PROCÉDURE D'EXÉCUTION

Sal. 37 : Si quis bovem aut caballum vel qualibet animal per furtum perdiderit et eum dum per vestigium sequitur fuerit consecutus \isque in très noctes, Ole qui eum ducit émisse aut cambiasse dixerit vel proclama verit, Me qui per vestigium sequitur res suas per tercia manu débet a gramire. — Si ille veroqui per vestigium sequitur quod se agnoscere dicit, illum aliumproclamantem, nec offerre 1 per tercia manu voluerit nec solem secundum legem collocaverit et ei violenter quod se agnoscere dicit tulisse convincitur, — sol. 30 culp. judicetur.

Le vestigium minans (A) a trouvé sa chose dans le délai de trois nuits chez celui qui eum ducit, le possesseur (B). Alors même que B produirait le titre de sa possession, A pourrait agramire per tercia manu. Cet acte, complété par un solem collocare autorise A, au cas où B fait défaut, a réaliser extrajudiciairement son droit en se saisissant de la chose.

C'est ce qui résulte du rapprochement de ces deux phrases de la Lex Salica ; la première impose au vindicant le per tercia manu agramireeX la seconde déclare irrégulière et punissable 2 la saisie de la chose qui n'a point été précédée d'un offerre (adhramire)per tercia manu et d'un solem collocare. Nous aurons établi le sens de ce passage quand nous saurons tout d'abord ce que signifient agramire ( offerre) per tercia manu et solem collocare.

Grimm 8 et Mùllenhof * ont fixé le sens étymologique de agramire (achramire, aframire , adhramire) « rendre ferme, consolider. » Siegel p. 44 , 45 a admis pour ce passage ce premier

1 Lex Sal. emendata i adiiramire.

1 Siegpl p. 46. 90 est le premier qui ait affirmé contre Waitz et Zôpfl la connexion de ces deux phrases (la première et la troisième dans Sal.:17). Avant lui on rapprochait la troisième phrase de la deuxième qui a été omise ci-dessus. La justesse de l'opinion de Siegel résulte de ce que dans la troisième phrase (la seconde ci-dessus), A doit offerre per tercia manu. Or ce n'est qu'avant l'expiration de la troisième nuit que A accomplit cet acte, autrement c'est B (comp. | tî).

* R. A. p. 123. 8U. Préface de la Lex Salica p. vu.

* Voy. l'ouvr. de Waitz Sal. R. 176.

PBOC. DE LA L. SALICA. TRAD. 4

sens et traduit agramire par tenir ferme , saisir, attirer la chose à soi. Au contraire, Walter § 687, Waitz p. 157 (note), Bruns, Besitz p. 287. 301. Homeyer, RicJisteig 492 voient dans agramire l'affirmation solennelle, la prétention (vindicare) du droit à la chose.

Ces deux explications ne s'appuient sur aucune preuve tirée des sources. La base étymologique de Siegel ne suffit pas ; il est souvent imprudent , en effet , et peu sûr de conclure du sens (toujours concret et en quelque sorte physique) d'un radical au sens du mot particulier qui en est dérivé. Siegel admet lui-même qu agramire se rencontre avec un autre sens (n'éveillant pas une idée sensible). En faveur de ce sens : « se saisir de la chose » il cite seulement le passage dont il est question ici. D'ailleurs il affirme sans prouver.

Afin de donner à nos recherches une base suffisante , il est évidera/nent nécessaire de comparer entre eux les textes dans lesquels on trouve agramire. Cette expression est particulière aux sources franques. J'ai trouvé vingt- cinq passages dans lesquels ce mot se rencontre. Dans vingt et un d'entre eux, l'identité d'agramire et de fidem facere (comp. § 5) , ou promesse formelle faite avec emploi de la festuca , résulte à n'en pas douter, tantôt du sens général (les passages ont presque tous trait à la promesse procédurale d'apporter la preuve) , tantôt de l'expression : per festucam adhramire. Ces passages sont :

Lois : Lex Chamav. c. 16. — Cap. a. 785 c. 32 a. 809. c. 14. a. 817. c. 14 (Pertz, Legg. I, 50. 156. 212).

Chartes : Bréquigny Dipl. II, nr. 418. 424. — Vaissette, Histoire générale du Languedoc (nouv. èd.t Toulouse, 1840) II, nr. 5. 163. — Pérard, Recueil de plusieurs pièces curieuses servant à Vhist. de Bourgogne (Paris , 1664) , p. 34 nr. 15, p. 35 nr. 18 » p. 36, nr. 19, p. 147 2, p. 149. — Ménard, Ilist. de Nismes (Paris, 1750), tome I, preuves, nr. 1 . 3.

Formules :de Rosière, nr. 454. 472. 479. 481. 486. 498.

1 Testimonia rtmissae n'a pas de sens. Il faut lire : testimonia arrenisset, comp. nr. 15 cit.

1 Ici aussi le texto est altéré dans Pérard : au lieu de Vuaïdricus il faut lire : Vuidridum arramivit (il promit le contreserment). Comp. lo passage correspondant dans la charte p. 148 : Vidridu>ii stipulavit, et ensuite : Vuidridum juravit.

)gle

Dans les quatre derniers passages :

Lex Cham. c. 48. — Cap. a. 817. c. 15 (Pertz I, 213). Bréquigny, Dipl. II, nr. 431 . — De Roz. nr. 456 ,

où il est question d'un hominem adhramire , on pourrait hésiter sur le sens du mot, bien qu'à mon avis celui de « promettre » (d'amener quelqu'un au tribunal) soit encore le meilleur l. En tout cas, il n'est question dans aucun de ces textes d'une saisie deYhomo ou de l'affirmation d'un droit qu'on aurait sur lui. Écartons même ces quatre passages à cause de leur sens douteux ; il en reste vingt et un qui donnent avec certitude le résultat suivant : agramire signifie « promettre » fidem facere 2.

D'après ce qui précède , ce sens serait donc pour notre passage le seul justifiable par les sources. Or, on peut prouver par le titre même de la Lex Salica qui nous occupe , qu'ici précisément agramire n'est pas autre chose que fidem facere. La preuve peut être acquise par deux voies différentes. En premier lieu , les phrases par lesquelles commence ce paragraphe : agramire per tercia manu et 0 /ferre per tercia manu s'emploient l'une pour l'autre ; ceci est décisif. La Lex Salica emendata a aussi dans la deuxième phrase : adhramire. Siegel (et aussi Waitz) tout en admettant que les deux expressions ont le même sens, se contredit lui-même quand il traduit, là par « saisir , » ici par « offrir ; » le sens « d'affirmer solennellement, par serment, » que d'autres écrivains trouvent dans agramire ne peut se concilier avec ce sens « d'offrir. » Offerre , dans la langue de nos sources , ne signifie pas seulement « offrir > en général, mais aussi en particulier « fidem facere. » Le passage principal qui fixe le sens de ce mot est :

Ed. Ghilp. (Merkel Sal. 37) c. 6 ; — quicumque ad mallum fuerit et in veritatem testimonia non habuerit unde se aeducat et necesse est ut mitium fidem faciant et non habuerit simili modo qui pro eum fidem faciat; et ipse in senextra manu fistucam teneat et cum dextera auferat.

Aufwat est ici, comme ailleurs8, pour offerat; voici le

1 Surtout dans les deuxième ot troisième passages cités.

1 Zôpfl p. 73 et suiv. donne à ce mot le même sens que nous dans le passage en question, mais les corrections tout arbitraires qu'il se permet »'n rendent l'explication impossible. Aiusi p. ao il intercale un « non absolumont indispensable. » Comp. Walter | 687 note 3. | 038 note G.

* Par ex. Ed. Chilp. c. 7 (Merkel p. 39 lig. 5); et auferat per très mallus

sens : s'il ne peut présenter personne qui promette pour lut (fidem faciat) , il doit lui-même prendre la festuca dans la main gauche et promettre avec la droite (au ferai1). Ici, offerre s'emploie concurremment avec fidem facere, comme dans notre passage avec agramire. Offerre a le même sens dans :

Burg. 45 : Multos in populo nostro et pervicatione causantium2 et cupiditatis instinctu ita cognoscimus depravari, ut de rébus incognitis sacramenta plerumque offerre non dubitent — testibus, qui ad danda convenerant* sacramenta — testes qui se promise rant juraturos — .

Résultat : offerre = fidem facere ; d'ailleurs : agramire = fidem facere ; donc dans le passage en question offerre = agramire. Les deux derniers mots dans Sal. 37 ont le même sens, cela n'est pas douteux, puis qu'ils signifient tous deux fidem facere.

