partie ne peut que mettre la procédure en mouvement , elle ne

peut contraindre à faire une prestation matérielle. Le testare

de la procédure d'exécution , YAnefangen de la procédure de

vindication n'ont rien qui leur corresponde dans la procédure

judiciaire.

Ici aussi l'invitation faite au comte d'exécuter, qui le met en demeure d'accomplir son devoir d'ordre public, de même que le tangano adressé aux rachimbourgs pour qu'ils trouvent le jugement, est avant tout un élément de la procédure mis également en œuvre par le droit privé pour arriver à sa réalisation.

Jusqu'à présent la procédure judiciaire a été considérée comme la seule procédure qui existât en droit germanique ; par elle , croyait-on , se réglaient les intérêts nés d'un délit et aussi les intérêts d'une autre nature. Or nous avons démontré que la Lex Salica connaît une série de cas dans lesquels on ne se fait pas justice soi-même et dans lesquels cependant l'on emploie une procédure autre que la procédure judiciaire. Nous pouvons démontrer tout aussi bien que ce qui caractérise la procédure judiciaire de la Lex Salica^ c'est qu'elle est procédure ex delicto,

U s'agit dans le titre Sal. 56 du défiiut contre un jugement prononcé ; ce défaut est indiqué par un tour de phrase un peu différent : si nec de conposicione nec de ineo nec de ulla lege fldem facere voluerit ; le jugement, d'habitude, est ainsi conçu, comme on le voit par la suite du texte : ut aut ad ineo ambularet aut fidem de conposicione faceret.

* Siegel p. 51 : « On peut dire que ce qui caractérise essentiellement et profondément l'ancienne procédure germanique, c'est l'indépendance absolue (vis-à-vis de la puissance judiciaire) avec laquelle la partie fait elle-même triompher son droit. »

Le titre Sal. 50, 2 s'occupe de la âdes facta judiciaire ; les mots de la an indiquent qu'il s'agit de la promesse d'exécuter le jugement et qu'en même temps elle est un élément de la procédure de délit : tertia parte grafio freto ad se recolligat ^.

Le jugement, comme la. promesse d' exécuter le jugement, est un trait distinctif de la procédure judiciaire. Les deux passages ci-dessus montrent que l'un et l'autre se rencontrent exclusivement dans les actions ex delicto ; le cas dans lequel s'ap plique la procédure de délit n'est pas cité à titre d'exemple ; k suite du texte ou bien, comme ci-dessus, une expression fortuite nous apprend que , par jugement , la loi entend le jugement ei matière de délit , et que par exécution de la fides facta judi ciaire , elle entend la réalisation par voie d'exécution d'une prè tention ex delicto 2.

Plus tard , il est vrai , ainsi que nous le verrons , cette procè dure judiciaire est devenue la procédure usuelle. La haute anti quité de la Lex Salica ressort de ce fait que la procédure judi ciaire est encore la forme de procédure réservée à un ordr< de matières juridiques spéciales ; remarquons encore que cett procédure ne se propose pas de protéger et de faire triompher o qui est juste en général, mais qu'elle se donne seulement la tâch concrète d'indiquer à la prétention née d'un délit la forme dan laquelle elle devra se manifesier. Plusieurs singularités de l procédure judiciaire salique , si l'on songe au but immédiatemen pratique qu'elle poursuit s'exphqueront d'autant plus aisémen qu'elles disparaissent aussitôt que la procédure judiciaire s'ap plique à toutes les espèces juridiques.

* Gomme nous l^avons vu ci-dessus i 5 Sal. 50^ 2 et Sal. 50, 1 n*ont entr eux aucune connexion; nous en voyons ici (avec Siegel p. 250) un nouvelle preuve ; il n*est pas possible que le comte réclame pour le fis (pro fredo) le tiers de la somme due ex conlractu (Sal. 50, 1).

^ I^otre opinion est encore confirmée par ce fait qu'en matière de vio dication mobilière la « schlicfUe Klage » du moyen âge est inconnue à 1 Lex Salica ainsi qu'aux autres lois barbares. Cette « schiichle Klage » ei une vindication dans la forme de la procédure judiciaire; c'est dir qu'elle débute non par VÀnefang mais par l'ajournement au tribuna! Corn p. Budde De Vinti, rer. mob, germ. p. 71 et suiv. — Voyez aussi ci-dei sous p. S4 note 2.

1** Introduction de la procédure.

LA mannitio.

Nous avons déjà parlé plusieurs fois de la mannitio. Dans la procédure d'exécution , elle est employée pour inviter l'adversaire à prendre connaissance de l'acte judiciaire par lequel celui qui poursuit son droit veut obtenir le nexti canthichio du thungintis (§ 5. 6.) ou bien l'exécution par le comte (§ 4). En second lieu le possesseur , dans la procédure de vindication contradictoire , ajourne (mannirt) son auteur (§ 13) ; enfin la mannitio est encore le moyen d'amener les témoins au tribunal (Sal. 49). Ce n'est toutefois que dans la procédure de délit qu'elle nous apparaît avec ses attributs essentiels. En sa qualité d'ajournement de l'auteur et des témoins , elle s'emploie , comme on sait , uniquement à l'occasion des incidents de la procédure ; il en est de même pour la procédure d'exécution (voyez § 7). Ici seulement elle est un élément constitviif de la procédure qu'elle introduit ; ailleurs elle se borne k préparer iel ou tel acte. Elle est liée à la prétention eœ delicto , comme la testatio (§ 5. 6) à la prétention ex contractu ; la nature particulière de l'obligation procédurale qu'elle fait naître indique immédiatement le type spécial de la procédure à laquelle elle donne lieu. Celui qui doit procéder judiciairement n'a pas à exiger un paiement ; il a simplement à ajourner par acte formel son adversaire au tribunal.

La mannitio ^ « sommation » considérée comme acte intro

* Ancien haut-al. manôn.— Siegel p. 64. 65 indique très-bien les autres expressions latines qui sont admallare (et non pas mallare qui signifie « agir, ester en justice »), commouere^ admonere,rogare, condicere, nuntiare, etc.— Je ne puis être de Tavis de Siegel quand il dit que adhramire se trouve une fois avec le sens de mannire. Siegel s*appuie sur de Roz. 456 (Marc. app. ^l) : homo alicus— in mallo publico an te vir illo comité — rcpetebat dum diceret eo quod homine aUco (pour : hominem aliquem) — ante ipso comité aframitum tiabuisset-- nec ipse iile ad eum placitum venit. Nous avons montré ci-dessus qu^adhramire signifie fidem facere. Go passage, pour être absolument exact, doit se ranger parmi ceux qui au premier abord ne donnent ni le sens de fidem facere ni aucun autre; nous avons cependant pour nous une présomption en faveiu* du sens donné par les autres textes; si adhramire» comme l'admet Siegel> a ici seulement le sens de mannire que du reste il n*a pas ailleurs, ce

PRUC. DE LA L. SALICA. TRAD. 6

ductif de la procédure judiciaire est la sommation formelle , extrajudiciaire , faite par la partie à celui qui va être l'inculpé , d'avoir à comparaître au tribunal dans un délai fixé (de nuits), afin d'y répondre sur tel chef d'accusation.

La mannitio doit , du reste , réunir certaines conditions de forme et de fond.

L'invitant , accompagné de trois témoins, se rend à la maison du délinquant et lui déclare l'ajournement ; en cas d'absence il s'adresse à sa femme ou à tout autre membre de sa famille 1. Il est à croire que la sommation se faisait dans des termes solennels consacrés^.

passage devrait du moins pouvoir servir de base à cette opinion. Or, à notre avis, le sens de fidem facere peut se justifier ici aussi. De môme qu'il y a dans de Roz. 454 (Lindenbr. 108) : placitum — quod ipse ilie per sua fistuca ante nos (c'est-à-dire ante regem) visus Aiit adframire, de même nous trouvons ici : ante ipso comité sifk'amitum habuisset. Si la traduction « promettre au tribunal du roi » est exacte^ cette autre « promettre au tribunal du comte » l'est probablement aussi. Dans le premier cas il est question d'une fides facta judiciaire ayant pour objet la conduite de la preuve, dans le second il en est vraisemblablement de môme. L'individu dont il s'agit n'a pas fait l'acte marqué par aframire devant le comte, mais cet acte doit être accompli en présence du comte. L'accusatif s'explique ici comme dans Texemple que nous avons déjà vu (p. 54 note ^; comp. aussi Bréquigny dipl. II . nr. 431) par une construction vicieuse; il l'a obligé à comparaître au tribunal en vertu d'une promesse faite par lui (l'adversaire).

* Sal. 1, 2 : Et ille, qui alium mannit, cum testibus ad domum illius ambulare débet et si praesens non fuerit, sic aut uxorem aut quemcumque de familia illius apellit, ut illi faciat notum quod ab eum mannitus est. Les témoins doivent être au nombre de trois, Sal. 56 : tria testimonia (lebent jurare quod ibi ftierunt ubi eum mannivit; de même Sal. 47. 96, i. Rib. 33, 2. — La maison du frank salien est le lieu où Ton doit procéder extrajudiciairement contre lui. Ainsi!, outre l'ajournant, celui qui tsgîe (Sal. 45, 50, 52), le comte procédant à la saisie (Sal. 50,2), le demandeur annonçant au défendeur absent l'amende auquel le tribunal l'a condamne (Sal. nov. 19 ci-dessous i 27) se rendent à la maison de celui de qui une prest&tion est exigée. Nous voyons dans le titre Sal. 96, 1 une disposition exceptionnelle en faveur des antrustions ; on peut les mannire iibicumque eum invenire potuerit.— Comp. cap . 864, c. 6 (Pertz 1 , 489) : quia non habent domos, ad quos secundum legem manniri et banniri possint, dicunt quod de mannitione vel bannitione legibus comprobari et legaliter judicari non possunt

' Le titre Sal. 73 indique une mannitio faite par le comte dans une forme solennelle qui annonce une formule : Bt débet judex nuntiare et dicere : « homo iste in vestro agro vel in vestibulo est occisus (déclaration du fait délictueux) — et de homicidium istum vos admallo , ut

que dans l'Ed. Ghilp.

Ghilp. U est lui-même partie, ici il remplace la partie. Il teli la mannitio, si non venant qui corpus (occisi) cogno8cat«

Quant à ce que contient la mannitio^ on voit immédiatement que la première partie est : viens au tribunal ; différente en ceci de Y in jics vocatio romaine , celle-ci doit de plus indiquer la cause de l'action, c'est-à-dire le fait délictueux en question.

Sal. 96, 1 : rogare débet , ut ante judicem ad mallobei^o de causa qmxe imputatur ex hoc responso dare debeat vel convenire. — Comp. Sal. 73 (p. 82 note 2).

Elle doit encore fixer un délai judiciaire; l'inculpé n'a pas à comparaître immédiatement au tribunal. Le droit à un délai pour répondre, comme pour fournir sa preuve, fait partie des « droits fondamentaux personnels de l'Allemand » (Siegel p. 59, note 5). Conféré par la naissance , il est plus ou moins étendu, selon que cette dernière est plus ou moins élevée (comp. cidessus § 13).

La Lex Salica indique les délais pour chaque cas, par ex. :

Sal. 56 : Tune eum débet mannire ante regem hoc est in noctes 14 ^.

