet rem super alterum agooverit, mittat eum in tertia manu, et ille super quem agnoscitur debeat agramire... et Inter ipsoplacito qui interfuerit, qui caballo ipso aut vendent aut cambiaverttj aut in solutione dederity omnes intra placito isto communiantur, hoc est ut uousquisque eum negotiatoribus alter alterum commoneat. 2. Et precium reddat illi qui eum illo negociavit et ille secundum legem componat illi qui res suas agnoscit. » (Édit. Bebrend, p. 62-63). Voyez sur cette procédure, Sohm, Procédure de la loi saLy § 9. — Bethmann-Hollweg, Civi/prozess, tome IV, § 70, par 480, ssq. — Siegel, Geschichte des deutschen Gerichiverfahrens, I, § 6, p. 42-48. Et la remarquable Étude historique sur la revendication des meubles en droit français de notre collègue et ami Jobbé- Duval (Nouvelle Revue historique ^ 1880, p. 463, ssq. 535, ssq.)

DANS LE TRÈS ANCIEN DROIT FRANÇAIS. il

de re cowmendata^ qui ne se trouve que dans le texte d*Herold (1). M. Lôning voit là une concession pour un temps limité, à titre de precaria^ et il montre très ingénieusement que le concédant, lorsqu'il agit en restitution, invoque non pas un droit réel ou un droit de possession, mais une convention obligatoire. C'est une hypothèse dans laquelle incontestablement le contrat se formait re.

Les autres lois barbares et les formules de Tépoque franque montrent un développement plus large du système des contrats ; elles connaissent dans une certaine mesure la vente à crédit. Mais elles ne vont point jusqu'à reconnaître que le consentement suffit pour obliger; les contrats dénués de formes ne sont obligatoires, que lorsqu'une des parties a effectué une prestation. Du reste, on n'exige point une prestation totale; un accomplissement partiel suffit. Il est utile d'établir ce point, car il forme la transition naturelle et nécessaire aux institutions de notre très ancien droit coutumier.

C'est sur la vente que nous possédons le plus de renseignements, et elle est particulièrement intéressante à étudier. Chez les Romains en effet c'était le type des contrats consensuels, le représentant le plus ancien du groupe. C'est devenu un contrat réel chez les hommes de l'époque franque ; il faut pour lier les parties la tradition de la chose ou le payement du prix. Cette nécessité du payement les textes la relèvent à Tenvi. Voici d'abord des lois:

Lex Wistgoth. V. 4, § 3 (antiqua) : « Venditio facta per scripturam plenam habeat firmitatem (2). Cseterum si etiam scriptura facta non fuerit, et datum pretium p7*assentibus testibus comprobetui\ et plenam habeat emptio robur (3). »

Lex Baj, tit. XVI, ch. 2 : («Si quis vendiderit possessionem suam alicui, terram cultam, non cultam, prata vel silvas, post accepto pretio aut per cartam aut per testes comprobetur firma emptio (4). »

(f) Texte d'Herold, tit. LXXIf. — Behrend, Extrav. A. ch. ii: « Si quis aiteri avicam (aviatlcam) terram commendaverit, et ei noluerit reddere, si eum admaliaverit et convinxerit, sol. xv culpabilis judicetur. »

(2) Nous reviendrons bientôt sur cette importance qu'on donne à récriture.

(3) Gengler, Germ. Retchtsdenkmûler, p. 493.

(4) Pertz, Lpgesy tome IV, p. 3'M (textus primiis).

Lex Rib. LXI (al. 59) § 1 : « Si quis alteri aliquid vendiderit et emptor testamentum venditionis accipere voluerit, in mallo hoc facere débet, ^Xpretium in prœsenti iradat et rem accipiaty et testamentum publiée conscribatur. » Cf. Tit. LXII (alias 60) § 1 •

Les formules de vente qui sont nombreuses, mentionnent invariablement le payement du prix (I). Quelques-unes même exposent d'une façon très nette toute la théorie : ce Domno fratre illi ille : Liceat empti venditique contractus sola pretii adnumerattonem et régi {var, rei) ipsius tradttione consUtaty hoc (ac) tabularum aliorumque docimentorum ad hoc tantum interponatur instructio ut fides rei facti et viris ratio comprobetur (2). » D'ailleurs quant à sa formation la vente est constamment assimilée à l'échange : « Commutatio, hoc est quod cambias, talem qualem emptio habeat flrmitatem (3). » — « Ut ità valeat commutatio sieut et emptio. Commutatio si non fuerit per vim et metum extorta talem qualem et emptio habeat flrmitatem (4). » Et il n'est pas difficile de montrer que l'échange avait conservé le caractère de contrat réel qu'il avait en droit romain : un diplôme de l'an 697 le prouve surabondamment. Il s'agit de la revendication d'un immeuble dans ce placitum. Le défendeur Drogus invoque un échange, en vertu duquel son auteur tenait l'immeuble du demandeur : ce dernier, nommé Magnoaldus, ne nie point l'existence d'une convention d'échange, mais il montre qu'elle n'a jamais été exécutée et gagne son procès (5).

(t) De Rozière, 267-285. Voy. cependant les naméros 2 et 3 des formules andegavenses* (2) Roz., 268 (Marc^ ii, 19).

(S) Lex. Bafuw., lit.. XVf,ch. viii (Perfz., Leges^Vf^ p. 322.

(4) Lex, Wisigoih., V, 4, § 1 (antiqua).

(5) Pertz, Diplomata, I, n* 70. Voici le passage qui nous intéresse : « Intendebat aecontrà ipsi Drogus, eo quod socer suos, inluster vir Berctiarius, ipsa villa de Ipso Magnoaldo concamiassit, et eidem Justissime ad partem conjagi sul Adaitrute legibus reddebitur. Intendebat aecontrà ipsi Magnoaldus, quasi conlucucione et convenencia exinde apud ipso Berchario ha" buissit ut ipsa interse commutassent sed hoc nunquam ficissent, nec de ipsa curte Berecharius mano vestita nunquam babuissit, nisi malo urdene per forcia et inique ingenium ipsi agentis predicto Drogonê de potestate sua abstraxissent. Interrogatum est ipsius viro Drogone quatenus intendebat, quod oiinde socer suos concammio apud ipso Magnoaldo ficlsset, se talis

Mais, comme uous Tavons dit, une prestation complète n'était pas exigée ; une prestation partielle suffisait pour créer le lien ; cela était logique, la volonté de s'obliger étant certaine dans un cas comme dans l'autre. « Si pars pretii data non fuerit : Si pars pretii data est, et pars promissa non ad impletur, non propter hoc venditio facta rumpatur. Sed si emptor ad placitum non exhibuerit pretii reliquam portionem, pro pretii parte quam débet solvat usuras nisi hoc forte convenerit ut res empta venditori debeat reformari(l). »

On alla plus loin, et tout naturellement on admit qu'il suffisait que des arrhes ou une prestation accessoire quelconque eussent été fournies. De là l'importance des arrhes dans le droit de cette époque. En droit romain les arrhes données à propos d'un contrat consensuel, de la vente en particulier, sont un signe extérieur mais non un élément constitutif de l'obligation; celle-ci est née du seul accord des volontés (2). Si même les arrhes sont données en vue d'un contrat, qu'on ne veut pas encore rendre définitif, elles ouvrent une porte de sortie aux contractants (3). Selon les principes qui rognent à l'époque franque, les arrhes sont le moyen naturel de rendre obligatoire la convention non encore réalisée ; celui qui les a reçues ne peut plus se dédire, et les parties sont liées. Telle est la règle (]ue nous trouvons dans la loi des Wisigoths et dans celle dos Bavarois.

epistulas commutationis exinde ioter se flclssent, aat se ipsas ia nostra preseiicia praesentare potibat. Sed ipsi strumentam exiude nullatenus prsesentaTit, Dec nuUa évidente potuit tradere racione, per quod ipsi Berectiarius Ipsa habere debuissit, nec pei* quo urdene ipsa ipsi Drogo ad partes codjuge sui nec ad sua habire debiret. » — li ressort de ce texte que si la convention d'e'cliange^ quoique non exécutée, eût été constatée par écrit, eiie aurait été obligatoire ; nous rendrons compte de ce fait un peu plus loin. — Remarquons le mot convenencia : c'est la convenance de nos Coutumiers.

(1) Lex, WUigoth,^ V, 4, § 5 (antiqua). Dans le même sens M. Sohm cite un texte curieux emprunté à Beyer {Mittelrhein. Urkundenbuchf I, n" 6) : il s'agit d'une vente dont le prix n'a été payé qu'en partie : « Quarta portio (de villa F.) n«{poti meo B. duci vendere ceperam, et ex hoc mihi adhuc sexcentos redebitsolidos. » (Sohm,f Ae$c/i/tef5un^,p. 26, n** 9). Cette expression de vente commencée nous la retrouverons dans un texte français du quatorzième siècle.

(2) Pr.. I, 8, 23. — L. 35, pr. D. 18, 1.

(3) lost., loc. cit., L. 17, G. 4. 21 ; L. 3, G. 4. 49.

Lex Wisigoth, V, 4 § 4 : a qui arras pro quacumque re acceperit, id cogatur implere, quod placuit (1). »

Lex Bajuw. XVT, c. 10 ; « qui arras dederit pro quacumque re pretium cogatur implere quod placuit emptori (2). »

Ne ressort-il pas évidemment de ces textes que les arrhes rendent obligatoire une convention, qui, sans elles ne Teût pas été? Il est vrai que les deux lois citées, si conformes quant au principe qu'elles reproduisent en termes presque identiques, se séparent sur une autre question. Elles supposent Tune et Tautre que l'acheteur qui a donné des arrhes ne se présente pas au terme fixé pour compléter le payement : la loi des Bavarois déclare qu'il perdra ce qu'il a donné et sera néanmoins forcé de payer intégralement (3) ; — la loi des Wisigoths dit au contraire que le marché pourra être rompu, le vendeur restituant ce qu'il a reçu (4). Mais il y a là une question toute dijfférente de celle qui nous préoccupe ; il s'agit simplement, comme Ta montré M, Stobbe, de déterminer quels sont les effets de la tnora (5).

Les arrhes n'ayant d'importance qu'en ce qu'elles rendent

(i) Gengler, p. 493.

(2) Pertz, Leges, IV, p. 323.

(3) « Et 8i non accarrerit ad diem constitutum vel aotea non rogaverit ad placitum ampliorem, si hoc neglexerit faeere, tune perdat arras et pretium quoddebuit impleat. »

(4) a Emptor vero si per œgritadinem ant gravem necessitatem gasB vitari non possunt, ad coDstitutnm non occurrerit diem, quemcumque voiuerit pro se dirigat, qui pretium defiuito tempcre percompleat ; qnod si constituto die nec ipse successerit nec pro se dirigere voiuerit, arras tantummodo recipiat quas dédit, et res definita non valeat. d

(5) « Selon moi la loi, après avoir établi cette première règle que par l*arra le contrat est parfait, poursuit en indiquant quelles sont les conséquences de la mora de l'acheteur : s'il ne paye pas le prix au terme fixé, le vendeur peut se retirer du contrat, mais cette faculté ne lui est accordée que s*il restitue la somme reçue ;*s'il garde Varra il ne peut que demander l'exécution du contrat. » Stobbe, Reurecht und Verlragsschluss (Zeitschrift fur Rechtsgeschichte^ vol. XIII, p. 324). Il est vrai que dans une autre opinion, professée en particulier par M. Siegel, on interprète différemment la loi des Wisigoths; il faudrait intercaler le mot non avant recipiat^ ce qui donne le sens suivant: la vente est parfaite quand les arrhes ont été données, mais l'acheteur en les perdant peut renoncer au contrat; il est difficile d'admettre cette correction ; VanUqua Reccaredi (n* 297) donne le mémo texte que le forum judicum, — Cf. Stobbe, Zur Geschichte des deitiscken VertragsrechiSj p. 54.

certain et visible l'accord des volontés, leur fonction peut être également remplie par la remise d'un objet quelconque, quelle qu'en soit du reste la valeur, n'eût-il qu'une valeur purement symbolique. C'est ainsi que dans un contrat particulier, le contrat de fiançailles, intervient la remise d'un anneau arrharum nomine : « Cum inter eos qui disponsandi sunt, sive inter eorum parentes aut fortasse propinquos pro filiarum nuptiis coram testibus praecesserit definitio et annulus arrarum nomine datus faerit vel acceptas, quamvis scripturae non intercurrant, nuUatenus promissio violetur cum qua datus est annulus, — nec liceat uni partem suam immutare aliquatenus voluntatem si pars altéra prœbere consensum voluerit (1). » — « Sponsat, cum solo annulo eam subharrat et suam facit (2). » — « Ille, regressus ad regem, praeceptionem ad judicem loci exhibuit ut puellam hanc suo matrimonio sociaret, dicens (3) : quia dedi arrham in desponsatione ejus. » — « De sponsalibus quoque ait coram pontiflce, clero vel senioribus pro nepte sua orphanula arrhas accepisse (4). » A la place de l'anneau ou à côté de lui, pour rendre les fiançailles obligatoires, souvent était remise une pièce d'or, un solidus ou un denier. Ces faits ne sont que l'application à un contrat particulier du système général en matière de contrats . Ces pratiques après avoir perdu leur valeur juridique (ce qui arriva bientôt sous l'influence du droit canon) restèrent comme symbole dans la bénédiction nuptiale donnée par l'Eglise, et sont ainsi parvenues jusqu'à nous. De nos jours nous voyons encore figurer dans le mariage religieux l'anneau et la pièce de mariage : même les formules liturgiques ont longtemps conservé et

(1) Lex. Wisigoth. ,111, 1, § 3.

(2j Edict. Liufp, 30.

(3) Grég. Tur., Historia Francorum, IV, 41 (alias 47), I, 42.

(4) Grég. Tut. H. F., X, 16. Voy. Sohm, Ëheschliessung , p. 64, ssq. ; Slobbe, Zeitschrift fur Rechsg., tome XIII, p. 228, ssq. Le choix de l'anneau pour tenir lieu des arrhes n'avait rien de surprenant. Le Digeste montre que souvent le Romain donnait son anneau à litre d'arrhes, lequel devait lui être plus tard restitué : L. Il, § 6, D. 19. 1 : « Illud qusros i annulus datus sit arrhae nomine et secuta emptione pretio que iiumerato et tradita re annulus non reddatur, qua actione agendum est? ». — L. 5^ § 15, D. 14. 5 : *< Iiem si instilor, cum oleum vcndidlsset, annulum arrœ nomine acceperit, iieque eum reddat, dominum institoria teneri. »

conservent encore parfois la signiâ cation primitive de ces usages (1).

Dans les divers contrats beaucoup d'autres prestations symboliques devaient jouer le môme rôle ; nous en signalerons plusieurs dans le droit postérieur, qui sans doute étaient usitées déjà à cette époque.

Mais tout le système que nous avons exposé jusqu'ici ne s'applique en réalité qu'aux conventions verbales ; celles qui, au moment de leur formation, étaient rédigées par écrit, puisaient une force particulière dans l'écrit même, qui par lui seul les rendait obligatoires (2). Les formules de l'époque franque considèrent la Cautio qui constate le contrat comme constituant le lien même de l'obligation « Vinculum cauttonis » (3). Un passage de la loi des Wisigoths plus haut cité (V, 4, § 3) met cette règle en pleine lumière ; il distingue entre la vente par écrit et la vente verbale, et c'est seulement dans le dernier cas qu'il exige une prestation effectuée pour que les contractants soient liés irrévocablement (4),

(1) Voy. M. Sohm, Eheschliessunçy p. 54, ssq. l\ cite en particulier le rituel d'Amiens de la seconde moitié du moyen âge fourni par Martene {de ritib. Ecoles,, I, 2, p. 632) : « Sequitur benedictio annuli, et débet poni suprà librum cum XIU denariis — post accipiat aponsus annulum de manu sacerdotia cum argento — et dicat : a Marie, de cet anneau t'épouse, et de cet argent te honoure, et de mon corps te doue. » — Il cite aussi le Book of common prayer anglais, où le fiancé prononce cette formule « With tliis ring I take tbee wed. »

(2) Au moment où nous corrigeons les épreuves de ce travail, noua lisons un nouveau et beau livre de M. Brnnner, où ces idées sont exposées avec une précision et une ampleur remarquables. Voy. Brunner, Zur Rechtsgeschichte der rômischen und germanischen Urkunde» Berlin, 1880.