Le sens d'agramire ressort mieux encore de la seconde phrase de Sal. 37 , omise plus haut :

Si vero jam tribus noctibus exactis qui res suas quaerit eas invenerit, Me apud quem inveniuntur, ipse — liceat agramire.

Dans le délai de trois nuits, c'est À (le vindicant), après ce délai, c'est B (le possesseur), qui doit faire V agramire. Que doit agramire B ? Siegel, p. 93 et suiv. , l'a montré ; il doit, par fîdes facta, promettre de comparaître au tribunal et d'y présenter sa défense (production d'auteur, serment de disculpation, etc.4).

ante rachymburgiis (comp. Pactus pro tenore pacis c. 1 : tribus mallis parentibus offeralur). — Lex Sal. texte III (daus Pardessus) tiU 37 | 3. Pact. Àlam. Il , 46. cap. 803 c. 5 (Pertz I, 117). — De môrae que l'Ed. Chilp. a auferat pour o/ferat , de même il a inversement odieril pour audierit.

1 II est difficile de savoir si la main droite était donnée pour le serrement de main (exemples dans Grimm R. A. 138) ou comme par exemple dans le Decr. Tass. IV, 6, pour prendre le ciel a témoin.

1 C'est-à-dire « des parties. » 11 en résulte que ces mulli sont précisément les lestes mentionnés plus bas.

1 Decr. Tass. II porte la suscription : de collaudatione etc. Dans le texte il y a : qualem convenientiam. Gollaudare (et ici aussi convenire) a le même sens que pacisci, sponderc, Merkel Legg. III, 461 nr. 11.

* Comp. Sal. 47 : ille, super quem agnoscitur (B) débet agramire et — in noctes 40 placitum faciant. (Sal. 50, 1 : Si quis alteri fidem fecerit, tune ille cui fides facta est in 40 noctes aut quomodo placitum fererit quando fidem feat etc.). Le placitum facere, la « convention » de terme est un élément de l'agramire ^fldom facere) et nou pas comme l'admet Waitz Sut. B. 158, incompatible avec lui.— Rib. 33, 4 : (B) de sacramento sibi sep-

Pour B , l'agrandi* , avec le sens que Siegel lui attribue , est complètement impossible. B ne peut pas saisir la chose , puisqu'elle est déjà en sa possession. L'explication qui ne convient pas à l'agramire de B , n'est pas non plus admissible pour l'agramirede A ; d'après Sal. 37 , ce sont les auteurs seuls de l'acte qui sont différents, et non pas l'acte en même temps qu'eux. Si l'agramire de B est un fidera facere, l'agramire de A en est un aussi1. Maintenant l'explication de l'expression per tercia manu agramire n'offrira plus de difficultés. L'objet de la promesse est d'ordinaire uni à fidera facere par la préposition de, par ex.

Rib. 33, 4 : de sacramento — fidem faciat.

Or, dans notre texte per tercia manu est pour de tertia manu, comme on le voit par des expressions analogues ,

Alam. lib. III , 89 : pignus dederit per (variante : pro) aliqua re.

Vaissette Hist. g. du Lang., tome III (Toulouse 1841), preuves nr. 132 : misit — obsides — per mille solidos. Comp. aussi Sal. nov. 105 : de lege potest se obmallare ut hoc non solvat, nov. 219 : per lege se defendere potest ut nihil — solvat. Sal. 52 : per singulas vices — 3 sol. — adcrescant2.

La tercia manus est donc l'objet de la promesse que doit faire le vindicant (A). Le sens de cette expression dans la Lex Salica a été déjà fixé par Siegel, p. 87 et suiv. On voyait avant lui dans

tima manu fidem facial. — Burg. 83 : Quicumque res aut mancipium aut quodlibet suum agnoscit , a possidente — fidejussorem idoneum accipiat.

' Le passage suivant du conseil de Pierre de Fontaines vient confirmer, pour la période coutumière, l'opinion suivant laquelle agramire a le sens de « promettre : » Conseil de P. de F., Marnier, 1816, c. XXII, i 5 : Quant jugempnz est fausez. et cil ne le puet prover par bataille tel come il ïarami. Voy. encore Coul. du Beauv. éd. Beugnot 1812 c. XXXIX, 19 : Et s'il (le demandeur) fautàprover par cele voie — , il ne pot pas recovrer à une des autres voies de proeve , ançois pert tout ce qu'il avoit arraini à prover, — . Ibid. XXXIX, 74 : ne ce ne li (au défendeur) grieve pas qu'il failli a prover ce qu'il arraini à prover, — Voy. encore Assises, Kausler, p. 3»8. — et li doit faire assaver que une bataille est ramie de II homes, — . Voy. encore El. de Saint-Louis, II, c. 26 — . Comp. une étude de M. d'Arbois de Jubainville sur les formes franques (glosses malb.) chramnae, chramnis dans les Mémoires de la société de linguistique de Paris, t. H. 1872, p. 40 et suiv. Il n'est pas exact, comme l'avance M. d'Arbois de Jubainville, qu'adchramire signifie faire un contrat. — Voy. enfin Brunner Enstehung der Schwurgerichte. Berlin 1872 p. 53. (Noie du Irad.)

1 Du Cange, b. v. per, donne plusieurs textes dans lesquels per est pour pro.

la tercia manus « un tiers , dans la main fidèle » duquel on devait mettre en dépôt la chose vindiquée 1 .

Mais Siegel a montré que la tercia manus indique la procédure de vindication qui régulièrement conduit la chose à une main tierce, c'est-à-dire à l'auteur. L'expression de la Lex Salica : rem in terciam manum mittere signifie donc, de même que Y intertiare de la Lex Rihuaria : « vindiquer la chose , » faire la procédure de tierce main. Le demandeur doit en conséquence « promettre la tierce main » (per tercia manu agramire) ; il doit promettre de poursuivre de son côté la procédure de vindication ; YAnefang constitue dans la vindication , comme les clameurs (Gerùfte) dans la procédure criminelle « le début de l'action *. » Ainsi à Yagramire du vindicant répond Yagramire du défendeur ; de même que le possesseur (après trois nuits) promet par Yagramire d'accomplir les devoirs de procédure qui dérivent pour lui de la litiscontestation , de même A (le demandeur) doit promettre ici de commettre les actes que les règles de la procédure de tierce main lui imposent 3.

Notre texte ne dit pas précisément de quelle nature est cet acte que A doit accomplir. Jusqu'ici, il nous est simplement acquis que le « sich selbstdritt zur Sache ziehen » du moyen âge, c'est-à-dire la promesse de prouver , avec deux cojurateurs , sa propriété ou la dépossession furtive de la chose, n'a rien à faire avec le per tercia manu agramire 4. D'après les lois barbares , ou du moins d'après les lois salique et ripuaire , le vindicant n'est tenu de produire aucune espèce de preuve (comp. § 12). Nous sommes, il est vrai, autorisé à voir un acte judiciaire dans la promesse que fait A d'accomplir ce que les règles de la procédure de tierce main lui prescrivent. De même , l'agramire de B , c'est-à-dire l'engagement pris de produire son auteur ou

• Ainsi Rogge p. 2î7. Ruepp. 18. Budde 66. 67. Brackenhôft, Zeilschr. f. d. R. V, 1 40 , note 28. Cropp, dans lludtwnlker u. Trummer's Crim. Beitràgen II, 284. Warnkiinig II, 333. — Waitz 156. — Walter H 687. 688. Schulte, Rechtsgesch. I 153. note 14. — Seul Eichhorn R. g. I. avant Siegel. a trouvé le véritable sens de in tertiam manum mittere. Zôpfl , Ewa Cham. 7.», pense que intertiare et in tertiam manum mittere signifient « affirmer (!), jurer soi troisième (avec deux cojurateurs) que la chose est la sienne. » Au contraire voy. Walter ! 687 note 6.

1 Comp. Homoycr, RUfisl. 444 Gôscbcn, Gostor. Staluten 380.

* J'explique l'accusatif: res suas p. t. m. agramire par l'idée de « prétendre » que donne l'ensemble. Comp. le commentaire dans le texte. De même la construction dans Cham. 48 : tune liceat seniori suo illum adhramire. Par son adhramire, le senior délivre illum, son horao.

