II. D'après le très ancien droit, pour prouver un con

(1) Livre de Jean d'Ibelin, ch. civii (édit. Beugnot). Mais tous les coatumiers s'accordent à ne point permettre la bataille lorsque rintérêt engagé n'atteint pas un certain chiffre, ce taux est généralement cinq sous : Établissements de saint Louis h 118; Beaumanoir, LXHI, 11; Compilatio de usibus AniegaviéBy art. 32; Livre J.etP., III, 4, § 1; IV, 4, § 1; selon Jean dlbelin (ch. lxxili) il est d'un marc d'argent; en Normandie il était de dix sous (Somma, part. II, ch. xviii, § 2, p. 299). Au-dessous de ce taux une portion des Coutumiers n'admettent comme preuve que le serment du dé~ fendeur; les autres déclarent que le demandeur fera entendre des témoins et que ceux-ci ne pourront être faussés.

trat, on ne pouvait point faire entendre toutes personnes qui en avaient constaté Texistence.à un moment quelconque : ceux-là seuls pouvaient être entendus en preuve qui avaient été amenés par les parties, au moment où le contrat se formait, pour en constater la formation. En réalité on prouvait par deux témoins non pas l'existence mais la naissance du contrat. C*esUlà un principe fourni par les Coutumes germaniques, Beaumanoir le connaît bien : « Une costume, dit-il, ne kort pas, mes laquele soloit courre, si comme noz entendons de cex qui se vent de droit; car nus tesmoins, combien qu'il sceust de le coze, ne solooit riens valoir, sll n'estoit apelés des parties à le coze fere, proprement por porter tesmoognage de le coze qui fut fête, se mestiers estoit; mais maintenant est tout auti^ement, car cil qui furent à le coze fere, ou qui Toïrent recorder sont oy en tesmognage, s'il ne sont débouté par autre reson, que par ce qu'il ne furent pas apelé» (1). Bien d'autres sources attestent l'existence de cette vieille règle : « Il est droiz et usage que quant un home baille son avoir à un autre à garder en sa chambre sans garant appeler, que de bataille point n'i a se l'autre le li nie, fors le plain sairement ou l'anquéte » (2). « Un home par nom ou Renaut ou Martin recommanda à son os te une courée ou un loquet fermée en laquelle courée Benaut diseit que il i aveit dedans c bezanz. .les jurés deivent esgardersurceplaitque ce Renaut ail garens, quifassentque garens, qui li veyssent bailler la corée close et oyssent dire que en la courée avoit Cbesanz, sans contredit queToste en feyst de ces C besanz l'oste deit amender le mains de ces besanz par dreit et parl'assise » (3). Les formules du Livre de Jostice etdePlet,dontnous avons cité plusieurs,nous ramènent à la même idée : « G'estoit àprover et à avérer par soi et par

(1) XXXIX, 57. Voy. Assises, Livre de Jean dlbelin, ch. lxxix. C'est un texte curieux qui montre les premières dérogations apportées à Fancien principe.

(2) Compilatio de tuibus Andegariœ^ art. 77. (Edit. Beautemps-Beaupré, I, p. 56). L'enquête dont il est ici question est une preuve par témoins exceptionnelle, admise seulement dans un petit nombre de cas et très différente de la preuve par témoins du droit commun. Voy. Brunner, Entstehung der Schwurgerichte^ p. 438-450 ; Voy. aussi Ancienne coutume de Bayonne, LXXXV, 5 (Balasque et Dnlaurens» tom. II, p. 6^9).

{'$) Assises, B. C, édit. Kausler, ch. cv, p. 126.

garanz qu'il avoit seu et veti la promesse ferc et les deniers poier » (1). — « S'il veut nier que ce ne soit voirs nos somes prez de prover par nos et par garanz qui vit les deniers bailîier et les convenances fere » (2).

Mais déjà du temps de Beaumanoir, dans la coutume qa*îl retrace, on n'avait plus ces exigences ; on ne les eut bientôt plus nulle part. Il fallut toujouue deux témoins oculaires, des témoins ayant perçu par leurs propres sens les faits dont ils déposaient (3), mais c'était tout ; il n'était plus nécessaire qu'ils eussent assisté à la formation même du contrat ; il suffisait qu'ils pussent attester un fait propre à en révéler l'existence.