(3) Roz. 368 (Marc. II, 25) : <x Per bunc vinculum cautionis spondio me Kalendas iilas proximas ipso argento vestris partibus esse reddlturum. » — Roz. 372 (App.^ Marc. 15 ) : a Spondeo me per hujus vinculum cautionem ubi et ubl me invenire potueris pro duplum satlsfactione me reteneas debitorem. » -r- Boz. 124 : « prœterea pressentes epistolas duas uno tenore conscribtas locum pactionis inter se vis! sunt conscribisse. »

(4) La règle ressort encore très nettement du diplôme cité à la page 662 (Pertz diplom. I, 70), et de la Loi des Wisigoths^ III, 1, § 3. Elle est aflirmée également par la Loi des Bavarois^ tit. XVI, cli. xvi : De pactis vpI placita « pacte vel placita quacumque facta sunt vel per testes denomlnatos très vel amplius, dummodo In bis dies et annus slt evidentur expressu?. immutare nulla ratioue sinere permittimus. » Pertz. Leges IV, p. 325. — Il faut ici entendre le mot vel dans le sens de et, signification qu'il a souvent dans les textes de Tépoque franque (Voy. Sobm : Kheschliessung, p. 25. •— Lôning : Vei'tragsbruch, p. 16, 119); plusieurs des passages cités par nous

D'où venait cette règle? On pourrait à priori deviner que c'est là un emprunt fait par les barbares aux Gallo-Romains ; n'avaient ils pas pris à ceux-ci l'usage môme de l'écriture? Il est possible de montrer, preuves en main, que telle est bien la vérité. Yoid en effet ce que nous lisons dans mi texte : a Pactum inter parentes. — Caritatis studio et dilectionis afiectu inter parentes decet ut quicquidde rébus eorum inter se diviserint scripturarum série allegentur (1)^ romanam que legem ordinantem ut quicumque in œtate perfecta pactionem vel diffinitionem per scripturam fecerit, et hoc quod fecit implere neglexerit, aut contra eam ire praesumpserity infâmes vocatur et ipsam causam agere non permit tatur, atque pœnam statutam cogetur exsolvere (2). » Le praticien qui a rédigé cette formule était convaincu que la loi romaine déclarait obligatoire toute convention contractée par écrit. En cela constatait-il un principe véritablement reçu chez les Gallo-Romains, ou commettait-il une grossière méprise?

On sait que de bonne heure les Romains prirent l'habitude de constater dans un écrit ou Cautw les stipulations régulièrement formées (3). Gela devint une coutume si générale qu'on en arriva à regarder le rituel môme de la stipulation comme une formalité inutile ; l'important était que récrit mentionnât que les parties avaient voulu stipuler et promettre ; du moment qu'il contenait la formule, on admettait qu'une stipulation régulière avait eu lieu par demande et par réponse. Cette façon de voir non seulement domina dans la vie pratique, mais devint une doctrine juridique, que nous trouvons dans plusieurs textes de l'époque

montrent cette acception. Ce qui prouye que la loi des Bavarois ne songe Aucunement à un contrat verbal et seulement à un contrat rédigé par écrit, c'est qu'elle exige Finsertion du mois et de Tannée d'une façon générale ; cela n'est possible que lorsqu'il y a un écrit.

(1) L'expression séries scripturarum est technique pour désigner la puissance spéciale de l'acte écrit. Cf. Lex. Rib, X\u l, a adoptare in hereditatem vel in adfatim. per scripturarum serlem, seu per traditionem, et testibus adhibitis, secundum legem ripuariam licentiam babeat. n

(2)Roz. 122(Sirm.25).

(3) Voy. L. 40, D. 12, 1 ; L. 135 § 1, D. 45. 1 ; L. 48, D. 24. 3 ; L. 1 §§ 2, 4, JD. 3. t3. — Kuntze : Cursus der Instit, § 656, 2« édit. p. 455.

18 ÉTUDES SUR LES COiNTRATS

classique, dont les plus formels sout deux textes de Paul (1). Si récrit îndiqua;it qu'une stipulation était intervenue on la supposait sans défauts ; s'il constatait seulement que le débiteur promettait de donner ou de rendre on présumait que la stipulation avait eu lieu. Probablemont l'influence des habitudes grecques contribua beaucoup à faire admettre cette jurisprudence (2) ; mais elle s'étendit vite à tout le monde romain; elle était simple et commode, très conforme aux usages nouveaux. — D'autre part on sait que dès longtemps l'usage s'était introduit, de former la plupart des contrats en faisant d'abord un pacte, puis en stipulant une po^na contre le débiteur qui violerait la convention ; dorénavant il suffisait pour rendre le pacte obligatoire d'y ajouter en le constatant par écrit, la formule de la stipulation ; ce qu'on ne manquait pas à faire : «quod fere novissima parte pactorum ita solet inseri : rogavit Titius, spopondit MsBvius. Haec verba non tantum pactionis loco accipiuntur, sed etiam stipulationis, ideo que ex stipulatu nascitur actio nisi contrarium specialiter adprobetur, quod non animo stipulantium hoc factum est, sed tantum paciscentium (3). » En réalité n'en était-on pas arrivé à rendre obligatoire toute convention rédigée par écrit? Une seule restriction persistait; commeon n'arrivait à créer l'obligation qu'en supposant une stipulation il fallait que Técrît eût été dressé les parties étant présentes; c'est bien le point que relève soigneusement le passage de Paul plus haut cité (4). Justinien, on le

(1) L. 134, § 2, D. 45. 1. » Cam Septicius litteris suis prsstatarum se ca-

verit pecuDiam et luurasejus semisses , si inter présentes actam est,

intelligendum etiam a parte Luci Titii prœcessisse yerba stipulattonis. » — Paul Sent. V, 7, § 2 : oc Verborum obligatio inter prsesentes non etiam Inter absentes contrahitar. Quod si scriptum fuerit instrnmento promisisse aliquem, perinde habetur atque si interrogatione précédente responsum sit. »

(2) Cf. L. 30, D. 45. 1. L. 4 § 3, D. 27. 7.2. Voy. Accarlas : Précis de droit Romain, II, p. 209; Keller, Pnndekten^ § 221, 2« édit, t. I, pp. 483-4; — Danz : Lehrbuch der Geschichte des rômischen Rechts, § 150, 2* édit., 2« partie, p. 42 ; Kuntze, op, ctf., p. 4ô5. Brunner ; Zur Geschichte der rdm, und germ» Urkunde, p. 44, ssq.

(4) On pourrait croire que cette restriction avait été mise de côté même à l'époque classique : des textes parlent en effet de stipulations in epistolis. Voy. L. 57, D. 24. 1. Mais on pense qu'il s'agit là d'epislolse inter présentes emissie^ une sorte de titre rédigé d*ayance que l'uae des parties remettait

DANS LE TaÈS. ANCIl£N DROIT FRANÇAIS. i9

sait, devait atténuer encore celte restriction (1). Mais c'était là un point qui devait préoccuper fort peu les hommes de l'époque franque; les contrats entre absents n'auraient point alors offert une grande utilité. 11 était donc assez naturel que ces hommes peu subtils et peu instruits, confondant une question de preuve avec une question d'obligation, estimassent que, selon le droit romain, toute convention constatée par écrit lors de sa formation était obligatoire.

Les praticiens de l'époque franque conservèrent du reste la trace directe de la pratique romaine, dont ils n'avaient plus le sens. Imitant ce qu'on faisait alors que le? instrumenta contenaient d'abord un pacte, puis l'indication d'une stipulation intervenue pour le sanctionner, ils terminaient généralement leurs cautiones par la mention : stipulatione subnexa (2) ; ce n'étaient plus là que des mots dénués de sens, dont l'origine n'a été retrouvée que de nos jours (3). Enfin de même que la stipulation qui confirmait un pacte avait pour objet une pœna, les clauses pénales prirent une importance considérable dans les actes de l'époque franque et produisirent des effets aussi curieux qu'exorbitants (4).

Ce n'est pas d'ailleurs au seul point de vue des contrats qu'on attribuait alors à l'acte écrit une efficacité spéciale. On y voyait un fait matériel et extérieur capable de transférer la propriété et équivalent complètement à la tradition germanique per festucam ou per ramum. Nous ne faisons ici que signaler ce point, espérant pouvoir en fournir la démonstration dans une autre étude (5).

A Tantre : Voy. L. 1, G. 8. 3S : « Licet epistolas quam libello inseroisti, adjectum non ait stipulatum 688e coi cavebatur, tamen si res inter praesenten gesta est, credendum est prœcedentem stipiilationen) vocein spondetiUa subsecutam esse. » — Kuntze op. cit, § 656 ; Danz, op. cit. § iSO.

(1) L. 14, C. 8, 38. Insr. HI, 19, 17 ; IV, 20. 8.

(2) Voy. p. ex., Hoz. 397 (Goldast 25) : Pactio... « prœsens conventionis cartula perennem obtineat vigorem, stipulatione subnexa. » Cf. Pérard, Reciteil de plusieurs pièces pour V histoire de Bourgogne, passim.

(3) Pardessus : Loi Salique, pp. 644, 650; Toy. particulièrement R. LOj\\n^ op. cit. PI». 535, ssq. Cf. Brunner: Zur Geschichte derrôm. vndgerm Vrkunde, p. 221, ssq.

(4) Pour cette question des clauses pénales, qui sort de notre sujet, nous ne pouvons que renvoyer le lecteur à Tétude si complète quVn a fdite Bl. Ldning, op. cit. y append.y p. 634, ssq.

(5) Dès maintenant nous pouvons citer quelques textes; c'est d'abord la Loi

Un contrat particulier, le mandat, demande enfin quelques mots. A répoque franque ce n'est plus un contrat consensuel ; il faut aussi qu'il se traduise par un fait sensible : il se réalise de plusieurs manières, soit par l'insinuation à la curie dans les villes qui ont conservé l'organisation municipale (1), soit par le transfert des droits à exercer, consenti par le mandant au mandataire (2).

§2 Le très ancien drott coutumier. — Formation des contrats.

Les principes que nous avons dégagés à l'époque franque, régnent encore dans notre très ancien droit coutumier. Là aussi le consentement ne suffit point pour obliger ; le contrat ne tient vraiment que lorsqu'une prestation accomplie ou un signe équivalent ont attesté son existence : nous croyons du moins pouvoir le démontrer. Mais la tâche est assez difficile. En efîet, nous devrons puiser nos renseignements surtout dans les coutumiers du treizième siècle, et à cette époque la vieille doctrine avait presque entièrement disparu devant des idées plus larges. Il nous faudra donc

des Ripuaires qui met sur la même ligne les deux modes de transfert, tit. L (al. 48) : c Si qois procreationem fiilorum vel flliarum non habnerit omnem facultatem suam in prssentia régis, sive ¥ir mulieri Tel mulier viro Tel cnicnmqne libet de proximis Tel extraneis adoptare in tiereditatem yel adfatlmi, per scripturantm seriem seu per traditlonem et testibus adhibitis secundum legem Ripnariam licentiam habeat. » Voici maintenant un certain nombre de passages empruntés à Perard {Recueil de plusieurs pièces curieuses servant à (^histoire de Bourgogne) : p. 27, n"* 6 : « sicat Jam per instrnmento et kartaram, seu per guadium et andelangum Tel per ipsos breyes Tobis tradidi ; » — p. 37, n*" 20, « per hane mea traditionis cartulam... donc trado, ac perpetualiter conoedo. » — p. 64 (donation) : u per sunm cultellum et facturam et per hoc pergamenum ; » — p. 74 : « hoc redulo (rotulo) donum fecit super altare; » — p. 89, « per unum librum coram multis donum fecit super altare. » Brunner: op*cit,, p. 273, ssq.; 228, isq.

(1) Roi. 384 § 2, 385.

(2) Roz. 891 (Lindenb, 183) : o pro hoc trado tibi a die présente omnes reas meas... per meos Tuadios andelangosTe. » — Marc. I, 21. On trouTe aussi le mandat conclu par serment : Rox. 388, « Juratum mandatum tanquam gestibus oblecatus », mais U n'y a là que Tapplication d'un principe général que nous retrouTerons plus tard.

relever laborieusement toutes les traces qu'elle a laissées en s'effaçant. Nous allons d'abord étudier les textes gui permettent de la reconstruire, puis nous verrons comment elle fut abandonnée, et ce qu'elle a pourtant transmis au droit postérieur (1).

Les Assises de la Cour des bourgeois du royaume de Jérusalem établissent que la vente n'est formée et obligatoire que quand il y a eu prestation de part ou d'autre; elles fournissent même deux décisions, dont l'une s'applique au cas où le prix a été payé, et l'autre à celui où l'objet a été livré.

A. ch. 27 : « On dit la raison de celuy vendor que reseit une partie de paiement de ce qu'il a vendu ou un sol denier : — Deus homes le vendeur et l'acheter se conviendrent entre aus deus d'un marché faire; et le vendeur li vendit son aveir (2) et ressut de l'emptor une partie de l'aveir ou un soûl denier de paiement. Le vendor ne se peut puis repentir de celui marché qu'il a fait^ se celui ne l'veut qui l'avoir a acheté, ains est tenus par dreit et par l'assise le vendeour de délivrer selui aver à l'acheteour, et celui est tenus de paier li le remanant de la menée de la vente^ ce autre convenant il n'en orent ensemble; quia illa parttcula soluta to^ ium in conventione debitum in se portât (3). »

B. ch. 29 : a Ici dit la raison de celuy marchant qui est saisi de celui aver, quelque il soit, qu'il a acheté, et ce veut puis repentir ce dont il est saisis : — Se un home a vendu un sien aver à un autre home et celuy qui a acheté l'aver est saisis de celuy achet, et puis avient que le vendeour se veut

(1) Mon travail était déjà terminé et sorti de mes mains lorsque J'ai pu lire le remarquable onvrage de M. Franken : Dos franzôsische Pfandrecht im Mittelalter. Berlin, 1879. Dans les §§ 4 et 5, M. Franken étudie la formaUon des contrats dans notre très ancien droit, et snr bien des points je me sois rencontré avec lui. Eu signalant, comme je le devais, cette publication antérieure à la mienne, je sois heureux de constater que, dans cette rencontre, il y a une nouvelle preuve de la vérité des idées que je produis.

(2) Aveir^ aver : meuble.