4 Contre Siegel 46 et Walter I 687.

de fournir sa preuve, introduit véritablement la procédure judiciaire. Le principe de la procédure de vindication peut donc être ainsi formulé : « avant la troisième nuit, A conduit la procédure , après la troisième nuit c'est B ; de même que l'agramire est fait par A seul ou par B seul , de même l'un des deux , à l'exclusion de l'autre , est admis à agir in judicio ; de même que par l'agramire de B , le vindicant a perdu sa position d'attaque, de même par l'agramire de A le possesseur perd la position de défense : la vindication qui a lieu dans les trois nuits, qui permet à A d'agramire , et dont il s'agit ici , a donc pour caractéristique d'après le passage lui-même , qu'elle est une procédure absolument unilatérale.

Outre l'agramire , ainsi que l'indique le commencement de ce paragraphe , il y a une seconde condition à la prise de possession de A, c'est le soient collocare qu'il doit faire.

Si — nec offerre per tercia manu voluerit nec soleni secundum legeni collocaverit et ei violenter quod se agnoscere dicit tulisse convincitur — .

Cette partie de la procédure aussi a été diversement comprise jusqu'ici. Waitz traduit : « attendre le jour fixé pour la séance judiciaire , » sans dire quel rapport relie cet acte au reste de la procédure. Siegel 47 (comp. Siegel54, note 15) explique ainsi solem collocare : « fixer un jour auquel la preuve (de la propriété) doit être fournie. »

Contre Waitz il faut rappeler que solein collocare signifie simplement « attendre une séance judiciaire «. »

Contre Siegel , que son opinion n'est pas justifiée par les sources. Comme il le dit lui-même , solem collocare signifie partout « attendre une prestation jusqu'au coucher du soleil > sauf dans ce passage seul où il a un tout autre sens.

Nous pensons que le sens habituel de solem collocare convient très bien ici. Nous avons jusqu'à présent dégagé le caractère de cette procédure de vindication : elle est unilatérale : nous voici maintenant au point où sa nature de procédure d'exécution, conséquence de ce caractère, va se manifester. Les §§5.6 ont montré que la procédure ex fide facta et ex repraestita passe d'un acte judiciaire au testare et soleni collocare extrajudiciaires pour aboutir à la saisie extrajudiciaire. Dans la vindication en

1 Comp. ci-dessus l 5, page 18, note 6.

question Yagramire de A sert de transition à la phase judiciaire. Au commencement de ce paragraphe nous avons établi d'autre part que la procédure se termine par la prise de possession du vindicant , c'est-à-dire par un acte dont le pendant est la saisie extrajudiciaire. Ici , dans le solem collocare, nous trouvons suffisamment indiqué dans ses effets l'acte accompli au milieu de l'évolution de la procédure et qui prépare l'exécution; on ne peut attendre une prestation qu'autant qu'une invitation à la fournir a déjà été faite.

Nous pouvons maintenant embrasser d'un coup d'œil le cours entier de la procédure et aussi la relation de ses différentes parties entre elles.

Le vindicant a trouvé sa chose dans le délai de trois nuits. En présence des témoins qui l'ont accompagné dans ses recherches, il manifeste formellement par le manum mittere super eam (comp. ci-dessus, § 10) sa volonté ayant la chose pour objet , absolument comme dans le premier testare de la procédure d'obligation, le créancier manifeste sa volonté ayant le paiement de la créance pour objet, et dirigée contre la personne du débiteur. La réplique du possesseur : j'ai acheté ou échangé la chose ne vaut rien comme affirmation de fait;

Rib. 47, 1 : Si quis animal suum — tertio die— invenerit , liceat ei absque inlertiato revocare1,

mais comme refus se posant en face de la prétention élevée, elle réalise la condition sous laquelle la procédure de coercition peut commencer. Au point où nous en sommes , il y a lieu à comparaître devant le tribunal. Cette comparution n'est point déterminée ici par une mannitio ad mallum faite à l'adversaire , mais par Vagramire seul du demandeur ; cet acte lui suffit , il peut désormais seul conduire la procédure. Gomme le vindicant n'a pas de preuve à fournir, nous sommes autorisé , par analogie avec les §§ 5. 6, à conclure que l'ajournement a pour but d'obtenir du juge la permission qui doit précéder toute exécution extrajudiciaire. Le demandeur attend que son adversaire fasse sa prestation de bon gré , acte lié au testare ; l'exécution privée termine la procédure.

1 Les mots absque intertiato ont ici leur sens étroit et primitif : • sans que le possesseur puisse s'autoriser d'un tiers, » de l'auteur.

Rib. 47, 1 : liceat ei absque intertiato revocare.

Dans tout le cours de la procédure il ne s'agit pas plus de discuter la question de propriété que la question de vol. Le possesseur chez lequel la chose a été trouvée dans le délai de trois nuits , en face de YAnefang rend la chose et paie l'amende sans que le demandeur ait eu besoin de fournir sa preuve. Cependant l'amende de vol ne se distingue pas , comme dans le droit saxon postérieur (Sachsensp. II, 36 § 5) de l'amende KAnefang: les 35 sol. que le possesseur vaincu doit payer, d'après le droit salique, représentent à la fois la peine pécuniaire atteignant le délit et l'amende procédurale atteignant le refus de restituer la chose lorsque YAnefang a été fait 1 .

La fin de Sal. 37 tout en achevant de mettre ces dispositions en lumière, démontre le formalisme de cette procédure : celui qui ne fait pas l'acte exprimé par offerre per tercia manu , et ei violenter quod se agnoscere dicit tulisse convincitur, — sol. 30 culp. jud. La même amende qui atteint là le possesseur, atteint ici le vindicant*. Là, elle est une conséquence de l'emploi régulier de l'acte formel , ici , une conséquence de son emploi • abusif 3. La disposition que nous trouvons dans le passage cité Sal. 37, correspond à celle que nous connaissons déjà (comp. ci-dessus § 5) dans Sal. 74 :

Si quis debitorem suum — sine judice pignorare praesumpserit , — 15 sol. culp. jud.

1 Comp. Sal. 101 : Celui qui dans la procédure contradictoire no peut pas se disculper de l'accusation de vol paie 35 sol. Il n'y a pas concurremment d'amende de vol (comp.l 12). L'amende se fixe ainsi, lorsque le défendeur ne peut se disculper.

1 Les amendes de 30 et 35 sol. s'appliquent souvent l'une pour l'autre, par ex. comp. Sal. 1, ï et nov. '270; Sal. 10, 1 et Sal. '26. 39. î nov. 36.

1 L'amende qui atteint le vindicant paraît être à la fois une amende procédurale et une amende ex deliclo. D'après le droit lombard, le vindicant qui dans une contravindicatio irrégulière a reçu la chose sans preuve (I 12) doit, en punition, payer neuf fois la valeur de l'objet, si cognitum fuerit quod malum ordine vindicassit, c'est-à-dire l'amende ex deliclo lombarde, Ed. Roth. J32. Comp. Eichhorn 1,853*.

procédure contradictoire sans contravindicatio.

Si le propriétaire ne trouve sa chose qu'après le délai de trois nuits , le possesseur est alors admis à faire sa preuve ; il peut se défendre, soit en niant, soit en opposant une affirmation positive. C'est là ce qui distingue cette procédure contradictoire de la procédure unilatérale (§11): la nature de la réplique du défendeur décide de la direction ultérieure de la procédure.

Le vindicant élève une double prétention : l'une vise la restitution de la chose, l'autre, le paiement de l'amende. Pour se défendre contre la première , la prétention réelle , il faut nécessairement une contreprétention positive, contravindicatio (comp. ci-dessus, § 13). La réplique négative: tu n'es pas propriétaire , cet objet ne t'a pas été volé, est sans effet contre la prétention de propriété. Le droit du moyen âge permet dans ce cas au vindicant de prouver 1.

Au temps des lois barbares , le demandeur a droit immédiatement à la restitution. Le possesseur qui ne peut pas contrevindiquer perd la chose purement et simplement.