III. Lorsque ces dernières transformations furent opérées on se trouva exposé a de sérieux dangers. On avait élargi outre mesure et affaibli à la fois le système des contrats et le système des preuves. La chicane avait beau jeu. De là ces satires sans fin contre les témoins, que nous trouvons dans les auteurs du quinzième et du seizième siècle (4). Fatalement on devait arriver à restreindre l'emploi de la preuve testimoniale, exiger que tous les contrats de quelque importance fussent constatés par écrit. Cela était nécessaire et n'avait rien d'exorbitant. Depuis longtemps les principes sur les feWres obligatoires, que nous avons exposés, s'étaient modifiés. Les lettres de baillie avaient fait place aux titres

(t) Vï. 12 § 4 (p. 156); Cf. VH, 10 § 5 (p. 163).

(3) vni, 5 § 5 (p. 171-172). On peut encore citer un passage de la Somma de legibvs Normanniœ. Part. I, ch. lxiv, § 1 : «Testem autem in laïcali curia dicontur, qui actoris propositionem testantur in hœc verba : « Hoc vidi et audivi etquod curia esgardaverit super hoc facere sum paratas. b (Oans Ludewig : Reliquiae manuscriptorum omnis evi, tom. VII, p. 269.)

(3) Voy. Livre J, et P., XIX, 33 § 1 (p. 307); Livre de Jean dlbelin, cb. Lxxvii (édit. Bengnot) ; Loysel, Institutes. liv. V, tit. V. rèp:)es 2 et 3 ; pour la nécesssifé d'avoir cfewa; témoins, Voy. Beaumanoir, XXXIX, 5; Cf. LXI, 5 ; Loysel, V, 5, 10.

(4) Voy. par ex. Rabelais, Pantagruely liv. V, cb. xxxi : « Derrière une pièce de velours figuré à feuilles de menthe, près d'Ouy dire je vis nombre grand de Percherons et de Manceaux, bons estudians, jeunes assez; et demandans en quelle faculté ils appliquoient leur estude, entendismes que delà de leur jeunesse ils apprenoient à estre tesmoins» et en cestuy art profitoient si bien, que partans du lieu et retournés en leur province» Tivoient honnestement du mestler de tesmoignage, rendant sceur tesmoignage de toutes choses à ceux qui plus dooneroient par journée, et tout par ouy dire. » Kdlt. Batliery et Burgaud des Mares, tom. II, p. 434-435.

authentiquas dressés par les notaires. Pour donner un titre faisant foi contre soi, sans l'intervention de Tofflcier public, il n'était plus nécessaire d être gentilhomme, d'avoir un sceau; il suffisait de savoir signer. L'acte sous seing prive était né. Bouteiller le connaît déjà : « Tu peux et doibs scavoir que l'écriture qui est faicte de aucun par sa main vaut contre luy, mais pour luy ne vaut... Si comme je promets à payer à autre aucun don et je lui en baille lettres écrites de ma main, scachez que ce luy vaut preuve » (1). Voici un autre texte qui remonte au commencement du quatorzième siècle : « Tout vendères doit warandir especialement quant il s'i est obligiés par chirographe ou serment » (2).

La réforme nécessaire fut opérée en France par l'ordonnance de Moulins, dans son art. 54, rendu « pour obvier à la multiplication des faits que Ton a vu ci-devant être mis en avantenjugement,sujets à preuve de témoins et reprochesd'iceux, dont ad viennentplusiéurs inconvénients etinvolutions de procès. » Ce qui montre bien qu'on se trouvait en face d'un mal très réel résultant d'un système général, c'est que nous voyons édicter dans les pays voisins de la France des dispositions analogues à l'art. 54 de l'ordonnance de Moulins (3).

Nous sommes parvenus au terme de la longue évolution que nous voulions étudier. Les principes du droit moderne sont dégagés et acquis ; ils se transmettront tels quels jusqu'aux rédacteurs du Code civil. Nous savons maintenant par quel chemin on était passé et quels détours on avait faits avant d'en arriver là. Les auteurs du dix-septième et dixhuitième siècles ne connaissaient point en général ces précédents. N'apercevant que l'apport le plus récent, et ne soupçonnant pas l'existence d'une couche antique depuis longtemps effacée ou recouverte, ils déclaraient que dans les contrats toutes les règles du droit français avaient été empruntées au droit romain. « La plupart des contrats ont leur

(1) Somme rund, I, lOG (édit. Carondas, p. 620); vide tamen^ ibid,^ I, 107 (p. 621).

(2) Ancien Coût, de Picardie^ coutame de Pontbieu et Vlmeu, p. 115 (éiiit. Marnier).