(3) Édit. Kausler, ch. xxviii^ p. 63-64.

repentir et reprendre son avei* (1), le dreit comandeque il ne Je peut tollir à celui qui Ta acheté et qui eu est saisi, ce il ue îi veut rendre de bon gré. Et se celuy home qui a acheté Taver et est saisis de Taver se veut puis repentir de celuy marché et laisser celuy aver, il ne le peut faire se celuy no Tveut qui Taver li vendy, ains est tenus de paier li tout ce qu'il li ot en convent por celui aver dont il est saisi : quia fjuodnon fecit venditio réconciliât iraditio (2). » De môme ou nous dit encore formellement que la simple promesse de prêt n'est pas obligatoire : « Me proumis à prester deniers ou autro aver et tu n'en pris ni gages ni pièges ni chartre saelée : la raison coumande que celuy, se il veut, il n'en est tenus de rien prester mei, par dreit ne par l'assise. Mais se celui resut le gage ou prist les pièges, la raison juge que celuy est tenus de prester mei, se que il a promis de prester, par la seurlé qu'il eu a receue et ce est dreit (3). »

Ces textes sont frappants. Non seulement ils donnent des solutions que notre principe seul peut expliquer; mais parfois ils proclament la règle abstraite de la façon la plus explicite : quod non fecit venditio^ 7*econciiiat traditio. Les assises de la Cour des barons fournissent quelques indications qui confirment les précédentes. Jean d'Ibelin, énumérant les diverses actions dans lesquelles ou n'a point le jour de conseilf cite l'action qui naît de la vente, mais il a bien soin de mentionner que Iç prix a été payé. « Ce sont les choses de quel il me souvient ores et de quel l'en se peut clamer par l'assise, et de quel l'on n*a point de jour au clain que Ten fait desdites choses, parce que assise en toit le jor... de chose prestée... de chose qui est vendue aparant de quel l'on a paie reçue (4). »

(1) Les mots soulignés manquent dans Téditlon Kausier.

(2) Assises : Édit. Beugnot, t. U, p. 34, ssq. — Édit. Kaus'er, cl), xxix^ p. 64.

(3) Assises, B. C. Édif. Kausier. cli. ccxiii, p. 238.

(4) Jean d'Ibelin, ch. lxx (édit. Beugnot). S'il s'agit de la vente d'un immeuble, la même théorie trouve son application ; alors même on est souvent plus exigeant. Voy. Ancienne Coutume de Ponthieu ei de Vimeu « HI. Sur a matière des marquiés et des convenenches. — Vente d'yrotage ne fait à tenir comment que saisine et dessaisine en soit faite, dusquez à tant que ele est raportée par-devant le Signeur, et wers et otrois et forjuremens fais selonc le coustume des Iléus, car ainsi le feit on pour les fraudes des prois-

Cette doctrine était encore celle du droit anglais au dixhuitième siècle, et Blakstone Texposedans toute sapureté : « Si le vendeur dit que le prix d'un animal est de quatre livres, et que l'acheteur déclare qu'il en donnera quatre livres, le marché est conclu, et ni l'un ni l'autre n'est libre de se dégager, pourvu que la possession immédiate soit offerte par l'autre partie (provided immédiate possession be tendered by the other side). Mais s'il n'y aeu ni payement du prix, ni délivrance de l'objet, ni offre faite (nor tender made), ni aucune convention postérieure (nor any subséquent agréement be intered inlo), il n'y a pas de contrat, et le propriétaire peut disposer de sa chose comme il lui plaît. Mais si une portion quelconque du prix a été payée, fût-ce seulement t/n penny ^ ou si une portion quelconque des biens a été livrée par façon do earnest (c'est ce que le droit civil appelle arrka et déclare être emptionisvenditionis contractx urgumentum), la propriété des biens est absolument engagée par là même, et l'acheteur peut les réclamer par voie d'action comme le vendeur peut réclamer le prix (1). » Cette théorie, le droit anglais l'avait empruntée aux coutumes Normandes, qui reflétaient les vieux usages de France.

Il résulte de ce qui précède qu'une prestation partielle suffisait pour rendre la convention obligatoire (2) ; on voulait seulement mettre hors de doute un consentement sérieux :

mes (proximi) oster. » (Marnier, Ancien Couiumierde Picardie, p. 114-115; Cf. ibid., p. 122). V. Warnkônig et Stein : Franzôs. Bechtsgeschichte^ p. 563 ; ces auteurs n'ont pas très bien compris le passage de l'ancien Coutumier de Picardie que nous venons de citer. — Dans les ventes immobilières généralement l'acheteur ne payait point son prix avant d*ôtre mis en saibine; Beaumanolr montre clairement pourquoi : Coutumes de Beauvoisix, m, 25.

(1) Blakstone, Commentaries on the laws of England, book. H, ch. xxx (Édit. Oxford, 1778, p. 447).

(2) Le sou denier de la Cour des bourgeois. La décision citée des assises est d'autant plus remarquable qu'on connaissait aussi les arrhes dans le Hens romain, ch. xxvii : a Se un home vende un sien avelr à un autre homo, et il avlent que il reçoit erres de celle vente simplement, et puis avient que le vendeour se repent, la raison comande que le vendeour doit doubler les erres au double à Tacheteor, ce autre bonté (cf. Tangiais bounty) ne 11 en veut fère. Et se celui qui acheté celuy aver se repente de celui achet qu'il a fait, si doit perdre ces erres sans plus et estre atant quite, se celui ne li voisist rendre ces erres par sa bonté, et ce otre couvent n'y en ot entre aus. Inter venditorem et emptorem si aliter non convenerit, » Édlt. Beugnot, p. 34.

aussi d'autïes faits pouvaient-ils avoir la même efficacité ; signalons en première ligne k denier à Dieu, et la paumée.

Le denier à Dieu, denarius Dei, était une pièce de monnaie que l'un des contractants donnait à l'autre en signe de marché conclu ; cela équivalait dans l'opinion des anciens à une exécution partielle (1), ce n'était point cependant un àcompte sur le prix, c'était une sorte de supplément que fournissait Tune des parties, et qu'on employait généralement à des usages pieux. Les vieilles coutumes latines du midi surtout sont riches en renseignements sur le denier à Dieu et explicites sur son importance.

Statuta sive leges municipales Arelatis (1162-1282), art. 192 : <( De denario Dei — Item statuimus quod denarius Dei quod daretur in contractibus in honore Dei et candele beati Trophimi distribua tur (2). »

Statuts municipaux de la ville de Salon (1293) : « Item statuimus quod omnis emptio et venditio rata sit et firma perpetuô, si facta fuerit cum denario Dei juridico et recepto, et ille denarius sit operis ecdesise beati Laurentii (3). »

Coutumes d Avignon (treizième siècle), art. 121 : «Item statuimus quodquaelibet mercadaria, cujus cumque rei emptio et in re locata, et in quolibet alio contractu, postquam pro eis contrahendis contrahentes inter se dederint vel alius pro eis denarium dei, firma et irrevocabilis habeatur, et contrahentes teneantur précise solvere precium et rem tradere su-

(1) Il est intéressant de relever les expressions do certains actes qui appellent les pièces de monnaie jouant un rôle analogue à celui du denier à Dieu: nummi testes \ Perard, op, cit,y p. 107 (donation de Tan 1187) : « Testes sunt domnus Hugo Horellus de Maresco, Hugo Bertramnus de Valle Brionis, Henricus prsepositus Archi: testes etiam sunt septem librss Qummorum quas ab ipsis accepimus. » — p. 108 (accensement) : « Testes sunt domnus Hugo Morellus de Maresc et Huo Rubens.... testes etiam sunt decem octo nummi Annoni et Pagano dati, et duodecim alii a domina Blancha, que hec confirmayit, accepti. »

(2) Charles Giraudi Essai sur l'histoire du droit français au moyen âge, t. n, p. 244.

(3) Cti. Giraud, op» cit,y p. 254.

per quam celebratus est contractus utro citroque adimplere ; et si contrahentes inter se contractum adimplere noluermt vel non potuerint, nisi fuerint interitu specie liberati, juretur in litem contra illum gui contractum adimplere noluerit, habila texatione judicis (1). » — Les derniers mots de ce texte contiennent un souvenir incontestable du droit romain, mais la théorie principale est bien coutumière ; la convention est obligatoire si le denier à Dieu à été fourni, sinon elle ne Test pas.

Bien d'autres textes pourraient être ajoutés à ceux que nous avons produits (2) ; mais ce qui est plus remarquable encore, c'est le langage des coutumiers et des praticiens. Beaumanoir connaît le denier à Dieu comme mode de contracter (3) ; et au quatorzième siècle nous le voyons mentionner dans une hypothèse où, moins que partout ailleurs, il semblerait nécessaire, cela par la force de l'habitude : ce Item un créancier peuX acheter et bailler denier à Dieu sur les héritages qui lui sont obligez, mesmes pour son deu, quant se vendent par enchant, ou son portem^ de lettres obUgatoires, par et en défaut d'autre acheteur, les criées et subbastations faites solennellement (4). » La pratique du denier à Dieu était suivie, comme en. France, dans TAllemagne du moyen âge (5).

Les pièces de monnaie, dont la remise servait à lier le contrat, n'étaient pas toujours consacrées à de pieux usages ; on les employait souvent à acheter du vin, que buvaient ensemble les contractants et les témoins ; c'est le vin du marché dont parlent plusieurs de nos coutumes (6).

(1) Coûtâmes et règlements de la république d'Avignon au treizième siècle, publiés par M . René de Maulde {Nouvelle revue historique^ 1877, p. 593).

(2) Coût, ffAiais, art. 101; Coût, Montpellier^ art. 100; — Statuta Massilia, liv. III, ch. vi. — V. Bucange, Glossaire, v" Palmata,

(3) XXXIV, 60 (édit. Beugnot): « Nous entendons que marciés est fes si tost comme il est créantes à tenir par Taccort des parties, entre gens qui poent fere marciés, ou si tost comme denier à Dieu en est donés, ou si tost comme erres en sont données, car cascune de ces trois coses vaut coofermement de marciés. »

(4) Jean Desmares; décision 178.

(5) Le denier à Dieu s'appelle en allemand Goitespfennig. Voy. Sobm. Stobbe, Reurechtf p. 325, ssq.

(6) Voy. Laurière, ; Glossaire^ y" Vin du marché. C'est le Litkauf^

A côté du denier à Dieu nous trouvons la paumée ^ comme acte extérieur et symbolique, donnant sa force au contrat. Les parties sont liées lorsqu'on s'est frappé dans la main, dans là paume de la main. Selon M. Sohm la paumée nous éloignerait des contrats réels, pour nous ramener au contrat formaliste. Ce dernier se caractérisait surtout à l'origine par la remise d'un fétu ; la simple poignée de main aurait remplacé la transmission de la féstuca (1). Nous croyons plutôt que la paumée s'explique par l'idée d'une exécution partielle purement symbolique : les textes en effet la mentionnent constamment à côté de l'exécution partielle et du denier à Dieu, comme pouvant les suppléer. Ce serait alors une tradition réduite à sa plus simple expression ; au lieu de remettre une pièce de monnaie on n'en fait plus que le geste ; on touche la paume de la main.

Voici quelques textes qui établissent la force obligatoire de la paumée.

Coutume de Montpellier^ art. 100 : « emptio vel venditio non valet sine palmata, vel sine solulione pretii peculiari vel universali, vel sine rei traditione. »

StatutaMassiltœ, liv. III, ch. vi : a Statuimusut postquam principales personœ contrahentes de re ipsa vendenda vel emenda et pretio * convenerint et postmodum palmata, vel denarius Dei vel arrhae inde factse fuerint, contractus ille sive venditio ex tune rata et firma habeatur, quantum ad illos contrahentes (2). »

Coutume de Bayonne du treizième siècle, ch. 118, § 1 (3) :

Weinkauf des coutumes allemandes (Voy. Stobbc, Beurecht, p. 23 f, ssq.)

(1) Sohm, Eheschbessungy p. 48, ssq,

(2) Ducange, v© Palmaïa.

(3) Balasque etDulaureus, Études historiques sur la ville de Bayonne, 3 vol. Bayonne, 1862-1875, 1. 1, p. 675. —Cela signifie: « Si aucun a acheté aucune chose avec la paumée ou avec le denier à Dieu, s'il en donne marque (8einhaa)ou arrhes, et qu'il ne puisse tenir le marché, en perdant les arrhes et la marque il peut laisser les choses ; et le vendeur par conséquent, en doublant les arrhes sera quitte, s'il jure sur les saints qu'il ne peut tenir

« Si augun ab paumada (paumée) o ab dier Diu (denier à Dieu) crompe augune cause, si nan dat seinhau o eires et no pot thier lo marcat, perden los eires etlo seinhau pot lechar le cause ; en benedor per consequenci, doblan les sera quitis dou marcat, juran sus sobêr sentz que no pot thier lo marcat. »

Le droit allemand et le droit anglais anciens ici encore sont conformes à nos vieux usages. Le handschlag germanique a le même sens et la même efficacité que la paumée (1), et le vieux droit anglais connaît une vente par la poignée de main; handsale : « Anciennement cliez tous les peuples du Nord une poignée de mains était nécessaire pour lier le marché; c'est une coutume que nous observons encore dans beaucoup de contrats verbaux. Une vente ainsi faite s^appelait handsale^ « venditio per mutuam manuum complexionem », mais dans la suite le même mol fut employé pour désigner le prix ou les arrhes {earnesi) qui étaient donnés aussitôt après la poignée de main ou à la place de celle-ci (2). »

Cependant chez nous la paumée ne paraît pas avoir eu la même force obligatoire que le payement du prix ou le denier à Dieu. Elle liait bien les contractants en principe, mais l'un d'eux pouvait se dégager en payant un certain droit, une certaine amende, et en jurant solennellement qu'il était dans l'impossibilité d'exécuter le marché ; c'est ce qu'indiquent des textes assez nombreux de provenance diverse.

Coutumes de Charroux (1" charte 1170-77?) art. 14 : a Si quis palmatam cum aliquo faciat nec eara persolvat, septem solidos et dimidium inde reddat, et quod pénis et (plus est) supra sancta sanctorum jurabit quod pactum pecuniam pro nimia vcnditione non relinquat nec de suo mobili persolvere possit 3). »

Je marché. » Le serment dont il est question ici est celui par lequel le droit du moyen âge permettait parfois au débiteur insolvable de se dégager. Cf. Balasque et Dulaurens, t. II, p. 336.

(1) Sotim, Eheschliessungy p. 48, ssq. — Stobbe, Zw Geichichte des deutschen Vertragsrechts^ p. 25, ssq.

(2) Blai^stone, book II, cb. xxx. Cf. Kolderup-Rosenvinge : Grundriss der dâfiiscben Rechtsgeschichto, § 23.

(3) Ch. Giraud, Essai sur Vhistoire du droit français ^ t. If, p. 400.

Coutumes de Charroux (2® charte, a. 1247), art. 40 : « Si aucun fait paumée ob aucun et puis ne la tient, YII S. et demi de la monnoye gui corra en aura cil à cui la paumée estre fait, et jurera sus sans que il e co que il aveit promis à rendre de son muble avec no o puisset, et si claim en vient au Seigneur, il en doit avoir III sol de la monnoie qui cort de gages (1). »

Ducange, v** Palmata : charte de 1230 (ex biblioth. reg.) : c( ad petitiones quœ flunt ex parte régis dicimus quod de palmatis quœ flunt in mercato et in die mercati de illis qui nolunt stare contractui débet habere rex quinque solides. De palmatis vero, quse flunt extra mercatum quibuslibet diebus, dicimus quod sint dominorum illorum ad quos locorum spectat jurisdictio. » (/ôzrfem Fori Oscae, anno 1247) : « Cum inter emptorem et venditorem super re quae venditur sit certa conventio pretii per palmatam, solvat alteri quinque solides pretii qui voluit resilire. »

Livre de Jostice et de Plet : lib. II, ch. xvi, § 3 : a Se aucuns dit que aucuns ait fet marchié à li, et li marchiez soit queneuz ; et cil qui a vendu veaut jurer qu'il ne puet segre le marchié, il s'en passera par tant, et paiera cinq sols de sa pauméey quand il n'a point eu de cheté (2) ; et s'il a eu cheté, il le tendra s'il a de quoi (3). »

Tout cela montre bien qu'il fut un temps oiî le consentement ne créait pas à lui seul l'obligation ; il fallait y joindre nue prestation totale ou partielle, réelle ou symbolique. Nous trouverons encore des traces incontestables de ce système en étudiant l'époque à laquelle il a disparu ; dès

(1) Ch. Giraud, op. ciY., p. 404.

