CONDITIONS PRÉALABLES DE LA PROCÉDURE

Les dispositions contenues dans les deux codes franks , Lex Salica et Lex Ribuaria 1 confirme le principe formulé par Bruns, que la vindication de meubles germanique est une vindicatio proprement dite, c'est-à-dire une action pétitoire et non possessoire. En effet, nous trouvons d'un côté des articulations pétitoires , par exemple :

Sal. 89 : Si quis res aliénas furtivaverit et suas fuisset (comme si elles étaient siennes) et nonpoiuerit adprobare, cui furtaverit sol. 15 culp. jud. 2.

De l'autre, la cause de l'action est également pétitoire : celuilà est vindicant qui est propriétaire des meubles :

Sal. 37 : Qui res suas quaerit. 47 : Qui res suas agnoscit.

Rib. 33, 1 : Si quis rem suam cognoverit — juret quod in propriam rem manum mittat. 47, 1 : animal suum. 58, 8 : ule cujus servus est, super eum manum raittere débet «.

• La Lex Ribuaria ainsi que la Lex Salica vont ici servir de base à l'exposition. Voir la préface.

* Comp. Bruns, Besitz p. 286 — 30O. — Nous verrons ci-dessous p. 62 note 6. que la vindication germanique se distingue de l'action personnelle à ce signe que le Tait seul d'opposer la contrevindicalion péliloire suffît au défondeur pour faire naître à son profit le droit de prouver.

s Comp. Bruns ouv. cit. p.- 300 et suiv. — On sait que les opinions varient sur la nature do la vindication mobilière allemande. Voici les principales : Albrecht fait dériver l'action réelle du D. G. non pas de la propriété ou de quelque autre jus in re, mais de la saisine. Suivant Walter I 5.18. 541 note 2, Zopfl, Rechtsgesch. (3. éd.) 756, et aussi Gerber, Zeilschr. f. Civilr. XI, 17 et suiv., Yanfang germanique est identique à l'action ex delicto. Planck, Zeitsvh. f. deulsch. A. X. p. 239. 245 nie que le D. G. ait distingué comme le D. R. les actions réelles des actions personnelles (d'après les différentes causes des actions) et admet seulement une différence entre l'action uni schuld et l'action um gui (d'après les différents objets des actions). Delbruck, Zeitsch. XIV, p. 241 et suiv. Uingl. Kl. p. 71 et suiv. et Hancl 136-138. 186. 187 (note) voient dans la vindication germanique une, action née d'un droit « préférable » ( principe de. la relativité), en sorte que, au moyen de cette action, lo dépositaire (considère comme possesseur régulier) l'emportait sur le voleur absolument comme le propriétaire sur celui qui ne l'était pas — Une élucidation satisfaisante de cette question controversée n'est possible qu'à la

Toutefois, dans la procédure de vindication germanique, on ne fait pas valoir le droit de propriété d'une manière aussi immédiate et complète que dans la procédure de vindication romaine. Outre le droit de propriété du demandeur, la vindication germanique exige d'autres conditions

La première est que la chose à vindiquer doit être nettement reconnue par le demandeur comme étant la sienne. Tandis qu'en droit romain la propriété s'éteint par la confusion, en droit germanique, la vindication n'existe plus dès que la chose ne se peut plus distinguer. D'après la Lex Salica, les esclaves et les animaux sont les seuls objets susceptibles de vindication. On sait que pour ces derniers, la marque de propriété faite sur la bête, pouvait, au cas où elle s'égarait, la faire reconnaître. La Lex Ribuaria suppose ces mêmes marques lorsqu'il s'agit de vindiquer des choses inanimées.

Rib. 72, 9 : Vestimenta autem seu his similia absqueprobabili signo intertiare prohibemus2.

L'acte de la reconnaissance par lequel débute la vindication germanique :

Rib. 33, 1 : Si quis rem suam cognoverit, mittat manum super eam.

se rapporte tout d'abord à la vérification de cette marque de propriété.

La seconde et beaucoup importante condition apposée à la vindication, c'est que la poursuite de la propriété contre un tiers, quel qu'il soit, n'est possible qu'autant que la chose a été perdue involontairement.

condition d'introduire dans le débat l'ensemble des sources du moyen âge, ce que nous ne pouvons pas faire ici.

1 Par opposition aux conditions négatives qui ne fondent pas le droit d'agir, mais le droit d'excepter. Gomp. Wetzell, System des Civiiprocesses. 2 ed. p. 135.

1 Comp. Michelsen , Die Hausmarke , p. 15. 27 et suiv. — Sal. 33, 2 : ccrvus signum habcns. Nov. 34 : Si quis animalem— in furto puncxerit. c.-à-d. si quelqu'un « marque un animal d'un faux signe de propriété » (pour se l'approprier), comp. W. Grimm, Runen, 66 ; Pott dans Hôfer's Zeitschr. f. Wiss. der Sprache III , 147 note, Michelsen ouv. cit. — Test. Bertranni ep. Cerujm. a 615, dans Bréquigny dipl. I nr. 230 (p. 208); caballos — seu poledros qui inventi fuerint et characlerium S. ecclesiae habuerint, totos pontifex vel ecclesia recipiant. Illorum vero qui mewn characterium peculiarc habuerint — eorum medietatem S. ecclesia recolligat.