{Z)Statut deBologne de 1454; Statuts de Milan de 1408 et 1552; Édit perpétuel des archiducs de Flandre de IGll (art. 19); Voyez ces documouts eu tête du traité de la Preuve par témoins de Boiceau, édit. de Danty (1715).

source et leurs principes et la décision des difficultés dans le Droit Romain, auquel il faut se rapporter et conformer en ces matières » (1). Et cela n'a rien que de très naturel ; le vieux fonds avait complètement disparu. Cependant, en cherchant bien, peut-être trouverait-on à l'époque classique de notre ancien droit quelque lointain écho, quelques vestiges des théories que nous avons relevées dans les Goutumiers. Voici du moins une ou deux observations par lesquelles nous terminerons cette étude.

Les interprètes agitent aujourd'hui sur Tart. 1131 du Code civil la question suivante : lorsqu'une promesse éciite ne contient l'indication d'aucune cause, mais est simplement conçue en ces termes, « je paierai, je promets de payer, » le créancier qui l'invoque est-il tenu de prouver une cause licite, ou au contraire est-ce le débiteur qui doit prouver le défaut de cause? La Cour de cassation et un assez grand nombre d'auteurs admettent que la promesse contient une présomption en faveur du créancier, et rejettent le fardeau de la preuve sur le signataire (2). La vérité nous paraît être plutôt dans le sens opposé (3). Nous n'avons point l'intention d'entrer dans cette controverse ; nous voulons seulement rappeler qu'elle existait aussi dans l'ancienne jurisprudence, et que plus on remonte dans le passé, plus on voit les juristes disposés à imposer au créancier porteur de la promesse l'obligation de prouver qu'elle a une cause. N'est*ce pas que dans les siècles les plus reculés on était plus près de l'époque où Ton ne considérait les conventions comme obligatoires que lorsqu'elles avaient été fixées par une prestation accomplie ? Voici quelques citations qui nous paraissent intéressantes à cet égard. « Quant letre est baillié por

(1) Pocquet de Livoniôre, Règles du droit français, IW. IV, ch. ii, art. 1. — Voy. PoUiier, Traité des obligations^ passim ; voici la seule restriction générale qu'il eroit utile d'apporter : « Les principes du droit romain sur les différentes espèces de pactes et sur la distinction des contrats et des simples pactes, n'étant pas fondés sur le droit naturel et étant très éloignés de sa simplicité ne sont pas admis dans notre droit. » Obligat.y n* 3 (Edit. Beugnet, tom. H, p. 4).

(2) Voy. Bonnier, Traité des preuves, n*^ 557; Marcadé, sur TarL 1315, n* 3 ; Larombière, sur l'arL 1132; Golmet de Santerre, tome V^ 48 bis; Demolombe, tom. XXIV, n« 366.

(3) Voy. Aubry et Rau, § 345, note 20] (4« édit., tom. IV, p. 324-325).

dete, ele doit dire en ceste manière: « Je, Pierres, de tel liu, fes savoir, et cetera, que je doi à Jehan, de tel lieu, vingt livres de Parisis, por le vente d'un ceval qu'il m'a vendu, baillié et délivré et dont je me tieng à paies. » Et si ce sunt autres denrées, il les doit nommer, et le noinbre des denrées espécitier, et le pris, et le nombre de l'argent. Car le letre qui dist que je dois deniers, et ne fet pas mention de quoi je les dois, est souspechonneuse coze de malice ; et quant tele letre vient en cort, si doit savoir li juge le coze dont tele dete vint, avant qu'il le face paier » (i). Beaumanoir, on le voit, ne considère point la question comme douteuse. Au seizième siècle Boiceau, l'auteur de la preuve par témoins, le commentateur de l'article 54 de l'ordonnance de Moulins «st aussi très-ferme dans sa doctrine : « La seconde question qui se présente souvent sur cette seconde partie, est au sujet d'une promesse sous-seing privé, laquelle se trouve n'être point causée, comme il s'en voit souvent qui sont écrites en ces termes : Je Gains confesse devoir cent écus à Titius, que Je promets de lui payer à sa volonté. Car il est certain que cette reconnaissance est, comme on dit, toute nue, parce qu'il n'y a aucune cause exprimée et c'est ainsi que le pacte nud et simple est conceu, quelque chose qu'en aient dit les docteurs et glossateurs de droit ; car Ulpien appelle une paetion nue, celle qui n'est point causée et ne donne aucune action; et c'est pourquoy j'ai vu souvent alléguer en justice par forme d'exeption contre ces sortes de promesses sous-seing privé, qu'elles étoient nulles, parce