(2) C'est-à-dire quand il n'y a point eu de chattei, de meuble livré; dans le langage du livre de Jostice, cela signifie, comme nous le verrons plus loin, qu'il n'y a pas eu encore prestation effectuée.

(3) Ëdit. Rapetti, p. 100. Cette décision qu'enregistre le livre de Jostice et de Plet, n'est pas en parfait accord avec la théorie générale de ce coutumieren matière de contrats; c*est Técho d'une vieille tradition. — Voy. encore l'ancienne coutume de Bayonne citée plus haut.

maintenant nous pouvons le considérer comme suffisamment établi. Cependant on pourrait faire une objection. Au treizième siècle nous trouvons souvent répété un vieux dicton, qui paraît déjà remonter loin, et que des sources diverses formulent d'une façon identique : « Convenance loi vainc. » Cela ne veut-il pas dire que les conventions par elles-mêmes font la loi des parties ? C'est bien ainsi que Loysel entendait Tadage en le recueillant dans ses Institutes coutumières (4 ) . Mais il est impossible qu'il ait eu cette portée, car nous le trouvons dans les assises de la Cour des Bourgeois, qui nous ont fourni les décisions si caractéristiques citées plus haut : «( Bien saches que tous convenans que les honuues font entre ans doivent estre tenus, porce que les convenans ne soient contre lei ne contre bonnes coustumes, car convenant venque ley (2). » La maxime avait une autre signification : elle voulait dire que, quoique les coutumes attribuassent les biens d'une personne à ses héritiers du sang, cependant elles ne lui défendaient pas d'en disposer pendant sa vie par convention valable ; mais on ne disait point par là à quelles conditions la convention était obligatoire. Ecoutons nos vieux juristes, ^ici d'abord un passage de Jean d'Ibelin : <c Et se aucune home fait aucun convenant contre l'assize et Ton se daime par l'assize, l'assize que Ton a jurée à tenir deit estre premièrement tenue, et après, se l'autre puet prouver les convenanz si come il deit, les deus doivent estre tenus, porce que chascun puet le sien doner et aliéner par sa volenté par assize et sans assize, et que les convenans faits et provés si come il deivent, deivent estre tenus et maintenus, car on dit : covenant vainc loi (3) . » Beaumanoir connaît bien le vrai sens du dicton (4) ; et Pierre de Fontaines i'étabht de la façon la plus nette, car il en part pour démontrer

(1) « ConTenances vainquent la loy. » Lîv. m, tit. I, reg. 1.

(2) Assises, Cour des bourgeois^ ch. ciii. Ëdlt. Beugnot, U, p. 75. — Édit. Kausler, ch. c, p. 122.

(3) Ch. CXI; ëdit. Beugnot.

(4) Beaum., XXXIV, 23 (ëdit. Beugn.): « Ce c'on dit a convenance loi yaint » c'est à entendre de se propre coze, qui n'est pas obligié à autrui par eoastume ; car voira est par coustume que mes héritages est obligiés à mes hoirs, se je ne le vent, ou se je ne le donne, à mon vivant por certaine coze resnable. »

30 ÉTUDES SUii LES CONTKATS

qu'une convention faite par le défunt, et non exécutée avant sa mort, ne peut être invoquée contre ses héritiers : « Mes se tu me demandes comment tu en (ten) dras donc une parole que on seult dire selonc nostre usage, que convenance Un veint, et certes ele entent einsi : Se aucuns fet convenance de la seue chose propre, et soit la convenance encontre la coustume dou païs, s'il la jure (1) tenir la doit, et aussi sans jurer s'il la convenance sur peine ou la peine paier. Mes se la chose convcnaucée n'est accomplie à son tems, ses hoirs n'est mie tenuz de fere le ne de paier la peine (2). » Pierre De Fontaines enregistre ici la vieille théorie des contrats, qu'il combat partout ailleurs avec énergie : par une contradiction fréquente dans les coutumiers du treizième siècle, c'est encore lui qui a recueilli cette maxime probablement fort ancienne : « Cil n'a mie bêle reson de demander qui demande porce que on li convenança sans autre reson mètre avant (3). »

Le système de contrats que nous avons exposé se prêtait-il à tous les besoins, permettait-il de rendre obligatoires toutes les conventions? Il était d'une application aisée lorsque le futur créancier avait une prestation quelconque à effectuer, en particulier dans tous les contrats synallagmatiques. Mais s'il s'agissait d'un contrat de bienfaisance ou d'un contrat unilatéral à titre onéreux, dans lequel aucune prestation n'était attendue de la part du créancier, que fallait-il faire?

La difficulté se présentait d'abord pour le cautionnement. La caution s'oblige à payer mais elle n'a jamais rien à recevoir du créancier vis-à-vis de qui elle s'oblige. Le droit germanique, écartant l'obstacle, faisait ici l'une des applications de son contrat formaliste, la fides facta, obligatoire par lui-même. Notre ancien droit, croyons-nous, suivit cette tradition; probablement à l'origine lajp%em, ou cautionnement, se contractait par des paroles solennelles, le plus souvent pronon-

(1) Nous parlerons bientôt de Timportance qu'avait le serment.

(2) Conseil^ ch. xv, ^ 6 (édlt. Marnier, p. 109).

(3) Conseil, ch. xv, § 13 (p. lU).

cées devant la justice. De bonne heure cependant, on abandonna ce formalisme et le simple consentement dut suffire ici pour obliger plus tôt que sur tout autre point (1).

Une difficulté du même genre se présentait pour la promesse de donation. Ici encore le futur débiteur, le seul obligé, n'avait rien à recevoir du créancier; mais cette fois on ne chercha point à lever Tobstacle. Le vieux droit, peu favorable aux donations, appliquait ses principes généraux à la promesse de donner, la déclarant non obligatoire, La donation ne devenait ferme que lorsqu'elle avait été réalisée par la transmission de la saisine. Les assises de Jérusalem dans leurs .diverses parties sont formelles en ce sens.

Abrégé des assises de la Haute Cour^ § 194 : « Nul don n'est parfait qui est fait en dit sans être parfait. »

Livre de Jean d'Ibelïn, ch. 144 (2) : « Que se un seignor done à un home un fié, et li en fait prevelige (3), et dit el prevelige : « Je tel doins à tel et à tes heirs tel ou tel casaus,» et les nome, ou « tant de besanz assenés en tel leu » et les moutisse, et que ciaus casaus ou cel leuc où les besanz sont assenés soient en la seignorie dou seignor qui fait le don en son demaine, et Sarrazins ou autre genz tiennent ciaus casaus ou cel leuc, si que celui à qui le don a esté fait ou autre pour lui n'en a la saisine ne la teneure de toi ou départie^ ou tôt seit-il en la main dou seignor et celui à qui il en a le don fait et l'en a saisi d'une verge et son homage reçeu, n'en a aucune teneure ne aucun usage ne autre por lui en son nom, et se le fié est en besanz, et que un termes ou plus soient passés de l'assénement que il ou autre por lui en son nom n'en aient paie reçue et le seigneur qui l'aura ainsi fait muert, ou il est par aucune chose que il meface desérité en sa vie de son fié, ou lui ou ses heirs ne veulent le don tenir ^ le don qu'il en aura fait en dit ne sera valable ni estable, ne celui à qui le seignor en quel ciaus casaus seront ou le leuc en qui ledit assénement des besanz aura esté asséné, si come

(1) Noos De faisons qu'indiquer ces idées en passant; iioas comptons consacrer à la plégerie une étude spéciale.

(3) Édit. Beugnot, I, p. ? 18-219.

(3) Prevelige, ou privilège, c'est dans la langue des assises la charte de concession.

est avant dit, viendra par eschéete ou par esgart ou par connoissance de Cour, ne tendra cel don, ce il ne viaut, encor seit il heir dou seignor, parce que ce rCaura été que proumèce : carie don n*aura été que en dît et non en fait; que le don n'est pas parfait qui n*est en fait que en dit sans fait (1), »

Cour des Bourgeois^ chap. 214 : « Cil avient que aucuns hom ou aucune feme fet don à autre, vaut bien celuy don se la saisine delà chose vient après le don, et ce que il doue si

est sien propre et chose que on puisse donner et por ce

celuy ou celé qui veut faire don le peut et deit faire de ce qui cien soit, si que il en puisse dreit saisir celuy à qui il fait le don, car don ne vaut sans saisine de la chose (2). »

L'Anglo-Normand Britton n*est pas moins précis :

Livre II, ch. 2, de purckaz : (c ne suffit nul doun sauntz le bayl de la seysine (3). » — Chap. 8 de Chartres : « Et pur ceo qe, tut soit chartre fête et tesmoignes appelez et enselé en lour présence, ne vaut encore rien si le bayl de la seysine ne soit fet par le donour al purchaceour (4). » — Ghap. 9, de Seisines : <c Et cum acun bail de seysine deit estre fet convendra al donour remuer totes ses choses moebles qe il ad en le tenement, et femme et enfauntz et sa meynie tote, si qe il ne eit rien qe le soen soit, qe il ne eit remué ou vendu ou lessé à ferme, issi qe nule presumpcioun puse estre que le donour voille rien retener ; car taunt cum il a volunté de retener ne crest jamais fraunc tenement al purchaceor (5). »

Cette règle si énergique et si protectrice pour les héritiers n'avait à l'origine rien de spécial à la donation ; les conséquences eussent été les mêmes si, au lieu d'une donation, le défunt avait fait un contrat à titre onéreux, non encore exécuté par aucune des parties ; cela ressort très nettement du commentaire de Pierre de Fontaines sur la maxime : « Con-

(1) Ce texte est très important, soit à cause des maximes si précises qu'il émet à plusieurs reprises, soit surtout à cause de Tapplication qu'il en fait; il montre bien qu'on exigeait pour la donation un dépouillement absolu. Pour une donation d'immeuble l'investiture et la tradition symbolique (par a yerge) ne suffisaient point ; pour une donation de deniers une promesse même avec assignat ne créait aucun droit ferme.

(2) Édit. Beugnot, t. H, p. 145-6. Cf. édit. Kausler, CCXI (p. 234-235).

(3) Édit. Morgan Nichols, I, p. 220 ; cf. liv. H, cb. m de douns,

venance loi vainc », que nous avons cité plus haut (1). Plus tard, lorsque la théorie des contrats se fut modifiée, quelque chose de Tancien état de droit persista dans les donations ; ce fut la règle : a donner et retenir ne vaut. » D'autres maximes que Loysel enregistre à la suite de celle-là dans son titre des « donaisons », reflètent plus fidèlement encore la conception primitive : ce Promettre et tenir sont deux. — Il vaut mieux un tiens que deux tu l'auras (2). » Mais déjà au temps de Loysel ce n'étaient plus que des proverbes populaires, ayant perdu leur signification juridique (3).

§3 Transformation de la théorie des contrats.

Cette théorie étroite faisait rétrograder l'idée du contrat «n arrière du point jusqu' auquel les Romains l'avaient conduite. Elle suffisait aux besoins d'une époque où le commerce et le Crédit tenaient peu de place; mais elle devait

(1) Voir p.

(2) Inst, coût., llv. IV, tit. iv, règles 6 et 7.

(3) li faut, pour être complet, dire un mot des conventions matrimoniales. Elles tiennent une large place dans les auteurs du treizième siècle (voy. Beaumanoir, XXXIV, 49, 62, 63 ; P. de Fontaines, XV, 8, 9, 16, 18, 20). Les ■convenances de mariage étaient pleinement obligatoires et leur immutabilité était reconnue (P. de Fontaines, XV, 9} ; elles ne portaient guère que sur le douaire de la femme et sur le mariage constitué par elle ou en son nom, la communauté de biens ou la participation de la femme aux acquêts résultant forcément de la communauté de vie. Ces contrats ne faisaient point exception aux principes que nous venons d'exposer : ils étaient accompagnés d uo élément réel qui leur assurait la force obligatoire, c'était la célébration et la consommation du mariage. Cette idée ressort bien d'une expression employée par le Livre de Jostice et de Plet, IX, 1, § 4 (p. 173-4}: « A totes les fois que mariage est fez et héritages est joinz au mariage. » D'ailleurs il y avait ici un accord très solennel. Le douaire préûx et le mariage étaient constitués k la porte du moustier {Etablissements de Saint Louis^llj 11); ils avaient été devises entre les « amis » du mari et ceux de la femme (Beaum., XIII, 12). Enfin la preuve, qui, nous le verrons bientôt, est une grave question à cette époque, était ici toute prête et facile. 11 suffisait d'appeler ces amis qui avaient présidé à l'accord : « Quant descors muet des convenances de mariages.... en tel cas li juge doitpenrele recort 4e cix qui furent as convenances. » Beaum. XXXIX, 7.

disparaître avec Tétat économique qu'elle nous révèle ; elle devait se modifier à mesure que la pratique du droit passait aux mains des juristes érudits et subtils. Elle était contraire à la bonne foi et gênait les transactions ; il était temps de faire dominer ailleurs que dans la procédure cette maxime : « im homme d*honneurn'a quesa parole (1). » Aussi au treizième siècle voyons-nous s'établir comme règle générale le principe que le consentement suffit pour obliger. D*où venait la théorie nouvelle? Elle fut produite, comme nous allons le montrer, par une interprétation fausse mais féconde du droit romain ; elle avait d'ailleurs été préparée par le droit canonique. Nous trouvons en effet des textes qui la proclament dans le Corpm jurts canonicL En voici des exemples : c. 1, X, 1, 35. « Antigonuts episcopus diût : au inita pacta suam obtineant firmitatem, aut conventus (si se non cohibuerit) Ecclesiœ sentiat disciplinam. Dlxerunt universi : pax servetur, pacta custodiantur (2). » — c. 3, X, 1 , 35 : « studiose agendum est ut quse promittuntur opère compleantur (3). »

Sans doute ces décisions ne s'appliquaient pas à l'origine à des questions de droit civil, mais elles révèlent l'esprit de l'Église en ces matières (4). Qu'elle ait professé cette doctrine un peu plus tôt ou un peu plus tard^ il est certain que de bonne heure elle avait trouvé un moyen de rendre les conventions obligatoires sans qu'aucune prestation eût été accomplie : il suffisait de promettre sous serment. L'Église

(1) Sar le sens de ce dicton, voir : Bruner Wori ttnd Form, p. 672.

(2) Gx concilio Africano, ano. 348.

(3) Gregorlus, aon. 600. — Voy. Walter, Manuel de droil ecclésiastique, traduction de Roquemont, § 344, p. 457, d. 5. — Waiter cite les textes que nous avons donnés, et il ajoute: a Tel n*étaitpas primitivement le sens de ces textes; maia c'est celui qu'ils ont reçu dans la compilation de Grégoire IX, et qu'ils ont aussi reçu dans la pratique. »

(4) C'est peut-être à cause de cet esprit qu'on avait admis qu'en matière de contrats les laïques pourraient porter leurs causes devant les cpurs d'église (Beaumanoir, XI, 32) : « En tel cas de convenances et d'obligations, se les parties s'asanllent à pledier de lor bone volenté en le cort de sainte Église, et il se metent en plet, tant qu'il soit entamés, le court de sainte Église a le connissance du pledoié et le pot mener dusqu'à sentence diffinitive. Et quant l'une des parties est condamnée, ele en pot contraindre le condamné à paier le jugiépar force d'escommeniement, et en autre manière non, car le laie justice selonc nostre costume n'est pas tenue àfere paier ce qui est jugié en le cort de sainte Église en tel cas. »

avait admis, après quelque hésitation, la validité du serment; elle en faisait respecter la sainteté, poursuivant comme un péché toute violation d*un serment promissoire. (c Num quid non poterimus de juramenti religione cognos- Isere, quod ad judicium Ecclesise non est dubium pertinere; » dit une décrétale (1). De nombreux textes du Corpus juris eanonici établissent cette jurisprudence (2). Les canonistes poussaient très loin cette théorie. Alors môme qu'il s'agissait d'une obligation déclarée nulle par le droit civil, le tribunal ecclésiastique la faisait respecter, si elle avait été contractée sous la foi du serment (3). Elle ne s'arrêtait que lorsqu'on avait juré de respecter une convention prohibée par rÉglise, telle que la stipulation dlntérôts. Encore ici le droit canon ne prononce la nullité qu'avec des scrupules extrêmes (4). On commencera par faire payer les intérêts promis, puis le débiteur pourra les répéter : « Si vero de ipsarum solutione juraverint cogendi sunt domino reddere juramentum ; et cum usuree solutœ fuerint, creditores ad eas restituendas sunt Ecclesiastica severitate, si necesse fuerit, compellendi. »

Les cours laïques reconnaissaient aussi dans une certaine mesure la force du serment promissoire, mais bien entendu elles ne pouvaient admettre qu'il y eût là un moyen de tourner les prohibitions des Coutumes : « S'aucuns jura ou fiancha qu'il tenroit le convenance qu'il flst par force ou par peur et que jamais n'iroit encontre, teles sortes de seremens n'est pas à tenir, car aussi bien pot on dire que le fiance ou le seremens fu fes par force ou par peur, comme le convenenche. Neporquant, en convenance jurée ou fiancié à tenir, on doit moult regarder quele la force ou le peurs fu, car sans grant force ou sans grant peur provée, ne seroit le convenance nule » (5). — « Se celui qui est sous-

(1) c. 13, X, Dejudiciis, 2, 1.