Toute action pétitoire basée sur l'existence de faits acquisitifs de propriété est inconnue au droit du moyen âge, du moins en matière mobilière1. L'articulation des faits générateurs delà propriété est interdite positivement au demandeur, (c'est-à-dire sans aucun effet procédural à son profit) , et appartient seulement au défendeur contrevindiquant , c'est-à-dire au possesseur. 2 II est nécessaire et suffisant pour le demandeur d'indiquer comment il a perdu la possession, par suite d'une tradition contractuelle ou d'une perte involontaire. Dans le cas de tradition contractuelle, il ne peut agir habituellement3 que contre celui qui, le premier, a reçu la chose : le droit réel, par le seul fait de l'articulation d'un fait dirigé contre la personne, perd son efficacité réelle. Dans le cas de perte involontaire, au contraire, le demandeur peut agir contre tout tiers, quel qu'il soit. La vindication proprement dite , l'action réelle par sa nature et ses effets du droit germanique, exige comme base matérielle l'affirmation suivante.

1 Plus tard on ne trouve pas davantage d'actions de propriété dans lesquelles il faudrait introduire les faits générateurs de cette propriété. Voir surtout Walter il 538. 083. G8i Hànel 10 (probablement aussi Homeyer, Richst. 440}. D'après ces savants, dans la « schlichtc Klage » du Richsteig le demandeur a seulement à dire : Toi, défendeur, tu possèdes tels et tels objets qui sont à moi. Or Richst. Land. 10 nous offre un argument contre cette opinion. Il y est question d'un cas concret de « schlichtc Klage » dans lequel le demandeur prétend et prouva l'existence d'un contrat avec le de cujus du défendeur. (La «srhlichte Klage » du Richsteig est toute action introduite sans faire d'anefang, de sorte que l'action ex contractu rentre dans cette « schlichtc Klage. ») — Suivant Hànel cette opinion se peut accorder avec cette autre (p. 8. 15), la sienne, qu'en procédure germanique le demandeur ne pouvait pas produire les faits sur lesquels repose l'action. Même pour l'action ayant le paiement d'une dette pour objet, le contraire me parait résulter du Rechtsb. nach OUI. III, 10, 1 Goslar (Gôschen) 69* ligne 19-3 (comp. Ssp. 111, 41 i 4), d'après lequel le défendeur peut s'abstenir de répondre tant que le demandeur n'a prétendu aucune causa obligandi spéciale.

1 Comp. par ex. Liib. R. (Ilach) II. 81 : le demandeur prétend l'acqui- • sition originaire du droit de propriété sur un cheval qui lui a été sous-

trait (dat hes hebbe vullen tuch dat it in sine stalle were leuendich unde dot vnde dat it darinne geuodet were). Le défendeur produit seulement un titre dérivé. Ce n'est pas le demandeur mais seulement le défendeur qui est admis à faire valoir son titre en procédure (il produit son auteur). — Comp. Rruns, Jahrb. IV, 25. 20. Les passages ( cités dans Bruns, Besitz 314) du Weichbild saxon qui font porter le serment du demandeur sur la cause d'acquisition ne sont pas exactement interprétés et font jurer le demandeur plus qu'il n'est nécessaire. Comp. Delbriick. Dingl. Kl. 55. v. Bar, 151 note 2G0. — Surtout Kiickert Entersuchungen iiber dos Sachenrecht der Rcchlsbïulier (1800) p. 103 et suiv. L'auteur examine les principes en vigueur en matière de vindication immobilière.

s Sur les exceptions voir Bruns Resilz, p. 315 et suiv.

Cet objet est sorti de ma possession sans ma volonté (furtivement). Comp. par exemple :

Sachsensp. II, 36, § 4 : Jene behalt sin gut dat inné verstolen oder afgerovet was, of he sik dar to ti'ùt uppe'n hilgen selve dridde vulkomener lùde an irme rechte, die dat weten, dut it ime d'ùflike oder roflike geloset si.

et aussi une formule française du livre de Pierre de Fontaines, XII, 3 :

Si aucun requiert chose ki soit siene il doit dire : le te requier cele chose, corne miene qui m'a esté mautolue ou ke j'ai desmanèe ou autre raison par coi ele parti de lui outre son gré I.

Au temps des lois barbares le demandeur n'avait pas à prétendre la perte furtive de la chose parce qu'alors le vindicant n'avait point de preuves à fournir pas plus que de faits à produire ; on trouve néanmoins exprimé le principe d'après lequel l'introduction de la procédure de vindication est liée au fait de perte involontaire de la chose 2. On lit en effet :

Sal. 37 : Si quis qualibet animal per furtum perdiderit et eum dum per vestigium sequitur fuerit consecutus.

Mot à mot ce passage signifie : Si quelqu'un a perdu un animal d'une manière furtive et que l'ayant cherché il le trouve s.