^ Le délai de 14 nuits parait être le plus ordinaire. D'après Sal. 96, 1 un antrustion est ajourné par un autre devant le tribunal du roi d*abord super 7 noctes^ puis trois fois ad 14 noctes, enfin ad noctes 14.— Dans Sal. 73 (p. 82n. 2) le comte ajourne ut in maUoproximo veniatis,~~ Si un maître doit produire un esclave au tribunal, il doit diaprés Sal. 40, 4, 5 avoir un délai de 2 x "^ ou 3 x 7 nuits ce qui est d'accord avec les 20 nuits dans le Pactus Ghildeb. et Gbloth. c. S et dans le Decr. Ghloth. c. 5 (Merkel, Lex Sal. p. 45. 46), tandis que TEd. Ghilp. c. 7 donne un délai de 10 -{- 42 nuits. Dans ce cas, la mannitio d'après la loi salique signifie : envoie l'esclave au tribunal, tandis que d'après le droit ripuaire comme d'habitude, c'est l'ajourné , c'est-à-dire le maître , qui doit comparaître. Comp. cidessous p. 93; note 4.— Dans Sal 40, 4, 5, il est bien question de délais de 7 nuits à l'occasion de la procédure à laquelle le délit d'un servus donne lieu; mais il faut remarquer que la procédure est ici ea^/rajudiciaire. Ge que désire le demandeur, ce n'est pas que l'esclave soit envoyé au tribunal, mais ad supplicia, à la torture extrajudiciaire (en présence de témoins, afin de pouvoir en conséquence élever contre le maître une action tendant à obtenir soit l'amende d'esclave, soit l'amende d'homme libre. Placitum, mot qu'emploie ce passage n'y signifie d'ailleurs pas plus délai judiciaire que dans Sal. 45 où son sens de délai pur et simple n'est pas douteux. L'invitation faite au maître d'envoyer le servus ad supplicia n'est donc pas une mannitio; elle sert à préparer la mannitio et par suite la procédure judiciaire. Ge n'est qu'après l'établissement de l'empire frank que cet acte préparatoire extrajudiciaire de la procédure a disparu en même temps que la procédiu*e extrajudiciaire elle-même. Gomp. Decr. Ghloth. c. 5. Pact. pro ten. pac. c. 5. Bdict. Ghilp. c. 7. » C'est dans ce sens que M. Sohm a modifié son opinion première dans son der nier ouvrage Oie altdeutsche A#ic/u-Kfui Gerichtsverfassung , vol. I Die Frônkische Beichs-und GerichUverfatsung (Weimar, Bôhlau 1871) p. 892 note 6 (note du traducieur}.

Lorsque la mannitio remplit ces conditions de forme et de fond , eUe est , suivant l'expression de la Lex Salica, le gibus dominicis , et sa vertu d'acte formel se manifeste :

Sal. 1, 1 : Si quis ad mallum legibus dominicis^ mannitus fuerit et non venerit — sol. 15 culp. jud.

Cette même ameiide frappe aussi l'ajournant qui, de son côté, ne satisfait pas aux leges dominicae , par exemple qui , au jour fixé , fait défaut :

Sal. 1,1: Die vero qui alium mannit et ipse non venerit , ei qui manebit (pour : manivit , = mannitus est) — sol. 15 culp. jud.

ou qui commet une faute quelconque :

Sal. 96, 2 : Si antrustio antrustionem pro qualibet causa manniret — et cum secundum legem non rogaverit, sol 15 culp. jud: excepio quod legem propter causam illius anno integro nullatenus teneatur^.

Waitz Sal. R. p. 155, s'appuyant sur l'expression teptôtw dominicis mannire, indique, comme faisant partie des conditions de la mannitio, une certaine « permission royale » qui probablement était donnée par le comte en sa qualité de représentant du roi. Or l'expression legibus mannire, qui se trouve aussi par ex. dans Rib. 32, 1, 2 (au contraire dans Sal. 96 , 2 : secundum legem non rogare), signifie simplement, comme plusieurs passages l'indiquent 3, procéder régulièrement « d'après les lois , » d'où il suit que legibus dominicis mannire devrait se traduire par : « d'après le droit royal *, » ce qui proprement^ ne peut

* De même dans les textes Â. B. G, nov. 22 : si quis ad mallum legibus dominicis mannitus fuerit, et dans les septem causae (Merkel p. 92) 1, 1 : si quis ad mallum legibus dominicis mannitus Aierit.

^ Remarquons qu'ici comme dans Sal. 96, 1 (ci-dessus p. 83) et dans Sal. 73 (p. 82 note 2) la mannitio qui introduit la procédure en matière de délit.

' Gomp. les expressions : legibus satisfacere (Sal. 73), legibus causam mallare (Sal. 7b) , se legibus ducere (Sal. 96, l), legibus sunnia nuntiare (Ed. Gbilp. c. 7), legibus bannire (Rib. 65, 1) et encore légitime mallare (Rib. 58, 19), per lege convincere, per legem atendere, audire secundum legem (Sal. nov. 19) etc.

* Waitz, Sal. R. p. 155 note 2 a déjà montré que dominicus — regius. Gomp. dominica ambascia (Sal. 1, 2), racio dominica (Sal. 50, 3), trustis dominica (Sal. 41, 2). — Dans un autre passage nous trouvons une evisio dominica avec un sens analogue à celui de leges dominicae ici, Sal. 81 : Si quis alterum ad caiidam provocaverit praeter evisionem dominûam —

guère signifier autre chose que legibus mannire. Nous ignorons , du reste , pourquoi les dispositions en matière de mannitio sont désignées par l'épithète de « royales t. »

Siegel p. 66-72, au lieu de la condition indiquée par Waitz , en a trouvé une autre , la triple testatio ; elle devait , d'après lui, précéder l'ajournement du débiteur qui ne payait pas : Siegel fait ici allusion à la procédure contre Yhomo migrans et à la procédure en matière d'obligation née d'un contrat (voy. ci-dessus § 4-6). Nous pouvons maintenant nous résumer sur ce point. Cette mannitio n'appartient point à la procédure judiciaire, mais à la procédure d'exécution : d'ailleurs examinée dans le détail , l'opinion de Siegel ne peut se soutenir : la mannitio ^ dans la procédure ex fide facta et ex re praestita n'est point précédée d'une triple invitation à payer mais d'une seule invitation formelle (voy. ci-dessus p. 17, note 2) ; d'un autre côté, la mannitio dirigée contre Yhomo migrans n'est pas seulement précédée du triple testare, mais avant tout elle doit être préparée par le premier testare qui donne lieu à l'amende de 30 sol. (voy. cidessus § 4).

Aux conditions positives de l'ajournement indiquées jusqu'ici vient s'en ajouter une essentiellement négative : l'ajourné ne doit pas être empêché de comparaître au tribunal par une sunnis^, c'est-à-dire par un legitimum impedîmentum, autrement la man-nitio valable en soi perd son efficacité 5. La force majeure {ec?Ue Noth) existe d'après Sal. 1 , 2, dans le cas de service du roi , dominica ambascia , et , d'après Sal. 98 dans les cas de maladie, de mort d'un proche parent , d'incendie qui laisse l'ajourné et ses biens sans abri, et res quas liberaverit ubi reponat non habeat. On fait valoir la sunnis en envoyant au jour fixé un messager au tribunal * (Sunnebot). Nous avons indiqué les con-

sol. 15 culp. jud. Waitz SaL R, p. 135 note 1 voit ici aussi une permission à obtenir du roi,

* Siegel p. 68. 69 qui fournit des arguments contre ropinion de Waitz pense de son côté que la Lex Salica s'annonce elle-même comme lex dominica, comme étant une loi « donnée par le roi. » Gomp. au contraire Stobbe, Gesch. der deutschen Rechtsquelten 1, 37 note 26.— Voyez la nouvelle explication donnée par M. Sohm dans son dernier ouvrage cité p. 54 et 55 note 53. {Note du traducteur.)

* Sur l'étymologie v. Grimm /{. il. p. 847, 848. Rapprochez sunnis de l'allemand Sàumniss.

* Sal. 1, 2. 49. nov. 22, Rib. 32, 1.— Dans Sal. 45 la sunnis a une autre fonction : elle 6*oppose non pas à la condamnation de l'ajourné à Tamende, ni à l'ouverture de la procédure de contumace, mais elle empêche le commencement d'exécution (voy. ci-dessus i 7).

* Bd. Ghiip. C.7: très de ipsispro paiis sacs sunia nuntiant, de Roi. 443

.dMons auxquelles rajournement peut se £aire ainsi que ses effets. Siegel p. 73 et suiv. pense que la procédure de contumace contre le défaillant « sert à manifester par une autre voie la puissance de la mannitio. » Notre opinion est qu'elle ne vient pas prêter son concours à la mannitio et qu'elle apparaît seulement après qu'on a fait valoir son droit. Le ban (Aechtung) contenu dans Sal. 56 ne fi^ppe pas l'ajourné pour le forcer à comparaître au tribunal, mais le coupable pour le forcer à payer l'amende : tune ipse culpabilis et omnes res suas 'erunt — donec omnia quae inputatur conponat. La procédure de contumace , que ne fait pas naître , mais qu'accompagne la mannitio inutile est , à câté du mode régulier de procéder, une autre manière de réaliser son droit. EUe doit donc comme telle être exposée à part et son existence ne doit pas être subordonnée à celle d'un acte de l'évolution juridique normale.

LR Binden en cas de flagrant Diiur.

La mannitio est le moyen régulier d'amener le coupaUe au tribunal pour qu'il s'y défende i. La contrainte qui en résulte est indirecte en ce sens qu'elle entraîne xme peine contumaciale , l'amende qui frappe le défaillant ; les conséquences de la manr nitio ne sont pas immédiates en ce sens que l'ajourné n'est tenu à comparaître au tribunal que dans un délai fixé. L'individu surpris en flagrant délit perd tout droit à ce délai et est directement et immédiatement contraint. En même temps qu'il pousse son cri (Geruft) 2, l'offensé le saisit et l'amène incontinent, en

(Marc. app. 38} : nec missum in vice sua non direxerit, qui ulla sonia nunciasset, de Roz. 454 (Lindenbrog. 168) : necnulus înii testes qui sonia nunciasset. D*où le titre Sal. 98 : per istasunnis se homo, siprobatiom dederit , excusare se poterit Gomp. Sachsp. II , 7 : Svelke dirre sake (echte not) den man irret, dat he to dinge nicht ne kumt, wird se besceneget aise recht in von eneme sinen boden^ sve he si, he blift is sunder scaden. — Homeyer, Sachsp. Il , 2, p. Î95. J96.

* G*est pour cela que le titre de mannire est le premier de laLexSalica qui, avant tout , se propose de fixer le montant des compositions , prologue V (Merkel 94) : ut juxta qualitatem causarum sumeret criminaiis actio terminum.

> Dans la formule de Roz. 49 (Sirm. 30) il est dit que A attaqué par B qui voulait le voler le tue. Il y a là des voisins qui in initie litis ibidem fuerunt vel qui ad ipsos uccus cucurrerunt. Le cri dans Tancienne France s'appelait hu^ hus (Grimm R. A. p. 878). Siegel p. 79 note 5 pense à tort que le Qerûft ne se trouve pas dans les loîa barbares. Gomp Lex

employant la violence au besoin , devant le tribunal. Si ce n'est pas un jour de séance , la commune se rassemble sur-le-champ pour juger le délit flagrant t .

Cette manière d'introduire la procédure de délit est indiquée par le droit salique dans le

Pactus pro tenore pacis Ghild. et Ghloth.» c. 2 : Si quis ingenuam personam pro farto ligaverit et negator extiterit , 12 juratores medios electos dare débet, quod fortum quod obicit, verumsit;

elle est indirectement indiquée dans :

Sal. 32 : Si quis ingenuum sine causa ligaverit — sol. 30 culp. jud.

Rapprochez cette disposition de

Rib. 42 , 1 : Si quis ingenuus ingenuum ligaverit et ejus culpam cum 6 testibus in haraho non adprobaverit , 30 sol. culp. jud 2.

