NOTIONS CONSTITUTIVES
i. Idée du Droit.
8. Le droit {jus)^ ordre impératif et dur {jusBum)^ formule technique et rigoureuse, mystère et arme aristocratique dans son établissement primitif à Rome , a pris ensuite , par le progrès de la civilisation et de la science, un caractère tout diffèrent.
A mesure que son étude se généralise, qu'il passe de l'initiation secrète des patriciens à la publicité plébéienne, qu'il s'allie à la culture des lettres et de la philosophie, que les coutumes nouvelles Penvahissent et le modifient, que le magistrat, par ses édits annuels, travaille incessamment à l'adoucir, que le prudent, par ses réponses et par ses écrits, l'organise en science, il subit dans son principe fondamental une métamorphose radicale.
9. A l'époque où l'œuvre est à son plus haut point de splendeur, où cette belle création du droit romain , qu'on a surnommé la raison écrite, est achevée, le droit n'est plus l'ordre inflexible de la puissance publique, la règle imposée et absolue ; son fondement n'est plus V autorité, mais la raison; l'idée du droit est devenue éminemment philosophique.
C'est surtout dans l'exposition de cette idée générale et de tout ce qui s'y rapporte, qu'on peut voir combien les grands juriscon* suites romains avaient assis la science du droit sur celle de la philosophie (1).
Ainsi , le droit, selon Paul, c'est ce qui est toujours équitable et bon : « quod semper œguum ac bonum est, jus dicitur (2). »
(1) Gicéron commence le monvement d'une manière sensible : « Non ergo a Prœtoris edicto, ut plerique nunc, neque a XII tabolis, ut superiores, v se fait-il dire par Atticns, dans son Traité des lois, c sed penihu ex intima philosophie haariendam Jnris disciplinam pntas? « (Gigér., De legibus, 1, 5.)
(2) DiG., i, i, DejusL etjur., 11, f. Paul. — Le jurisconsulte applique cette définition au droit naturel : Ut est jus naturale, ajoute-t-il; et il y opposa
550 GÉNÉRALISATION DU DBOIT BOMAIN,
Selon la définition de Celse, rapportée par Ulpien, c^est l'aride ce qui est bon et équitable : a Jus est ars boni et œqui (1). « Le principe est toujours le même.
10. Sans doute ces définitions n'ont pas la précision qaenoos sommes en droit d'exiger aujourd'hui de Tanaly se métaphysique : qu'est-ce que le bon? qu'est-ce que l'équitable? et n'anrait-on fait que remplacer un mot par un autre (2)? Sans doute il ne s'y trouve pas une notion suffisante de la distinction entre lascif; connaissance des vérités premières , et Vart^ collection de préceptes déduits de la science ou de la pratique. Mais il n'y en a pas moins une révolution dans la manière d'entendre le droit par les jurisconsultes romains : au principe de l'autorité ils ont sabstitaé celui de la raison ; et déjà Cicéron indiquait la véritable source, lorsqu'il disait que pour expliquer la nature du droit il faut l'aller puiser dans la nature même de l'homme (3).
11. Cet empire de la raison, du bien et de l'équité, comme dogme constituant du droit, est reproduit dans une foule de fragments des jurisconsultes romains, et a passé jusque dans les constitutions impériales. Celse, Julien, Marcellus, Paul, Modestin,
le droit civil, c'est-à-dire ce qui,' dans chaqae cité, est ntile à tous ou aa grand nombre : < Quod omnibus aut pluribus m quaqve ewUate tOtle est, > Ainsi, le principe de l'un, selon ce jurisconsulte, c'est le bon et l'équitable; le principe de l'autre, c'est l'utile.
(Il) Dig., 1, princ. f. Ulp.
(2) Le droit n'est autre chose qu'une conception métaphysique, qoe notre raison déduit de tout rapport d'homme à homme , dans lequel l'un a la facolté d'exiger de l'antre une action ou une inaction : droit purement ratioimel, >i ces nécessités d'action ou d'inaction nous sont démontrées par la seule raison; W positif, bon ou mauvais, si elles nous sont imposées, à raison ou à tort, par TaQtorité; l'un a son point d'appui dans la raison, l'autre dans le poavoir. Le droit positif en contradiction avec le droit rationnel n'est pas véritablement da droit
Il n'y a de droit possible , pour le jurisconsulte , que d'homme à bonune (homme pris collectivement, comme un peuple, nne corporation, on pris individuellement). Une branche d'arbre brisée par le vent me blesse, une bête fauve me mord, b foudre brûle ma maison, la, grêle saccage ma récolte : je oe dirai pas que mon droit a été violé. Faites intervenir l'honmie et l'idée des, actions ou inactionis qui loi sont imposées à notre égard , le droit apparaîtra.