(2) Voy. par ex. C. 13, in Sexto ^ 2* 2.

(3) G. 28, X, 2. 24,<il s'agit d'ane aliénation de biens dotaiu); C. 2, in Sexto t, 18» (il s'agit d'ane jeune fille qui en se mariant renonce à succèssion ftiture et jure de respecter ce pacte improuvé par le droit romain}.

(5) Beaumanôir^ XXXIV, 28 ; cf. 39 : « Li aucun coBTenencent par foi ou par serement. »

aagé Tent aucune chose et jure à le vente garantir ou Jbaille pièges, et après, quant il est en aage, il veut débatre le vente ou le marcié qu'il fist, pource-qu'il estoit sous-aagiés : nous ne noz accordons pas que li marciés soit nus, s*il es-^ toit de douze ans ou de plus, quant il ât le serement, car de* tel aage pot on bien jurer » (1). — « Se aucuns fet couve-, nance de la seue chose propre, et soit la convenance encontre la coutume du païs, s'il la jure tenir la doit » (2). — Se répoux de la veuve a engagé le mariage ou la dot de son épouse de son vivant, même en forjurant elle ne sera pas tenue d'obéir à Tordre de son mari » (3).

Nos juristes du moyen âge en donnant au serment cette valeur légale n'avaient peut-être point cédé à la seule influence du droit canonique. Remarquons que Beaumanoir dans les passages plus haut cités à plusieurs reprises met la fiance à côté du serment : « si aucun, dit-il, convenencent par foi ou par serment. » Ce n*est point là une indication isolée. Nous ;trouvons les mêmes expressions dans un coutumier de Lille du treizième siècle, le Livre Roisin : il suppose qu'un débiteur paie et réclame le titre de la créance au créancier ^ ce dernier prétend qu*il Ta perdu. « Et s'il dist qu'il l'a perdue, il doit fianchef' et jurer sur sains, pardevant echevins, qu'il Ta perdue » (4). Les coutumes notoires du Ghatelet de Paris s'expriment encore de la môme façon : « selon raison us et coustumes notoires aucun ne doit estre ouy ne receu à venir contre foy ou serment, maxinie quand pai*tie adverse le contredit et ne s'y consent, sans qu'il ait obtenu sur ce dis-

(1) Beaumanoir XVI, 8; cf. Livre deJostiee et de^ Plet, XX, 14, § 8. La résistance des jnges laïques à admeUre la force du serment dans certains cas irritait TÉglise, e. 2, in Sexto, 2, 11 (il s'agit des aliénations de biens dotaux que les femmes garantissaient par serment) : « Judices seculares contra prœfatas alleçationes audiunt, quamvis eis constet légitime de hujus modi juramento. Nos animarom periculis obviare volontés, eosdem judices ad servandum hoc jus canonicum per locorum ordlnarios censura ecclesiastica decernimus compellandos. d

(2) De Fontaines, Conseil, XV, 6.

(3) Établissements et coutumes de Normandie au treizième siècle; édit. Marnier, p. 6? — comp. Ancien coutumier de Picardie; coutume de Ponthiéu et Vimeu : ce Tout yenderes doit warandir, spécialement quant 11 si est obligiés par chirographe ou serment. »

(4) Roisin, Franchisesy lois et coutumes de la ville de Lille, édit- Brun- Layainne, p. 47.

pensationde son prélat per 20 testes prœbata^y (1). N'y a-t-ilpaa dans cette façon de s'engager en donnant sa foi une institution propre à nos vieilles coutumes ? Ce mode de contracter ne s'était-il pas même caractérisé surtout dans les fiançailles, qui avaient jadis une importance et une force obligatoire qu'elles perdirent plus tard? Voici à cet égard un passage intéressant des Assises de Jérusalem : « S'il avient que aucuns hom veille prendre femme, la raison comande que l'Eglise ne les deit espouser, s'il ne sont premier afiés ente le manière : ce est que celuy qui veut prendre feme, si deit jurer sur sains que il n'a feme vive, ne autre feme jurée ne afie'e ne plévie, ne fait nul vou, par qui il ne puisse bien et leaument prendre ceste feme, que il veut ores prendre, et après ce sairement, puis qu'il l'aura fait, doivent aussi deus hommes jurer por luy en tele manière corne est dit dessus. Et ainsi est tenue la feme de faire, et deus femes o luy, corne est dit dessus, ensi deit estre et det valoir Yafier » (2). Ce sont là des faits dont nous pourrons peut-être plus tard tirer parti.

Mais si par là on assurait le respect de la foi jurée, on se rapprochait du contrat formaliste, on ne proclamait point l'idée que le consentement à lui seul crée l'obligation. Cette idée nos juristes, avons-nous dit, la puisèrent dans les textes romains pour la faire passer dans le droit coutumier. Le droit romain donna donc ce qu'il n'avait pas, car il n'avait jamais été jusque là ; seulement il contenait cette règle, qu'il faut respecter les pactes. Gela comportait, d'après l'édit, bien des distinctions ; mais ces restrictions tenaient en partie au jeu subtil de la procédure romaine. Nos vieux juristes les laissèrent de côté; ils ne prirent que la règle, dont ils modifièrent et élargirent le sens. Ce procédé nous est clairement indiqué dans leurs écrits. « Bien doit on garder ce qu'en convenance^ car la loi escrite dit ; qu'il n'est nule riens tant

(1) Coutumes tenues toutes notoires et jugées au Gbatelet de Paris ; n* 13 (Brodeau, Coutume de Paris^ I, p. 5?9.)— Sur l'usage persistant du serment, alors quMl ayait perdu son importance, yoy. Potliier, Traité des obligations^ n"" 103, etssq. (édit. Bugnet, t. n, p. 52, et ssq.).

{2) Cour des Bourgeois, ch. 162, édit. Beugnot, U, p. 112; voy. Warn kônig et Stein, FranzÔsische Rechtsgeschichte^ U^ p. 235; -^ Solim: EheS' chliessung, p. 47, 48; — édlt. Kausier. c. CCIX,p. 179-180.

soit convenable à humaine foi, fors de garder ce où en convenance (1). » Ces paroles de Pierre de Fontaines sont la traduction même inprincipium de la loi première au Digeste, de Pactis : « Quid enim tam congruum fldei humanœ guam ea quse inter eos placuerunt servare? » De Fontaines continue : « La justice, redit la lois, fera garder si comme elle porra selon droit le convenant que Ton porra mostrer qui a esté fet par bonne foi, ja soit que nus escriz en soit fez, se la vérité de la chose peut estre provée par autres proves (2). » G*est encore la traduction littérale, mais prise dans un sens nouveau d'une constitution de Dioclétien et Mazimien (3). Dans le livrejde Jostice et de Plet Tadaptation n'est pas moins visible : « La droicture de cest ban est naturel ; et que chose est plus accordable au monde (qu') est garder ce qu'est enconvenancé entre les genz? — Gonvenanz est dit de convenances et non de pez et est convenance d'un ou de plusors plesir et consentement en une chose. Parole de convenance est général et appartient à totes les choses dont l'en a afere, si come de celx qui consentent en un marchiéet en une pez. Ausint comme l'en dit que cil s'assemblent en un leu qui de divers loeu s'assemblent, ausit cil s'accordent de divers corages en une sentence (4). » Dans le môme but Beaumanoir détourne de son sens propre une vieille maxime coutumière, dont cependant, nous l'avons vu, il n'ignorait point la portée véritable : « Toutes convenances font à tenir, et por ce diton « Convenance loi valut » exceptées les convenances qui sont fêtes par malveses causes (5). »

La genèse de la théorie nouvelle n'est donc pas obscure ; les coutumiers s'appliquent surtout à en bien établir la portée. <c Sans parler puet on bien fere convenance, si come fi'uns chevaliers empromptoit deniers sor ses lettres pendanz,

(1) p. de FoDtaiD68> Conseil, cb. XV, § 1.

(2) Gooseil, ch. XT, § 17.

(3) L. 17 depactisy G. 2. 3: «Pactum, quod bODa flde ioterpoBitum docebitor, etai acriptura non eiiatente, tamen ai alita probationibua rei geat» Teritaa comprobari potest, praBaea provinciœ aecoudum jaa cuatodiri eflSciet. »

(4) Ut. J. et p. II, 16 §§ 1, 2 ; c'est encore la traduction du principium et dea trois premiers paragraphes de la loi 1 au Digeate de Pactis,

(5) Beaumanoir, XXXIV, 2.

et aprèsrendist 11 borjois au chevalier ses lettres, bien semble porce que li borjois li quit sa dette, et qu*il liait en convenant que jamais ne li demandera. » (1) ^ <c Autretant vaut la convenance qui est fête par nuit com par jor, car nul tens ne refuse le consentement de celui qui a saine pensée et son âge accompli » (2). Voici quelque chose de plus précis : a Uns fit marchié à un autre par paroles accordées; li acheterres demande son marchié, li autres dit que, pour ce qu'il a paumée^ est marchié par cotume ; et il n'i ot point de paumée : quepor ce veaut-il que li marchiez fust nus. L'en commande que li marchiez soit, que convenances accordées par boues mors fou t le marchié, non pas la paumée, et li cuers doit sivre la parole ; et otroie l'en bien que qui voudra fere la paumée, qu'illa face, car paumée est sennefiance que l'en revest l'achateor par bone foi de marchié. » (3). On prend ici sur le vif lutte des deux principes et la victoire du plus récent. D'autres décisions ne sont pas moins significatives. ftSll avient que héritages soit vendus, et la vente créantée à tenir, et li venderes s'en repent, si que il veut que li marciés soit nus, il ne pot fere le marcié nul, se ce n'est par le volenté de l'aceteur ; ançois le pot li acetères fere contraindre qu'il se dessaisisse comme de vente, par le segneur de qui li héritages muet, tout soit que li venderes soit couquans et levanzsoz autre segneur » (4)«

(1) De FoDtaîDes, ch. xv, § 22.

(2) De Fontaines, XV, § e4.

(3) Livre de J. et P. I, 2, § 7. Les assises de la Gourdes bourgeois» dans )e chapitre dont nous avons extrait une décision si précise quant à la promesse de prêt, montrent aussi une certaine indécision ; voici le début du chapitre : a GMl avient que aucun home proumet à autre qu'ii li fera aucune chose, et il en reseit aucune chose por ce faire : la raison juge et comande que celuy est puis tenus de faire ce qu'il li a proumis, si com est se il 11 dona X besans ou plus ou moins, por ce qu'il li feret une maison ou une sisterne on aucune autre euvre, encore soit qu'il n'en eust rien receu pour ce faire, si comande la raison que celui-ci est tenus dou faire puisqu'il l'a proumis devant bones gens. Mais c'ii ne H a rien proumis de doner por fere à les ouvres si com est : a Je t'en douerai itant por ce faire, » si dit la raison que Tuns n'est par paroles riens tenus à l'autre» (Édit. Kausler, ch.

CCXIIl).

(4) Beaumanoir XXXVn, 8. U ne faut point s'arrêter à une autre décision de Beaumanoir qui semblerait exiger pour le contrat au moins des paroles; XXXVI, 56. a On ne poi sivir de convenence muet, ne sourt qui u'ot goûte, ne forsené, ne fol naturel, ne sous aagié, ne feme qui a son

Cependant tous les coutumiers n'ont pas cette façon large d'interpréter le droit romain, que nous avons signalée. Quelques-uns au contraire accommodent au système ancien du droit coutumier la distinction des pactanuda et des pacta vestita* Voici notamment un passage du Livre des droiz et cornmancemem d'office de justice {i) : « Etpremièrement dit en la matière de pactis que convenant nulz (pactum nudum) ne fait pas à tenir ; et à ce qu'il soit vestu convient certaines choses, obligacion ou tradicion du pris de la chose. Et convenant n'est pas action, mais, seulement exception... Simarchié ou convenances estoient faiz entre parties, la chose entière et en tout niant se puet laquelle partie qui vodra retraire ou dire qu'il ne veut pas tenir le marché ou la convenance; si depuis l'autre l'enchau çoit si auroit celui honneexcepcion, par quoy il eustesté si comme dessus est dit. » (2) Chose plus curieuse, Britton en Angleterre reproduit purement et simplement la théorie romaine, il ne fait guère que traduire les Institutes : a Obligacioun par con tract nest ele en plusours manères par l'unité de assent des parties, qe acune foiz est nue et sauntz garnement, et acune foiz vestue. Mes de obligacioun nue n'encrest nuUi plee, si noun par commun assent ; et pur ceo iert mester en chescune obligacioun qe ele soit vestue. Obligacioun deit estre vestue de V manères de garnisementz, de chose, de parole, de escrit, de unité de bone volonnté, de bayl et de joynture » (3).

segneur, car li mus (muet) ne pot fere convenance, porce qu'il ne pot parler ; ne li sours por ce qu*il ne pot oîr le convenence ; mes ce entendons nos de sours qui n'oent nule goûte. » Ce que le jurisconsulte exige en réalité c'est seulement un consentement nettement exprimé.

(1) Selon M. Beautemps-Beaupré, qui a édité ce coutumier, on peut faire remonter èi la seconde moitié du quatorzième siècle la jurisprudence qu'il nous révèle. Yoy. préface, p. 5.

(2) §§ 131, 132; édit.Beautemps-BeauprôI, p. 373.