L'amende qui punit l'emploi abusif du ligare nous indique que nous avons ici affaire à un acte formel. Par analogie avec la <Ûsposition indiquée ci-dessus p. 56 en matière d'An^/*an^, il est permis d'admettre que réciproquement , du moins en cas de vol flagrant , le coupable encourait aussi 30 sol. d'amende'.

Siegel p. 80 et suiv. admet à côté du ligare un deuxième moyen d'amener le coupable devant le tribunal , c'est de le tuer.

La Lex Ribuaria 77* et d'autres lois barbares (Siegel p. 81. 82) s'accordent sur ce point : si on ne peut pas lier le saisi flagrant (parce qu'il oppose de la résistance),

Rib. 77 : et non praevaluerit ligare , sed colpus ei excesserit.

Franc. Gham. 38 : Quisquis audit arma clamare, et ibi non venerit, in £redo dominico solides 4 conponere faciat. Cet arma clamare est évidemment le wâfen ruofen , rinvocatio armorum , le clamer armisonus du moyen âge (Grimm. p. 876. 877).

* La Iformule citée p. 86 note 1 indique qu'un tribunal se constitue sur le lieu même du meurtre. Au moyen âge, on sait que cette coutume existait encore.

' Gomp. Siegel p. 78.

* Gomp. Sachsp. II » 36 i 1 : Sve so over den anderen dach sine dûve — under enen manne vint — den ne mach man nener hanthaflin dat sculdegen.

* Gomp. les formules de Boz. 491 (Sirm. 30. 31} et 492 (Marc. app. 29)» qui confirment cet usage pour le droit salique.

on acquiert le droit de le tuer. La loi prescrit raccomplissement de certaines formalités i qui ont pour but de donner au meurtre de la publicité ; elles sont suivies , au tribunal , du serment de disculpation : j'ai tué un criminel, quod eum de vita forfaotum interfecisset. Le but de la proc^ure est de permettre au meurtrier de ne pas payer le wehrgeld de l'individu tué, comme l'indique très nettement

Rib. 77 : Si autem ista non adimpleverit , homicidii culpabilis judicetur.

Les deux formules citées page 87 note 4 montrent également que la procédure se termine par le serment de disculpation du meurtrier.

Tout ceci contredit directement l'opinion de Siegel. Si lai procédure avait pour but d'amener le coupable au tribunal afin de pouvoir lui réclamer judiciairement les 30 sol. qu'il doit, par exemple, pour avoir commis un vol , le meurtrier aurait le droit de prouver le vol et non pas qv£ le meurtre est juste ; la pour-suite du délit et non la disculpation d'un meurtre injuste serait le devoir et le but de la procédure ; le châtiment sous peine duquel les formalités devraient être accomplies et le serment juré consisterait dans la perte de la chose , c'est-à-dire dans la perte du droit à ces 30 sol. et non pas dans le wehrgeld. Comparez la formule de jugement contenue dans De Roz. 491 (Sirm. 30. 31) : qu'il jure que celui-là l'a attaqué injustement , et in sua movita vel in sua culpa ibidem interfectus fuisset ; et si hoc facere paterity de ipsa morte quietus valeat residere. Comparez encore la loi du roi anglo-saxon Ina (§ 21 . Schmid , page 29) , texte sur lequel Siegel , p. 85 , s'appuie : « Si on réclame le wehr^ geld de l'individu mis à mort , il (l'adversaire) peut prouver

* Rib. 77 : coram testibus in quadruvio in clida eum levare débet , et sic 40 seu 14 noctes custodire. Sur la formalité indiquée dans in clida levare voy. plus loin l 'Z4. Il ne faut pas induire du mot custodire, comme on l'a fait jusqu'à présent, que l'intéressé devait veilUr le cadavre pendant deux ou six semaines. Le titre Sal. 73 parle aussi d'un in clida levare. Le judex dit : contestor ut usque in 7 noctes non reponatur. Dans ce dernier cas comme dans l'autre le mort doit être exposé afin que ses parents, s'il en a, puissent le reconnaître et élever leur action. Pas plus qu'ici la foule des vicini, le lésé ne doit dans le cas qui nous occupe, rester aussi longtemps auprès du mort. Custodire a le môme sens qu'observare « et il doit le laisser ainsi pendant etc. » Comp. Decr. Ghild. c. 6 (Pertz I, 16) : farfalium custodire. On ne voit pas bien ce que signifie farfalium, le sens général indique que c*est là un acte de la procédure judiciaire dont la commission est prohibée.

qu'il Ta tué parce qu'il était un voleur ; les parents du tué ou son maître ne sont pas admis à la preuve. Si au contraire le fait est tenu caché et qu'il ne soit connu que longtemps après , la voie du serment est alors ouverte au mort , de sorte que ses parents peuvent le décharger de la dette. > Il est vrai que les parents ont à décharger le mort de la dette, non pas pour échapper aux 30 sol. mais pour arriver au wehrgeld i ; mais il suffit de jeter un coup d'œil sur le passage du Sachsenspiegel II, 1 4, § 1 , cité par Siegel pour se convaincre que la procédure, ici aussi, vise l'amende de wergeld et non pas l'amende de vol. V expression « juger sur le mort , » sur laquelle insiste Siegel , n'est pas trèsdécisive , à mon avis ^, pas plus que « la nature des choses , » dernier argument qu'il fournit. En somme, la prétention eœ delicto a reçu déjà satisfaction par le meurtre du délinquant.

Baj. 8 , 1 : et si in lecto cum illa interfectus ftierit , pro ipsam compositionem , quod debuit solvere marito ejus , in suo scelere jaceat sine vindicta .

Aussitôt que l'adversaire s'oppose au ligare et par suite à sa propre comparution au tribunal, l'offensé acquiert le droit à'exéctUer immédiatement. Cet acte trouve sa justification dans le serment que le meurtrier doit prêter, dont l'effet est rétroactif et ne se produit point dans l'avenir. Wilda , Strafrecht p. 159 , parle d'un droit de vengeance ; son opinion se confond avec la nôtre. L'exécution contre la personne du débiteur se poursuit d'après le droit germanique en vertu du libre exercice du droit de vengeance ; c'est l'individu qui se charge d'infliger le châtiment à! ordre public (voy . § 24).

* Comp. Ina \ 35 (Schmid 37) : « Celui qui tue un voleur peut affirmer par serment qu'il Ta tué comme voleur alors qu'il fuyait; — si la chose est tenue cachée et qu'elle soit connue plus tard , qu'il en fasse son affaire. » Lex Angl. et Wer. (Merkel) II, 5 : Homo in fùrto occisus non tolvatur, Sed si proximus ejus dixerit innocentem occisuvi , campo eum comprobet innocentem, vel (complétez ainsi: que le meurtrier jure) U hominum sacramento furem credi juste occisum. Voyez sur ce point Gaupp. Dos alte Gesetz der Thûringer p. 366-368.

' Sachsp. 1, 64 : Sus sal man ok verwinnm enen doden .

2® Procédure en première «srise.

QÈNéRALrris.

La première phase de la procédure que dôt le jugement eit particulière à la procédure de délit ; c'est elle qui donne à cette dernière le caractère de procédure judiciaire de la Lex Salica (ci-dessus § 15).

Le jugement germanique a une tout autre autre tâche à remplir que le jugement romain. Celui-ci décide le litige entre les parties » celui-là fait faire au procès un pas en avant. Celui-ci décide que la prétention du demandeur est ou n'est pas matériélr lement fondée , celui-là décide que la prétention et la contreprétention sont ou ne sont pas relevantes au point de vue procédural, n condamne l'inculpé qui avoue à payer l'amende ou l'inculpé qui nie à fournir la preuve. La procédure de preuve se d^vde après , et non pas avant le jugement germanique ^ .

C'est ce caractère particulier au jugement germanique qni permet de présenter la première partie de la procédure comme distincte de la procédure judiciaire ultérieure. Cette première partie contient simplement la litiscontestation. Le demandeur élève son action en l'appuyant sur les faits qui lui ont donné naissance. La réponse de l'inculpé vient ensuite ; c'est un aveu ou une négation ; dans le premier cas sans contre-affirmation ; dans le second, avec contre-affirmation. Dans la procédure de délit point de réponse positive comme dans la procédure de vindication. Il se

* G^est seulement par suite de la nature spéciale des moyens de preuve que le jugement de preuve allemand se prononce définitivement sur Is fond de Taff^ire, Planck, Die Lehre vom Beweisurtheil p. 53 et suiv. p. 82 et suiv. Un autre système est soutenu de nos jours par v. Bar, Dos Beweisurtheil des germanischen Processes (1866) ■: le jugement de preuve allemand^ d'après cet écrivain, décide en principe sur TafiSûre elle-même (et non pas seulement sur le fait de la légitimité des affirmations articulées par les parties). Prenant pour point de départ certaines présomptions, on reconnaissait que Tune ou l'autre partie «prima facie devait être considérée comme celle qui avait le droit de son côté. » Cette partie n*en devait, il est vrai , pas moins fournir sa preuve ^ mais seulement « pour corroborer formellement ses affirmations, » afin d'élever à la hauteur de la certitude la vraisemblance qui dans le procès faisait incliner le droit de son cOté,

pourrait cependant qu'une exception (par ex. l'exception de payement) vînt s'adjoindre à l'aveu ; les sources n'ont pas prévu ce cas. Cet acte est séparé de la procédure de preuve par le jugement. Comme la procédure est orale , la prétention , la réponse ainsi que le jugement qui suit se produisent dans une seule assise ; comme un délai est d'autre part accordé pour l'apport de la preuve , on réserve la procédure de preuve pour une séance ultérieure. La procédure antérieure est donc vis-à-vis de la procédure de preuve une procédure se déroulant dans une première assise vis-à-vis d'une procédure se déroulant dans une seconde.

Âlam. Hloth. 36, 2 : In uno enimplacito mallet causam suam ; in secundo , si vult jurare , juret secundum constitam legem.

Nous nous bornerons à exposer l'évolution de la procédure (voyez la préface). L'examen des dispositions de la législation en matière de preuves et de jugement ne pourrait se faire convenablement qu'en dépassant les limites que nous nous sommes fixées.

NéCESSITB POUR LE DEMANDEUR d'ÉLEVSR SON ACTION.

L'inculpé n'est en possession d'aucun acte formel qui lui permette d'exercer une contrainte contre le demandeur (ci-dessus § 1) ; toutefois ce dernier est soumis aux conséquences des actes formels que lui-même a commis. Dès son début, la procédure ne peut plus se dégager des actes formels qui ont servi à l'introduire ; si d'un côté ils forcent l'inculpé à comparaître au tribunal , de l'autre ils forcent le demandeur à élever son action. Le défaut que fait tout d'abord celui-ci l'expose aux mêmes désavantages que ceux auxquels s'expose l'inculpé lui-même vis4i-vis de l'acte formel d'introduction. Qu'il nous suffise ici de rappeler les principes développés déjà dans les ^ 16 et 17. Comme l'inculpé, le demandeur est tenu par sa propre mannitio à comparaître au tribunal sous peine de 15 sol. d'amende (Sal. I, 1, ci-dessus § 15). On peut comparer au défaillant celui qui , tout en comparaissant au tribunal, n'élève pas son action. Dans les deux cas la mannitio est faite dans un esprit de diieane ;

comme le dit le titreSal. 96, 2 il y a là un non secundum legem rogare. Outre l'amende de 15 sol. qu'il devra payer, avant l'expiration d'une année , il ne pourra pas reprendre son adversaire à partie pour la même cause ; c'est Yabsolutio ab instantia du droit germaniq[ue ^ .