' Warnkônig II, 335.

J Walter, | 540 dit qu'au temps des lois barbares ce principe n'existait pas et son corrélatif non plus « Hand wahre Hand » (la main doit garantir la main). Comme preuve il cite Alam, lib. II, 87 passage qui ne traite que des immeubles, et Ed. Roth. 228 dans lequel la prétention du demandeur, quod malxtm ordine possedeat (sous-ent. le défendeur) montre clairement que le demandeur prétend avoir perdu sa possession contre sa volonté (comp. Rib. 59, 8).— On connaît l'opinion particulière à Eichhorn H. G. II , p. 649-653. — Tout récemment Rûckert (voir note 7) a mis en doute l'existence du principe « Hand wahre Hand » pour le droit allemand du Sud. Au contraire v. Meibom, Das deutsche Pfandrecht p. 65 et suiv.

1 Ce sens donné à per furtum est confirmé par les passages suivants : Sal. 28 : in furtum elocare. 27. 5 : Si quis in messe aliéna pecus suum in furtum miserit. 27. 6. 7 : Si quis in furtum ingressus fuerit. nov. li : Si quis messe aliéna in furtum meterit et invenlus fuerit. nov. 36 : Si homo — ingenuus servum alienum in tcxaca{ = furtum, Grimm, Préface vin) secum ducat aut (pour : et) aliquid cum ipso négociât. Comparez à ce dernier passage Sal. 27, 22 : Si quis cum servo alicno aliquid negociaverit , hoc est nesciente domino suo. Ce passage correspond au titre (Sal. 27) de furlis diversis.— Burg. 25, I violenter aut furtim. Cap. 785 c. 3 (Pertz, 1 , 49) : per vim vel furtu. — On sait que la subrep-

Le per furtum perdere constitue précisément la perte sans le savoir et sans le vouloir opposée à la perte de possession par suite d'un contrat. Le vol, il est vrai, devra être le cas normal du per furtum perdere et il est en effet considéré comme tel dans les lois barbares 1 , bien que les textes indiquent expressément de quelles manières encore on peut perdre la possession 2.

Dans l'idée germanique, au per furtum perdere dans le sens large, c'est-à-dire à la perte de la possession sans que le dominus le sache et le veuille, vient s'ajouter aussi le délit de vol , aussitôt que le possesseur saisit la chose avec la volonté de la garder pour lui 3. Un passage de la Lex Ribuaria peut en particulier nous montrer la rigueur de ce principe. Rib. 75 ordonne à celui qui a trouvé ou saisi sur la rente ou arraché des mains des voleurs un cheval , un esclave ou un objet quelconque 4 de donner publicité à sa trouvaille. Il doit en premier lieu exposer publiquement la chose trois fois au tribunal ordinaire 5 et en-

ticitè est l'élément caractéristique du furtum proprement dit. Wilda, Slrafrecht der Germanem p. 860. 86*2. Kôstlin, Krit. Ueberschau III , 167 et suiv.

1 Sal. 47 : exuit se de latrocinio — ille prit latro. Rib. 33. 1 : ipse de furto securus sis, et ille furtum et delaturam ab eo requiratqui solvere cœpit. De môme Rib. 33, 3, 4. 47, 2. 72, 1-3, 8. — Comp. aussi Decr. Tass. IV, 6 : Haec mihi injuste abstulisti quae reddere debes et cum tôt solidis compouerc. D'après Merkel le stapsnken dont s'occupe ce passage rappelle le mot slapfsaken c'est-à-dire choses à l'occasion desquelles on procède à un vestigium minare ou procédure de, vindication.

: Far ex. quelqu'un fait un esclave tabularius sans que le dominus le veuille, Hib. 58, 8. Ou bien un esclave est vole, un animal s'est échappé, Rib. 75. Comp. Alam.lib.ll, 88. Gonst. Heinr. c. 1 (Legg. III, 484).

» Pact. Child. et Chloth. ( Merkel les Saliva p. 44. Pertz Legg. 1,7) c. 7: Si quis mancipia aliéna injuste tenuerit et inter dies 40 non reddiderit, ut latro mancipiorum teneatur obnoxius. — Comp. Baj. '2, 12. 9, 15. 19, 10. Fris. add. sap. 7. Rurg. 39. Wilda, Slrafrecht 861. 862.

' — in via propriserit aut eum secutus fuerit. — Siegel p. 45. 46 rapporte le secutus fuerit au propriétaire qui par le vestigium minare (sequi) est arrivé en possession de la chose : ce dernier doit d'après Siegel. de môme que l'inventeur, publier qu'il a retrouvé sa chose — afin de ne pas .passer pour le voleur. — On ne sait pas à quoi servirait cette disposition : le vestigium minans (comp. ! 10) retrouve publiquement, puisqu'il retrouve en présence des voisins et sous les yeux de celui qui jusqu'ici a possédé.