Burg. 83, 1 : Quicumque res aut mancipium aut quodlibet suum agnoscit , a possidente aut fldejussorem idoneum acci-

' Du moins d'après la littérature qui jusqu'ici a paru sur leSachsenspiegel (par ex. Ssp. II , 36 § 4). comp. Eichhorn R. g. II , 648 note 6. l'ianck, Zeitschr. X, 246 jusqu'à 251. 273. 274. Delbruck Zeitschr. XIV, 2*2-225. IHngl. Klage 40 et suiv. Bruns, Besitz 313. Jahrb. IV, 24. Horaeyer Rirhst. 498. 499. Hànpl , 138. 143 et suiv.— Toutefois, dans le domaine du droit saxon, le droit de Magdebourg (voy. les passages ci-dessus f 10 note 21) et probablement aussi tout le droit allemand du Sud s'écartent du Sachsp. en ceci. D'après eux, le demandeur, avant la réplique du défendeur, doit prêter serment en même temps qu'il fait l'Anefang (judiciaire) ; s'il n'y a pas de contravindicatio, il se met. sans fournir sa preuve, en possession de la chose (comp. ci-dessus | 10). Voyez spécialement Augsbourg (v. Freyberg, Samml. teutsch. Rechtsall.l p. 60), Memmingen(\. Freiberg, Sammlung histor. Schriften und Urk. V, p. 250), FreiburgfM (Gengler Stadlrecht 128), Bamberg (Zôpfl) XIII. 110, Mninz. Elenchus Wnltpodiorum (Gudenus cod. dipl. Il, 498). De même le Schwsp. Lassb. 317 (v. 265) n'offre pas de passages parallèles à Sacbsensp. Il, 36 I 4. De même encore la disposition qui en découle dans Ruprechlr. Freysing (v. Maurer) I. 203. — Le droit français des coutumes est, suivant Warnkônig II, 336 conforme au droit allemand du Sud — Comp. Walter B. g. | 6S8 note 5. Brackenhôft, Zeitsch f.deutsch.R.\. 143. 144 - et surtout Delbruck, Zeitsch. XIV, 250.

piat , aut si fidejussorem petitum non accipit , res quas agnoscit praesumendi habeat potestatem.

Le possesseur chez lequel la chose est trouvée doit donc fournir un fidéjusseur ou bien restituer l'objet. La constitution de fidéjusseur répond à l'agramire frank (fidem facere) !, et se rapporte également à la promesse de prouver, que le possesseur défende sa chose (en produisant son auteur, etc.) ou qu'il la perde. Aussi trouvons-nous dans le passage parallèle de la Lex Rom. Burg. 34, 1 :

Qui res proprias agnoscit, nec est qui eide manu tollat aut aliquid causaticus opponat 2, res suas praesumendi habeat potestatem.

La réplique négative du possesseur peut donner a la procédure une autre direction , de manière à détruire l'inculpation de délit. A la prétention (personnelle) à l'amende , il suffit d'opposer l'affirmation : « Je n'ai pas volé ». » Le possesseur est alors admis à agramire, c'est-à-dire à promettre de se disculper par serment. Cette défense détruit la prétention réelle, mais non la prétention personnelle contenue dans YAnefang : le possesseur est dépossédé de la chose , mais ne paie point d'amende.

C'est précisément ce cas que traitent les lois barbares. La Lex Ribuaria suppose qu'un possesseur à titre dérivé ne connaît pas son auteur. Il ne peut donc pas contrevindiquer parce que la contrevindication imposerait l'obligation de nommer l'auteur, mais il peut se disculper du vol.

Rib. 33, 4 : Quod si in ipsa hora quando res intertiatur (c'est-à-dire immédiatement après la réplique) responderit quod fordronem suum (celui qui le couvre , son auteur) nesciat, tune in praesente de sacramento et super Hnoctes

1 Comp. ci-dessus I 5.

1 Ce qui veut dire : Si quelqu'un retrouve sa chose, qu'elle ne soit possédée par personne ou que le possesseur ne puisse pas opposer de cemtravindicalio, qu'il s'en ressaisisse purement et simplement. La chose qui n'est pas défendue par la contravindicalio est assimilée aux choses sans maître (ci-dessus p. 43 note 3). Dans les deux cas il n'y a pas de partie adverse. Comp. Planck Zeitschr. X. 273. Homeyer Richsl. 499. 500. — Le serment du demandeur mentionné dans Rib. 33, n'est point un moyen de preuve. Comp. ci-dessus 1 10.

1 Comp. Bruns, Denis p. MO et suiv.

adjurare studeat quod auctorem vel casam seu postem januae auctoris nesciat1) et ipsam rein sine damno reddat2.

Le titre Sal. 101 s'occupe d'un cas analogue. Celui qui veut contrevindiquer en invoquant un titre d'acquisition par voie d'hérédité doit prouver avec trois témoins, quod in alode patris hoc invenisset, et avec trois autres témoins, qualiter pater suus resipsas invenisset (voy. § 13). Hoc si fecerit, potest rem interciata vindicare. S'il ne peut pas ,

Si istum non fecerit , mittat très jwatoris (cojurateurs) , quod in alode patris hoc invenisset. Si hoc fecerit , se de damno causa eliberat.

Le titre Sal. 101 indique l'amende qu'encourt le possesseur s'il est battu en outre sur le chef personnel de la prétention.

Si hoc (le serment de disculpation) non fecerit, ille qui eas interciaverit suo filtorto sic postea quod lex in ter 3 docuit , apud quem eas invenit solidos 35 culp. jud.

Il n'est pas facile de comprendre la première moitié de ce passage 4 ; il est néanmoins certain que le sens est celui-ci : le défendeur qui ne peut ni contrevindiquer ni se disculper est frappé d'une amende de 35 sol. Nous avons fixé plus haut (§11) le sens de cette composition ; elle punit à la fois le vol et le défaut contre YAnefang. La peine correspondante qui atteint le

' Comp. Freiburg. Sladtr a. U20 I 32 (Gengler 128) : Si autem hems. in cujus potestate invenitur, dixerit se in publico foro pro non furato vel praedato ab ignoto sibi émisse, cujus etiam domum ignorel, et hoc juramento conflrmaverit, nullam penam subibit.

» De même Ed. Roth. 232, ou le vindicant est dispensé de la preuve en termes plus nets encore : — ille qui émit, — si auctorem non habuerit, nec scit de quem comparassit : preveat sacramenlum emptor quia nec fur sil nec coUiga furoni, nisi simpleciter cum pretio suo comparassit : et insuper addat in ipso sagramento , si quoquo tempore auctorem invenerit, non negare. Tune post preslilo sagramenlum reddat cavatlum , et sit sibi contemptus.

» Corrigez : lex exinde. Comp. Sal. 97, 1 : quicquid exinde Lex Salica docuit.

4 II semble qu'il faille séparer les deux membres de phrase, le premier « s'il ne fait pas cela, le vindicantdoit alors (payer) suo filtorto, » et l'autre, « et alors le possesseur doit payer une amende de 35 sol. » Le sic postea, « et ensuite » (voy. p. 17 note 3) sépare nettement les deux parties de la phrase. La signification juridique du filtortus salique n*a pas encore été établie d'une manière satisfaisante. Grimm, Préface vu, l'explique par « entouré d'un fil. » Siegel p. 92 note 14 pense que la chose est en sa qualité de « embrouillée » (llltorta) retirée du commerce, et que de plus le titre Sal. 101 a appliqué cette expression au possesseur lui-môme.

vindicant , au cas où , par l'emploi de la violence , il dépasse les limites de son droit, est également fixée en matière de procédure contradictoire :

Sal. 61 , 2 : Si vero quicumque homo quemlibet rem desuper hominem in tercia manu misent , sed si haec manum violenter tulerit — sol. 30 culp. jud. 1 .

Les droits burgonde et lombard contiennent en outre une disposition d'après laquelle le vindicant était frappé d'une amende lorsqu'il était convaincu, après coup, de s'être approprié au moyen de cette procédure, sans contravindicatio , la chose à' autrui 2.

Il est vraisemblable que ces 30 sol. saliques étaient de même, dans la pensée de la loi , destinés à punir à la fois le délit matériel et le défaut de forme.

Au point où nous en sommes de la procédure contradictoire nous voyons donc le droit matériel se réaliser suivant la forme dans laquelle il doit s'affirmer. La conduite de la procédure ne ferme pas toute issue à l'abus ; une peine est nécessaire pour l'empêcher. La procédure bien conduite au point de vue des formes suffit pour gagner le procès , mais elle ne permet pas aux rapports juridiques matériels de se développer. Ici aussi le bienfondé de la prétention du demandeur n'est pas la condition positive de l'emploi de cette sorte de procédure ; il en est seulement une condition négative.

procédure contradictoire avec contravindicatio .

Sal. 37 : — Si vero jam tribus noctibus exactis qui res suas quaerit eas invenerit, ille apud quem inveniuntur si eas émisse aut cambiasse dixerit : ipse liceat agramire,

Sal. 47 : Si quis servum aut ancillam , caballum vel bovem aut quodlibet pecus super alterum agnoverit , mittat eum in

' Comp. Siegel p. 90.