Si le demandeur a introduit l'affaire non pas par le mannire mais par le ligare de l'inculpé saisi , et qu'il n'élève pas son action, il est frappé comme le défaillant de preuve (comp. § 17) de l'amende de 30 sol. que son adversaire lui aurait payée s'il avait procédé dans les règles. Mannire et ligare sont l'acte introdwtif d'instance.

NicESsrré pour l'inculpé de répondrb.

Ce n'est pas l'injonction du juge , mais l'acte formel du tanrgano ^ accompli par le demandeur, qui contraint l'inculpé à répondre à l'accusation.

Le demandeur , prononçant des paroles solennelles (voyez la formule au § 21) , invite l'adversaire à opposer un oui ou un non à l'inculpation de délit qui pèse sur lui. C'est ainsi que dans le cas du § 21 , le hic ego te tangano ,vt — a dw être le début solennel de la formule. L'inculpé est tenu de répondre sous peine de 15 sol. d'amende^.

La Lex Salica, où se rencontre d'ailleurs le tangano (voy . § 21 ) , a omis d'en faire mention dans le cas qui nous occupe.

< Maurer pense à tort, Gerichtsverfahren 1 48 que l'inculpé est absous ab actione. Grégoire de Tours IV, 23, comme Maurer lui-môme le remarque, dit seulement en parlant d'Injuriosus qui avait attendu sans succès pendant trois jours le demandeur au tribunal du roi : ad propria rediit.

» Voyez Grimm R, A, b, Mûllenhof dans l'ouvrage de Waitz Sal. R. p. 293.— L'ancien haut al. Zanga, gizengi, angl. sax. gatingan =rincumbere. contraindre, gatengan «* presser se rapprochent de tanganare.

^ Il n'y a pas de raison, avec Brunner, Zeugen und Inquisitionsbeweis (Wien 1866) p. 44 pour voir dans Vexclusion de toute exception l'effet du tangano, en sorte que Tinculpé ne pourrait répondre que par un oui ou non. — La justesse de l'opinion de MM. firunner et|Siegel résultait déjà des preuves produites à l'appui (voy. Siegel Gesch, des d, gerichtsvf, p. 140 etsuiv. 179 note 10, et Brunner ouv, cit.). Elle est encore confirmée par le nouvel argument tiré par M. Brunner des Établissements de Normandie « contrée où le droit salique s'est conservé le plus pur et le plus longtemps. » Worl und Form, im altfranzôsischen Process Wien 1868. G'estdu reste ce qu'a reconnu M. Sohm dans l'ouvrage Die flrankiscke Reichi-und GerichUvûrfauung p. 139 note 108. (Noté du traduetnir.)

La connaissance des règles de la législation franque en matière de tangano ne nous a été conservée que par celles des dispositions de la Lex Ribuaria ayant pour objet de l'abolir.

Cette loi présente ceci de particulier que , à côté de Yinjonotion judiciaire d'avoir à répondre (telle qu'elle existera plus tard surtout) , elle présente l'injonction privée c'est-à-dire le tangano. Après que la question judiciaire a été posée, le demandeur a encore son tangano^. Mais ce dernier acte, dépouillé de sa véritable fonction , disparaît de plus en plus 2. Contre tous ceux qui ne sont pas Ripuaires ingénus , d'après le titre Rib. 58, 19 , on ne doit plus appliquer le tangano '. D'autres passages en interdisent encore dans certains cas l'emploi, même contre un ingénu. Ces dispositions sont du plus haut intérêt pour la connaissance de cette institution.

Lorsqu'un esclave avait commis xm délit, il devait se défendre, d'après la loi salique ; s'il niait , il était produit par son maître au tribunal afin d'y être torturé (Sal. 40) — plus tard afin d'y être soumis à l'ordalie du sort (Ed. Chilp., c. 7. Pact. pro tenore pacis c. 5) ; d'après le droit ripuaire c'était le maître qui devait comparaître en personne au tribunal et répondre *. Outre l'obligation pure , le mmtre avait donc aussi contracté par le délit de son esclave une obligation procédurale; on voit que le droit ripuaire imposait au maître une charge bien lourde. Il était en effet tenu de répondre par un oui ou un non sur le délit reproché à un tiers , bien qu'il pût n'avoir pas sur le fait dés données

* Rib. 30, l : in judicio pro eo interrogatus respondeat et sine tangano ioquatur. 59^ 8 : respondeat ad interrogationes et sine tangano loquatur. Gomp. Siegel 131 note 1.

' Elle ne peut encore servir qu'à une chose, adjuger une.ammde à la partie. Le refus de répondre à la question judiciaire^ comme le montrent plus tard les droits saxon, souabe, franconien^ français (Maurer, Gerichts* verf. 2 150] est puni par une amende (Wedde) à payer au tribunal. Ce que dit Siegel p. 131 note 1 est un peu obscur : le tangano d'après la Lex Ribuaria « n'a plus qa*une signification formelle. »

' Rib. 53, 19 : Hoc etiam constituimus, ut nullum hominem regium , Romanum vel tabularium interpeilatum in judicio non tanganet.— — Ces classes diverses issues de ral&anchissement n'-ont que la moitié du wehrgeld d'un homme libre. Gomp. Roth, Feudalitàt und Unterihanenverband p. ^89 et suiv.

* C'est à tort que Siegel p. 66. 67 parle de Tobligation fondée par la mannitio de <« comparaître au tribunal seul ou avec un autre individu, ion homme ou un homme libre in obsequio. » D'après la loi salique, le maître n'avait pas à comparaître lui-même , mais seulement à envoyer le servus au tribunal, comp. par ex. Bd. Ghilp. c. 7 : Si ibi ilium in illas 10 noctes non miser il in praesente. D'après le droit ripuaire, le servns n'apparaissait que dans la seconde assise , Rib. 31 : I^opterea eum 86cundum legem Ripuariam super 14 nœiti ad ignem repraesento.

sufSsantes. Aussi la disposition trop dure de Tancien droit a-t-eile été modifiée dans :

Rib. 30 : Quod si quis in judicio pro servo interpellatus fuerit , si servus talis non fuerit, unde dominus ejus de fiducia securus esse possit , dominus ejus in judicio pro eo interrogatus respondeat, et sine tangano loquatur, et dicat : Ego ignoro utrum servus meus culpabilis » an innocens de hoc extiterit.

Une modification apportée à Tancien droit est encore indiquée dans la disposition du titre Rib. 59, 8 visant la vindication d'immeubles. Cette action est basée, du côté du demandeur , sur la prétention : tu possèdes mon immeuble malo ordine , c'est-àdire injustement. Comme en matière de vindication mobilière, la défense doit présenter une contreprétention positive : non malo ordine sed — . Il fout encore produire un titre qui permette la contravindicatio : j'ai C pour auteur , j'ai hérité de cette chose par mon père etc. Or nous trouvons dans ce titre :

Si quis interpellatus chartam prae manibus habuerit , nuUa ei malo ordine invasio requiratur : quia dum interpeUatur, respondeat ad interrogationes , et sine tangano loquatur, et dicat : non malo ordine, sedper testamentum hoc teneo.

Ici comme plus haut , il est facile de voir qu'abolir le taivgano équivaut à admettre comme valable une défense qui en soi n'aurait pas suffi. Le « je ne sais pas , » opposé à la prétention ex delicto, n'est pas plus une réponse satisfaisante que le « j'ai acquis cet immeuble par telle charte, » opposé à la pértention de vindication, n'est un titre de donation suffisant : la charte peut indiquer» il est vrai , la tradition par l'auteur C , mais die peut contenir aussi une donation royale ou une confirmation par le roi d'un ensemble d'immeubles , une apennis ^ ; elle peut fonder l'exceptio rei judicatae ^ etc. ; au lieu d'une cause d'aoquisition on produit un moyen de preuve.

Nous voyons donc dans le tangano le moyen de contraindre l'inculpé à répondre , c'est-à-dire à faire une réponse satiS' faisante au point de vue de la procédure ^.

■ Gomp. sur ce point Roth, Bene/icialwesen 2L8. 219.

* Par exemple, Form. de Roz. 478 (Sirm. U).

* Siegel pense p. 131 que le tangano oblige « à répondre mot pour nuit à la demande (^n don StabO> » La preuve en est (ournie par le Decr..

Celui qui n'obéit pas au tangano est frappé d'une amende de 15 sol. comme nous le voyons, avec Siegel p. 135 , par le c. 12 des Extrav. L. Sal. :

qui mallatus est respondere noluerit — quia retinuit suum responsum et convictus fuerit cum 15 sol. emendet.

Nous savons d'ailleurs que les rachimbourgs (§ 21) et les témoins (Sal. 49) invités par tangano encourent la même amende, ce qui confirme notre opinion. Cet effet du tangano est indiqué par une autre expression employée aussi pour désigner cet acte : ferbannire^ c'est-à-dire « ordonner sous peine de... i. »

Quelque chose d'analogue au tangano se retrouve dans la protestation formelle faite par le demandeur de la vérité de ses allégations ; de là pour lui le droit d'exiger de la part de l'inculpé une protestation semblable. Laissons de côté, à cause de l'incertitude existant sur ce point, le « sagen an den Stàb » (p. 94 n. 3) dont parle Siegel p. 119, et examinons la fin du Decr. Tass. IV. 6 :

requisito debito dicat (le demandeur) : extendamus dexteras nostras ad justum judicium Dei ; et tune manus dexteras utrique ad caelum extendant.

Siegel a eu raison de voir indiquée dans ce passage Yimage, la traduction en action des affirmations du demandeur et de l'inculpé et non pas comme on l'a cru jusqu'ici une preuve par l'ordalie de la croix. Nous avons déjà constaté dans le droit ripuaire, à l'occasion de la vindication mobilière, que le demandeur prête un serment extrajudiciaire non pas pour prouver , mais seulement pour protester solennellement , quod in propriam rem manum mittat (Rib. 33, 1).

Ce serment permet en outre d'exiger de l'inculpé qu'il jure de son côté, quod ad eam manum trahat, qui ei ipsam rem dédit (ci-dessus § 14).

Tass. IV, 6 sur le stapsaken : voyez sur ce dernier mot p. 40 note 1. On ne peut pas tirer d'induction plus sûre du in hasla conjurare (Rib. 67, 5) cité par Siegel parce qu'on ne sait si le tangano qui précède est la cause de cette formalité. Au contraire les juges invités par le tangano (2*11) ne rendent pas leur jugement a an den Stab. »

» Mullenhof dans Touvrage de Waitz Sal. R. Wi. — Comp. ZeiUch. f. Reohtsg. V, 416, 417. —Tout récemment Brunner, Zeugen und Inquisitions^ beweis (Wien 1866) 133, reprenant Topinioa ancienne a vu dans le fer^ bannirede Sal. 49 labannitio du juge.

Une coutume analogue, débris de l'âge païen, se retrouve dans l'ancienne procédure judiciaire franque. Le titre Rib. 58, 19 défend :

ut nuUum hominem regium, Romanum vel tabularium interpellatum in judicio non tanganet et nec alsaccia requirat.

Les explications qui , jusqu'à présent , ont' été données sur le mot alsaccia (variantes : alsacia, alsatia , adcisia) ne sont pas satisfaisantes. Du Gange est muet sur ce point. Graff, Sprach^ schatz 1, 250 rapproche ce mot de l'ancien haut ail. sahha, goth. sakjo = causa, litige. Siegel p. 135. 136 voit dans alsaccia l'amende qui naît du tangano ; « il ne doit donc pas employer le tangano contre eux ni exiger d'eux l'amende ^, » tel est le sens auquel nous nous sommes arrêté.