* — per trts marcas ipsum ostendat. La traduction qui en est donnée correspond à la suite du passage : « et au tribunal du roi. » Comp. Sachs. lit 37 | l : Svat so en man vint, oder dieven oder roveren aflaget, dat sal he up bieden vnr sinen buren unde to der kerken. — Marca, assemblée de la circonscription , me parait corroborée par Ed. Chilp. c. 8 : lllas et marias (corrig. : marcas) qui nuntiabantur ecclesias nuntientur consistentes ubi admallat, ce qui semble signifier: que les assemblées de district ne se tiendront plus à l'avenir ni dans l'intérieur ni auprès des églises, mais aux lieux habituels. Pardessus Loi saliqxu p. 599. 600 ex-

suite au tribunal du roi ■ . 11 constate par là qu'il a trouvé et non pas volé la chose et donne de plus au dominus l'occasion de réclamer le meuble qu'il a perdu. Celui qui ne remplit pas ces formalités est purement et simplement un voleur :

Sin autem aliter egerit, fur judicandus est.

Il en résulte que le vindicant allemand cherche la chose et en même temps le délinquant, en particulier le voleur. Durant le cours entier de la procédure de vindication on retrouve la double face de la prétention contenue dans la vindication, visant à la fois la chose et l'amende. C'est ce que nous allons démontrer.

INTRODUCTION DE LA PROCEDURE. — h'Aliefang.

Le propriétaire qui a « desmanê » sa chose sans le savoir, doit avant tout, pour pouvoir la vindiquer, chercher à en découvrir le possesseur actuel. Au temps des lois barbares il n'existait pas encore de police chargée de rechercher la chose et par suite le vol 2 : le propriétaire doit se mettre sur pied lui-même et chercher; ce n'est pas l'autorité, c'est lui qui dispose de la puissance particulière à l'acte formel.

Le volé commence par apprendre à ses voisins qu'il a perdu tel objet et par les inviter à lui prêter assistance dans ses

plique marias par l'ancien mot frank mari, récit, nouvelle et voit ici le une invitation par avis public.

1 — ad Régis slapplum ducat. Le tribunal du roi est encore désigné ainsi dans Kib. 33, 1. (37, 5. Grimm, R. A. 801 : le juge était assis sur les degrés de pierre devant la grand porte (Burgthor). — V. Maurer, Gesch. der Markvrrfassimg p. 288. 332 indique pour le tribunal des sièges de pierre. — En Flandre quatre bancs de pierre servaient de sièges au tribunal. Warnkouig, Ftandrisc/w. Rechlsgeschichle 1, 281. — Comp. lestapplus, pierre funéraire dans Sal. nov. 339.— Wilda, Strafrecht 920 note I (et probablement aussi Siegel p. 46) voit dans le régis stapplum les écuries du roi. Chez les tiurgondes on trouve en effet une coutume analogue : les chevaux trouvés devarent être livrés aux pueri régis, Burg. 49, 4.

1 La Decretio Chlotharii (Pertz 1, 12. Merkel, Lex Salica p. 45) a créé plus tard quelque chose de semblable à un corps de police, \n trustis organisée dans chaque centaine qui devait prêter assistance au volé dans la recherche du voleur. Comp. Waitz, Deulsch. Verf. gesch. II, 283. 284. 315. îNous laissons de côté cette institution parce qu'elle n'eut pas de durée et qu'elle n'offre pas d'intérêt au point de vue de la procédure.

recherches. La « troupe » trustis 1 qui se réunit ainsi, se met en route pour accomplir le vestigium minare, vestigium sequi 2, c'est-à-dire l'acte par lequel débute la vindication germanique. La trace qu'a laissée l'objet (par exemple un esclave ou un animal) ou le voleur sert à guider les perquisiteurs. De là le nom donné à cet acte, « suite à la trace 3. »

Si la trace conduit à une maison, le vestigium minans a le droit d'exiger l'ouverture de la maison et toutes les chambres , ita ut inquisitionem nec mulieri liceat denegare (Burg. 16, 1). Il y entre ensuite afin de chercher si l'objet y est. A moins de passer pour le voleur, le maître de la maison ne peut s'opposer à ces recherches.

Rib. 47, 2 : Quod si in domo fuerit, et scrutinium, cujus est domus, contradixerit, ut fur habeatur 4.

• Sal. 66 : Si quis Iruste, dum vestigio minant — . Trustis me paraît identique au mot malbcrgique drue te ; de même dans nov. 56 (comp. nov. 195) on trouve bructe pour bruste (Grimm. Prif.wwxx). Dructe signifie d'après Grimm. IX « suite » (Geleit, Gefolge), goth. draubts, anglosax.dryht, ancien norw. drôtt, populus, plebs, familia).

1 Sal. 37. Rib. 47.

■ Decr. Chloth. c. 1 : latro insequatur (soit suivi à la trace) et pro hoc vestigium proponat. c. 2 : Si vestigius conprobatur latronis. c. 8 : latrones persequere vel vestigia adsignata menare. c. 9 : ad vestigium vel ad latronem persequendum. Vel, dans les deux derniers passages est copulatif et non disjonctif. Je ne vois pas pourquoi Siegel 42 note 1 distingue le vestigium et le latronem persequi. C'est le propre de la vindication germanique de rechercher le voleur au moyen de l'objet volé.