» Ed. Roth. 23Î (comp. p. 60 note î)— . Ille autem qui se proprius dominus dicit esse, sub tali titulum eum tollat, ut Jt cogniium fuerit quod malum nrdine vindicassit, et alter certus auctor venerit qui suum faccre possit, ipse cavallus sibi nnnum (peine du vol) ei reddanlur. Bur^. 8 2 : Si vero faims fuerit in agnoscendo . rpm quam maie agnovit , ot alivd ianium (Lex Rom. Burg. 34, i : cum dupli satisfaction) cogatur exsolvere.

tercia manu 1 et Me super quem agnoscitur débet agramire et — quanti fuerint qui caballum ipsum aut vendiderunt aut cambiaverunt — omnia intra placitum istum commoneantur, etc.

Celui chez qui l'objet cherché a été trouvé , après lé délai de trois nuits , est admis à agramire parce qu'il a prétendu avoir un titre de propriété. La promesse qu'il fait lui impose l'obligation procédurale (et en même temps lui donne le droit) de prouver que sa réplique est bien fondée en fait. De même qu'avant le délai de trois nuits B est exclu par A de l'agramire , de même après trois nuits c'est A qui est exclu par B 2. Nous avons déjà vu dans le § 12 comment , en conséquence de ce principe, le possesseur peut se disculper du vol. Le passage cité de la Lex Salica développe le point qui nous occupe ici : après trois nuits le possesseur a le droit , par sa contravindicatio 3, d'empêcher aussi la prétention de propriété de A de se réaliser immédiatement.

Afin de mieux comprendre l'importance et la nature de la contravindicatio , il est bon de s'adresser aux sources du droit postérieur qui présentent sur ce point un plus grand nombre de dispositions que les indications assez sommaires des lois barbares.

Le contrevindicant doit affirmer qu'il est propriétaire. Invoquer tout autre droit sur la chose que celui de propriété ne suffit point pour élever la contravindicatio 4. Celui qui tient la chose d'un tiers à titre de gage ou de prêt doit répondre en

' C'est-à-dire : qu'il la porte à la tierce main (voy. ci-dessus p. 54 note I), qu'il vindique la chose, qu'il en fasse l'objet de sa prétention. La Lex Hibuaria 33, l préfère indiquer l'acte dans lequel la volonté de vindiquer arrive à se manifeste sensiblement : mittat manum super eam.

■ Comp. ci-dessus los II ii. Il L'opinion contraire de Siegel d'après laquelle concurremment avec l'agramire du possesseur, celui qui fait l'anefang doit pouvoir promettre de prouver sa propriété (Siegel p. 93. 9i) se trouve en contradiction avec Sal 37, et ne peut pas s'appuyer davantage sur Rib. 33, 2. Voyez au surplus ci-dessous page 70 note 2.

3 Ce mot ne se trouve pas dans les sources allemandes; elles parlent seulement (de môme que Gajus IV, | 16) du vindicare du demandeur ou du défendeur, par ex. Sal. 101 : lorsque le possesseur apporte la preuve de propriété, potest rem intertiata vindicare. Comp. Bruns, Besitx 287. Dans les coutumes françaises on trouve aveu et contre-aveu, Warnkônig II, 333.

« Bruns, Besilz 311 admet qu'un jus in re aliéna est capable de servir de base à la contravindicatio ; et aussi suivant Planck , Zeiltch. X, 251, un droit personnel sur la chose, (comp. Planck. 258. 25»;.

s'appuyant sur ce fait i . 11 prouve le titre par lequel il est venu en possession delà chose (tandis que le titre de propriété dérivée ne se prouve pas pour contrevindiquer) et nomme son dominus, son créancier gagiste , son commodant , non pas afin que ce dominus , etc. , défende la chose à sa place , comme le ferait l'auteur du contrevindicant , mais afin qu'il (le possesseur) puisse abandonner la chose sans la défendre 2. Le commodataire le possesseur gagiste ne peut pas contrevindiquer, il ne peut que se disculper du vol ». Quant à l'affirmation : c'est toi , demandeur, qui m'as donné cet objet en gage , elle conduit à la preuve, opposée seulement à l'action excontractu, c'est-a-dire à l'action personnelle; opposée ÙYAnefang, elle est sans efficacité, elle n'engendre pas le droit de prouver *. Dans la procédure allemande le droit sur la chose d'autrui ne peut se faire valoir comme tel et n'est point opposable à toute personne. C'est seulement contre son («contractant que le possesseur gagiste peut affirmer : ce n'est

' Sur la différence qui existe entre les deux espèces de défense (Wehren , Einlassung) voy. Planck , Zeitsch. X, p. 161 et suiv. Beweisurtheil p. 42. 43. Homeyer, Richsteig p. 451.

5 De mémo Homeyer, ib. (note précéd.).

1 Ces principes résultent très-nettement de Sachs. III, 5 f l : Svat so man enom manne liet oder dut to behaldene openbare, mach he dat getûgen selve druide , man ne mach inedùve noch roves tien dar an. Dries over viertennaclit sal man aver jenen vore laden vore to standc sin gut, of he wille ; ne dut he's nicht, man geweldeget is jenen, die dar up klaget. Richst. Landr. 14 1 1 : But me di tur antwerde umme gut,dat di en ander gedan heft, so spreke din vorspreke sus : her richter, N spreket dat N hebbe desse have eme gedan, des is se noch und sine nicht, unde biddet ens ordels , oft he tu rechte vor cnes anderen manneB gut anlwerden scole, dar he enes anderen mannes gut mit vorlisen eddes vorwerken ne moge. So vintme he ne dorve. — Il n'est pas douteux que, sous ce rapport, le créancier gagiste n'ait la même position que le commodataire, comme l'admet Bruns (note 4 p. 6'2). En effet, ce passage tiré du Richst. Ssp. II, 31 i 3 : Nieman mack verwerken enes anderen mannes gut, of he't under ime hevet est tout à fait général et les passages cités dans la note suiv. placent la preuve (de défense) du créancier gagiste contre l'action du contrat dans l'affirmation suivante : je tiens la chose en gage du demandeur, et non pas dans cette autre : un tiers me l'a donnée en gage. Comp. Stobbe, Zur Geschichte des deulschen Verlragsrecht , p. 89.

4 Ainsi par ex. Lùb. Rechi (flach) Cod. II , 157 : Heuet ieman en pant — kumi denneen ander vnde sprectdat et eme vorstolen oder ane gherouet si de it an spreket de eses negher to beholdendo up den hileghen mit sines sulues haut den de andere to beholdende, mer heuel he enpant dat men nicht duflike oder roues an ne sprect de dat vnser sic heuet de beholtet mit sineme edhe— . Le cas dans lequel le gage n'est pas prétendu px delicto (dieblich ou raublich) se rapporte certainement à une action ex contractu (commodati ou depositi) , comme l'indique clairement Kulm. Rectd (Léman) V, 5.— Voyez des passages analogues dans Albrecht Uiss. 1, 4 et suiv. II, 10. 11. Stobbe, Ueutsch. Verlrag»recht p. 90 et suiv.

pas en qualité de commodat ou de dépôt , mais eu qualité de gage que je tiens la chose de toi. Son moyen de défense est ici négatif et non positif comme la contravindicatio.

Les faits sur lesquels doit s'appuyer la contravindicatio sont les faits générateurs de la propriété , d'où l'on voit que la position du contrevindicant est autre que celle du demandeur vindicant. Ce dernier ne peut dire que ceci : cet objet est sorti furtivement de ma possession ; le possesseur lui oppose comme fait de contre v indication : j'ai acquis en toute propriété cet objet par achat , production , etc. Il faut démontrer maintenant que ces bases de la contrevindication sont utiles en procédure en leur qualité de faits générateurs de propriété, et utiles seulement en cette qualité.

Suivant Delbriick», comme l'on sait, la théorie des causes acquisitives de propriété est inconnue au droit germanique ; les Germains auraient connu la propriété , mais non les différents modes d'acquérir cette propriété. Cet écrivain dit, il est vrai 2, que cette ignorance n'a pas empêché ce droit d'être complet parce que la théorie des modes d'acquisition de la propriété n'existe pas « en droit » mais seulement « dans la science du droit; » ailleurs 8 il dit encore qu'en Allemagne, au point de vue objectif, on ne pouvait savoir proprement qui était propriétaire d'une chose ; en d'autres termes, en Allemagne la propriété n'existait pas. Ces deux affirmations, le droit germanique a connu la propriété , mais il n'en a pas connu les modes d'acquisition ne peuvent guère , à mon avis , se concilier. Delbrùck n'a d'ailleurs pas pu, avec sa théorie, donner la clef des principes qui régissent, d'après la procédure germanique , l'articulation des faits dans la contrevindication. Pour ce qui est de la vindication du demandeur qui , sous la plume de Delbriick , devient une action née d'un droit pré férablebasè sur une possession plus ancienne*,

» Zeitschr. f. deutsch R. XIV, 210-213. 2t9 et suiv. Dingl. Klageïl et suiv. Corap. au contraire Stobbe, Beilr. sur Gesch. des deutsch. R. 79 note 35.