Dans la première moitié du mot a/saccia on reconnaît l'ancien haut allemand alah, anglosax. ealh, goth. alhs qui signifie aula , domus , villa , « mot païen appliqué à l'église chrétienne dans la glosse malbergique a/atrudua, a/atrude. Ulâlas ne fait aucune difficulté à désigner par alhs le temple judéo-chrétien ^. » La deuxième moitié saccia, sada se rapporte comme ^acebaro, gsisaciits à sakan, litigare, causare. Alsaccia signifie donc « la procédure dans le temple. » La suite du titre ci-dessus commente et confirme à la fois cette explication. Après ces mots : contre l'homo regius etc, on ne peut pas employer le tangano ni exiger de lui la « procédure aux lieux saints, » on lit :

Et si in praesente légitime maUatus fuerit, ea verba onnmemoret et non ei sicut Ripuario ante altare verba comn memoret.

Le demandeur doit élever son action purement et simplement aux lieux indiqués pour les assemblées judiciaires et non pas devant l'autel ; cela suffit pour contraindre l'inculpé à faire une réponse tout aussi solennelle. Cette disposition ne fait que reproduire la précédente : et nec alsaccia requirat.

U est probable que le Décr. Child. c. 6 (Pertz L 10) qui

* Suivant Eccard c*est un ornement de cou, Halssache. Voyez encore Davoud Oghlou I^ 608.

' Grimm, Préface à la Lex Salica p. lu. Corop. p. lxix : Àlach, vieux mot païen sert à désigner la basilique chrétienne.

prohibe le farfalium minare, custodire i abolit une ancienne coutume païenne analogue :

De farfaliis ita convenit, ut quicumque in mallo praesumpserit farfalium minare , procul dubio suimi widrigildimi componat , nichilominus farfalius reprimatur. Et forsitan , ut adsolet^ judex consenserit, et fortasse adquiescit istimi farfalium custodire, vitae periculum per omnia sustineat.

NéCBSSITB POUR LES RACHIMBOURGS DE trOUVer LE JUGEMENT.

Accusation et défense sont suivies du jugement (§ 18) trouvé, comme l'on sait, par l'assemblée judiciaire (Gerichtsgemeinde) et non par le judex. La partie (le demandeur) 2 invite ellemême , par l'acte formel du tangano , à trouver le jugement. La formule qu'elle doit employer nous est conservée en son entier.

Sal. 57 : Si quis rachineburgii in mallobergo sedentes dum causam inter duos discutiunt legem noluerint dicere, débet eis dicere ab illo (comp. note 2) qui cum causa prosequitur : « hic ego vos tangano ui legem dicatis secundum lege Salica. >

Ce qui caractérise le droit salique , c'est que le demandeur débute par le tangano, c'estrà-dire par contraindre. Le tan-

* Grimm. R. A. 848 rattache ce mot à rancien nord, forfall qui signifie impedimentum et voit indiqué dans ce décret « un obstacle prémédité et coupable mis à la réunion du tribunal. » Or le passage indique nettement qu*il veut extirper un usage juridique fortement enraciné.

' C'est sans raison que Siegel p. Ul, t45 pose le principe suivant lequel c'est régulièrement la partie qui a parlé la dernière , c'est-à-dire l'inculpé, qui demande le jugement. La Lex Salica attribue expressément le tangano au demandeur. Les codd. de Merkel 1, 3, 4 donnent pour Sal. 57 (comp. l'édition de Waitz) la leçon : Si quis rachineburgii— legem noluerint dicere , débet eis dicere (au lieu du passif) ab illo qui cum causa prosetpiitvr : hic ego vos tangano. — Et plus nettement encore nov. 151, t^60 : débet eis dicere qui causam requirit, nov. 343 : rachineburgii — admoniti ab eo qui causam requiret. Le texte est altéré dans le manuscrit de Wolfenbiittel : Si — lege noluerint dicere vinit dicet ab illo qui cum causa prosequitur, d'où Merkel induit sa leçon que ne justifie pas le manuscrit : veni et die ad illo qui cum causa prosequitur, et qui donnerait ie sens de : viens et dis au demandeur.

PEOC DE Lk L. SAUÇA. TRAD* / 7

gano est la forme régulière dans ^laquelle se fait l'invitation à juger ; il n'y a pas besoin, comme Siegel p. 145 l'admet (Waitz SaL È, ne s'exprime pas nettement p. 169), qu'une invitation précède le tangano, afin de constater le refus et de pouvoir en conséquence contraindre. Comme en matière de procédure d'exécution (§ 4-6), le défaut est constaté et puni par cela seul qu'un acte formel a été accompli. Le commencement du titre Sal. 57 : si — legem noluerint dicere présente d'ailleurs une erreur de rédaction et ne justifie certainement pas l'opinion de Siegel. Il suffit , pour s'en convaincre , de rapprocher du texte , d'une part, les novelles qui, bien que faisant précéder le tangano d'une invitation pure et simple, débutent cependant en ces termes si — noluerint^ d'autre part et surtout l'Ed. jChilp. c. 7 qui désigne les rachimbourgs par lesquels le jugement a été trouvé simplement par l'épithète de ferrebanniti ^ c'estnà-dire rachimbourgs qu'on a invités par l'acte du tengano : comp. page 95 note 1 .

L'Emendata et aussi les textes  et B de Merkel ordonnent de faire au préalable plusieurs invitations sans formes : dicite nobis legem Salicam, ego vos rogo ut mihi et isto gasationem quo legem dicatis, bis aut très débet hoc dicere (nov. 151. 152. 260. 343). C'est seulement après ces invitations que le tangano doit être fait ^ ce qui montre que la législation postérieure cherchait à restreindre l'emploi des actes formels.

Le titre Sal. 57 indique comme il suit l'amende qui peut résulter de l'emploi du tangano :

Quod si ille (pour : illi) legem dicere noluerint, septem de illis rachineburgiis collocato sole — sol. 3 solvant. Quod si nec légem dicere voluerint nec ternos sol. fidem fecit , tune solem illis coUocatum — sol. 15 culp. jud.

Cette disposition rappelle celle que nous avons rencontrée à l'occasion de la procédure d'exécution : au tangano correspond l'amende de 15 sol. qui manifeste proprement la vertu coercitive de l'acte formel ; pour le solem collocare, c'est-à-dire en réparation du dommage causé par la perte d'un jour, il faut encore payer

* Siegel p. 132 note 3 pense que les novelles 260 (texte B) et 343 (texte G) ont entièrement aboli le tangano et en ont transporté l'effbt à la troisième invitation {simple). ^ Mais il n'a pas pris garde que les mots de la novelle 15Z : hic ego vos tangano etc. sont indiqués par Merkel par la façon dont ils sont imprimés, comme appartenant aux trois textes A, B, G. H isuiflt de jeter un coup d*œil dans l'édition des dliKiients texIsB de Pardessus pour se convaincre de l'exactitude de cette opinion.

une amende de 3 sol. (comp. ci-dessusp. 21 note 1). Iciily acependant une différence qui consiste en ce que l'amende de 15 sol. est encourue seulement solem collocatum , c'est-ià-dire après que le jour judiciaire est écoulé ^ Dans le premier testare de la procédure d'exécution, l'amende est encourue aussitôt que le refos est constaté. Les rachimbourgs , eux , peuvent encore échapper à la peine ; il leur suffit, dans le courant de la journée, de purger leur défaut par le legem dicere et par le payement ou la promesse formelle de faire le payement des 3 sol. qu'ils doivent pour le solem collocare. L'existence de ces 3 sol. est donc intimement liée à la purgatio morae; ils ont pour effet d'enlever au tangano la vertu qu'il a de faire naître par lui-même l'amende, et non pas, comme on l'a cru jusqu'ici , d'en être la manifestation ^. Siegel a démontré p. 107. 145 que s'il n'y a que sept rachîtabourgs à encourir l'amende c'est que le tangano est seulement dirigé contre sept d'entre eux. Tout en prononçant le tangano, la partie^ se serait ainsi réservé de choisir parmi les rachimbourgs présents un nombre déterminé de trouveurs de jugement. U semble qu'on puisse fournir à cette opinion un argument historique que Waitz n'a pas indiqué^. L'Edict. Chilp. prescrit la forme dans laquelle le demandeur, au tribunal du roi , doit prouver qu'un jugement a été rendu dans le tribunal popu-* laire (comp. ci-dessus , § 27). On y lit :

Adducat septem rachimhurgiis ferrebannitus qui antea audissent causam illam — et si septem venire non potuerint et eos certa Sonia detrigaverit et toti venire non possint , tune veniant très de îpsis etc.

Le demandeur doit donc produire au tribunal les sept rachimbourgs tanganisés^ qui ont déjà jugé l'affaire. Or ces septem représentent précisément le nombre des rachimbourgs qui ont

* On ne voit pas pourquoi Siegel p. 147 rapporte l'expression : solem collocatum , qui exprime seulement une seconde fois le premier solem collocare, à un second }out judiciaire.

3 Waitz S. R. p. 169, Siegel p. 147 admettent que le tangano fait d'abord naître l'amende de 3 sol. puis si le défaut persiste, Tamende de 15 sol.

* M. Sobm a abandonné cette opinion dans Vouvr. cii. ; « on doit admettre que le collège des rachimbourgs de l'ancien droit salique n'était pas nommé par le jugs, ni par le demandeur ^ mais par la centaine. » Ferfassung des frànkischen Reichs p. 377, 37S et ib. note 20. (note du trad,)

* Waitz V. G. IV, 3^5 voit dans l'opinion de Siegel « une présomption qui peut avoir quelque apparence de vérité, mais que les sources ne confirment pas. » , ^

* Voyez sur la signification de iérrebannituB ZêiUeh. A Re<^l9g«ch^

été en fonction , puisque , avec ces mêmes toti , tous les tanganisés ont été produits au tribunal. C'est pour cela qu'une condition meilleure est faite au demandeur : en cas de nécessité, la production de trois rachimbourgs suffit , ce qui s'expliquerait difficilement si les septem ferrebanniti avaient été sept personnes choisies parmi les membres présents de l'assemblée judiciaire.

Nous pouvons donc dès à présent, poser en principe que, d'après la Lex Salica , le demandeur seul , et non pas conune l'admet Siegel, tantôt le demandeur tantôt le défendeur, avait le droit de choisir ceux qui, dans l'assemblée, devaient ^rourer le jugement 1.

PROCEDURE DE CONTUMACE daus Isi première assise.

Nous avons vu précédemment (§ 19-21 ) quels sont les dangers divers auxquels expose le non-accomplissement des nombreuses formalités imposées par la procédure. — La procédure de contumace se propose, non pas de déterminer l'exécution de tel acte particulier, mais de suppléer à l'instance qui aurait dû se lier, cela afin que le défaut de l'adversaire ne soit pas pour le demandeur un obstacle à la réalisation de son droit ; elle satisfait donc non pas à une obligation procédurale particulière , mais, absolument comme la procédure ordinaire, à une obligation de droit privé. Il suit de là que le défendeur est le seul qui soit exposé à la procédure de contumace , de même que le demandeur est le seul qui soit exposé aux dangers qu'entraîne le défaut.

La première assise, lorsqu'elle suit son cours régulier, a

V. 417. L'opinion de Waitz S. R, p. 152 note 2 ne se concilie pas avec ce qui suit : qui ante audissent causam illam.

^ Remarquons en passant une phrase jusqu'ici restée inaperçue qui montre, chez les Saliens et dès la plus haute antiquité, Texistence de quatre bancs sur lesquels s'asseyaient les rachimbourgs (comp. SaJ. 57 : rachineburgii in mal lobe rgo sedenles). On lit dans les Septem causae VII , C (Merkel Lex Salica 96) :Si quis Franco inter qualtuor soHa occiserit, sol. .600. Ces quattuor solia sont évidemment les quatCuor teofnma^ viersrhare des tribunaux postérieurs de Flandre, comp. Warnkônig Flandrische Hechtsgesihl, 281. Grimm R. A. p. 812. v. Maurer. Gesch. der Markverf,.p. 333. Ce qui d'ailleurs s'accorderait avec le principe exprimé dans SaL 63 : le wergeld du Frank est triple auand il est membre de rasscmlklëe guerrière, ou de l'assemblée judiciaire.

pour but d'amener le jugement après que le défendeur a répondu (v. § 18). n y a lieu d'examiner ce qui arrive si le défendeur fait défaut.