* De même d'après le droit burgonde. Burg. 16, 1 : Quisquis vestigium de quolibet animali secutus fuerit, et ad domum alterivs vesligio drducente pervenerit, ac si eum is, ad cujus domum venerit , pmhibueril domum suam intrare ad res suas requirendas, pro hoc quod reposcit, is qui eum de domo sua, ab inquisitione repulerit, pro fure teneatur obnoxiw. Le droit burgonde prescrit aussi d'accomplir l'acte avec le concours des voisins, ce qui donne à ce dernier le caractère formel. Ici de môme que d'après le d. frank les témoins sont habituellement au nombre de trois; Lex Rom. Burg. 11, 1 : ut cum tribus ingenuis testibus, ubi suspicionem inveniendi furtum habet, ingrediatur. Ce passage contient du droit germanique, Bluhme note 65. — D'après le d. bavarois (probablement aussi d'après le d. germanique comp. note 7) l'opposant est frappé de l'amende non pas de vol, mais de pillage (des Raubes). La première estdans ces deux lois, de neuf fois la valeur de l'objet volé, la seconde dans les lois alamanne (Wilda Strafrechl. 570) et bavaroise, du double augmenté d'un fredum (comp. Baj. 12, 11. 13. 3. 15, 3). Comparez Decr. Tass. IV, 12 : Qui résistent domum suam quod selisohan dicunt, qualem rem querenti resistebat, talem conponat, in publico 40 sol. Dans le talem conponat on retrouve comme dans l'alium similem (plus fréquent dans les textes) la peine du duplum (comp. Baj. 9, 19. 12, 11. 13,3. Decr. Tass. IV, 13). Do l'expression : qualem rem resistebat etc., il résulte cependant que d'après le d. bavarois l'opposition du maître de la maison

La loi salique dit de même, tit. 66 :

Si quis truste dum vestigio minant , detenere aut battere praesumpserit sol. 62 l\2 culp. jud.

Les 02 sol. et demi d'amende, qui frappent l'opposant à une trustis suivant une trace, représentent précisément la plus forte amende dont soit frappe le vol i .

Ce droit de fouiller la maison , qui naît du pouvoir spécial dont est investi le propriétaire « suivant sa chose à la trace, » est maintenu dans de justes limites par le châtiment qui en punit l'exercice abusif :

Rib. 47, 3: Quod si ibidem (dans la maison) violenter ingressus fuerit, 15 solidis midtetur.

L'emploi de la violence n'étant point autorisé par la procédure formelle dans le domaine de laquelle se meut le propriétaire volé , la vertu que possède cette procédure formelle de donner d'elle-même naissance à une amende se retourne contre lui. La disposition de la loi salique nous indiquant cette amende correspondante ne nous a pas été conservée ; mais les passages analogues des autres lois barbares nous autorisent à croire qu'elle était générale 2.

Si le vestigium minare décrit , c'est-à-dire les perquisitions à la trace font trouver la chose en la possession d'un autre 3,

n'entraînait une amende contre lui que lorsqu'il était réellement en possession de l'objet cherché. Comp. note 7. » Comp. par ex. Sal. 1, 11. 3, 8. 4, 5.

1 Droit bavarois : Baj. Il, 2 : Si autem in domum per violentiam intraverit. et tbi suum nihil inveneril, cum G sol. conponat. II. 4 : Et post quain intraverit et se cognoscerit réuni injuste quod intrasset. det wadium domino domui; et si ille defucrit, mittat ipsum wadium super supralimitare, et non cogatur amplius solvere quam 3 sol. — Déjà Siegel p. 43. 44 avait remarqué que d'après le D. bavarois (différent en cnla du droit frank), il n'y avait d'amende qu'autant que les recherches étaient infructueuses. H en est de même d'après le droit alatnan, Alam. lib. lll> 100. 2 : Et si intus (sous-ent. in purias) per forare intrat et de suo nihil invenit, 6 sol. conponat. c. 4 : Si intus in curia (scuria) 12 sol. conponat. De même que l'opposition n'est punie, d'après le droit bavarois que si l'opposant est en possession de la chose (note 5), de même l'emploi de la violence n'est puni d'une amende que si cette violence est employée contre un non-possesseur. Les deux dispositions sont parfaitement d'accord entre elles et l'on ne voit pas pourquoi Siegel p. 44 note 3 regarde comme nouvelle la disposition pénale contenue dans Decr. Tass. IV. 12 (note 5)

1 Si la chose n'a pas de possesseur, le propriétaire s'en saisit et il n'y a pas de procédure. A l'action qu'on pourrait élever contre lui il oppo-

la procédure com mence. Celui qui cherche, saisit l'objet pour exprimer d'une manière sensible son intention d'y prétendre.

Rib. 33, 1 : Si quis rem suam cognoverit, mittat manum super eam.

Eod. 58, 8 : Quod si quis tabularium ex servo alieno facere praesumpserit , ille cujus servus est, super eum manum mittere débet.