(1) Beaumanoir, XXXV, 22, Certains textes, nous paraissent établir la liaison entre la théorie primitive de V accomplissement prénlable et la théorie postérieure de la cause y Voici en particulier un passage de la Somnia de legibus Normannix, Pars. II, ch. xxvi ; de pactis : « § 1, querelarum ergo hujus modi quaedam est ex alicujus pacti contractu ; qusedam vero ex alicujus rei obtentu. QusBdam ex contractu, verbi gratia : pro domo quam tibi feci, mihi debes X solidos quos propter hoc mihi promisisti, — § 2.Querela de rei obtentu est, verbi gratia ; debes michi X solidos quos pro me vel a me recepisti, qnos michi debes eo quod eos sic obtinuisti. Est ergo omnis talis querela aut ex dcbito aut ex restitucione, ex debito vero modo supra dicto. Pactumenim et rei perceptio debitores constituunt eorum receptione et obligant. Ex promisse enim nemo débiter constituitur nisi causa légitima prsecesserit promittendi» n Ludewig^ op.cit,, tom, VII, p. 3i3. — Cf. le chapitre ccxiii des Assises^ B. G. (édit. Kausler) cité plus haut.

qu*elles n'étoient point causées, et sur ce fondement on prenoit des lettres de rescision pour les faire déclarer nulles, comme faites sans cause, et n'ayant pas même dû être faites. On demande si le créancier en ce cas peut être reçu à prouver par témoins quelle est la cause de cette promesse, qui ne s'y trouve point exprimée ; ce que j'estime être permis ; suivant cette ordonnance, qui déclare qu'elle n'entend point préjudicier à la fois des écritures privées, en sorte que le créancier peut se servir de ces sortes d'écritures, et si belles sont déniées, les prouver par témoins. » On le voit, Boiceau ne songe pas à se demander qui devra faire la preuve ; dans son esprit c'est un fardeau qui nécessairement incembe au créancier; on hésitait seulement à lui permettre de faire cette preuve. Le rapprochement qu'il fait de la promesse non causée avec le pacte nu est bien significatif. L'annotateur de Boiceau, Danty, confirme pleinement cette doctrine, mais il est moins exempt de doute ; il voit dans cette décision quelque chose d'exceptionnel et de rigoureux : « Quoiqu'une promesse ne soit point causée, dit-il, néanmoins elle tient lieu de présomption tacite que celui qui l'a faite est débiteur de la somme qui y est exprimée, car personne n'est présuuïé s'obliger sans cause, on ne s'avise pas de signer sérieusement une promesse sans avoi.^ reçu la somme et gratuitement, dans l'espérance de la faire déclarer nulle quand on voudra comme né'tant point causée. Ce qu'il y a de particulier est que cette présomption ne rejette point la preuve sur le débiteur que n'est point chargé de prouver qu'il n'a rien reçu ( ce qui est une proposition négative qui ne se peut prouver) ; mais c'est au créancier, quoiqu'il ait un titre en main (scavoir la promesse non causée) à prouver qu'il a effectivement donné de l'argent et que cette promesse a une cause, son titre étant nul sans cela » (1). La question commence à changer de face : a la fin de notre ancien droit elle était fort discutée (2).

(1) Partie II, ch.iii. p. 23 (édit. Lyon, 1708), nous donnons d'après Danty la traduction du texte latin de Boiceau.

(?) Danty, additions au 3° chapitre (2c partie) de Boiceau, p. 32-33. Il ostime du raste que tes termes « je déclare devoir, » sont indicatifs d'une cause, seule la promesse de compter ou de livrer serait non causée.

(3) Mciiin, Queatiotis de droit, yo Causes des obligatioiis »

Lys matières féodales pourraient enfin révéler quelques vestiges des vielles idées (1), et peut-être leur influence futelle pour quelque chose dans les difficultés et les doutes sur Teffet des promesses de vente. Mais ici le fil qui nous guiderait, est si ténu, que nous craindrions, en le suivant, de le voir dès Tabord se briser entre nos doigts.

(1) Les fiefs, on le sait, devaient le droit de quint en cas de mutation par vente ou par acte équipoUent. Les plus anciens auteurs admettent sans difficulté que c'est non pas la vente consentie, mais la vente réalisée par Tensaisinement, qui donne ouverture au droit. (Beaumanoir, XXVII, 7 ; Desmares, décision 203). Plus tard Dumoulin établit la doctrine contraire {sur Tart. 22 de Tancienne coutume de Paris) ; en dernier lieu il est vraît Topinion ancienne tendit & reprendre le dessus ; voy. Guyot^ Répertoire^ V» Lods et ventes, § 3.