* IHngl. Klageïl.

* Zeitschrift. XIV,246 : « Si l'on considère le droit du temps, on voit que celui qui jurait n'était pas en état de dire si — dans le vrai sens du mot — il était propriétaire, alors même qu'il avait la parfaite conscience de son droit. » De même I>ingl. Klage. 74 : «Le droit absolu de propriété, — que nous avons emprunté aux Romains. -

4 Dingl. Klage. 71 : « La cause juridique de l'action est la propriété du demandeur : depuis les travaux de Bruns, ceci n'est pas douteux. » 73 : « Le caractère absolu de la cause de l'action est tout à fait rèlégué au second plan.» 74 : « Il y a plus; elle (l'action) pouvait même être introduite par quelqu'un qui n'affirmait pas être le véritable propriétaire, pourvu

le possesseur est obligé « d'établir une relation entre la possession passée et la possession présente , » afin que s'appuyant sur la « série d'événements » qui relient la possession passée à la possession présente , l'on puisse décider « non pas laquelle des deux parties est propriétaire , mais laquelle peut, avec plus de droit , affirmer par serment sa propriété *. » Or il est certain que la procédure de vindication germanique ne se propose pas d'établir l'existence de « cette série d'événements. »

Au contraire , la tâche du défendeur consiste précisément à produire une cause d'acquisition qui ne se rattache en rien à une possession quelconque du demandeur : la défense du défendeur est surtout basée sur la preuve d'un titre originaire; le titre dérivé n'est pas prouvé, mais l'auteur est nommé afin que, se supposant au défendeur, il démontre une acquisition unilatérale et régulière de propriété.

Primitivement Delbrùck pensait (Zeitschr. XIV, 220, 221) que , dans ces circonstances , le possesseur, par un privilège tout particulier, était délié de l'obligation « de prouver cette relation avec une possession antérieure, » parce que , disait-il , ici cette relation « a été détruite au profit du possesseur actuel ; » il admet cependant ailleurs (Dingl. Kl. 39 ) qu'en général l'affirmation par le demandeur « d'avoir possédé antérieurement ne peut se soutenir un seul instant » en présence de la preuve du titre originaire fournie par le possesseur. L'obligation pour le défendeur de prouver cette « relation » n'existerait donc qu'à la condition inadmissible de tenir pour vraie, par le seul fait de son articulation , l'affirmation du demandeur : cet objet m'a été volé (d'après Delbrùck : j'ai possédé antérieurement).

Beaucoup plus près de la vérité que l'opinion de Delbrùck serait celle d'après laquelle le défendeur, en produisant son titre (originaire) chercherait à opposer une contre-preuve à l'affirmation du demandeur ; la preuve : j'ai élevé, cette chose dans mon étable, serait donc principalement dirigée contre l'inculpation de vol enveloppée dans les faits articulés parle demandeur. Bruns 2 a déjà combattu avec raison cette opinion. H prouve que, lorsqu'il s'est fait justice lui-même (selbsthiilfe), le possesseur, tout en avouant qu'il a dépouillé l'adversaire ( raublichen Verlust) peut cependant conserver sa contravindicatio, fondée sur son titre de

qu'il fût convaincu d'être plus fondé que le défendeur à posséder la chose. » De même encore Zeitschr. XIV, 241 et suiv. 260 et suiv.

» Zeitschr. XIV, 20. De môme Dmgl. KL 39.

■ Besitx p. 295 et suiv. Comp. lahrb. IV, 25.

FROC. DE LA L. SAUÇA. TBAD. 5

propriété. Ajoutons encore que , lorsqu'il s'agit d'objets trouvés ou enlevés de force à des voleurs ou à des pillards , le défendeur, bien qu'avouant le fait articulé dans la demande , peut cependant contrevindiquer avec succès l'objet pour partie , si d'ailleurs six semaines se sont écoulées depuis que l'invention etc. . . a été portée à la connaissance publique dans les formes prescrites (et si le demandeur a son domicile dans une autre circonscription judiciaire i). D'ailleurs la contravindicatio est encore un moyen de défense admis contre l'action née d'un contrat2. Ici donc la preuve du titre dérivé devrait suffire pour anéantir le fait articulé dans l'action : celui qui a acheté une chose d'un tiers ne peut pas l'avoir acquise du demandeur par voie de commodat. Or le titre dérivé se prouve tout aussi peu dans ce cas que dans le cas d'Anefang; la saisie doit être établie pour en pouvoir déduire une acquisition originaire , parce que le titre dérivé seul ne suffit pas à prouver la propriété. Ce même principe nous fait comprendre pourquoi dans l'action à'Anefang, l'affirmation : je tiens cet objet de toi à titre de gage , ne peut pas se prouver , pourquoi enfin cet autre principe « la main garantit la main f Hand icahre Hand ), » lorsque le défendeur par exemple invoque un garant qui tient l'objet du demandeur à titre de commodat, n'est d'aucune utilité dans la contrevindication 3.

Il résulte de tout ceci que les faits articulés par le possesseur contrevindiquant ne répondent point aux faits délictueux articulés par le demandeur ; ils servent seulement en leur qualité de causes acquisitives de propriété. La production de ces faits ne constitue point une réponse à l'action4, elle a pour but unique de donner une base à la prétention du défendeur. A ce point de vue aussi, la contravindicatio n'est pas un simple moyen de défense , c'est encore un moyen direct d'attaque.

1 Sachsp. Il, 37. Richsl. Landr. 12. 15. 1 Sachsp. I, 15 I 1. Riclisl. 10.

3 IManck, Zeitsch. X, p. 265-'2G7 démontre que le possesseur n'a pas ici à contrevindiquer, mais à se défondre.

Comp. aussi Dolbrùck, Dingl. Kl. p. 45; s'il combat Planck c'ost qu'il ne l'a pas compris. — Voy. encore Gaupp. Zeitsch. f. deulsch. R, I, 135-140. Brackenhoft, ibid. V, p. 157-102. Gôschen Gosl. siat, 500. Hànel 199.

4 C'est dans ce sens (voyez p. 03 note 4) qu'il faut entendre l'affirmation opposée à l'action née d'un contrat : tu m'as donuè cet objet en page. L'action tVAnfang et l'action ex contracta se distinguent encore matériellement l'une de l'autre par ce signe que dans la première il ne suffit pas au défendeur de nier, de quelque manière que ce soit, —cette négation eût-elle les apparences d'une affirmation — la cause de l'action du demandeur pour être admis à la preuve, il lui faut encore opposer des exceptions pétitoires.

De l'examen , dans les deux lois franques , des faits servant à établir la contrevindication va résulter pour nous la conviction que la doctrine de l'ancien droit en cette matière était la même.

1) Le possesseur prétend une acquisition à titre originaire, par exemple il dit qu'il a produit ou fabriquée chose (comp. Baj. 16, 11. 14). H est admis à prouver ce titre par trois témoins». Ce passage de la loi des Bavarois est le seul à indiquer expressément qu'en dehors de l'acte de la production etc., il faille encore affirmer et prouver qu'on est propriétaire de la mère du jeune ou de la matière première. Bruns s indique au contraire une disposition du droit suédois qui n'impose pas cette obligation au défendeur ; le droit frank semble aussi limiter la preuve du possesseur à la fonne de l'acquisition de la possession (ainsi : qualiter — res ipsas invenisset).

Nous ne pouvons cependant adopter l'opinion de Eichhorn d'après laquelle les lois franques n'admettent pas la recherche de l'existence du droit de propriété sur la mère du jeune ou sur la matière première. Le droit saxon postérieur qui n'impose également au défendeur que la preuve he hebbe't geicorcht laten, he hebbe't in sime stalle getogen (Sachsp. II, 36 §3) nous apprend que le demandeur pouvait répliquer dat de wulle dar it af gewracht si eme vorstolen were (Richst. Landr. 17 § 3). Les divergences des lois barbares entre elles seraient donc purement procédurales, n'atteignant en rien les principes du droit privé; il serait difficile alors d'admettre l'opinion de Bruns 4 : lorsque la question du droit de propriété sur la matière première etc., ne s'agite pas, le possesseur s'attribue « un droit de si peu de consistance, » que ce droit ne mérite pas le nom de propriété. Le principe d'après lequel le défendeur , au procès n'a besoin que de prouver le fait de production, de fabrication, ne contient/>fls cet autre : au point de vue du droit privé il est indiffèrent pour l'acquisition du droit de propriété sur le produit d'être propriétaire ou non de la matière première etc. Ces lois ont ceci de commun, qu'invoquant son titre originaire , le possesseur prétend à la propriété et non pas simplement h la possession légitime formellement acquise.