C'est ce qui constitue YAnefang, le premier acte de la procédure proprement dite et ne faisant plus partie de l'introduction. Au temps des lois barbares chaque vindication débutait par cet acte ; l'action simple (schlichte Klage) du moyen âge est encore inconnue ».

Il y a lieu de se demander que signifie l'acte appelé Anefang. Albrecht 2 y voit un acte purement symbolique.

Dans cet acte, le demandeur se présente comme étant en possession de la saisine de droit en « manifestant de lui-même sa domination interrompue sur la chose. » Suivant Sachsse YAnefang n'a d'autre utilité que d'indiquer nettement « quel est l'objet en litige». »

L'opinion généralement admise * regarde l'A nefang comme un moyen de preuve qui a pour but d'enlever dès le principe au défendeur la possibilité de nier l'existence de la possession.

Or d'après le droit du moyen âge , YAnefang par lequel débute l'action (Anefangs Klage) n'est ni un symbole ni une preuve, mais avant tout un moyen procédural de coercition. Il force le défendeur à rendre la chose ou bien à comparaître au tribunal avec le vindicant. La sanction de cette injonction est assez sévère ; le possesseur qui, invité par YAnefang, ne veut ni restituer ni venir au tribunal , est considéré purement et simplement comme voleur, absolument comme s'il

sera la preuve de sa propriété. Sal. 89 : Si quis res aliénas furtivaverit et suas fuisset, et non potucrit adprobare, cui furtivaverit sol. 15 culp. jud. A cette disposition correspond Burg. 19, '2 : Quicumque caballum alienum quasi agnitum pro suo tulerit, et suum esse non potuerit adprobare, caballialteriusejusdem meritiamissione dampnetur. Comp. Sirgel, p. 48.

1 Voyez spécialement Budde diss. | 9.

1 Gewere p. 27. 86.

* Vas Beweisverfahren narh drulschem Recht (1855) p. 141-143.

4 Comp. par ex. Planck , Zeilschr. X p. 245. note 93. p. 246. note 9i. Delbruck, Zeilschr. XIV, p. 251. Uitigl. Klage, p. 76. Hànel p. 140. 141. Bluntschli, Krit. Urberschau VI, p. 198. — Les opinions qui se rapprochent le plus de la nôtre sont celles de Weiske, Zeitschr. f. deulsch. R. XIV, 135 et v. Meibom , Deuîsch. PfandrectU p. 147, qui considèrent l'anefang comme un acte de la procédure d'arrêt.

avait été saisi en flagrant délit ; poursuivi par les clameurs (Gerticht), il est appréhendé et amené avec l'objet au tribunal.

Richst. Landr. 17 § 1 : Wenne du wult enen anevanc dun enes dinges dat di dunket dat di vorstolen edder afgerovet si, under weme dut vindest, to derae sprek sus : N do ic dit N lest sach do was it mine , te il git mit wed, der geven , so bid ic tu dat gi mit mi vor gerichte gan, wen ic wil it mit rechte winnen edder mit rechte laten. WU ne den vor gerichte, so du als hir vore geset is. WU heaver vor gerichte nicht, so scrie din geruchte unde gripen an vor dinen dif 1 .

Cet Anefang (extrajudiciaire) est donc essentiellement le moyen d'amener le possesseur avec la chose au tribunal , afin d'y faire la vindication ; il ne faut pas le confondre avec « Yanefangen 2 » de la preuve corporelle , qui sert au demandeur après que l'action simple (schlichte Klage) a été introduite , à montrer au tribunal que le défendeur possède, afin d'enlever à ce dernier le moyen de se disculper par serment, ou d'anéantir ce serment, s'il a été prêté. Cet Anefang n'est vraiment qu'un moyen de preuve, et se distingue de l'autre, non-seulement par sa nature juridique toute différente, mais encore pratiquement par son application illimitée : dans le but àe prouver, toute chose, même la chose donnée par contrat, peut être l'objet de Y Anefang 3.

• Comp. Sachsp. II, 36, 1 2 — Schwabensp. Laszb. 317 (W.265). Ruprecht v. Freysing (v. Maurer) 1 , 203.

1 Richst. Land. It. I S : unde aneva dama din ding. 16 | 6 : Hoft he it aver vor gerichte angevangm.

3 A cela se rapporte Richst. Il M : Wete aver dat itliko seegen, dat anovank an neneme dinge tu rechte gescin moge, wen an deme dat vorstolen odder genomensi. Desis nicht, den en islik mut sik des sinen wol mit rechte underwinden war het sut. Comp. Sachssp. III , 22 1 3. Au contraire dans Goslar (Gôschen) 98, lignes 15. 10 : Men ne mach nicht anevangen donne vorduvet gut oder gherovet; et dans quelques passages semblables il est question de l'anefang servant à introduire l'action (Anefangsklage). — L'exactitude de notre explication de Richst. It, | 4 (voyez encore Albrecht, Gtwere p. 89 et suiv., Budde diss. 47 et suiv., Zeiisch. f. d. H. IX, p. 426. 427) résulte en particulier de la connexion des idées entre elles dans ce passage. Il indique, en effet, comment le demandeur peut vendiquer sa chose Iwierleie wis, ho mach it anspreken mit ener slichten clage edder he mach it anvan. En premier lieu il est question de l'action simple {schUchle klage,— Spricstu sin wort in slichter clage, etc.) et il est fait allusion à la désignation corporelle dont les effets subsistent môme après le serment de disculpation du défendeur: Lat eue den ed don, unde aneva dama din ding. — Puiè vient la remarque précédemment indiquée, qu'on peut employer l'Ane-