(3) c Natura enim juris nobis expHcanda est, eaque ab hominis repeteodi natura. v (Gicér., De legibus, i, 5.) — < Nos ad justitiam esse natps, neque opinione sed natura constitutum esse jus. t (Ibid.)
PART. I. TITRE PRÉLIMIlfAlRE. — NOTIONS CONSTITUTIVES. 551
invoquent chacun, au besoin, même contre la règle positivement établie, la prédominance de la raison du droit, du bonum et œquum (1); et plus tard, les empereurs Constantin et Licinius, dans une de leurs constitutions , annoncent cette prédominance comme une doctrine incontestablement reçue : aPlacutt (il a plu) in omnibus rébus, prœctpuam esse justitiœ œquitatisque quam strictijuris rationem (2).
12. Le droit, cet art du bon et de Féquitable, ainsi caractérisé, Ulpien en élève la profession au rang de sacerdoce, a Car nous cultivons la justice , dit-il , la science du bien et de Téquité , séparant le juste de l'injuste , le licite de Tillicite ; désirant rendre les hommes bons, non -seulement par la crainte des peines, mais encore par Tencouragement des récompenses : philosophie véritable , si je ne me trompe , et non simulée (3) I »
Et combien haut ne place-t-il pas Thonneur et la susceptibilité délicate de cette profession I Car, s'il accorde aux rhéteurs , aux grammairiens, aux géomètres, aux médecins, aux professeurs des études libérales, un recours devant la juridiction extraordinaire du président de la province poui' la poursuite en payement de leurs honoraires, il le refuse. aux philosophes et aux professeurs de droit : « C'est une chose sainte, eh vérité, que la sagesse civile
(i) c Quod vero contra rationem juris receptam est , non est producendnm ad conseqnentias. « (Dic, i, 3, I>« legib,, 14, f. Paul.) •— c In his quœ contra rationem joris constituta sunt, non possumus sequi regulam juris. v {Ibid,, 15, f. Julian.) — ( NuUa juris ratio, aut œquitatis benignitas patitur, ut quœ salubriter pro utilitate hominum introducuntur, ea nos duriore interpretatione contra ipsorum commodura producamus ad severitatem. > (Ibid., 25 f. Modestin.) — t Quod non ratione introdnctum, sed errore primum, deinde consuetudiue obtentum est : in aliis similibus non obtinet. > {Ibid., 39, f. Gels.) •— < In omnibus quidem, maxime tamen in jure œquitas spectanda sit. s (OiG., 50, 17, De reg. Jur., 90, f. Paul.) — t Etsi nibii facile mutandum est ex solemnibus, tamen ubi œquitas evidens poscit, subveniendum est. i (Ibid., 183, f. MarceU.) — Et tant d'autres fragments qu'on pourrait ajouter à ceux-là.'
(2) GoD., 3, 1, Dejudic, 8, constitut. Constant, et Licin.
(3) c Jus est ars boni et œqui, cujus merito quis nos sacerdotes appellet. Jastitiam namque colimus, et boni et œqui notitiam profitemur : œquum ab iniquo séparantes, licitum ab illicito discementes; bonos non solum metu pœnarnm, verum etiam prœmiorum quoque exhortatione efficere copientes : veram, nisi fallor, philosophiam , non simulatam aOTectantes. i (Oic, 1, 1, De justitia et jure, 1, § 1, f. Ulp.)
(c'est-à-dire la science du droit ), mais elle n*est pas à estimer ni à déshonester à prix d'argent; il est des choses qu'on peut accepter, jamais demander avec honneur (1) I »
13. Le droit (jus)^ sous ce point de vue philosophique des jurisprudents romains , est donc, dans un sens abstrait et général: ce qui est toujours bon et équitable; ou, dans un sens collectif, comme corps de préceptes, de doctrines : Fart de ce qui est bon et équitable.
' 14. Nous ne parlerons pas ici de la division du droit , chez les Romains, en droit public : quod ad statum rei romance spectat; et en droit privé : quod adsingulorum utUitatem; — ni des subdivisions de celui-ci; — ni de cette classification philosophique, parfaitement établie par la jurisprudence, et passée, du moins quant à ses deux derniers termes, dans la réalité de la vie sociale: en droit naturel, ou commun à tous les êtres animés ; droit des gens, ou commun à tous les hommes; et droit civil, on exclusivement propre aux seuls citoyens.
Ce développement viendra plus tard, en suivant le texte des Instituts. Qu'il nous suffise de dire qu'il ne s'agit principalement dans cet ouvrage que du droit privé.