(3) Britton, The french text carefully revised by Morgan Nichols, Oxford, 1865, Livre I, ch. 29, n» 2. — Avec quelques additions il est facile de reconnaître la théorie romaine des contrats se formant rc, verbis, litteris et consensu ; mais dans cette adaptation le sens vrai a été perdu. Ainsi voici comment Britton parle des verba : « Le autres garniment est de paroles courrantes entre le creanceour et le detlour, par lesqueles il deveignent de uu assent par offres et par demandes.» Loc. cit., n»4. Voici comment il s'exprime quant au consensus : « Le autre garnement est unité de voiunté et consentement ; et ceo est dit pur ceux qui ne sevent ne ne poent consonter sicum les surdz et les arrogez et les pur sotz », ibid.^ n'C ; par

Mais ce n'étaient là que de vaines tentatives ; le grand courant était formé ; l'interprétation fausse mais féconde devait l'emporter. Le principe nouveau, en s'établissant, n'abolit cependant point du même coup les vieux usages. Ils subsistent, survivant à leur nécessité. Nous avons trouvé dans le Livre de Jostice et de Plet plusieurs décisions sur la paumée, peut-être contradictoires entre elles. Beaumanoir, examinant les divers modes de contracter, met exactement sur la même ligne le simple accord des parties, la dation du denier à Dieu et la paumée. « Nos entendons, ditil, que marciés est fes si tost comme il est créantes à tenir par l'accord des parties, entre gens qui poent fere marciés, ou si tost que denier à Dieu en est donés, ou si tost comme ères en sont douées, car çascune de ces trois cozes vaut confermement de marcé » (1). Ailleurs parlant de la vente, il emploie encore l'expression a acheter à une paumée : « li marciés fu fes entre le vendeur et Taceteur por un sol nombre d'argent et à une sole paumée. » (2) Et ces traditions subsistèrent bien longtemps. Nous avons trouvé le denier à Dieu dans les Décisions de Jean Desmares, à propos d'une vente forcée et par autorité de justice (3). Enfin telle est la puissance des anciennes habitudes que nous trouvons encore parmi nous des vestiges de ces pratiques. A Paris celui qui loue un appartement donne le denier à Dieu au concierge (4). Et, lorsque dans les foires on voit nos paysans

escrit \\ entend les lettres du droit coutamier ; quant au bayl il s'agit de l'Qxécation des promesses de donation : « le autre garnement est bayl, ceo est ioduccioun de la chose en la saisine par la volunté le creanceour, si> cum dit sera de teies induccionns en purchaz après douns ». Ibid,^ n* 7.

(l)Beaumanoir, XXXIV, 60.

ill) Beaumanoir, XLIV, 38 40.

(3) C'est encore Jeau Demares qui, parlant d'une vente conclue mais non exécutée, emploie l'expression « vente commencée ». Décision 200 : « Item en cas que rachat a lieu, le quint denier n'a pas lieu, si ce n'est quant aucun vent aucune chouse tenue en ûef, et iceluy venditeur meurt avant que l'achateur en soit en foi et hommage : car les héritiers du vendeur sont tenus du rachat, en tant qu'il entrent en foy et en hommage dudit fief vendu, et du quint denier à cause de la vente commenciée par leur prédécesseur^ laquelle ils sont tenus de parfere. »

(4) Dalioz, Repert., y Louage» n* 86: « Les arrhes proprement dites ne doivent pas être confondues avec le denier à Dieu. Il est d'usage à Paris en cas de bail verbal d'un appartement ou d'une maison, qne le locataire donne Don pas au propriétaire mais au portier de cette maison une légère

discuter et hésiter longtemps avant de se frapper dans la main en signe de marché conclu, on peut être certain qu*ils n'ont pas perdu tout souvenir de la paumée.

Mais dès le treizième siècle, peut-être avant, dans bien des coutumes ce n'étaient plus là que des « renforcements de contrat » ; on peut faire la paumée ; mais on n'y est pas obligé, comme dit le Livre de Jostice et de Plet. Ce changement dans la théorie des contrats dut nécessairement amener une modification correspondante dans les principes qui régissaient la donation. Toute promesse devenant obligatoire par elle-même, la promesse de donner liait le promettant. C'est bien ce qui se produisit ; Beaumanoir le constate, mais il fait cependant passer une semblable dette après celles qui résultaient de contrats commutatifs : « S'ilavient que en un meisme tans Guillames et Pierres font demande contre Jehan, li uns, de se dete qu'il li doit de terme passé, et 11 autres de promesse ou de convenance qu'il le fist do doner ; et li dete est bien conneue et provée, et le promesse de doner aussi, et Jehansn'a pas tant vaillant qu'il puistpaier la dette et le don : le dette doit estre premiers paiée, et tout enteri^ nement; et après s'il y a remanant, le convenance du don qui fu fête par boue cause doit estre tenue selonc ce qu'il demeure après le dete paiée. Et il est bien resons que detes soient avant paiées que promesses (1). » C'était à certains

gratification. Cette gratlficaUon s'appelle le denier à Dieu. Le denier à Dieu est donc le signe que l'engagement réciproque a été contracté. Et toutefois l'usage autorise les parties à se désister dans les vingt-quatre heares qui suivent... passé ce délai le bail est définitif et irrévocable de part et d'autre. Ainsi si l'une des parties avoue que le denier à Dieu a été donné elle avoue implicitement par cela même Texistence du bail. Le denier à Dieu ne vient Jamais en à-compte sur le prix de la location ; il reste au portier comme une sorte de gratification pour la peine qu'il a prise en montrant l'appartement. »

(2) Beaumanoir LXX, 9, II y a comme un écho de la même idée dans un passage de la très ancienne Coutume de Bretagne^ U, art. 319 (Bourdot de Richebourg) : « Des obligations qui sont fêtes de pure volonté. — Quand aucun«est ol>ligé à autre de aucunes choses dont le prix ne restimation ne soient devisées, si les choses sont [vel ne sont) dont l'obligation soit faite de pure volonté, ou si c'est par raison de service fait ou d'autre bonté, celui qui serait obligé par raison de pure volonté sans autre chose pourroit faire Taccomplissement au moindre prix que faire se pourroit, pour ce qu'il fasse le devis et Taccomplissement en son vivant, et s'il ne faisoit le devis ou l'accomplissement en son vivant, ou que l'obligation fust par service ou

égards n'attribuer à la promesse de donner que les effets d'un legs^ mais c'était un adoucissement sensible de droit primitif ; la portée de la règle donner et retenir ne vaut devait s'affisdblir encore avant d'arriver jusqu'à nous.

L'évolution que nous venons d'étudier n'eut d'importance, il faut le dire maintenant, que pour les contrats verbaux. A l'époque franque nous avons vu que le contrat formé par écrit était obligatoire par cela même ; dans notre vieux droit coutumier les obligations contractées par « lettres » étaient aussi régies par des règles particulières, qui se maintinrent longtemps. Les kttres contenant une promesse n'étaient pas seulement un moyen de preuve, un instnanentum^ elles constituaient un mode spécial de s'obliger. « Bone cozes est, dit Beaumanoir, après que nos avons parlé... de plusors manières de convenances et des marciés et de porter garant, que noz en cest capitre parlons d'autres manières de convenences, si comme de celés esqueles on s'oblige par let* très (1). » Cette expression s'obliger par lettres revient à chaque instant (2) ; elle désignait une curieuse institution. Ce qui obligeait, ce n*était point l'écriture ni la signature du promettant, mais bien l'apposition d'un sceau. Tout le monde n'avait pas un sceau possédant cette force obligatoire ; c'était là un privilège des gentilshommes. « Manières delettres sont : la première entre gentixhomes de lor seaus ; car il poentfere obligation contr'eus par le tesmognage de los seaus (3). » Les simples roturiers au contraire ne pouvaient s'obliger par lettres qu'en faisant constater leurs conventions par une personne ayant un scel public : ce homes de poeste poent fere reconnissances de lor convenences par devant lor segneurs dessoz qui il sunt couquant et levant, ou par devant le sovrain (4). »

autre bonté, l'en devroit regarder à qui robligatlon seroit faite et l'état de Tune et de l'antre et estimer par le regard de la Justice ô le conseil des prondes gens. »

(1) Beaumanoir, XXXV, 1.

(2) Voy. Beaumanoir, XXXV, 13, 15.

(8) Beaumanoir, XXXV, 10.

(4) Beaumanoir, XXXV^ 18.

On allait généralement devant le bailli et on prenait des lettres de baillie (1). On pouvait aussi aller devant la Cour d'Eglise, mais il fallait alors pour faire preuve que la lettre fût renforcée par la déposition d'un témoin (2) L'obligation ainsi contractée existait pleine et entière sans qu'aucune prestation eût été accomplie, sans qu'aucun symbole fût intervenu. Sur un point cependant on avait hésité jadis à admettre cette efficacité c'était lorsqu'il s'agissait d'une donation. Alors, bien que la promesse de donner fût faite par lettres, si la saisine effective n'avait pas eu lieu, aucun lien n'enchaînait le donateur. Un passage des assises de Jérusalem, qui nous a servi à établir le sens primitif de la maxime donnée' et retenir ne vaut^ constate que la donation était contenue dans un a privilège » c'est à dire dans une charte dûment scellée. Britton maintient la théorie, mais avec quelques restrictions : « Et sunt acuns purchaz qe rien ne vaillent se induccioun en la seisine ne sue, si cum des choses corporeles, et acuns que vaylent sans institucioun fere de seysine meynlenaint sour le doun, si cum de choses nent corporeles, si cum sunt franchises et servages de soil et douDt ceste assise tient leu ausi bien devant la seysine come après, si cum de chemiz aver en autrui soil ou commune pur acune annuelle rente. Car le afecionn ou l'unité des voluntez et le bayle des escrits de veisin a autre suffist pour seisine (3). » Un curieux passage de Joinville, dans lequel nous voyons saint Louis exécuter une lettre contenant une promesse de donation, ne nous permet pas de décider si le roi obéissait à un devoir de morale ou se conformait à une véritable obligation (4). Mais bientôt la règle s'adoucit.

(!) Beaumanoir, XXXV, 23 : « Le vente ou li escanges oa les detes oa les convenencesqui sont fêtes entre personnes qui n'ont point deseel ou ils ont seaus, mais il lor plest mix à prendre letre d e baillie porce qu*ele est plus «ureet plus isnelément mise à exécussion, doivent venir devant le bailli et recorder le marcié et lor convenences, et puis requerre que I êtres lor en soient baillées selonc le forme c*on doit fere letre de baillie. »

(2) « Ne pourquant quant le lettre est fête par le Gort de Crestienté, et le pies en vient en Cort laie, ele ne vaut que un sol tesmoing. » Beaumanoir, XXXV, 18.

(3) Livre lï, ch. m, de douns^ n* 13.

(4) « La léaulté dou roi peut Ton veoir ou fait de mon slgnour Renaut de Trie, qui apporta au saint unes lettres les quiex disoient que le roys avoit

DANS LK TRÈS ANCIEN DROIT FRANÇAIS. 4b

L'importance des obligations par lettres dut diminuer lorsqu'il fut admis que le consentement suffisait à obliger, mais elle resta fort grande; non seulement l'exécution dans ce cas était plus facile et plus énergique^ mais surtout la lettre fournissait la preuve directe du contrat. Pour les conventions verbales la règle, que le consentement à lui seul obligeait, reçut un correctif important dans la théoriç des preuves. C'est ici que va apparaître une idée, que nous avons indiquée au début de cette étude, à savoir que pendant longtemps on ne distingua pas nettement ces deux questions : Un contrat est-il obligatoire? Un contrat peut-il être prouvé ?

La preuve de contrats.

Au point de vue auquel nous nous plaçons maintenant il est impossible de dégager des textes une théorie une et toujours la même. Rien n'est plus variable suivant les coutumes que l'organisation des preuves. Mais on peut décrire un certain nombre de systèmes, qui sont autant de types principaux.

Nous sigalerons avant tout celui qui contient le Livre do Jostice et de Plet. Il justifie pleinement nos affirmations, et il est d'autant plus curieux que le Livre de Jostice reconnaît, nous l'avons vu, la force obligatoire du consentement. Mais pour bien le comprendre il est nécessaire de rappeler quelques principes généraux sur la théorie de la preuve au moyen-âge.

donnée au3 hoirs la contesce de Bouloigne, qui morte estoit noyellement, la contée de Daumartin en Gonese. Li seaus de la lettre esloit brisiez, si que il n'avolt de remeenant fors que la moitié des jambes de Tymaige dou seel le roy, et l'eschamel sur quoi 11 roys tenoit ses piez. Et il le nous moostra à tous qui estiens de son conseil, et que nous li aidissions à conseillier. Nous deismes trestuit sanz nul descort, que n'estoit de riens tenus à la lettre mettre à exécution. Et lors il dist à Jehan Sarrazin, son Chamberlain^ que il 11 baillast la lettre que il li avoit commandée. Quant il tint la lettre il nous dist : « Signour, veez ci le seel de quoi je usoie ayant que je alasse outre- mer, et voit on cler par ce seel que Tempreinte dou seel brislé est semblable au seel entier ; par quoy je n^oseroie en bone conscience la dite contée retenir. » Et il lors apela mon signour Reoaut de Trie et li dist: je vous rent la contée, n — Histoire de saint Louisy édit., Natalis de Wailly, §§66, 67, p. 38.

Dans la procédure fonnaliste(l) des cours féodales, tout demandeur, en formulant sa prétention, devait en môme temps offrir d'en faire la preuve : « en toutes demandes quelles eles soient, on doit offrir à prover la reson c'en met avant, s'eleest niée de Taverse partie; car riens ne vaurroit resons c'en meist en se demande, s'ele estoit niée et on ne le prO'* voit »(2). Cette preuve, en matière civile et pécuniaire, c'était le plus souvent la preuve par témoins, ou garants» Le demandeur devait donc offrir la preuve par garants et avoir ses garants tout prêts à ses côtés lorsqu'il formait sa demande ; c'est ce qu'exprime cette phrase qui apparaît souvent dans nos vieux textes : <( on ne peut appeler sans garants » (3). Ces témoins étaient du reste des témoins formalistes, qui ne faisaient que répéter une formule de serment» et ne se distinguaient que faiblement des anciens cojii^ rantes (4).

A la demande le défendeur devait répondre par une négation adéquate, qui à l'origine suivait chaque mot en le condisant ; il devait aussi ofirir de fournir une défense « tel ni et tele defPense, comme il doit» (5). U pouvait paralyser la preuve formaliste offerte par le demandeur, soit en Tempêchant de se produire, soit en la faisant tomber. Cette riposte, qui anéantissait l'offre de preuve ou la preuve du demandeur, portait divers noms. C'était tantôt la « deresne », tantôt (fl'escondit )>, suivant la terminologie variable des coutumiers. Chacun de ces mots recouvrait des procédés divers

(1) Sur ce formalisme voyei la belle étude, déjà citée, de M. Brunner i Wùrtund Form imaltfranzÔsischenProcess. (Sitiungsberichte der Wiener Akademie der Wissenschaften. LVn, Band., p. 955, ssq.}

(2) Beaum, VI, 5.

(3) Yoy. Livre cfe /. e^ P. V,3 § 2 ; XIX, 22, § 1.

(4) Cela est si yrai que, parfois, bien que les coutumiers exigent toujours deux témoignages pour former une preuve, il sufBt que le demandeur offre son serment et ceiui d'un garant. Pour une interprétation différente de cette particularité, voy. M. Bruoner : Entstehung der Schwurgerichte, p. 200,8sq.

(5) Voy. Brunner^ Wort und Form, p. 704, ssq ; et pour la formule que nous citons le Livre de Jostice et de Piet, passint.

qui se réunissaient dans cette idée : un acte du défendeur ayant pour but de faire tomber Tofire de preuveouxapreuvede l'adversaire. Parfois le défendeur^ aulieu d'accepter la preuve gui lui était offerte, pouvait se disculper par son serinent. C'est ce que le Grand Goutumier de Normandie appelle simplement la « deresne » (1); dans l'ancienne coutume de Rheims cela porte le nom d'escondit (2). Dans le Livre de Justice et de Plet cela se nomme la « simple prove » , la u prove au défendeur » (3). Dans la Compilatio de usibus Andegaviœ on dit qu'il y a alors « deresne par le plain sairement « (4). Dans ces hypothèses le défendeur avait le choix ou d'accepter la preuve par témoins qu'on offrait contre lui, ou de se libérer par serment : « Si est li copables loisanz de prendre la prove au demandeor et do garant, et de quenoistre que c'est voirs, ou d'escondire par la soe » (5). C'est là une formule qui se retrouve souvent dans le Livre de Jostice et de Plet, et que nous rencontrerons plus d'une fois (6). Ce mode de défense, on le conçoit, était réservé par les

(1) Selon le Grand Coutumier de Normandie il faut alors des cofurantes: a Deresoe est espargement de ce dont aucua est querellé, qui est faite par son serment et par le serment de ceux qui lui aydent, m ch. lxxxv.