Dans les lois barbares il n'est question que de YAnefang proprement dit dont il s'agit ici, c'est-à-dire de YAnefang servant à introduire la vindication. Il a le caractère bien net de moyen procédural de coercition ; son objet direct est une prestation matérielle. Il met le possesseur en demeure immédiate non pas de restituer la chose ou de comparaître au tribunal, mais seulement de restituer.

Le possesseur qui se refuse, malgré YAnefang, à cette restitution est frappé d'une amende. D'après la Lex Salica elle est, ainsi qu'il résulte des paragraphes suivants, de 30 (ou 35) sol., d'après la loi bavaroise 12 sol. et d'après la loi alamanne 40 sol 1 . L'amende (Wedde und Busse) du moyen âge que le défendeur {outre la peine du vol) ou le demandeur au cas où il est battu, doit payer 2, est avec cette amende à' Anefang dans la connexion la plus étroite ; on ne doit pas en chercher l'explication dans le reproche d'improbité qui aurait pu s'ajouter à YAnefang 3.

fang pour toute chose (de cette manière) puis eusuite : Tom anderen ivale mac h me varende have mit anevangen beclagem. Sprikstu desser clagen vsort etc. passage qui montre clairement que dans ce qui précède il n'a point été question encore de l'action daiu-fang (Anefangsklage) mais seulement de l'action simple (schlichte klage) et de YAnefang spécial à cette dernière, c'est-à-dire de la désignation corporelle. — D'après la doctrine dominante au contraire, qui attribue toujours à l anefangla même nature juridique et qui voit toujours en lui un moyen de preuve, il y a contradiction entre le passage du Ricbsteig cité et les autres. Elle a cru en conséquence devoir se décider habituellement en faveur du Richsteig. Ainsi Gaupp, Zdtschr. f. deutsch. Recht. I , p. 1 1*2, 113. Brackenôft ibid. V., p. 148 et suiv. Planck, ibid. X, p. 246, note 94. Gerber, Zeitsch. f. Civilrechl XI, p. 29. 30. Hanel p. 141. 142. 156. Homeyer, Ricfut. p. 441 — Sur l'opinion particulière à Delbrûck voy. Zeitschr. XIV. p. 248, 249, 249 Oingl. Kl. 77.

* Alain, lib. 11, 90 : Si quis res suas post alium hominem invenerit — mancipia aut pecus aut aurum aut argentum — et illo reddore noluerit et contradixerit et post haec convictus est ante judicem , aut similem aut ipsum reddat, et 12 sol conponal, quart quia proprielalem alterius aput se habens contradixit. Eod. 88 : Celui qui se refuse à restituer un servus fugitivus, paie 40 sol. Dans Lantfr. 81 les manuscrits hésitent ici entre 12 et 40 sol. — Alam. Kar. 3, 3 b. — Decr. Tass. IV, 13 : Qui manum inmissione resislerit quod hantalod dicunt, 40 sol. solvat in publico et ipsam rem quaerenti reddat vel aliam similem. — Comp. Alam. Lantfr. 98, 1 : — non facitviolenciaqui reppellit quia sua contradixit. Burg. 48, 4.

* Sacbsensp. II, 36 | 5 : Wert aver ime burst an'me geweren , he mut dat gut mit gewedde unde mit bute laten; unde tiet man ime dûves oder roves dar an, des mut he sik untscùldegen na rechte. Verliiset it ok die, de'tanevanget hevet, he mut it laten mit bute unde mit gewedde. Voyez les mômes principes dans les coutumes françaises postérieures, Warnkonig II , 338.

» Dans ce sens Planck, Zeitsch. XV. p. 346, note 94.— DelbrUck, Zeitschr. XIV, p. 249. Dingl. Kl. p. 77 : et aussi Homeyer Richst. p. 440. - Dans le

D'après le droit ancien et le droit postérieur, oette même amende frappe réciproquement le demandeur si la procédure qu'il conduit est irrégulière matériellement ou formellement ; la puissance 1 coercitive deY Anefang se retourne contre lui s'il abuse de l'acte.

Quant à la forme de l' Anefang, elle consiste, d'après le droit ripuaire, en ce que le vindicant jure que la chose vindiquée est sa propriété, sa chose.

Rib. 33, 1 : Si quis rem suam cognoverit , mittat manum super eam. Et si ille super quem intertiatur, tertiam manum quaerat, tune in praesente ambo conjurare debent cum dextera arma ta, et cum sinistra ipsam rem teneant. Unus juret , quod in propriam rem manum mittat, et alius juret quod ad eam manum trahat, qui ei ipsam rem dédit.