1 Argument tiré de Sal. loi : l'héritier prouve avec trois témoins qualiter pater suus res ipsas invenisset. 11 s'agit ici d'une acquisition à titre originaire comme on le voit par le sens général. Voy. ci-dessous à la fin de ce paragraphe.

1 Beritx p. 293.

• Jt 0. 1, 350.

« BesUt p. 293-294.

2) Le possesseur invoque un auteur. Un certain délai lui est donné pour le produire au tribunal i. Ce délai est d'après le droit salique (Sal. 47) de 40 ou de 80 nuits , selon que le vindicant et le possesseur demeurent de ce côté de la Leye et de la forêt Charbonnière ou de l'autre côté de ces limites de l'ancien pays salique ; d'après le droit ripuaire (Rib. 33, 1) , 14 , 40, 80 nuits , selon que l'a uteur demeure infra ducatum , foris ducatum ou extra regnum2. De plus, ici comme ailleurs, les délais sont plus ou moins longs suivant la naissance. L'homme demi-libre n'a que la moitié du délai qui est laissé à l'homme libre ; ainsi p;.r exemple lorsqu'on vindique un esclave dont un tiers a fait, par affranchissement, un tabularius.

Rib. 58 , 8 : Et si tabularius est vel regius seu Rom an us homo qui hoc facit, super septem noctes, si Francus, super quatuordecim de manu in manum ambulare débet , quamvis multae venditiones ex eo (sous-ent. servo) factae fuissent , usque dum ad eam manum veniat , quae eum ingenuum dimisit 3.

Le moyen qu'emploie le possesseur pour produire son auteur est la mannitio, c'est-à-dire l'invitation formelle faite à l'auteur d'avoir à comparaître au tribunal pour fournir sa garantie4. Si l'auteur fait défaut , il est réputé voleur,

Sal. 47 : Ille qui non venerit — ille erit latro illius qui agnoscit.

• On connaît la divergence sur ce point des droits saxon et lombard (comp. Eichhorn I, 353) : d'après ce dernier le demandeur doit suivre le défondeur chez l'auteur. Le Schwabensp. Lassb. 317 (\V. 265) s'accorde avec le droit frank.

1 Comp. Siegel p. 92 note 13.

3 Voici la traduction de ce passage : o Lorsque le défendeur est un homo tabularius (hoc facit, c'est-à-dire a affranchi l'esclave; le possesseur est quelquefois désigné comme auteur du délit), l'auteur doit être produit dans un délai de sept nuits, autrement (s'il s'agit d'un Ripuaire libre) dans un délai do quatorze nuits. » Sur les homines tabulant , regii etc. voy. Roth, Feudalitàl und Unterthanenverband p. 289 et suiv. — Davoud- Oghlou, Histoire de la législation des anciens Germains 1 , 608 donne de ce passage une explication qui, pour sa singularité, mérite d'être citée ici : celui qui a affranchi le sorvus alienus doit se mettre à sa place et passer, par voie de vente, de main en main pendant 7 ou 14 nuits jusqu'à ce qu'il trouve quelqu'un qui l'affranchisse. Comp. le jugement que Stobbe, Geschichle der Rechtsquellen I, 13 note 1 porte sur l'ouvrage de Davoud-Oghlou.

* Sal. 47 : unusquisque cum nogociatoribus alter alterum admoneat. Rib. 33,2 : conjuret quod eum (sous-ent. auctorem) ibidem legibus mannllum habuisset.

Le voleur est trouvé. Le vindicant a droit; le possesseur lui rend l'objet et l'auteur défaillant doit lui payer l'amende. Au tribunal, le possesseur constate seulement, en premier lieu que le défaillant est vraiment son auteur , en second lieu qu'il l'a invité à comparaître. La Lex Salica tit. 47 exige pour chacun de ces deux faits une preuve par trois témoins ; la loi ripuaire tit. 33, 2 n'exige qu'un seul serment avec six témoins portant sur les deux faits à la fois.

Pour que le vindicant puisse recevoir l'amende qui lui est due, il lui faut encore ostendere auctorem, ce qu'il n'a pu faire cette première fois au tribunal , puisque l'auteur est défaillant. La Lex Ribuaria prescrit dans ce but l'accomplissement d'un acte extrajudiciaire, mais devant témoins. Dans le délai fixé, le possesseur doit être remboursé par l'auteur du prix de vente , en présence de témoins , afin de pouvoir — de même qu'ailleurs judiciairement^, de même ici, extrajudiciairement et probabilité}', c'est-à-dire de façon à enlever à l'auteur la possibilité de nier plus tard 2, — désigner l'auteur au vindicant.

Rib. 33, 2 : Sic ei (au possesseur) placitum super 14 seu super 40 vel 80 noctes detur 3, ut cinewerduniam 4 suam in

' Rib. 72, 6 : in pracsentia judicis auctorem suum oslendere débet.

* Rib. 41, 2 : Si quis a contubernio pr.babiliter ligatus super res aliénas fuorit, eum ad excusationem non permitlimus.

* Pour recevoir le paiement et pour présenter définitivement l'auteur, le défendeur a donc encore un délai semblable à celui qui lui est accordé en premier lieu pour produire l'autour au tribunal.

* Siegel a présenté de nouveau l'explication de cinewerdunia — pretium p. 254. 25."» contre Grimm, préface de la Lex Sal.LXXXVII et suiv. — A mon avis, il se trompe en ce sens que pour lui, cinewerdunia désigne la valeur de l'objet et non le prix de vente. Or le titre Rib. 72, 6 dit: solidum unum de cinewerdunia. 72,7 quantum eo tempore adpretiatum fuerit, sic de cinewerdunia restituât. Dans les deuv cas, (l'animal est mort ou endommagé) l'acheteur doit donc recevoir une partie de la cinewerdunia. dette partie est égale a la valeur (actuelle) de l'objet; il faut donc que la cinewerdunia soit autre chose, c'estrà-dire le prix de vente, eod. 72, 7 : Si autem sanum vel immaculatum restituent, tune omne pretium suum recipiat. De môme notre passage : cinewerduniam suam recipiat. Comp. Raj. 16, 12 : pretium reddat. Ed. Roth. 231 : reddal precium tantum quantum in diae illa quando eam tradedit accipit. — D'après le droit du moyen âge , l'auteur, en cas d'éviction, paie le prix et non Yintéril , par ex. Sachsensp. 1 , 9. | 5. GosI , Stat. (Gôschen) 28, 4 lignes 18-25. Rechtsb. nach Disl. I, 46, 12. Comp. Stobbe, Zur Geschichte des deulschen Verlragsrechls 32. Au contraire Lewis, Succession des Erben in die Obligation, des Erblassers, p. 129, 130. — L'étymologie de cinewerdunia est du reste assez obscure encore. L'explication de Ruepp (p. 30 note 82) : du belge Zyn être et de l'allemand « Werdung. Werth valeur » empruntée à Éccard, Lex. Sal. p. 216 (Rudde p. 89 note l), n'est pas satisfaisante.

praesentia testium recipiat, ut et* qui rem suam intertiavit,

probabiliter ostendat.

Maintenant le possesseur a fait ce qui était nécessaire pour détourner de sa personne sur celle de l'auteur l'inculpation de vol:

et tune ipse de furto securus sit et ille qui intertiavit , furtum et delaturam ab eo requirat, qui solvere coepit 2.

Si l'auteur comparaît, il a à répondre à l'affirmation du possesseur : tu es celui de qui je tiens cet objet. S'il nie et qu'il ne puisse être convaincu de sa position d'auteur8, le possesseur lui-même est réputé voleur; l'adversaire lui réclame et la chose et l'amende4.

Si l'auteur avoue , — ou bien l'auteur de l'auteur, etc., ainsi de suite jusqu'à l'auteur que personne ne couvre — il est l'homme qui , puisque la chose est venue unilatéralement en sa possession, ou bien l'a volée, ou bien en a acquis la propriété à titre origi-

* Herold et Baluze lisent ei (sous-ent. au vindicant). Cependant le et des manuscrits ne présente pas de difficultés. Il faut suppléer ei par ex. dans Alam. Car 5, l : ter novempliciter ista omnia (sous-ent. ci) cujus res fuerunt componi debent : ecclesiae vero — . Cap. 803 c. 12 (Pcrtz I * 123) : Nullus fldelitatem quam promissam habet domno imperatori infrangat; aut (sous-ent. ei) qui infractam habet non consentiat.