(2) Varlo, Archives législatives de la ville de Rheims; — Coutume, ancienne rédaction art. 73, 74.

(3) Les exemples en sont nombreux ; voici quelques passages que nous citons ici seulement pour fixer la terminologie: lU. 4, § 14, (pag. 109} : m L'en demande comment l'en puet home prover de tricherie? Et l'en respont que, en quas dont la chose est si petite que batalle n'en puet nestre, ce doit aler par sairement (et le chois de la prove) est à celi à qui l'en demande. » — IV, 23, § 2, (p. 148) : « Et ce aucuns se plaint que il 11 aut Téés ses denrées, et Tofre à prover par soi et par garant, etli autre face encontre tel ni et tel défense comme il doit, en tel chose n'est pas bataille, ainz y et par prove ; et li chois de la prove est à celui à qui l'en demande. » — VI, 16, § 4 (p. 158) : « Cil à qui l*en demande s'en passera contre le créancier et contre son garant par sa prove. » — XII, 17, § 3 (p. 244) : « Se aucuns dit que il a paie ses relevoisons et ses sires dit que non a, et ce est dedens Tan, et fin set queneue; cil qui dit qu'il a paie ne sera pas quites par sa prove que de cinq sols et de mens ; et dou sorplus par deus tesmoins et par li. » — IV, 10, § i, (p. 130) : « Et ce aucuns met sus défaut de montrée à celui à qui l'en demande^ il s'en passera par son serment^... or demande l'en quantes fols il s'en passera par son serment ? Nos disons en dens, et s'il i a contons, en la tierce fois bones gens en seront creux. . . Enten : l'en ne doit avoir que deusproves ft accuser montrée et la tierce fois doit aler par enqueste et de monstrée. » — Cf. IX, 12, § 1.

(4) Édit., Beautemps-Beaupré, art. 85, (p. 58).

(5) Livre de J. et P. XIX, 21, § 1, (p. 298).

(6) Voy. livre de J. et P. VII, 10, § 5, p. 162-3 ; XIX, 16, § 2,I(p. 296).

coutumes gui Tadmettaient, pour les causes de petite importance, ou pour les cas dans lesquels il n'y avait que de faibles présomptions en faveur du demandeur, ou même des indices contre lui. Dans les cas plus graves, le défendeur ne pouvait pas empêcher le témoignage de se produire, et il ne pouvait faire tomber la preuve résultant du serment des témoins qu'en faussant un de ceux-ci, c'est-à-dire en le provoquant par gages de bataille. Cette provocation porte encore le nom de der esne dans la CompUatio de usibus Andegamx «c II est usage que en apiau (appel) qui ne passe cinq solz n'a point gage de bataille ; et se l'apiau est de diz ou de plus X^deresne y siet, on puit prendre plege dou serment » (3). — a II est usage que chose qui ne passe v. s. de domages ou de querelle que il ni a point de deresne que lour plain sairement d (4). Le Livre de Jostice et de Plet dit alors que le défendeur devra escondire par gages de bataille (5). Ce second système est presque le seul connu dans les assises de Jérusalem, dans Beaumanoir et dans Pierre, De Fontaines qui n'admettent point le serment purgatoire : la preuve par témoins forme la règle ; elle ne tombe que par le « faussement » ; seulement dans Beaumanoir et De Fontaines, à côté de cette brutale procédure, paraît la preuve par témoins du droit moderne, qui se dégage des rudesses féodales.

Mais le Livre de Jostice et de Plet connaît les deux modes de défense et les pratique simultanément, selon les hypothèses. Pour les contrats il fait une application frappante de cette double méthode, application qui est comme un affaiblissement de ridée primitive, d'après laquelle le contrat n'était obligatoire que quand il avait été exécuté au moins en partie. Voici quel est ce système.

(1) Art. 32 : Édit. Beautemps-BeaQprë, p. 49. II s'agit là du serment qui était l'une des formalités essentielles de la procédure par duel judiciaire.

(3) IX, 9, § 2, (p. 176) : « Li copables est loisanz de prendre la prove de li et de ses garaos et de quenoistre que c'est voirs, ou d' escondire par gage de bataille, n — VII, 14, §3, (p. 167): « Sera loissans de prendre la prove de celui et de son garant et de quenoistre que c'est voir ou d'escondire par gage de bataille vers un des garanz. » Cf. VIII, 5, § 5, VI, 3, § l.

Tout contrat, toute convenance donne une action en justice; mais si le défendeur nie qu*il existe une convention, alors il faut faire une distinction quant à la preuve.

Si le contrat n*a été exécuté ni d'un côté ni de Tautre, la coutume estime qu'il y a eu probablement un projet de convention, non une convention définitive. On dit alors qu'il n'y a que « sormise » mot qui peut se traduire par « simple présomption» (1). Dans ce cas le demandeur a beau offrir de faire entendre des témoins, le défendeur ne les laissera produire que s'il le veut bien ; s'il le préfère, il pourra repousser la demande en jurant qu'il n'y a pas de contrat ; il « s'en passera par sa prove ». Si au contraire le demandeur affirme qu'il y a eu déjà une exécution du contrat, qu'il ofFre « à prover par soi et par garanz qui est prez à fere champ et bataille » (2), le défendeur n'a pas d'autre défense que (( d'escondire par gage de bataille. »

Ce principe d'abord est établi dans toute sa généralité par un texte : « Enten que qui met sus convenance qui n'est accomplie en aucune chose^ et est nié, il n'i a que la prove à celui à qui l'en demande » (3). Puis çà et là dans le cours

(1) Voyez pour cette expression les passages suivants, Livre /. et P., VI, 3, § 2 (p. 154): a Ce n'est que surmise. » — VI, 12, § 4 (p. 157): « En tel chose n'a que servise {sormise)^»^ IX, 1, § 5 (p. 174). « Se aucun apele autre par soi et par garanz de yente ou de change, et eJe soit niée en tel chose n'a que sormise^ se li autres fit encontre tel ni tel defaose comme il doit; ci n'a que proye et li chois est à celi à qui l'en demande. » — XIX, 21, § 1 (p> 298) : d En tel chose qui n'a parit (n'apparaît), ne ou n'a çhatel, n'aque(5ormt5e). » —En anglais le mot « surmise » signifie encore soupçon, et dans Shakespeare nous le trouvons employé avec la môme acception Juridique que lui donne notre Goutumier. Voy. The Winter^s taie, act. III, scène ii ; il s'agit de la reine Hermione, qui, sur de futiles indices, est accusée d'adultère et de haute trahison par Léontès son mari, et par lui traduite en Jugement:

« For life I prize it not a straw ; but for mine honour, "Which I would free, if I shall be coademned Upon surmiseSf ail proofs sleeping else, But "what yoar jealousies awake, — I tell y ou, 'T isrigour and not Ivw. *

(2) Livre J. et P. III, 8, § 4.

(3) Livre J. et P. II, 16, § 8 (p. 101).

de l'ouvrage, l'application précise en est faite aux divers contrats.

1» Vente.

« Uns dit à un changeor que il li avoit vendu tornois, et un autre marcheant qu'il li avoit vendu poivre; et Toffri à prover par soi et par garanz. Et li autre fesoient encontre ni et défense, tel comme il dévoient et ne disoient pas qu'il loreust balle point d'argent. Et droit dit qu'il ni a que la prueve au changeor, ou au marcheant contre li et contre ses garanz : car tele chose n'est que sormise ))(!).

« Uns hons dit à un autre que il li doit trente toneaus de vin, qu'il li vendi vingt livres, et celi vingt livres illi a paies; et s'il veaut dire que ce ne soit voirs, il est près del mostrer et de Tavérer par soi et par garanz. Li autres fet encontre tel ni et tel defence com il doit. L'en demande qu'en dit droit ? Et l'en respont : Gel qui défaut est loisanz de prendre la prove de li et de ses garanz, ou d'escondire par gage de bataille » (2).

« Or parlons d'achat. P. dit que G. li a vendu une soe raeson, pur convenances accordées entre aus por vingt livres ; il est près de paier et demande Téritage : car s'il est nié ne raesqueneu que il tel convenance ni li eust, que il l'eritage auroit por vingt livres, il est prez do monstrer et de l'avérer par soi et par garanz. G. nie et offre à fere contre lui et contre son garant tel ni et tel defîense comme il doit. Et vios dison que cil est loisanz de prendre la prueve de lui et de son garant et dire que c'est voirs, ou d'escondire par la soie : car en tel chose n*a point le gage, car il n'y a point de chatel (3) porquoi il ait gage de bataille. Mes il eust dit que il eust les deners paéz, il i eust en gage, porce que li chatex i fust(4). »

« Uns hons dist que uns autre li devoit un cheval por quarante sols ; si viaut avoir le cheval por quarante sols ; et Tofre à prover par soi et par garanz. Et li autres fet encontre

fl)n, 14, §S(p.98).

(3j II n*y a point de chatel, c'est-à-dire, de meuble livré, il n'y a point eu de prestation fournie.

(4) IV, 4,gl (p. 156).

tel ni comme doit. Et Ton dit qu'il n'i a que la prove à celi à qui l'en demande (1). »

2* Commodat,

« Uns hons dit issint : Pieres me convenance qu'il me presteroit son cheval à aler jusqu'à Blois ; ne l'ai pas eu, si le vuel avoir. Cil niée : li autres l'ofre à prover par soi et par garanz et li autres fet encontre tel ni come il doit : Droiz dit qu'il ni a que la prove à celi à qui l'en demande (2). »

« Se li emprunterres nia la chose que li a esté prestée, quele ne li fu onques prestée -en tele chose a bataille et se la chose est tele que bataille en doie nestre (3) ; car se li presterres dit qu'il est prest de prover par soi et par garanz, qu'il li prestala chose, et die quele, et li autre die encontre qu'il fet tel ni et tel deffense comme il doit : droiz dit que sera loisanz de prendre la prove de celui et de son garant et de quenoistre que c'est voir, ou d'escondire par gage de bataille vers un des garants (4). »

3** Louage,

« Un homme se pleint issit, et dit que un home loua un champ vingt livres jusqu'à cinq ans la dablée ; lesquex vingt livres l'en a paies; il ne veault baller le champ. Si requeron que vos 11 facez tenir les convenances : et s'il veut nier que ce ne soit voirs, nos somes prez de prover par nos et par garanz qui vit les deners baillier, les convenances fere. Li copables fet encontre tel ni et tel deffense comme il doit. L'en demande qu'en dit droiz ? Et l'en respont que li copables est loisanz de prendre la prove de lui et de son garant et de quenoistre que c'est voirs, ou d'escondire par gage de bataille. Mes se li denier ne fussent poiez il n'i eut que proves ; et li chois fust au copables (5). »

(!) II, 16, §7 (p. 100).

(3) li y a ici une allusion à la règle d'après laquelle le duel judiciaire n'était jamais admis lorsque l'intérêt engagé était trop faible, généralement lorsqu'il était inférieur à cinq sous.

(4) YII, H, § 3 (p. 167).

(5) Vm, 5, §5 (p. 171.7V).

4* Société.

« Pierres se ploint de Guillaume, et dist qu'il ère sis compoiug jusqu'à un an, et avoit mis dou sou vingt livres en totes les marchandises qu'il feroit jusque uu an, et il au si à moi : et ce fu fet par convenances de lui et de moi accordées : et s'il veault dire que ce ne soit voirs, ge suis prez de mostrer et de l'avérer par moi et par garanz qui siet de voir et de savoir. Ces convenances Guillaume nie, et fait encontre tel ni de tele deffanse comme il doit. Et droiz dit que Guillaume est loisanz de prendre la prove de li et de son garant, et de quenoistre que c'est voirs, ou d'escondire par gage de bataille ; car li chétiés (chatel) i est et la convevenance ; mes se chetel ni eust, il n'i eust que proves ; et 11 chois fust Guillaume (1). »

b"" Mandat.

(( Un home dit que G aubert me manda que je li achetasse un cheval cent sols ; ge li achate ; je requiers les deniers qu'il me les rende et praignele cheval. Gaubert nie qu'il ne se panssa onques; cil l'ofre à prover par soi et par garanz, qui vit le commandement fera à celui qui aporta le mandement, et oï le mandement ; et li copables fet encontre tel ni et tel deffanse comme il doit. L'on respont que li copables est loissanz de prendre la prove de celui qui demende et de son garant ou d'escondire par la soe. Mes s'il eust chetel en sa chose qu*il manda et l'en Teust dit en la demande et of* fert à prover il y eut en gage (2). »

6® Convention de partage.

« Uns bons dit issi que quant partie est feste, que l'en ne puet redemander partie. Et s'il die que ele ne fut onques

0) VII, 15, §4 (p. 168).

(2) vu, 10, §5 (p. 163). Ce texte semble contredire les précédents ; il y aeuexécuUoD du contrat, semble-t-il, dans cette hypothèse; mais remarquons que l'achat du cheval a été fait par l'une des parties seulement et n'a pas été approuvé par l'autre ; s'il y eût eu remise de quelque objet lors de la convention, les choses eussent changé de face ; il y aurait eu c chatel. »

fête, etren aloogue (allègue?) pas tenue, ce n'est que surmise, et li chois de la prove esta celui à qui Tendemende (1). »

De tous les coutumiers français le Livre de Josiice et de Plei^ est le seul, à notre connaissance qui, présente ce système ingénieux ; mais ce qui montre bien qu'il n'y a point là une bizrrrerie, une anomalie, mais au contraire une conséquence naturelle des vieux principes, c'est que nous retrouvons la même théorie dans le droit allemand que contient le Miroir de Saxe. Cela ressort de la remarquable étude de M. Stobbe sur les contrats dans le droit germanique (2) ; nous ne pouvons descendre avec lui dans les détails, mais nous devons au moins recueillir les conclusions auxquelles il est arrivé. « Voici, dit-il, le résultat auquel nous arrivons pour le Sacbsenspiegel :

« I. Le fait de contracter devant la justice, rend le contrat absolument susceptible d'être prouvé.

« II. Si le contrat n'a pas été conclu en justice, le défendeur peut nier par son serment son obligation ou sa dette ; mais il y a à cette règle deux exceptions :

1* Lorsque le demandeur réclame la restitution d'une chose livrée en vertu d'un contrat réel, le défendeur s'il est en possession, et s'il ne prétend pas faire valoir sur la chose un droit dérivé d'une autre source, ne peut point se libérer par son serment; le demandeur prouve la remise par des témoins, et par son serment établit son droit à la restitution.