11 ne faut pas voir dans la prestation de ce serment un acte probant , car le défendeur contrevindiquant vient à la preuve (fournie ici où le titre est dérivé, par la production de son auteur) ; si le demandeur avait eu le droit de fournir la preuve par serment, on sait que, d'après les principes de la procédure germanique, par cela même le défendeur n'aurait pas été admis à fournir la sienne. Le serment de propriété est bien plutôt un élément constitutif delà procédure A' Anefang et l'une des formalités préalables qui donnent à cet acte sa puissance coercitive. Aussi est-il prêté en même temps que l'objet est saisi : et cum sinistra manu ipsam rem teneant 2. Au moyen âge nous retrouvons ce

sens opposé, Hànel, p. 142. 143. — L'amende ù! Anefang pour refus de restitution, s'est conservée postérieurement dans la coutume puisqu'ici, comme nous l'avons vu, l'invitation: viens avec moi au tribunal est devenue la chose essentielle dans Y Anefang. Ce qui prouve que la signification de l'amende n'était plus comprise , c'est que celle-ci était également appliquée môme dans l'anefang servant à la preuve. RichU, Landr. 16 I 5. C.

• Comp. les paragraphes suivants : — Baj. 4, 3 ne se rapporte pas à ce que nous traitons ici : Si in eum contra legem manus injecerit , quod infanc dicunt, 3 sol. donet, ou Siegel 87 note 2 (se foudant sur une remarque de Homeyer, Richst. 441) voit les caractères et le nom de l'anfang. La véritable signification de ce passage résulte de sa comparaison avec Baj. 8, 3 dans lequel lo manum injicere liberae, horerift, est frappé de 6 sol. d'amende. Ces 6 sol. sont (comp. Baj. 4, 29) le double de ces 3 sol. La réparation du fait commis contre l'homme (eum) est de 3 sol., qui est de 6 sol. lorsque le même fait est commis contre la femme. Là comme ici c'est contre la personne et non contre la chose qu'est dirigé le manum injicere. L'ancien nom bavarois de « l'anefangen » se trouve dans le Decr.Tass. IV, 13 (voy. p. 46 note 1).

* L'opinion de Walter 1 688, d'après laquelle c'était devant le tribunal

serment du demandeur, non plus , il est vrai à l'occasion de YAnefang extrajudiciaire, mais dans la partie de la procédure judiciaire qui en est la reproduction , en qualité d'élément constitutif de l'introduction de la procédure, précédant la réplique du défendeur et accompagnée delà preuve de contrevindication \

Par sa forme comme sa nature interne, Y Anefang est donc un acte formel de l'ancienne procédure , par lequel l'individu exerce son droit de coercition. Il joue dans la vindication germanique exactement le même rôle que le premier testare dans la procédure d'exécution.

Comme ce testare, YAnefang tend encore a la satisfaction de droit privé ; ici c'est la chose, là c'est la solutio qui est l'objet de la prétention sans que dans les deux cas il soit fait appel aux faits générateurs du droit matériel, h' Anefang est l'acte formel de l'action réelle comme le testare est l'acte formel de l'action dirigé in personam 2.

Le cours ultérieur de la procédure qui suit Y Anefang dépend essentiellement du point de savoir si le propriétaire « suivant à la trace » a trouvé sa chose dans ou après le délai de trois nuits, à compter du moment de sa dépossession. Dans le premier cas le droit du vindicant peut se réaliser immédiatement ; le possesseur n'est pas admis à répondre ; le fait relevant au point de vue procédural, ce n'est pas la contreprétention qu'il pourrait faire , mais seulement son refus de restituer. La procédure formelle unilatérale met le vindicant en possession de sa chose et frappe l'adversaire d'amende (vindication e.rêculive). Si trois nuits sont écoulées , le possesseur est admis à répondre et il y a lieu d'examiner les bases matérielles du rapport juridique dont l'existence est contestée (vindication contradictoire).

que le demandeur devait jurer est en contradiction avec le texte : tune in praesente arnbo conjurare debent. La vindication mobilière des lois barbares est dans la première partie (élévation de sa prétention par le demandeur et réplique du défondeur) absolument extrajudiciaire.

■ Particulièrement dans le droit de Magdebourg, Magdeburg-Breslauer Recht a. 1295 (Gaupp) g? 6, 7 et les passages qui en sont dérivés: Magdeburg-Gôrlitzer Recht. 47. Sàclu. Weùhbild (v. Daniels) p. 101. 102. Rechtsb. narh iHst. (Ortloft) IV, «, 25. À'u/m. R. (Léman) III, 130. 133) et dans YAugsburger SladtreclU, v. Freyberg, Sam ml. deuischer Rechtsalt. I p. 60.

1 Remarquons que l'action salique née du commodat est traitée en procédure comme action personnelle , puisque dans ce cas comme dans les constituts unilatéraux (fides facta) l'on emploie la procédure d'exécution débutant par le testare, — Cet argument combat l'opinion généralement admise qui aime à identifier aux actions réelles celles des actions personnelles du droit germanique tendant à une restitution.