PART. IL TIT. U. — DES ACTIONS

idées modernes , entre la décision du fait et la décision du droit

Cependant, ce serait errear de croire Toffice du juge borné à une simple question de fait. Il doit faire l'appréciation des faits , mais leur appréciation juridique. Le droit s'y trouve donc mêlé plus ou moins , selon la nature de Fafiaire et selon Tétendue des pouvoirs conférés par le magistrat (1).

251. Quel est, sous les trois systèmes de procédure judiciaire, le sort de cette séparation entre le jus et le judidum, entre le magistrat et le juge?

Sous le premier système, la distinction existe (2); mais la séparation dans quelques cas a lieu, et dans d'autres n*a pas lien.

Sons le second système, la séparation est complète : ce n'est que par extraordinaire que le magistrat juge lui-même.

Sous le troisième système, l'extraordinaire devient la règle commune; les deux fonctions sont réunies : ce n'est que par exception qu'on les sépare encore.

86. La Cité nomme le Magistrat. — Les parties choisissent leur Juge.

252. Celui à qui est confié le droit (jus)^ la diction du droit (jurisdictio)t est un magistrat investi des pouvoirs de la cité, selon la constitution politique de la cité, et pour toutes les causes durant tout le temps de sa magistrature ; car l'objet qui lui est confié, le droit, est l'élément fondamental, l'intérêt commun de l'association. Il a, pour le faire exécuter, l'autorité, le commandement de la force publique (imperium).

Celui à qui est remis le soin de juger une contestation {judiciutn) n'est pas un magistrat de la cité : c'est un citoyen donné comme juge aux parties seulement et pour, la cause seulement. L'objet qui lui est confié est une affaire privée. Autant d'affaires, autant de juges.

(i) Chez nous-mêmes, en matière criminelle, il n*est pas juste de dire que le jury n'ait à résoudre qu'une question de fait : n'y. eût -il que celle de la culpabilité, c'est une des plus délicates du droit pénal.

(2) Ainsi dans la loi des Douze Tables : i Si in jus vocat atque eat, > etc. (CiciR., De legib., 2, 4; 3, 75. — Aulu-Gell., 20, 1.) —Ainsi l'action de la loi, judicis postulatiOy qui a pour but spécial d'obtenir du magistrat un juge pour le procès.

ggg GÉNÉRALISATION DU DROIT ROMAIN.

253. Cependant, comme il va remplir un office public, il sera pris dans les classes de citoyens désignées à cet effet selon la constitution politique, et il sera investi de sa qualité et de ses pouvoirs de juge par le magistrat.

Mais ici un principe de liberté privée donrine l'institution. Si importante on si minime que soit l'affaire, qu'il s'agisse de l'état, de la considération civile du citoyen (existimatio) ou d'une faible somme pécuniaire, nul ne sera juge que du choix ou de l'agrément des parties. Ainsi l'ont voulu les ancieps, dit Cicéron (1). Les parties conviennent entre elles du choix de leur juge (judicem sumere). S'il leur est proposé par le magistrat, elles l'agréent ou le récusent sans devoir compte de leurs motifs (judicem ejc" rare ou ejurare, rejicere, recmare); si elles ne peuvent s'accorder, le sort en décide (2).

Choisi , agréé par les parties, ou désigné par le sort, le citoyen leur est attribué comme juge par la déclaration , par l'addiction du magistrat (judicem addicere) (3). C'est une charge publique qu'il ne peut refuser (4).

254. Il n'y a pour chaque juridiction qu'un seul magistrat, et pour chaque affaire, en régie générale, qu'un seul juge (unM judex)^ sauf à l'un comme à l'autre de se faire assister, entourer par des assesseurs, par des jurisconsultes dont il pourra prendre le conseil , mais simplement comme moyen de s'éclairer.

Déjà créée, mais presque inconnue par nous, dans ses détails, sous le premier système de procédure; organisée et développée d'une manière admirable sous le second, cette belle théorie a disparu sous le troisième.