Une chose est certaine, c'est que l'amende de 15 sol. frappe le contumace ; telle est en effet la punition du défaut ; mais comment doit agir le demandeur pour arriver à sa légitime satisfaction , et tout d'abord à un jugement ?

Avant les travaux de Siegel, l'opinion de Maurer Gerichtsverf, § 44 et suiv. , était généralement admise ; suivant cet auteur, après trois invitation» demeurées sans effet, on procédait à l'exécution contre le défendeur. Or il a été démontré par Siegel p. 76 que les passages sur lesquels s'appuyait ce système visent soit le triple testare , soit l'attente per triduum dans le tribunal du roi.

En d'autres termes , dans le premier cas il ne s'agit point d'ajournement devant le tribunal , dans le second, d'une attente pendant trois jours ininterrompus. L'explication présentée par Siegel (p. 75 et suiv.) n'est pas non plus exempte d'erreur, à notre avis. D'après elle, une mannitio plusieurs fois restée sans effet entraîne tout d'abord la saisie opérée sur les biens du contumace aân de réaliser l'amende qui le frappe ; et même , au cas où ce châtiment ne sufBt pas, la mise hors la loi. La première partie de la proposition résulte du titre Rib. 32, 3 ^ où il ne s'agit point d'une peine contumaciale , mais de l'exécution ; la seconde partie de cette même proposition résulte du titre Sal. 56, où il est question du défaut, non dans la première , mais dans la seconde assise (âpre* le jugement, comp. ci-dessous , § 25). Cet auteur croit en outre , afin d'accorder ensemble ces deux passages , pouvoir s'autoriser d'un témoignage du droit frison postérieur.

La solution de la question nous est donnée par la Lex Salica pour le cas particulier , il est vrai , dans lequel le dominus est actionné à l'occasion d'un délit commis par son esclave. Le demandeur commence par mannire en ces termes : « envoiemoi l'esclave au tribunal ». (comp. ci-dessus p. 83 note 1, p. 93 note 4). Le titre Sal. 40, 4, 5, lui, pense au défaut : que si le servus est praesens, la première mannitio doit être suivie d'une seconde mannitio concluant au praesentare 7 noctes après ; que si le servus est àbsens^ une troisième mannitio tendant à la

* Comp. 8 1 ci^où il ressort que la fixation de Tamende dans Rib. 32, 3 répond exactement aux dispositions contenues dans Rib. 51 ^ 1, 84. Il s'agit dans les deux cas de Vtsicuiion,

même prestation est nécessaire, en sorte que le dominus obtient en tout un délai , dans le premier cas , de 14 , dans le second , de 21 nuits. Chaque manntrto est suivie (après six nuits) du solem collocare ; en d'autres termes , le demandeur attend au tribunal jusqu'au coucher du soleil que le maître fasse sa prestation. Si le demandeur est frustré dans son attente une deuxième , puis une troisième fois , un jugement est prononcé condamnant le dominus à payer l'amende pour son défaut; cette amende n'est point celle qui a pour objet de punir le délit du servus, mais bien celle qu'il (le maître) aurait payée s'il avait commis luîr même le délit.

Non quale servus sed quasi ingenuus hoc admisit talem composicionem requirentem restituât.

La législation de Chlotaire et de Childebert (Pact. pro ten. pacis c. 5. Decr. Chloth. c. 5) accorde un seul délai de 20 nuits ; il faut présenter une sunnis pour obtenir un second délai. Si le dominus ne fait pas sa prestation, il est condamné à l'amende qui dans le Decr. Chloth. c. 5 correspond à celle que filait l'ancien droit :

Ipse dominus statut sut juxta modum culpae inter freto et fedo compensetur i .

L'Ed. Chilp. c. 7 prescrit deux assignations , la première au bout de 10 , la seconde , au bout de 42 nuits ; si on présente une sunnis, on peut [encore obtenir un troisième délai de 84 nuits. Mais,

Si ad 42 noctis non venerit nec sunnia adnuntiaverit , tune servus culpabilis judicetur ; et causa super domino magis non ascendat nisi quantum de servo lex est.

Si , comme on voit , les dispositions sur la longueur des délais et sur le montant de l'amende que doit payer le dominus varient , le principe suivant n'en subsiste pas moins : après un

' Mot à mot : « que le maître paie suivant la gravité du délit le mon* tant de la somme d'argent fixé suivant son ilai et destinée à satisfaire Tordre public troublé^ ainsi que la vengeance de Tadversaire. » {Friedenset Feindschaftsgeld, les deux éléments de la composition). Inter dans le sens d' « ensemble » se rencontre encore dans Sal. 35, 5 : inter fredo et faido sunt — sol. 45 c'est-à-dire « le Friedens et le Feindschaftsgeld font ensemble 45 sol. » Gomp. Neugart C. D. Alam. 51 a. 772 : accipit inter caballo et alio precio sol. 20 : « Cheval et autres meubles valant ensemble 20 sol. »

nombre déterminé de nuits, le défendeur contumace est condamné par jugement purement et simplement à payer.

Dans notre système, ce principe est applicable à la procédure eœ delicto dirigée contre l'homme libre, bien que cette condiLsion ne ressorte pas directement des dispositions légales que nous ayons étudiées.

La procédure salique (et non pas la procédure ripuaire, comp. p. 93, note 4) née d'un délit commis par un esclave se distingue en un point très-important de la procédure dirigée contre un homme libre. Dans le dernier cas une affirmation et ime contreaffirmation suffisent, dans le premier, la procédure de la première assise remplace la preuve. D'après le droit antérieur (Sal. 40), l'esclave est torturé; d'après le droit postérieur (voyez les lois citées) , l'ordalie du sort doit décider. L'esclave ne jouit d'aucun délai pour fournir sa preuve. Sa dénégation est suivie de la torture ou de l'ordalie ; puis vient le jugement. Le maître doit donc, par le fait, envoyer l'esclave au tribunal non pas pour qu'il y réponde , mais pour qu'il y soit torturé , ad supplicia , ou ad sortem. Si l'esclave fait défaut, ce n'est pas seulement la défense qui fait défaut, mais en même temps la disculpation, en sorte que le maître , par lar contumacia , perd en même temps le droit de prouver et son procès. Cette solution est fondée sur ce que le jugement, comme dans le cas d'aveu, conclut purement et simplement au payement de l'amende.

Ces dispositions nous autorisent à conclure à la généralité du principe suivant : contre un absent , un jugement peut être prononcé et doit l'être pour faire avancer la procédure i. Ce qui confirme encore cette conclusion, c'est que le but que se propose toute procédure judiciaire, l'exécution d'une part, la mise hors la loi de l'autre , s'atteint au moyen d'un jugement, et cela tout aussi bien d'après le titre Sal. 56 que d'après les dispositions postérieures qui le modifient (voy. § 27). Il n'y a pas de texte salique qui fasse immédiatement résulter l'exécution ou la mise hors la loi d'une mannitio inutile, ce qui démontre, à notre avis, que ce cas ne pouvait pas se présenter.

La pratique postérieure des tribunaux royaux, autant du moins que nou& la connaissons, confirme l'opinion d'après laquelle le jugement concluait à un paiement et non pas à une disculpation ^.

* Au contraire Waitz SaL A. 183 : « Si Tadversaire ne paraissait pas au tribunal— il devait payer l'amende de 15 sol., mais un jugement ne pouvait ôtre prononcé contre lui. »

> Comp. Form. de Roz. 44^45 (App. Marc 38. Marc. 1, 37. Sirm. 33) cas

Si l'inculpé 6st attendu en vain , il est déclaré coupable , et le demandeur quitte le tribunal avec un ordre royal d'exécution adressé au comte.

n n'est point ici question d'un ajournement répété analogue à celui que nous avons rencontré précédemment dans la procédure contre un servtis. Il existe cependant dans l'ancien droit salique comme le prouve le titre 96 , 1 : l'antrustion doit être ajourné une première fois super noctes 7, et, s'il fait défaut, encore ad noctes 14. Le texte dit ensuite : et qui mallatur si ibidem venerit, ce qui montre qu'avec le quatrième ajournement expire le dernier délai dans lequel l'inculpé puisse obtenir un jugement lui permettant de se disculper. On peut donc échelonner ainsi les délais de la Lex SaUca : pour le servies praesens deux mannitio , pour le servus absens trois , pour le délit d'un homme libre quatre , avec les délais respectifs de 14, 21, 42, 17 nuits. Chaque mannitio est suivie de la solis collocatio , comme nous l'avons vu ci-dessus dans la procédure contre le servus et comme nous le voyons plus tard dans la procédure des tribunaux de droit commun et dans celui du roi. La première assise , de même que la procédure régulière , se termine donc par le jugement qui ménage en outre la transition à la procédure ultérieure dont le but immédiat est de donner satisfaction à l'ayant-droit.

3° Procédure qui suit le jugement

INTRODUCTION

L'étude du fond du jugement appartient essentiellement à la théorie de la preuve; il ne s'agit ici que de ses effets.

Le jugement de la procédure de délit , et en conséquence celui de la Lex Salica en général , est toujours prononcé contre l'inculpé. Celui qui avoue doit payer l'amende , celui qui nie, se disculper ou payer * . Ce n'est pas à fournir la preuve d'innocence

dans lesquels le défendeur est contumace dans la première assise. Le point de savoir si, dans Bréquigny dipl. II nr. 324 la contumace a eu lieu dans la première ou dans la seconde audience, est douteux.

* Sal. 56 : rachineburgii judicaverunt, ut aut ad ineo ambularet aut Qdem de conposicione faceret.

mais à payer, s'il ne prouve pas sa non-culpabilité, qu'est contraint le condamné par l'application des mesures cœrcitives de la procédure. La procédure de coercition qui suit le jugement est donc , par sa nature , et quelque soit le dispositif de ce jugement, toute d'exécviion parce qu elle vise la solvtio du droit privé. La Lex Salica présente ceci de particulier, que le jugement par lui seul est hors d'état de contraindre directement , et qu'il est suivi non pas d'une procédure d'exécution , mais d'une procédure de contumace, c'est-à-dire d'une contrainte indirecte. Pour que l'exécution ait lieu, il faut, de la part de l'inculpé , un acte volontaire , la promesse d'exécvier le jugement,

PROMESSE d'exécuter LE JUGEMENT ET EXECUTION.

On doit à Siegel(p. 219 et suiv.) d'avoir établi le premier l'existence de la promesse d'eœéciUer le Jugement et de lui avoir assigné dans la procédure la place qui lui convient. Nous utiliserons donc dans cette exposition les conclusions auxquelles il est arrivé.

La promesse d'exécuter le jugement est la promesse formelle d'en accomplir le dispositif, c'estnà-dire , suivant sa teneur, tantôt de payer, tantôt de payer ou se disculper. Ce second cas est indiqué dans :

Âlam. Hloth. 36, 3 : Et in primo mallo spondeat sacramentales et fldejussores praebeat , sicut lex habet — ut in constituta die atU légitime juret, aut si ciUpabilis est cornponat ^.