1 Par ce fait que le vindicant prend à partie l'auteur en qualité de celui qui solvere coepit, nous voyons se justifier notre manière de comprendre ce passage. — Je ne puis admettre l'opinion de Siegel p. 93. 94. 255.258, d'après laquelle le second délai de 14, 40, 80 nuits est donné à Vauleur pour comparaître au tribunal. Ei placitum detur se rapporte sans doute au possesseur qui dans la phrase précédente (Rib. 33, 1) est le sujet, et le délai est accordé, comme l'indique notre passage : ut cinewerdunia recipiat in praesentia testium, c'est-â-dire exlrajudtciairement. On ne peut admettre davantage que l'auteur comparaisse (après la deuxième invitation) et qu'alors le vindicant doive prouver sa propriété (probabiliter ostendat), comme le dit Siegel. Comp. ci-dessus p. 62 note 2.

* 11 semble que d'après le droit antérieur la preuve par témoins fût admissible en la présence comme en l'absence (voyez ci-dessus) de l'auteur. D'après le droit postérieur, cap in leg. Rib. mitt. a. 803 c. 8 (Pertz. I, 118) la difficulté se tranche au moyen de l'ordalie du duel ou de la croix dans laquelle il ne faut point voir avec Siegel p. 25G note 9 un moyen d'attaquer une preuve testimoniale fournie, mais un moyeu d'en tenir lieu, comme l'indique le texte : si auctor venerit, et rem intertiatam recipere renuerit, campo vel cruce contendatur.

* Rib. 33, 3 : Quod si auctor suus venerit et rem intertiatam recipere noluerit, tune ille super quem intertiata est , capitale et delaturam atque furtum solvere studeat. — D'après le Sachsensp. ici aussi (comp. ci-dessus p. 58 note 1) le vindicant ne vient pas immédiatement à la chose, mais à la preuve Sachsp. n, 36 I 7 : Selve dridde sa! he sik dar to tien de't anevanget hevet, of jeme burst wirt an deme geweren.

)gle

naire. Selon ce qu'il répondra , le cours de la procédure prendra telle direction ou telle autre : s'il affirme un titre originaire , il doit contrevindiquer et fournir sa preuve ; s'il avoue le vol , il doit rendre l'objet, payer l'amende au demandeur 'et rembourser le prix de vente à son acheteur.

Ainsi la contre v indication fondée sur un titre dérivé tend principalement à opposer au demandeur une cause originaire d'acquisition l . Le possesseur n'a pas , comme de nos jours , à prouver la tradition par le propriétaire; il doit produire l'auteur afin que ce dernier déclare s'il est propriétaire ou non. Le titre dérivé ne sert pas à contrevindiquer, mais vis-a-vis de l'auteur seulement il sert de preuve pour (convaincre le défaillant de vol , celui qui se présente de l'obligation de garantir. Nous trouvons la justification de cette manière d'employer le titre dérivé dans la double direction de la vindication vers la chose et vers l'amende : le demandeur exige du possesseur dérivé qu'il lui restitue sa chose et que de plus il déclare être le voleur. La production d'auteur se faisait formellement en lui livrant l'objet vindiqué en présence du tribunal 2 ; l'acceptant, par le seul fait de la réception volontaire de l'objet, manifeste sa qualité d'auteur 3. Si une série d'auteurs comparaissent , l'objet passe de main en main , de manu in manum ambulare débet , usque dum ad eam manum veniat quaeeum (sous-ent. hominem) inlicito ordine vendidit vel furavit (Rib. 72, 1), ou usque dum ad eam manum veniat quae eum ingenuum dimisit (Rib. 58, 8). L'objet suit en sens inverse le chemin qu'il avait suivi jusqu'ici ; le dernier individu de la série qui ne peut plus renvoyer la chose à personne doit en prendre la défense ou expier le vol 4.

1 (Test la défense à laquelle Sachsp. m, 4 J 1 fait allusion : l'acquisition dérivée par le demandeur ne se trouve pas dans les lois barbares et il semble que le Sachsp. n'ait pas en vue l'action ù'Anefang mais l'action née d'un contrat : Sve so weder es het, dat he vergeven oder verkoft hovet, et ensuite : of en ander man datgut under ime anevanget. passage dans lequel l'opposition est marquée comme dans le passage cité ci dessus, note 8 emprunté au droit de Lùbeck.

3 D'après le droit postérieur il y a lieu ici à un nouvel Anfang à faire par le vindicant, par ex. Goslar. statut. (GÔschen) 100, lignes 2 et suiv. : firinghet en senne weren an gude dat ime gheanevanghet is, so anevanghet men dat anderwarve unde drittewarve unde also lange bente dat up dene kome de dat van ersten — in sinem stalle ghetoghen hebbe.

1 Ce qui explique pourquoi l'on peut dire de l'auteur qui nie sa qualité : si rem interciatam recipere noluerit, Rib. 33, 3 cap. 803 c. 8 (Pertz I, 118). Comp. Rib. 72, 6 : Quod si auctor receperil — .

* Si un homo intertiatus est mort par cas fortuit (casus) la retorla prise sur sa fosse ou si cVst un animal, sa peau et sa téte peuvent tenir lieu de l'objet, Rib. 72, 1 , 6. Comp. Siegel I 37 note 2. 3. — Même forme

3) Le possesseur a hérité de la chose. Le point de vue auquel se place ici le droit germanique est caractéristique en ce que l'acquisition par voie d'hérédité est considérée et introduite comme titre de propriété. L'héritier romain a la propriété du de cujus , il ne tient pas sa propriété du de cujus : l'héritier romain occupe la place du defunctus, l'héritier germanique occupe un échelon après lui : le droit d'hérédité romain donne lieu à une succession universelle, le droit d'hérédité germanique donne lieu à une succession particulière l. Nous voyons ici ces différences fondamentales dans les principes de droit privé exercer leur influence en procédure.

L'héritier germanique qui prétend à un droit de propriété en se fondant sur une cause originaire d'acquisition du côté de son auteur doit prouver deux choses :

Sal. 101 : débet ille, super quem interciatur, très testimonia mittere quod in alode patris hoc invenisset , et altéra trea testimonia, qualiter pater suus res ipsas invenisset.

Ce qui veut dire que l'héritier doit prouver premièrement son titre, et deuxièmement le titre de son auteur. Pour ce dernier il s'agit d'une acquisition originaire puisqu'il n'est pas question dans la loi de remonter à un auteur du de cujus. Encore bien que ce de cujus ait eu un titre originaire , le titre de l'héritier n'en est pas moins dérivé , puisque ce n'est pas celui de son auteur qu'il a, mais le sien propre, l'invenire in alode patris. Comme en matière d'acquisition dérivée entre-vifs , ici , en matière d'acquisition par voie d'hérédité, la contravindicatio ne peut se poursuivre en se fondant sur le simple titre du possesseur. De même que l'acheteur invoque son auteur, de même l'héritier invoque son de cujus, avec cette différence que là l'auteur est

quand il s'agit de fournir la preuve matérielle de la perte fortuite d'une chose donnée par contrat (Sachsensp. m, 5, g 5. Budde, Zeitschr. f. deutsch. R. IX, 418. Stobbe, Vertragsr. p. 25H). Comp. Rib. 72, 5 : l'homo couamendatus vel fugitivus doit être enterré cum relorta (la saisie de l'homo fugitivus entraîne, comme le contrat, Y obligation de le restituer, ci-dessus p. 40 note 3). Baj. 15, 1 : que le commodataire jure que l'animal a péri sans qu'il y ait de sa faute et reddat corium. Cet appendice n'existe pas dans l'Antiqua wisigothique 278 (de même Wis. V, 5, 1).

1 Lewis, Oie Succession des Erben m die Obligationen des Erblassers nach deutschem Recht. Berlin 1864. cherche, contre Stobbe, Ueber dos Eintrelen des Erben in die obligatorischen Verhàliniw des Erblassers nach deutschem Recht (Rekker u. Mulher, Jahrb. v. 294 et suiv.) à dégager dans le droit allemand , l'idée de succession à titre universel , mais à ce qu'il semble, il n'a pas réussi.

produit et qu'ici le de cujus est représenté dans la preuve par l'héritier.

L'opinion dominante jusqu'ici 1 traite l'héritier comme un acquéreur originaire. La ressemblance entre eux est toute négative en ce sens que ni l'un ni l'autre ne peut produire un auteur. La nécessité où se trouve l'héritier germanique de prouver denx titres le distingue aussi nettement de l'acquéreur originaire que du successeur universel du droit romain.