2" Lorsque le demandeur a exécuté la convention et réclame l'accomplissement par l'autre partie, dans la plupart des cas le défendeur ne peut par son serment ni limiter le montant de la dette ni nier absolument celle-ci ; le demandeur, lorsqu'il est reconnu qu'il a fourni sa prestation, prouve sa créance par son serment (3). »

Le système que nous avons relevé dans le Livre de Jostice et de Plet, s'appliquait bien entendu non seulement aux contrats à titre onéreux, mais aussi aux donations. La promesse de donner ne pourra point être prouvée par témoins; c'est le serment du défendeur qui décidera : « tôt ausi est-il

(1) VI, 3, §2, (p. 154).

l'i) Stobbe: Zur Geschichtedes deutschen Vertragsrechts, Leipzig, 1855.

de don, corne d'achat sans les deniers avoir payez (1). » Mais, chose curieuse, la même décision est donnée pour le prêt d'argent; le prêteur n'aura pas la faculté d'imposer la preuve par témoins. « L'en puet ausint en tel meisme manière apeler de prest comme d'achat qui est fez sans deniers paier (2). » Ce qui est dit du mutuum est dit plus nettement encore de la répétition d'une somme indûment payée : «Un homme dit issint : Gel home me doit dix livres que je lî rendi, que je ne li dévoie pas; si les démant, et s'il veust dire que ce ne soit voirs, je suis prez don prover et de l'avérer et par moi et par garanz qui en fera ce qu'il devra. Li copables fet encontre tel ni et tele defîense comme il doit. L'en demende qu'en dit droit ? Et l'en respont que li demandères estloisanz de prendre la prove de celui et de son garant et de conoistre que c'est voirs ou d'escondire par la soe. Caren tel chose n'a que sormise, comil n'oistcause dom il ait bataille, ne chetel; et est apparissant que l'en nepoie pas volentiers chose qui n'est due (3). » — « Uns demandoit vingt livres et disoit qu'il les avoit douées por laide cause, porce que cil à qui il les avoit douées n'oceit un home et et c'estoit à prover per soi et par garanz, qui avoit seu et veu la promesse fere fît les deniers paier. Li copables fet encontre tel ni et tel deffense comme il doit. L'en demende qu'en dit droit ? Et l'en dit qu'en tel chose n'a point de gage ; car en tel chose n'a que sormise et li chois de la prove est à celui qui l'en demande (4). » Cela semble absolument contraire à tout ce qui précède, puisqu'ici le créancier tire son droit de la prestation qu'il a faite. Ces décisions s'expliqueraientencorepourla condictto indebiti ou sine causa. La réclamation dans le premier cas surtout a quelque chose d'invraisemblable; d'ailleurs la prestation n'avait pas alors été fournie pour créer la créance en répétition. Mais pour le prêt . quelle raison donner? Il paraît difficile d'en trouver une, et pourtant il y en a uoe, car ici encore nous trouvons une décision analogue dans le Sachsenspiegel: « Lorsque l'ache-

(1) livre deJ. et P. IV, 4, § I (p. 126).

(2) lv)re de J. et P. IV, 4, § 1 (p, I26).

(3) VI, 13, § ; (i». 157).

(4) VI, 12. § 4 (p. 156).

tour, dit M. Stobbe, n*a pas encore payé son prix, le vendeur actionné peut nier la vente par serment. Cette règle ne s'applique pas seulement lorsque le demandeur n'a pas fourni sa prestation, mais aussi dans le prêt d'argent [Darlehen), où le demandeur a déjà donné une somme. Le demandeur ne peut point prouver si ce n'est par le témoignage de la justice {Gerichtszeugmss) qu'il a compté la somme au débiteur ; le défendeur avoue la dette ou la nie simplement par serment » {Sachsenspiegel II, 10 § 2 ; I, 70 § 2 ; I, 6, 5j (1). C'est bien la même anomalie que nous avons signalée. Voici comment M. Stobbe en rend compte pour le droit allemand : « L'explication de ce fait, qu'ici le demandeur n'a pas le droit de faire sa preuve, me paraît être celle-ci. Dans les cas où le demandeur a le droit de faire sa preuve il s'agit d'un negotwm synallagmatique, et il demande la contre-prestation parce qu'il a déjà exécuté lui-même ; ou bien il s'agit d'un droit qu'il prétend avoir quant à un objet déterminé. Son droit de faire la preuve est exclu dans le prêt d'argent parce qu'il est impossible de fournir la preuve que le défendeur se trouve en possession d'une chose sur laquelle le demandeur a un droit ; car l'argent est chose fongible. Il est impossible, pour employer le langage des textes de fournir une preuve corporelle {kibliche Beweimng (2). » Cette démonstration n'est peut-être pas pleinement satisfaisante; mais il est difficile d'en fournir une qui le soit absolument. Sans doute d'un côté il y a là un sentiment de défaveur pour le prêt d'argent ; d'autre part on considèi^e que la remise d'une somme, sans qu'une contre-prestation soit exigée, peut être faite à bien des titres, et ne présente pas pour la preuve par témoins un fondement assez solide.

Le système sur la preuve des contrats» que nous venons d'exposer, ne se trouve chez nous que dans le Livre deJostice et de Plet ; mais l'idée qui lui donna naissance a laissé sa trace dans d'autres sources.

(1) stobbe, op. cit, p. 62.

(2) Op» cit., p. 62-63.

Les Assises de Jérusalem n'accordent point suivanjiles cas le droit de faire la preuve tantôt au demandeur, tantôt au défendeur. Celui qui réclame l'exécution d*un contrat peut en principe toujours faire entendre des témoins; c'est seulement lors qu'il n'en a pas que le défendeur est mis en demeure de se disculper par son serment. Mais la demande n'est jamais écoutée par la justice, que quand il y a eu dans la convention quelque chose à'aparissant : cela veut dire que, pour que l'action soit recevable, il faut qu'il y ait déjà dans le contrat un élément extérieur et saisissable ; il faut qu'il y ait eu exécution ou fait équivalent. Il ne pouvait en être autrement, étant donné les principes sur la formation des contrats que nous avons signalés dans les Assises : les règles sur le fond et celles sur la preuve sont en complète harmonie. C'est du moins ainsi que nous interprétons les textes suivants :

Cour des Bourgeois, ch. 105 « S'il avient que un home ou une feme s'en vient à le cor clamer, et dit : « Sire je me clains à vous de tel home qui m'ot on couvent de faire me ma meson, » ou « de fere me ma robe ; » et l'autre dit que « non place à Dieu I », la raison commande que se celui qui ce clame a deus garans qui facent que garans que celui li ot celui convenant, il est tenus de feire par dreit. Cil n'en a garens que celui li ot celuy convenant, celui de qui l'on s'est clamés s'en deit escondire par son sairement, ce est qu'il deit jurer sur sains que ce qu'il demande ne lui conventa onques de faire, et atant en est quites par dreit. Et se le con^ venant deit estre st aparissant que clamour s'en puisse fere en cort, et se non, ue deit estre oys (1). » Ibid. ch. 118 : « Se un home se clame d'un autre home de couvent qu'il li a fait, et il en a deus garents que li garcntissent ce qu'il li demande, celui est tenus par dreit de rendre li ce qu'il li ot eu couvent. Et se celui qui a clamé n'en a garens, celui de qui il s'est clamés s'en deit escondire de couvent par un sairement. Mais il li deit aveir aucune chose d'aparissement au sairement avant qu'il ne jure, si corne en cest cas : « Se vous me vendistes un vostre cheval et me distes qu'il estoit bon

(1) Édit. Beugnot, II, p. 183. Édit. KauBler,ch. cxii, p. 133-3i. .

et sain, et me conventates qu'il n'avoit nul mahaing, et je le trouve mahaignés et je dis : « Rendés-me mes besans (1), » et celui respont : « Non place Dès que je vos eusse ce convent. » En cest claim et en tous aiiftres ressemblant à lui deit bien avQir sairement, porce que bien est chose aparissant : actore nequeunte probare, conventionem jusjurare cogitur(2)».

Mais les coutumes du moyen âge connaissent, pour donner pleine force au consentement échangé, un moyen dont nous n'avons pas parlé encore ; car il se rattache directement à la théorie des preuves. Ce moyen c'est remploi de la juridiction gracieuse. Lorsqu'on contracte devant la justice, la convention naît munie d'une preuve infaillible, tout armée, pour ainsi dire. Les circonstances au milieu desquelles se produit le consentement sont trop solennelles pour qu'on puisse ne voir là qu'un simple projet. D'autre part la preuve est toute trouvée; les jugeurs qui garnissaient la cour fourniront leur témoignage, si une contestation se produit. Tous les coutumiers, quel que soit d'ailleurs leur système de preuve, s'accordent en ce point (3). La preuve par record d'ailleurs était inattaquable; on ne pouvait pas fausser les jugeurs comme on aurait pu fausser des témoins ordinaires ; et l'appel de faux jugement ici en principe n'était pas admis : « quant home qui ont pooir de jugier font aucun recort de jugement en recort n'a point d'apel (4). » On voit quel rôle important jouait au moyen âge la procédure gracieuse* Les textes le montrent bien.

Livre de Jostice et de Plet II, 17 § 2 : « Gautier se pleint de Robert, etdist que pez (transaction) estoit fête dou contenz d'une meson que Gautier li demandoit. Robert nia la pez ; li autres se demande le recort de cels qui furent à la

(1) Le prix a donc été payé dans ce cas qu'on donne comme un de ceux où H y a aparissement.

(2) Ëdit., Kausier, ch. cxv, p. 135-6.

(3) Voy. Brunner : Die Entstehung der Schwurgerichte, p. 189, sq.

(4) Beaamanoir, LXIII, 1 1 : Gela était vrai même quand les jugeurs faisaient record d'un véritable jugement rendu en matière contentieuse ; Beaum. XXXIX, 6 : « Nus ne pot recorder querel qui a esté plédié en cort, fors cil qui poent jugier ; et quant il recordent, on ne pot d'ans apeler du recort; car s'il recordent jugement qui a esté fes, 11 aplax passe quand on ne dit riens contre le jugement. » En effet l'appel comme l'indique Beaumanoir n'était valable qu'autant qu'il suivait immédiatement le jugement, LXI, 38 .

pez, etuomer le leu où la pez fut fête. Et Robert dit qull ne veault avoir poiût de recort, com cort de tex genz qui u*ou point recort (1). L'en demande qu*en dit droit? Et l'en dit que se le cort est tele qu'ele en doie porter recort, li recorz corra par preudes homes, et par le recort sera seue la forme de la pez. Et se la pez est queneue, et il ait discort, ausi sera seue par le recort. Et se la pez fut fête sans justice, ou par justice qui n'a pas recort, et ele soit niée, le recorz ne corra pas ; et se cil qui demande veaut prover la pez par soi et par garanz, et li autres face encontre tel ni et tel deffense comme il doit, il n'i a que la prove à celui à qui l'en demande (2). »

L'abrégé des Assises de la cour des bourgeois de Jérusalem semble admettre que la façon normale de contracter c'est de le faire devant la justice : « Sachezque le louage que Ton fait de son héritage se doit faire en la présence de lacour, et ce peut faire aussi en la présence de gent qui soient garent. (3) » Et Jean dlbelin parle dans le même sens : <( Et por ce que celui qui preste le sien n'est mie destrains de près ter le, sll ne le viaut, si ne le deit pas prester que à tel qu'il connoit leaus ou que il ne cuide fermement qu'il le soit ou que li ait tel plege doné que ne li faille de la plegerie ou que il ne le meine à torne de bataille por damage qu'il li dée advenir, ou que il en receive la plegerie en la cort ou se face reconoistre la dete en court (4) . »

Nous avons vu avec M. Stobbe qu'en Allemagne le Miroir de Saxe n'admet, comme pouvant être toujours prouvées par le demandeur, que les conventions conclues en justice. Le livre Roisin de Lille a un système semblable. Il divise les dettes en deux classes. La première comprend celles qu'on contracte « devant eschevins, (5) » et pour lesquelles sont édictées de minutieuses prescriptions : pour celles-là, les

(1) Les cours inférieures n'avaient pas toujours le droit de record. Voy. Brunner, Entstehung der Schvmrgerichfe, p. 190-91.

(2) P. 101 î cf. Livre J, et P. II, 10, § 3 ; V, 3, § 8, (p. 149).

(3) Abrégé, cil. LXii.

(4) Livre de Jean d*Il)e)in, rh. cxvii, Cf. cxxi (édit. Beugnot). — On trouve une idée semblaide dans l'ancienne coutume de Tliegra (en Qniercy, publiée par M. de Roziôre, art. 32 : « Costuma es que tolz acortz que sia i'ags pels prodhomes estal)litz deu estar fermes, s'es fag» por voluntat de partidas. » l\evtin (le légishtion^ 1870, p. 47.

• <5)P. 45, 4C, 47, ii° 7.

echevins, qui soatles juges, accordent leur garantie, « onli porte ayuwe (aide) d'esquevinage ; » elles sont prouvées par un titre qui porte lui-même le nom d'ayuwe (1). Quant aux autres dettes et contrats qui n'ont point été ainsi affirmés et reconnus en justice, ils donnent bien une action, mais le mode de preuve admis est très primitif. Le demandeur affirme d'abord son droit par serment (2) ; alors le défendeur peut prêter sur les reliques un serment contraire (3), et il est quitte de la dette si deux cojurantes viennent confirmer son serment : « Est à scavoir que li demandans quant vient à aler as sains pour jurer de son claim s'ayuwe et jure par sa seule main, soit hom soit femme. Et li defendans sour qui on a clamet se doit deffendre par lui tierche main se chou est hom II hommes et lui, se chou est femme II femmes et lui a tierche (4). » Sans doute nous n'avons là qu'un système isolé ; mais il étaitutile de le noter. Il se rattache directement à l'idée que nous suivons : la difficulté de prouver un contrat.

Mais les restrictions multiples et diverses à la possibilité de prouver les contrats disparurent assez vite ; partout s'établit cette règle qu'on trouve déjà au fond de l'exposition de Beaumanoir : toute convention est obligatoire; et le

(1) n Lois est que de tontes les connissances de debtes que on fait devant eschevins, cbius cni la debte est, quant on li a se debte payée, doit rendre tantost Vayuwe et le force qu'il a d'esquevinage à cheini qui le debte li a payé; et s'il ne li violt rendre on H doit commander quMl le range, s'il ne Va perdue; et s'il dist qu'il l'a perdue, il doit flancher et jurer sour sains, par devant eschevins, qn'il Ta perdue; et apriès le serment, il doit chelul qaiter par devant eschevins de chelle debte; et chius, se mestier en a, doit avoir ayuwe d'esquevins que chiusTa ensl quitet. »

Ci) P. 34, n** 2 : «c Ei s'il a clamet li demandans somme d'argent ou se convenenche, il doit dire ensi : « De tel somme d'argent (si nommera la somme) 0(1 mo convenenche que jou sour tel persone clamai (si nommera le nom) d'ensi que jou clamai à mon ensiant, si m'ait (adjuvet) Dius etchist saint. »

(O P. 30, n"' 9 et 10. Voici le serment des cojnrants (p. 35): a Les paroUfsque chil qui aident le dépendant doivent dire : « Tel sierment que Jehans chijura (ou teuls persone, si le nomera) boin sierment y jura au mien ensiant. Si m'ait Dius et chist saint.»

créancier peut toujours la prouver en produisant. deux témoins. N'était-ce pas, en renversant tous les obstacles autrefois accumulés, ouvrir à la mauvaise foi une route facile? Etait-on devenu si perspicace et si habile qu'on n*avait plus à craindre les difficultés devant lesquelles reculaient les anciens? En réalité la règle, fort dangereuse si on la prend au pied de la lettre (on le vit bien plus tard), fut d*abord inoffensive ; divers principes que nous n*avons pas encore nettement dégagés en restreignaient l'application.

I. C'était d'abord la possibilité pour le défendeur de fausser les témoins, d'escondire par gage de bataille. Nos ancêtres sentaient bien toute l'importance de ce mode brutal de défense, c'était à leurs yeux une sauvegarde puissante, la terreur des faux témoins : « se aussi n'estoit que Ton ne peust rebuter ne torner aucun des garenz qui portent garantie de plégerie, moult de maus en porroit l'en faire qui vodreit maligner et aver de Tautrui à tort. Que se un homme se claime d'un autre par l'assise et deist que il fust son pleige d'une quantité d'aveir, et deist de combien, et celui-ci niast la plégerie ou dist que il ne fust mcmbrant, et l'autre le provast par sairement de deus homes, et que l'en ne peut aucun d'iaus rebuter ne torner par gage de bataille, celui que l'on diroit qui fu son plege perdreit quanque l'en dirait el claim )> (1). Mais cette garantie barbare devait disparaître à mesure que la société devenait plus policée. En matière civile sur les domaines de la Couronne elle n'existe plus depuis 1260, et petit à petit elle est abandonnée également dans Les justices seigneuriales. Pour faire tomber les témoignages on ne connaît plus que les reproches, qui formèrent bientôt un système savant et compliqué.