Chez les Franks , la fides facta, qui est (voy. ci-dessus § 5) la promesse formelle du droit privé , «st en outre la forme que

* Pour le droit wisigothique nous trouvons un exemple postérieur dans Ménard HUi, de Nîmes, tome I preuves nr. t (Placitum a. 876) : après qu*un jugement de preuve a été prononcé, les inculpés promettent sous caution, per manum fidejussori suo Donodeo repromiserunt quod ita faeerent (c'est-à-dire qu'ils fourniront la preuve exigée); quod si non fecerinl, Deodonus suam legem componat; et in antea episcopus et ejus advocatus (les inculpés) faciant quod lex est. De même la charte nr. 3 (a. 898) : ut in 40 noctes^ si ipso A auctore habere non poterat, ipsa ecclesia cum suo dotalicio reddere fecisset , qualiter sua lex est— Siegel dit avec raison que la promesse faite par l'inculpé d'accomplir le jugement porte sur tout le dispositif de ce jugement (aut juret aul solvat) et n'est pas simplement une promesse de fournir la preuve.

revêt la promesse faite in jxAdicio» Le défendeur fait défaut au jugement

Sal. 56 : si nec de composicione nec de ineo nec de ulla lege fidem facere voluerit;

la formule du jugement est ainsi conçue :

ut aut ad ineo ambularet aut fidem de conposicione /aceret^.

Tout ce qui a été dit sur la forme et la substance de la fides fada de droit privé s'applique à cette fdes fada procédurale. Elle est faite en saisissant la festuca, soit par le défendeur en personne, soit par le fldéjusseur pour lui. La constitution de caution est le moyen employé d'ordinaire , comme on le voit par ^

Ed. Chilp. c. 6 : Similiter convenit , ut quicumque ad mallum fuerit et in veritatem testimonia non habuerit unde se aeducat et necesse est ut mitium^ fidem faciant et non haJ)uerit simili modo quipro eum fidem faciat; et ipse in senex^ tra manu fistttcam teneat et dextera manu auferai (comp. ci-dessus p. 51).

D'après cette disposition, ce n'est donc qu'exceptionnellement que la promesse de l' inculpé en personne est admise.

Comme il est facile de le voir, cette fides fa^ta procédurale se distingue cependant en im point de la fides facta du droit privé. Le fldéjusseur devient par le fait (voy. § 5) le sujet de l'obligation dans les liens de laquelle le débiteur était jusqu'ici. La procédure ex débita est dirigée dorénavant contre le fldéjusseur et non plus contre le débiteur. La fldéjussion procédurale au contraire ne peut , par sa nature , se proposer d'enlever à l'inculpé le rôle qu'il a joué jusqu'ici dans la procédure ; il n'en reste pas moins Y inculpé, le sujet de la procédure, Y actionné. La fldéjussion procédurale n'est qu'accessoire ; c'est une sûreté pour l'adversaire. Nous voyons, en effet, que l'ex^

^ Voyez, pour Tépoque postérieure, des formules de jugement semblables, de Roz. 464, 467 (Bignon 26, Lind. Vil).

' Rotb, Bene/icialwesen 163, 164 a montré que ce mot est employé dans des sens diflèrentg. Ici il se rapporte évidemment à Tobligation de comparaître au tribunal (pour fournir la preuve). Grimm, Préûce à la Lex Sal. p. XI et suiv. cbércbe à rattacher le mUium à l'idée de ban judiciaire.

cution qui résulte d'une fides fada, malgré l'Ed. Chilp., vise principalement l'inculpé i . La constitution de fidéjusseur n'est que la forme dans laquelle le principal obligé s'engage lui-même à payer ce qu'il doit 2.

Le jugement une fois prononcé , si la ^es facta , la promesse de l'exécuter a été faite , l'inculpé doit comparaître au tribunal , |au jour âxé dans la promesse elle-même pour y effectuer le payement ^ ou se disculper. La fides facta ménage donc à la fois le passage d'une assise à l'autre (il n'y a pas besoin d'une seconde assise) et le passage de la première à l'assise de preuve ou d'exécution.

Le demandeur doit aussi, de son côté, comparaître kla seconde assise , * soit pour recevoir la prestation de l'inculpé , soit pour procéder à l'exécution.

Si son adversaire ne comparaît pas k la seconde assise pour tenir sa promesse , le demandeur attend en observant les formes jusqu'au coucher du soleil et prend des témoins dont l'attestation pourra être nécessaire. C'est du reste la forme dans laquelle^ nous le savons , le défaut de l'adversaire est formellement constaté &. Alors l'inculpé est, suivant l'expression de la Lex Salica,

* Il ne faudrait pas se laisser induire en erreur par ce lait que la Lex Salica emendata dans la nov. 3ao désigne par le moi lideju$sor celui contre lequel rexècution se poursuit Fidejussio désigne primitivement toute prestation de fides facta. C'est ainsi que le capitulaire , cité cidessous dans Tappendice I , dit en parlant du débiteur principal : et ipse per se fidejussionem facial. Le fldejussor est donc celui qui a preste une fides facta.

' Gomp. la charte citée p. 105 note 1. Ménard, nr. 1. PJatner, Die Bûrgschafl p. 61 et suiv.

' Payer l'amende constitue un acte judiciaire absolument comme fournir sa preuve. O'après le titre Sal. 56 le demandeur attend au tritmnal que l'inculpé se soumette à l'épreuve de l'eau ou paie l'amende. Il suit de là qu'une partie de la composition était réclamée par la puissance publique en qualité de fredum. De là encore la défense souvent renouvelée de recevoir une composition quelle qu'elle fût, occulte, sine judice. Celui qui contrevient à cette disposition est traité comme le criminel lui-même (par ex. Pactus pro ten. pacis c. 3). La prétention née du délit doit donc s'introduire nécessairemeni par voie jvdiciaire. — Siegel, p. 241, se trompe quand il croit que, dans le cas d'aveugle paiement devait s'effectuer immédiatement après le jugement. Les formules citées p. 106 note 1 qui condamnent à promettre de payer visent précisément le cas d'aveu.

* D'après la Lex Salica, habituellement 40 nuits après la première assise Sal. 56, 96, 1.

^ L'emploi de cette forme est d'après le titre Sal. 56 expressément prescrit dans le cas où l'inculpé a refusé la fides facto. Le demandeur doit, 40 nuits après le jugement (eh conséquence dans la seconde assise), revenir au tribunal pour y foire le tolem coUocare. \oyez i 25. II

légitime jactivus admallatus i, etia seconde condition requise par le titre 51 , en dehors de la fides facta, est remplie.

Si quis graflonem ad res aliénas toUendum invitaverit — et légitime illum jactivum admallatum non habuerit ; ille qui eum rogat ut injuste tollat antequam légitime admÂHatus fuerit aut fides ei facta fuerit — sol. 200 culp. jud.

La voie de l'exécution est maintenant ouverte , que le jugement et avec lui la promesse de s'y conformer aient d'ailleurs conclu au payement pure ou seulement sous la condition susr pensive que la disculpation ne serait pas fournie : cette condition suspensive est réalisée dès que l'inculpé a fait défaut à la seconde assise. Le titre Sal. 50. 2 décrit cette procédure : Si quis ad placitum légitime fidem factam noluerit solvere^ — .

La procédure débute par l'acte formel au moyen duquel le demandeur invite le comte à poursuivre l'exécution ; il s'agit ici en effet (et non pas comme ci-dessus § 4) de la perception de la composition ^ et en conséquence d'une saisie judiciaire. Les formalités sont indiquées assez nettement :

ille cui âdes facta est , ambulet ad graflonem loci illius, in cujus pago manet , et adprehendat fistucam et dicat verbum : « tu grafio , homo ille mihi fldem fecit , quem légitime habeo jactivo admallatimi in hoc quod lex salica continet : ego

suffit de comparer Hvec Sal. 51 (voy. dans le texte) pour se convaincre que cette môme procédure s'appliquait dans le cas présent. De môme Siegel p. 245.

* Siegel a trouvé le vrai sens de cette expression p. 245, 246 (voy. surtout note 2); voy. au contr. Wilda et Waitz.^ Jactivus signifie contumace, comme on le reconnaît généralement aujourd'hui. Ce n'est pas cependant une expression technique ou spéciale à la langue judiciaire (voy. la littérature dans Maurer | 41 et aussi Siegel p. 52, Waitz Sal. R. p. ISi). Dans les formules de De Roz. 453. 464. 483 (Marc. app. 4. Bign. 26. Lindenb. 169) jectivus signifie l'esclave récalcitrant vis-à-vis de soa maître.

' Siegel a le premier indiqué la différence des cas traités dans Sal. 50, t (ci-dessus 1 5) et 50, 2 et par suite donné l'explication de ce passage 1 36. Contre l'opinion de v. Meibom {DeuUch. Pfandrecht 71-73, 194, 195) voyez ci-dessus i 5.

' r^ous ne pensons pas avec Siegel p. 246. 247 qu'une somme d'argent « soit fixée » comme objet de prestation, ni que les sources voient dans ce cas « le cas ordinaire. » Gomp. ci-dessus 1 15. — Pardessus Loi Salique p. 605 rapporte le Sal. 50, 2 à la procédure civile; aussi se plaint-il de l'insuffisance des renseignements touchant la procédure en maUôre criminelle.

super me et super furtuna mea pono quod tu securus mitte in furtuna sua manum. » etdicat de causa et de quantum ei âdem fecit.

n est intéressant d'examiner de près les solennités de cet acte. Le demandeur se présente à l'assemblée judiciaire ^ , devant le comte 2, saisit la festuca conmie signe sensible d'une affirmation solennelle et dit les mots : tu grafio etc. La loi salique a été observée , la fides facta faite , mais la prestation a été attendue en vain , tel est le sens de la première partie de la proposition. Puis vient l'invitation proprement dite : « Je me constitue en gage , corps et biens , afin que tu puisses en toute sécurité mettre la main sur sa (celle du débiteur) fortune. Qu'il dise ensuite quel délit a été commis (causa) et quelle somme a été promise. » Le point important dans cet acte est le : ego super me et super furtuna mea pono. A cette promesse d'attirer sur son corps et ses biens la responsabilité de la régularité de l'acte se rapporte la saisie de la festuca : cette saisie donne à l'acte son caractère formel , emportant obligation stricte ; il tire de la festuca son nom et aussi le pouvoir de contraindre *. Il n'est d'ailleurs question — et nous reconnaissons ici la nature de l'acte formel — d'aucune enquête préalable sur les conditions matérielles ou procédurales de l'exécution *.

Les paroles solennelles du demandeur en tiennent lieu. Elles

* Comp. les dispositions de l'époque postérieure > Ed. Chilp. c 7, Rib. 32, 3. — Rien dans ce texte n'indique que le demandeur va trouver le comte dans l'assemblée judiciaire pour l'inviter À exécuter. Cet acte du demandeur est extrajudiciaire. Sal. 50, 1 : Si quis ad placitum légitime fidem factam noluerit solvere , tune ille oui fides facta est amlmlei ad graflonem loci etc. M. Sohm a rectifié cette erreur légère. Frûnkische ReichS'und Gerichtsverfassung p. SO. {Note du ircui.)

^ Le grafio loci n'est pas le comte de la centaine ou Ihunginus voy. cidessus p. 11, note 4.

' Dans l'Ed. Chilp. cet acte est ainsi désigné : cum fistuco mittat super gCj dans Sal. 45 (ci-dessus i 4 : super furtuna sua ponat.

* Si dans les espèces examinées, Sal 45 (invitation au comte d'exécuter contre Vhomo migrans, ci-dessus i 4), Sad. 50, 1 (demande du nexti canihichio adressée au thungimu contre le débiteur in mora , ci-dessus i 5;, Sal. 56 (mise hors la loi par le roi, ci-dessous i 25) l'exécution est précédée d'une mannitio du défendeur, c'est parce que jusque-là, la procédure s'était déroulée en dehors du tribunal (I 4. 5) ou devant un autre tribunal (i 25). C'est aussi pour cela que l'accomplissement des actes préparatoires doit être établi par témoins. Ici au contraire, la procédure se déroule devant le même tribunal ; il n'y a donc place ni pour une mon" nitio ni pour une preuve testimoniale. D'après le titre Rib. S2» S la septième mannitio est suivie d'une preuve par six témoins*

suffisent pour contraindre, sous peine de mort , le comte à accéder k l'invitation qu'elles contiennent.

Sal. 50. 3 : Si ibi grafio rogitus fuerit et sunnis eum non tenuerit aut certa racio dominica et distulerit se ut non ambulet neque aliquem in rem mittat qui cum legem et justi-« tiam exigere debeat, de vita ctdpabilis esse débet aut quanr tum valet se redemat.

Le châtiment dont est frappé celui qui abuse de l'acte formel ^ remplace ici aussi la garantie positive , matérielle de la régularité de la procédure. Comme le comte, le demandeur doit payer son propre wei^d ; s'il ne peut payer (comp. Sal. 58) se redimere, il est puni de mort ,

Sal. 51 : ille qui eum (s.-ent. graflonem) rogat ut injuste tollat — sol. 200 culp. jud.

Par cette déclaration : super me et super furtuna mea pono, le demandeur prend sur lui la responsabilité des suites de l'acte formel et fournit, au lieu de preuve, la sûreté qu'exige le droit salique : la base de la procédure est donc imiquement formelle , la garantie purement indirecte ; elle accuse, dans l'histoire de la procédure , un état primitif, embryonnaire et offrant encore peu de ressources ^.

Le comte accède à l'invitation. Il réunit sept rachimbourgs et se rend avec eux à la maison du débiteur. Tout d'abord , si ce dernier est présent, l'injonction lui est faite d'avoir à payer de bon gré. *

Tune grafio coUegat septem rachineburgius idoneos et sic oum ipsis ad casa ilËus qui fidem feoit ambulet et roget iUum si ibi praesens est qui fldem fecit et dicat : « qui ad praesens es voluntate tica solve homine isto quod ei fidem fecisti

* La forme dans laquelle doit se faire l'opposition à cet acte est indiquée dans Bd. Chiip. c. 7 ; comp. ci-dessus 1 7.

> La nature de cet acte est imparfaitement comprise par Wilda, Dai PfàndungsrecM (Zeitschr. fur deutsch. R, 1 , 183). Il s'exprime ainsi : « Le comte est ici l'assistant juridique de l'impétrant qui, au nom de ce dernier, et non pas au sien propre (son pouvoir ne va pas jusque-là) fait la saisie. » Il fallait dire : pour meUre en mouvement le pouvoir public qui lui est confié, le comte, c'est-à-dire Vauîorité, doit y être invité par la^Mrsonne intéressée.-^ Et Siegel p. 248 : « bien qu'il (Wilda) n'ait pas motivé son opinion, le reproche de Waitz {Sal, B. p. 182 note 2) qu'elle n'est pas fondée, n'est pas mérité. » Gonp. Waîls Sal. R. 182, dont t. Meibom, ihi deutschê Pfandreehi p. tï& et sttiv. adopte les conclusions.

et elege tu duos quos volueris idoneos cum rachineburgius istos de quo solvere debeas adpreciare debeant et hoc quod debes secundum justum precium satisfaciatis.

Nous reconnaissons ici la procédure dont nous avons déjà (§ 5) constaté l'existence à l'occasion de la fides facta du droit privé. De même q\ie le créancier , lorsqu'il invitîa pour la première fois à payer, se transp(H*te cum illis qui precium adpreciare debent , de même le comte s'adjoint ces sept rachimbourgs dont la fonction est précisément de precium adpreciare (voyez sur ce point p. 14 et s.). L'inculpé est invité k payer ^ car le comte exige la désignation de deux rachimbourgs qui doivent estimer les meubles et par suite rendre la prestation possible. On ne voit pas clairement si les deux rachimibourgs que le débiteur doit désigner sont pris parmi les sept ou en dehors des sept ^ . En tout cas, ce qui donne au paiement un caractère volontaire, c'est que le débiteur concourt pour sa part à la nomination des rachimbourgs estimateurs ^. Leur acceptation, dans le paiement germanique, remplace, dans la translation de propriété, l'accord des volontés sur les objets donnés en paiement. Comme de nos jours l'exécution , même sans la volonté de faire la tradition de la part du débiteur, l'exécution germanique , même sans l'acceptation des estimateurs par le débiteur, transfère la propriété sur les meubles et effectue le paiement refusé.

Si le débiteur est absent , de sorte que l'invitation à payer ne puisse pas se faire , ou s'il se refuse à payer, les sept rachimbourgs que le comte a amenés avec lui exécutent \è precium

* Les mots : elege tu — cum rachineburgius istos rendent les deux explications admissibles. Waitz Sal. R. p. 181 et Siegel p. 1^ admettent la seconde : « choisis deux personnes qui de concert avec ces rachimbourgs feront l'estimation ; » cum dans le latin du temps, s^emploie dans les sens les plus divers. On le trouve exprimant le rapport indiqué d'ordinaire par le datif par ex. nov. 155 à Sal. 57, % : sol. 15 illi septem singulatimcu/?i illo culp. jud. ou au lieu de secundum : Rib. 57, 1 : cum tege eum adducat Ordinairement il est mis pour ad, arUCf Ed. Ghilp. c. 9 : nobiscum adcusent {9 devant nous »); Fredeg. c. 58 : ut etiam ipsum cum Dagoberto conarentur facere odiosum , « devant Dagobert » les Austrasiens voulaient rendre Pépin odieux. Greg. Tur. Vil, 47 : Sicaire apprend que les objets volés cum (devant, en présence ou par) Annone et fllio — retinerentur. Voyez encore les form. de Roz. 43 (Marc. 1 , 20) : eo quod — nulla justitia vobisciim {par vous) ob hoc possit consequere, etc. Il est donc trés-possible qu'ici cum soit mis au lieu de ex (comme le fait présumer le voisinage immédiat de elege) ; voyes encore Frédég. c. 1 Vt c cum Francis in fiajoariam admovere exercitum.

< L'BmendaU (nov. 331} a, dans Tinvilation à payer efliBU^ le : elege tu duos etc. ; il n'y a que : hoc quod dèbee secinidum prettum legilîBe pretiatum satisfacere stude.

adpreciare , c'est-à-dire au lieu de Tacte de paiement , l'acte d'exécution. Ils désignent, comme dans le cas de paiement volontaire , combien de meubles et lesquels sont nécessaires pour éteindre la dette.

Quod si audire noluerit (le débiteur) praesens aut absens , tune rachineburgii adpreciando precium cpiantum valuerit debitum quod débet hoc de furtuna iUius tollant ^.

Ici , comme les deux parties dans le cas de paiement , le comte est absolument soumis à l'arbitrage des rachimbourgs. Luimême fait le tôlier e ^, mais il ne doit pas , sous peine de mort , dépasser la mesure axée par les rachimbourgs ,

Sal. 51 , 2 : Si vero graphio invitatus supra legem aut debitum aliquid amplius tôlier e praesumpserit , aui se redimat avt de vita conponat.

De ces meubles saisis qui représentent le montant de la composition due , deux tiers appartiennent au demandeur, le dernier tiers est perçu par le comte à titre de Friiedensgeld , à moins toutefois que cette somme n'ait été déjà payée volontairement par l'incidpé :

et de ipsa (s.-ent. furtuna) secimdum legem quae débet duos partes iÙe cujus causa est ad se revocet , tercia parte graâo freto ad se recoUigat ; si tamen fretus jam ante de ipsa causa non fuerit solutus.

Cette tradition de meubles emporte naturellement avec soi le droit de propriété et non pas seulement le droit de gage ; les meubles sont de l'argent et ne sont pas simplement un moyen d'arriver plus tard aux solidi dus.

n peut arriver que la fortime mobilière de l'inculpé ne suffise pas à éteindre la dette.

* Le de furtuna tollere prouve que si on payait en meubles (ci-dessus 1 5 note It) on ne pouvait de môme exécuter que sur les meubles. Celui donc qui n'avait que deg immeubles était insolvable. Sal. 58 voy. cidessous. Comp. V. Meibom , D<u deuUche Pfandr. 55, 56. — Sur les traces que ce principe a laissées dans le droit du moyen ftge, comp. Orenbruggen^ Alanumnisches Slrafrecht p. 103, 104. Thudichum , AUdttUteher Slaal, p. 113, V. Meibom p. 56, 57, 97 et suiv.

> Le : rachineburgii » tollent de notre passage (Sal. 50, 2) n*est qu*UQe expression inexacte, Sal. 51, 1 : qui eum (8.-ent. gra/ionem) rogat ut injuste toUat. De môme Sal. 51, 2 (ci-dessous dans le texte), fiid. Ghilp. c. 1 dit en parlant des rachimbourgs : praetium fiiciant et quod graphio tollere débet.

Régulièrement , d'après la Lex Salica , le droit du demandeur reste purement et simplement non satisfait ^ ; dans un cas seulement , lorsque Tobjet de la demande est le wergeld , l'exécution passe outre et se poursuit contre la personne de l'inculpé , ses biens ne suffisant pas. Les principes qui règlent l'exécution^ personnelle ne sont pas développés dans ce passage bien qu'il traite de l'exécution (Sal. 50, 2), il en est seulement question à l'occasion du paiement volontaire de l'amende. Ce paiement doit aussi, comme nous l'avons vu (ci-dessus p. 107 note 3) , se faire judiciairement. Contre le délinquant qui doit encore après avoir tout donné , on procède de la même façon que contre celui qui reste encore débiteur après qu'on lui a tout pris'.

Le titre dont il s'agit est le célèbre titre Sal. 58, de chrene cruda : Si quis hominem occiderit et totam facultatem datam non habuerit unde tota lege impleat etc. L'insolvable doit jurer avec 12 cojurateurs quod nec super terra nec subtus terra plus de facultate habeat quam donayit. Puis il rentre dans sa maison^, ramasse aux quatre coins de la terre dans sa main , se met sur le seuil de la porte le visage tourné vers l'intérieur delà chambre et jette cette terre de la main gauche par-dessus son épaule sur ses plus proches parents ; avec la terre 'û jette (transporte) sur eux l'obligation de payer. Le débiteur lui-même , en chemise , déceint, les pieds nus, un bâton à la main, doit franchir la haie de la maison pour indiquer qu'il abandonne tout derrière lui. Il n'y a qu'une série déterminée de parents qui puissent, par la solennité de la crene cruda ^ être mis en demeure de payer ^.

Si la fortune de ces parents s'épuise aussi sans parvenir à acquitter le wergeld, l'inculpé est adjugé au demandeur, d'abord in fide c'est-à-dire sous sa foi , provisoirement , avec Vobliga" tion pour ce dernier de présenter son débiteur au tribunal et de le rendre le cas échéant ^. La présentation doit avoir lieu

* Il n'est pas encore question dan^s la Lex Salica de Tesclavage à temps du droit postérieur.

» Comp. Ed. ChiJp. c. 9 ci-dessous 1 27.

' La maison^ ainsi qu'il résulte de ce passage, ne fait pas partie de la facuUas, L'immeuble n'est pas donné en paiement au demandeur, mais au plus proche parent du débiteur afin qu il paie pour lui, comp. ci-dessus p. 112 note 1.

* L'explication de cette partie du titre Sal. 58 est en dehors de notre sujet.

' Comp. le récit de Grégoire de Tours , HUL Franc. IX , 8 : le roi Childebert donne Gontran Boson à garder à Tèvéque Âgèric de Verdun : Slt pencg te, Sancte Sacerdos, donec in praesentiam Guntcbramni Régis